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關(guān)鍵詞:物理概念;規(guī)律;教學(xué)探討
物理基礎(chǔ)知識中最重要最基本的內(nèi)容是物理概念和規(guī)律。在物理教學(xué)中，物理概念和規(guī)律的教學(xué)是一個關(guān)鍵的環(huán)節(jié)，講清、講透物理概念和規(guī)律，并使學(xué)生的認(rèn)知能力在形成概念、掌握規(guī)律中得到充分發(fā)展，是物理教學(xué)的重要任務(wù)。形成概念、掌握規(guī)律是一個十分復(fù)雜的教學(xué)過程，但一般都要經(jīng)歷概念、規(guī)律的引入、形成、深化和應(yīng)用等四個環(huán)節(jié)。根據(jù)教學(xué)實踐，針對以上四個環(huán)節(jié)做了一些初步的探討。
一、物理概念和規(guī)律的引入
物理概念是從感性世界中來的。概念和規(guī)律的基礎(chǔ)是感性認(rèn)識，只有對具體的物理現(xiàn)象及其特性進行分析、概括，才能形成物理概念，對物理現(xiàn)象的運動變化及概念間的本質(zhì)聯(lián)系進行歸納、總結(jié)，就形成了物理規(guī)律。為此，教師必須從有關(guān)概念和規(guī)律所包含的大量感性事例中，精選包括主要類型的、本質(zhì)聯(lián)系明顯的典型事例來教學(xué)，從而加強學(xué)生的感性認(rèn)識。如何加強學(xué)生的感性認(rèn)識呢？教師要充分利用板書、板畫、掛圖、演示試驗等手段，充分發(fā)揮電化教學(xué)的優(yōu)勢，充分結(jié)合多媒體技術(shù)，使物理課堂教學(xué)形象生動，讓學(xué)生在一個形象化的物理世界里來探究物理概念和規(guī)律。
物理概念和規(guī)律是比較抽象的。在進行物理概念和規(guī)律的教學(xué)時，常常采用“抽象概念形象化”的方法或建立“物理模型”的方法，來描述物理情景。通過形象化的物理情景，利用邏輯推理、邏輯思維對其進行分析、概括、歸納、抽象出物理概念和規(guī)律。例如，在電場和磁場的教學(xué)中，用“電場線模型”來描繪電場，用“磁感線模型”來描繪磁場；在楞次定律的教學(xué)中，利用蓄水池中出水量和入水量對水池中水量變化的影響來體現(xiàn)感應(yīng)電流的磁場對引起感應(yīng)電流的原磁通量變化的“阻礙”作用。
二、物理概念和規(guī)律的形成
物理概念和規(guī)律是人腦對物理現(xiàn)象和過程等感性材料進行科學(xué)抽象的產(chǎn)物。在獲得感性認(rèn)識的基礎(chǔ)上，提出問題，引導(dǎo)學(xué)生進行分析、綜合、抽象、概括、推理等一系列的思維活動，忽略影響問題的次要因素，抓住主要因素，找出一系列所觀察到的現(xiàn)象的共性和本質(zhì)屬性，才能使學(xué)生形成正確的物理概念和規(guī)律。
例如在動量的教學(xué)中，就是通過創(chuàng)設(shè)物理情境進行探究來逐步建立概念的。首先通過演示“靜的粉筆”與“動的粉筆”和“靜的錘子”與“動的錘子”的運動情況，比較發(fā)現(xiàn)靜止物體和運動物體所產(chǎn)生的機械效果不同；再通過“慢慢行走的你”、“快速跑動的你”與墻相撞和籃球、鉛球以同樣的速度落地比較可知影響運動物體所能產(chǎn)生的機械效果的因素是物體的質(zhì)量和速度；又通過質(zhì)量不同、速度不同的兩輛小車運動的有關(guān)分析與計算引導(dǎo)學(xué)生發(fā)現(xiàn)質(zhì)量不同、速度不同的運動物體也可以產(chǎn)生相同的機械效果，但其前提是物體質(zhì)量和速度的乘積必須相同。顯然運動物體所能產(chǎn)生的機械效果是由質(zhì)量和速度的乘積決定的，至此，引入動量來反映運動物體所能產(chǎn)生的機械效果便是水到渠成、順理成章的事了。
三、物理概念和規(guī)律的深化
教學(xué)實踐表明，只有被學(xué)生理解了的知識，學(xué)生才能牢固地掌握它，也只有理解了所學(xué)的知識后，才能進一步靈活地運用它。因此，在物理概念和規(guī)律形成之后，還必須引導(dǎo)學(xué)生對概念和規(guī)律進行討論，以深化知識，鞏固知識。
3.1物理概念和規(guī)律的物理意義的理解是關(guān)鍵。例如，加速度反映了物體速度改變的快慢，而速度則反映了物置改變的快慢，弄清了它們的物理意義，就可以避免“速度為零，加速度也為零；速度越大，加速度越大或速度越小，加速度越小”等錯誤的認(rèn)識。
3.2物理概念和規(guī)律的適用范圍和條件的把握是前提。例如，討論地球公轉(zhuǎn)問題時，它可以被視為“質(zhì)點”，但在討論地球自轉(zhuǎn)問題時，它又不能被視為“質(zhì)點”；電場強度E=kQ/r2僅適用于點電荷所形成的非勻強電場；牛頓第二定律F=ma只適用于慣性系中宏觀物體低速運動的問題等。因此，只有明確了物理概念和規(guī)律的適用范圍和條件，在解決實際問題的過程中才能不至于生搬硬套，做“拿來主義”的奴隸。
3.3物理概念間、規(guī)律間的比較也是非常重要的。比較是確定概念間、規(guī)律間在不同條件下的異同的一種思維過程。物理學(xué)中，概念間、規(guī)律間在空間上、時間上都存在著差異性和統(tǒng)一性，因此，在教學(xué)中應(yīng)引導(dǎo)學(xué)生作空間上、時間上的比較以辨別概念間、規(guī)律間的異同和了解它們的發(fā)展過程，才能做到正確運用。以動量和動能為例，它們相同的是，都是物體的狀態(tài)量；不同的是，動能的增量表示能量的轉(zhuǎn)化，而動量的增量則表示機械運動的轉(zhuǎn)移。既然已有動能來描述物體的運動狀態(tài)，為何還要引入動量呢？原因就是動能的變化是力在空間上的累積效應(yīng)，而動量的變化卻是力在時間上的累積效應(yīng)，二者從不同側(cè)面來表現(xiàn)同一物理現(xiàn)象的本質(zhì)特征，顯然，非如此不能滿足全面描述物體狀態(tài)的客觀需要。:
另外，既要重視概念、規(guī)律的縱向聯(lián)系，又要加強它們的橫向聯(lián)系，以活化學(xué)生的思維。如以加速度為中心，與速度相聯(lián)系，可使學(xué)生理解加速度是速度變化率的含義；抓住加速度產(chǎn)生的原因，可以聯(lián)系到力、質(zhì)量、慣性以及牛頓第二定律；根據(jù)加速度是描述物體運動狀態(tài)變化的基本物理量這一點，可以聯(lián)系到常見機械運動的分類；根據(jù)加速度是描述物體速度變化快慢的量，可以聯(lián)系到物體做功的快慢、磁通量變化的快慢等。
四、物理概念和規(guī)律的應(yīng)用
學(xué)習(xí)知識的目的在于應(yīng)用。在學(xué)生牢固掌握和深刻理解物理概念和規(guī)律的基礎(chǔ)上，還要讓學(xué)生在運用它們來說明和解釋現(xiàn)象、解決實際問題的過程中不斷加深。在運用概念和規(guī)律的這一環(huán)節(jié)中，一方面要精心選用一些典型的問題，通過教師的示范和師生的共同討論，深化、活化對所學(xué)物理概念和規(guī)律的理解，使學(xué)生逐步領(lǐng)會分析、處理和解決物理問題的思路和方法；另一方面，要組織學(xué)生進行運用概念和規(guī)律的練習(xí)，在練習(xí)的基礎(chǔ)上，要幫助和引導(dǎo)學(xué)生逐步總結(jié)出解決實際問題的一些帶有規(guī)律性的思路和方法。
總之，物理概念和物理規(guī)律的教學(xué)是一個十分復(fù)雜的過程，不可能一蹴而就、一勞永逸，在教學(xué)過程中，應(yīng)當(dāng)從教材實際和學(xué)生實際出發(fā)，深入鉆研教材，不斷改進教學(xué)方法和教學(xué)手段，注意教學(xué)的階段性，把握概念、規(guī)律的四個教學(xué)環(huán)節(jié)，逐步加深對物理概念和規(guī)律的理解和應(yīng)用，從而達(dá)到提高物理教育教學(xué)的目的。
參考文獻(xiàn)：
[1]姜水根.《理念的世界》.《中學(xué)物理教學(xué)參考》[J].2004.9.56-58
一、暴力犯罪的概念
目前各國刑法中均為在刑法典中系統(tǒng)集中的規(guī)定暴力犯罪這一類犯罪，而是泛指暴力作為犯罪手段嚴(yán)重危害社會的犯罪行為。從刑法學(xué)角度來看，若以犯罪的實質(zhì)來界定暴力犯罪的話，暴力犯罪即"是指行為人故意以手段，侵害他人的人身和公私財產(chǎn)，應(yīng)受到刑罰懲罰的行為。"[1從犯罪學(xué)角度來看，我們又可以刑事立法和司法實際為依據(jù)界定暴力犯罪。認(rèn)為摘要："所謂暴力犯罪，通常是指犯罪人使用暴力或者以暴力相脅迫而實施的犯罪。從刑法學(xué)的角度看，凡是刑法分則規(guī)定的以暴力為特征作為犯罪構(gòu)成要件的各種犯罪都應(yīng)該認(rèn)為是暴力犯罪。"[2結(jié)合以上，私以為，暴力犯罪是指非法使用暴力相威脅，侵犯他人人身權(quán)或財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)嚴(yán)重的攻擊。
二、暴力犯罪的特征
1.從行為來說，暴力犯罪一般具有突發(fā)性、冒險性等特征。作案手段和工具一般比較簡單原始，例如殺人一般使用棍棒、磚石、刀斧、匕首等鈍器或銳器，或采用拳擊、卡喉、溺死、投毒等方式。但是，暴力犯罪的智能化趨向日益明顯，憑借智力而不是體力來完成的暴力犯罪越來越多。
2.從社會危害性來看，暴力犯罪的明顯特征是具有暴力性，兇殘性，狡詐性和危險性。這也是暴力犯罪和其他犯罪的根本區(qū)別，暴力犯罪分子一般都性強，作案心狠手毒，較其他類型的犯罪對社會具有更大的威脅，影響更惡劣。
3.從類型來看，殺人、、傷害等傳統(tǒng)類型有增無減，空中劫持航空器、搶劫銀行、搶劫槍支彈藥、爆炸物等新的犯罪類型也已經(jīng)出現(xiàn)，直接指向社會進行報復(fù)、泄憤的政治性暴力犯罪時有發(fā)生。
4.從時空分布來看，殺人、行為這些暴力犯罪的發(fā)案率，農(nóng)村高于城市，而流氓斗毆行為則是城市高于農(nóng)村。搶劫主要發(fā)生在城市的近郊。從作案的具體場所來看，殺人和案發(fā)生在犯罪人或被害人的住所占有一定的比例；而發(fā)生在小出租汽車運營過程中的搶劫案以及最近發(fā)生在一些大城市駕駛機動車飛車搶奪案占有很大的比例；對此，最高人民法院還針對飛車搶劫搶奪出臺了專門的司法解釋。從時間來看，案多發(fā)生于每年的春夏秋三季，其中尤以夏季為最；搶劫則由以前多發(fā)生于年初歲末轉(zhuǎn)為無明顯的季節(jié)性分布。
5.從犯罪主體來看，暴力犯罪在絕對數(shù)上男性多于女性，但據(jù)統(tǒng)計，女性暴力犯罪者在全部女性刑事犯罪者中所占比重卻高于男性暴力犯罪者在全部男性刑事犯罪者中所占的比重。
另外，近年來的統(tǒng)計數(shù)字表明，暴力犯罪中以青少年為多，且呈現(xiàn)一種低齡化并向校園蔓延的趨向。三、暴力犯罪發(fā)生的原因
暴力犯罪的發(fā)生實際上是有一定的規(guī)律可循的摘要：即"壓抑--誘發(fā)"這樣一個基本的模式。級由某種因素造成了個體需要的壓抑，于是產(chǎn)生了嚴(yán)重的心理挫折和沖突就外化為攻擊性的行為亦即暴力犯罪。具體說來，其原因可分為以下幾種摘要：
1.犯罪人自身不良的生活背景
不良的生活背景是指壓抑個性、妨礙人格正常形成和發(fā)展的生活經(jīng)歷和環(huán)境，如貧困、缺乏母愛的人生早期經(jīng)驗，缺乏理解和友愛的人際關(guān)系等。在這種不良的生活背景下，極易形成一種人格。盡管這種不良生活背景是作為人的直接環(huán)境而發(fā)生影響的，但它經(jīng)常是社會矛盾的折射。比如在暴力環(huán)境下成長的青少年比在一正常環(huán)境下成長的青少年更具暴力傾向。
2.民事糾紛
民事糾紛經(jīng)常作為一種強刺激而導(dǎo)致殺人、傷害等犯罪行為的發(fā)生。當(dāng)糾紛中有過錯的一方未受到應(yīng)有的批評和處理，而無過錯的一方也未得到適當(dāng)?shù)木葷鷵嵛繒r，后者可能會采取過激行為用以泄憤報復(fù)。糾紛一方或雙方心胸狹窄，報復(fù)心重，更易發(fā)生暴力行為。
3.暴力犯罪人自身的個性缺陷
暴力犯罪人一般具有如下心理特征摘要：易沖動，缺乏以致能力；性格孤僻、心胸狹窄、自卑感強、疑心重，報復(fù)心強；虛榮好勝，以自我為中心；文化水平低、道德素質(zhì)差。這些個性上的缺陷，降低了人的自我控制能力，從而加大了對不良刺激的反應(yīng)強度。
4.被害人的刺激功能
暴力犯罪經(jīng)常是在被害人和犯罪人的互動中產(chǎn)生的。個人品行不端、生活作風(fēng)不嚴(yán)厲，首先實施挑釁行為等，往往成為個人被害的誘發(fā)因素。通常人們認(rèn)為被害人只是犯罪行為的被承受者，但在暴力犯罪中有些是由被害人的行為激發(fā)的。
5.暴力渲染，即大眾傳播工具管理的失范
有探究表明，暴力渲染具有一種心理暗示功能，看到過別人實施攻擊性的兒童或成人，比沒有看到過的人更易采取攻擊，并且具有較大的強度。假如他在某種場合下被激怒，那么暗示的影響就會被激發(fā)出來。因此報刊、影視對暴力事件的宣傳報道，哪怕它無意于教唆人去實施暴力行為，但可能實際上起著暴力犯罪的渲染功能。
6.經(jīng)濟秩序的失范
美國學(xué)者伊恩·羅伯遜曾經(jīng)說過摘要："假如一個社會一方面看重人人都過富裕生活的目標(biāo)，但是另一方面又拒絕使人人都有平等的機會以社會承認(rèn)的方式致富，那么它就會引起偷盜、欺詐和類似的犯罪。"[3當(dāng)前我國雖然處于一個新經(jīng)濟秩序構(gòu)建的過程中，新的社會價值觀念正初步形成，但仍然存在著多種經(jīng)濟形式和經(jīng)濟利益的差別，對經(jīng)濟秩序?qū)嵭姓{(diào)控的市場經(jīng)濟體制尚不健全，社會分配不公，導(dǎo)致貧富差異現(xiàn)象嚴(yán)重。物質(zhì)利益和價值需求之間巨大差異，引起以攫取他人財產(chǎn)為侵害目標(biāo)的搶劫、殺人等暴力犯罪的發(fā)生率年年上升。由此認(rèn)為，經(jīng)濟秩序的失范也是暴力犯罪的一個重要誘因。
參考文獻(xiàn)
[1葉高峰主編.《暴力犯罪論》,河南人民出版社,1994,P27.
關(guān)鍵詞：刑事和解；構(gòu)建基礎(chǔ)；價值分析；構(gòu)建措施
任何制度的產(chǎn)生都有其特定的背景與條件，刑事和解制度也不例外。當(dāng)前伴隨著改革開放與經(jīng)濟的發(fā)展，許多新型的犯罪不斷涌現(xiàn)，倘若所有的案件都由國家制定的刑法來調(diào)整，并通過法定的訴訟程序去保障，進而追求實體公正與程序公正完美的邏輯結(jié)合，這是不現(xiàn)實的。究其原因主要有兩個方面：一方面，法律在保存其穩(wěn)定性的優(yōu)點的同時，也存在著滯后的弱點，很多新型的犯罪違法行為找不到合理的法律依據(jù)；另一方面，實踐中，我們倘若不加區(qū)分，所有的案件都走統(tǒng)一的法定程序，不僅是沒有必要的，而且會造成司法資源的巨大浪費。為此，我們需要借鑒國外的成功經(jīng)驗，探索刑事和解在我國的構(gòu)建之路。本文試從以下幾個方面做淺要的分析。
1刑事和解的界定與產(chǎn)生
刑事和解，又稱加害人與被害人的和解（即Victim-offender-reconciliation,簡稱VOR）是指在犯罪后，經(jīng)由調(diào)停人，使加害人和被害人直接相談與協(xié)調(diào)，解決糾紛沖突。其目的是恢復(fù)加害人和被害人的和睦關(guān)系，并使罪犯改過自新，復(fù)歸社會。通過面對面的會商，加害人了解到自己行為的不利后果，而被害人有機會對最理想的聽眾-加害人-表達(dá)自己的思想感情，從而降低犯罪行為造成的痛苦。在某些情況下，當(dāng)事人的親屬、社會公民或其他人員也會參與到會商之中。在此會商中，當(dāng)事人會討論發(fā)生了什么、犯罪對各自生活的影響，以及對犯罪的其他感受。最終，他們會盡可能地達(dá)成賠償協(xié)議，以修復(fù)犯罪帶來的損害。
刑事和解的思想淵源最早可追溯至原始社會的私人分割賠償，但作為一種刑事思潮和理論，它發(fā)端于二十世紀(jì)中葉，是西方國家新的刑事思潮和法律價值觀變化的產(chǎn)物。它產(chǎn)生兩個社會背景因素及其相互作用的影響，即以被害人為導(dǎo)向的刑事保護政策思潮的勃興和以罪犯為中心的監(jiān)禁、矯正政策的失敗。特別是在二戰(zhàn)后誕生的新的犯罪學(xué)：“被害人犯罪學(xué)”的影響下，美國、英國、加拿大、日本、德國等開始研究“刑事和解”制度并逐步將其應(yīng)用于司法實踐，進而人們把它作為被害人犯罪學(xué)的重要概念，因為它突顯了被害人在訴訟中的主體地位，有利于真正實現(xiàn)實體公正與程序公正的完美結(jié)合。但是刑事和解在它最初產(chǎn)生的十多年內(nèi)并沒有得到刑事司法系統(tǒng)的完全認(rèn)同，被害人權(quán)利保護組織最初誤解了刑事和解的宗旨，很多人認(rèn)為在被害人與犯罪人之間的會談會對被害人造成二次傷害，刑事和解的和解目標(biāo)將會使被害人不情愿地寬恕犯罪人，在全美律師協(xié)會面前，刑事和解也遭受了冷遇。二十世紀(jì)七、八十年代，刑事和解長期缺乏權(quán)威機構(gòu)的介入而發(fā)展緩慢，直至九十年代，各國才得到普遍的發(fā)展根據(jù)1996年Umbreit的一項調(diào)查，北美與歐洲已有1000多個刑事和解計劃，迄今為止，刑事和解運用的規(guī)模在不斷擴大，刑事和解已成為世界許多國家法律政策的重要內(nèi)容，刑事法律制度改革的一個方向。
2刑事和解在我國構(gòu)建的基礎(chǔ)
2.1刑事和解制度的實踐基礎(chǔ)
在我國的刑事領(lǐng)域中，“私了”已經(jīng)作為一種廣泛存在的社會現(xiàn)象和行為方式，它在影響人們的生活秩序的同時，也潛移默化的塑造著人們的秩序觀念與交往方式，所以它的存在，為我國當(dāng)前構(gòu)建刑事和解制度奠定實踐基礎(chǔ)。盡管“刑事和解”與“私了”屬不同的概念，因為“私了”是相對于“公了”而言，是民間相對于訴訟雙方自行和解行為一種俗稱，既包括民事案件，行政案件，也包括刑事案件。簡言之，“私了”是糾紛雙方不經(jīng)過國家專門機關(guān)，自行協(xié)商解決糾紛的統(tǒng)稱。但是，他們之間也有相互的碰撞。因為“刑事和解”包括訴訟外和解與訴訟中和解，所以在訴訟外和解上，“刑事和解”與“私了”就產(chǎn)生了交叉點，此點好比一滴水可以折射出太陽光輝。正由于“私了”已在我國有廣闊的生存空間，并且為廣大的民眾所接受，所以“刑事和解”的構(gòu)建倘若與我國特殊國情相適應(yīng)，它也必將為民眾支持與采納。從深層次方面講，“刑事和解”之所以有現(xiàn)實的實踐基礎(chǔ)，它一方面是我國法律文化與社會現(xiàn)實的積淀；另一方面它體現(xiàn)了哲學(xué)概念中的“主體回歸”，即在刑事訴訟中當(dāng)事人的自主選擇權(quán)，而且它實際上也是我們這個民族特有的生活方式和精神世界的產(chǎn)物，且符合人類社會發(fā)展的必然趨勢。
2.2刑事和解的法律基礎(chǔ)
我國現(xiàn)行刑事立法的規(guī)定為刑事和解的施行提供了相關(guān)的制度基礎(chǔ)。刑事訴訟法第一百七十二條規(guī)定:“人民法院對自訴案件，可以進行調(diào)解;自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或者撤回自訴?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第二百條規(guī)定，“調(diào)解應(yīng)當(dāng)在自愿、合法，不損害國家、集體和其他公民利益的前提下進行。”雖然自訴案件中的法官調(diào)解與自行和解有別于刑事和解，但它們已經(jīng)具備了刑事和解的基本框架，蘊涵了刑事和解的一些價值理念。同時，在公訴案件中，存在微罪不制度。刑事訴訟法第一百四十二條第二款明確規(guī)定:“對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或免除刑罰的，人民檢察院可以作出不決定?！痹诠V案件中，存在酌定不制度?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》第二百九十一條規(guī)定:“人民檢察院決定不的案件，可以根據(jù)案件的不同情況，對被不人予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失。”根據(jù)上述規(guī)定，予以訓(xùn)誡、責(zé)令悔過、賠禮道歉和賠償損失構(gòu)成微罪不處分的替代措施。犯罪人的悔過、賠禮道歉及賠償損失都是刑事和解中犯罪人承擔(dān)責(zé)任的形式，都是和解協(xié)議的重要內(nèi)容。
2.3刑事和解的國際環(huán)境
2002年4月，聯(lián)合國預(yù)防犯罪和刑事司法委員會第11界會議在維也納舉行，一致通過了《關(guān)于在刑事事項中采納采用恢復(fù)性司法草案的基本原則》的決議草案，并鼓勵各會員國在制定和實施恢復(fù)性司法程序時利用該項決議，至此刑事和解已經(jīng)成為當(dāng)今世界的潮流。譬如德國，它的步伐邁的比較大，它已正式將刑事和解制度引入少年法和刑法。日本法務(wù)省擬制定犯罪被害人恢復(fù)制度。而我國作為聯(lián)合國的一員，且是發(fā)展中的大國，也應(yīng)該從恢復(fù)性司法制度和價值入手，并結(jié)合我國的特殊國情，構(gòu)建中國特色的“刑事和解”制度。這樣我們才能與國際接軌，且在借鑒西方成功的司法理論與實踐的有益經(jīng)驗的同時，豐富我國的立法與司法實踐。
3刑事和解在我國構(gòu)建的具體構(gòu)想
3.1完善立法
盡管在我國的自訴案件中，已經(jīng)出現(xiàn)刑事和解的雛形，但對于公訴案件來說，刑事和解幾乎是一片空白，沒有相關(guān)的法律依據(jù)，為此，陳光中教授在其主張的刑事訴訟法再修改課題成果《中華人民共和國行事訴訟法修改專家建議稿與論證》第20條中就明確將“刑事和解”作為我國刑事訴訟法的一項原則予以規(guī)定，即：“犯罪嫌疑人、被告人與被害人及其近親屬達(dá)成和解的，人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)考慮當(dāng)事人的和解意愿，并根據(jù)案件情況，依法不追究犯罪嫌疑人的刑事責(zé)任，對被告人從輕、減輕或者免除處罰。”這一原則的確立，有助于維護法制的統(tǒng)一，促成全國性的刑事和解法律體系的形成，但我們?nèi)詰?yīng)學(xué)習(xí)和借鑒國外刑事和解的成熟經(jīng)驗，因為“刑事和解”對我們來說畢竟是新事物，只有在移植西方成功經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國的特殊國情，不斷的加強立法，建立適合中國特色的刑事和解制度，從而促進我國刑事司法系統(tǒng)的進一步完善，進而更好的指導(dǎo)司法實踐3.2明確案件的適用范圍
由于刑事案件的復(fù)雜性，因而在適用刑事和解制度時，首先，應(yīng)明確主體，即在有被害人的刑事案件中，而對于不涉及被害人，僅僅涉及國家利益或社會利益的刑事案件，則不宜適用刑事和解制度。其次，通過分析國外的刑事和解制度，我國的刑事和解制度也應(yīng)該把案件的范圍鎖定在輕罪案件和少年犯罪案件，因為他們的主觀惡性和社會危害性，相對而言比較小。相反，如果重罪也適用刑事和解制度，那將會嚴(yán)重危及到大家的生存秩序，難以實現(xiàn)社會的正義。西方國家當(dāng)前刑事和解的實踐開始向暴力犯罪案件拓展，對于我國而言，考慮到，一方面由于暴力犯罪的嚴(yán)重的客觀危害結(jié)果和主觀惡性較大，適用刑事和解來解決，在和解過程中難以避免暴力、威脅等因素的不當(dāng)加入，使被害人甚至受到更沉痛的傷害;另一方面，鑒于傳統(tǒng)的社會輿論及被害人對犯罪人的極度痛恨，以及我國現(xiàn)階段各方面操作的不完善，因而，現(xiàn)階段應(yīng)不把它列入刑事和解范圍，待各方面條件趨于成熟后再擴展到嚴(yán)重暴力性犯罪。
3.3明確刑事和解的適用階段
西方國家的刑事和解在偵查前、偵查、、審判、執(zhí)行階段均可適用刑事和解，然而結(jié)合我國的特殊國情，筆者認(rèn)為刑事和解可以在基于行為人自愿的前提下，可以在偵查、和審判階段實行，但不得以強制方式要求和解，且在各個階段要對其所掌握的權(quán)力進行必要的限制，以防止其權(quán)力的濫用。
3.4要加強司法監(jiān)督
任何制度產(chǎn)生之初，不可能盡善盡美，刑事和解作為一項處理機制，對其監(jiān)督和指導(dǎo)也是必不可少的。只有加強司法監(jiān)督，才能防止權(quán)力濫用，防止放縱犯罪，以免造成不良的社會影響。根據(jù)我國的實際情況，當(dāng)前的司法監(jiān)督主體可以由人民監(jiān)察院擔(dān)當(dāng)次責(zé)，抑或是實行“人民監(jiān)督員制度”，同時我們也不能忽視社會民眾，特別是新聞媒體的積極參與，正是由于他們的關(guān)注，加害人才能通過積極的作為方式，矯正其對他人甚至國家的損害，從而真正的回歸社會，不再危及他人的利益。
總之，刑事和解制度的構(gòu)建，不是一蹴而就的，它需要在實踐中不斷的探索與研究，根據(jù)實際不斷加以完善。只有堅持理論與實踐的統(tǒng)一，才能充分發(fā)揮其對解決社會矛盾、構(gòu)建和諧社會的司法制度的功能。
參考文獻(xiàn)
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關(guān)鍵詞:兩型社會;集束城市;生態(tài)城市;九華
Abstract:In December 2007, Changsha, Zhuzhou and Xiangtan City Group“two-oriented society”(a resource-conserving and environment-friendly) comprehensive reform pilot area approved by the State. Two types of society that is environmentally friendly and resource-saving society, the primary stage of socialism in China's urban development has an important significance, as the two types of Changsha, Zhuzhou and Xiangtan comprehensive reform of the social construction of the pilot area, shoulders an important historic task. Is located in Changsha, Zhuzhou and Xiangtan Urban Agglomeration of Jiuhua Riverside Metro urban planning determines the development of the city, as well as to enhance the target region. Jiuhua and Changsha big butt Hexi District, caused by the pilot of the two-oriented society in the context of urban planning thought, in this article, as well as from around the connection area Jiuhua research planning, in order to cluster in urban and eco-city concept, the social background of the two types of Under the understanding of urban planning as well as some methods used to express the thinking of city planning.
Keywords: Two types of social;urban cluster;ecological city;Jiuhua
中圖分類號:TU984.11+1
文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A
文章編號:1008-0422(2009)12-0077-03
1前言
2007年12月,國務(wù)院批準(zhǔn)長株潭城市群作為全國兩型社會建設(shè)綜合配套改革試驗區(qū),使長株潭城市群繼浦東、濱海新區(qū)、重慶之后成為第四個獲此特殊政策支持的地區(qū)。兩型社會指的是資源節(jié)約型、環(huán)境友好型社會。 兩型社會是一個復(fù)雜的系統(tǒng),它包括資源節(jié)約型主體、環(huán)境友好型主體、資源節(jié)約型主體體系、環(huán)境友好型體系等,是指在生產(chǎn)、流通、消費等領(lǐng)域,通過采取法律、經(jīng)濟和行政等綜合型措施,提高資源利用率,以最少的資源消耗獲得最大的經(jīng)濟效益,保護環(huán)境,實現(xiàn)經(jīng)濟和社會的可持續(xù)發(fā)展。
1.1九華概況
九華經(jīng)濟區(qū)作為湘潭市兩型社會建設(shè)的示范區(qū),是未來湘潭主城區(qū)的重要組團,東臨湘江,南接湘潭市區(qū),北接長沙大河西先導(dǎo)區(qū),交通區(qū)位優(yōu)越,上瑞高速公路橫貫東西,長潭西線高速縱行南北,并設(shè)有湘江千噸級航運港口(圖1)。自2003年湘潭市為實現(xiàn)跨越式發(fā)展啟動九華經(jīng)濟區(qū)建設(shè)以來,現(xiàn)已形成十余平方公里建成區(qū),以汽車、電子信息、現(xiàn)代裝備制造為支柱的產(chǎn)業(yè)集群已初具規(guī)模,由單一的工業(yè)園區(qū)向具備綜合功能的城市新區(qū)發(fā)展的條件日益成熟。
現(xiàn)實的發(fā)展,鑄就了九華人的驕傲,在短短的五年時間,九華經(jīng)濟區(qū)達(dá)到了一般園區(qū)要十幾年甚至二十幾年才能達(dá)到的水平。以汽車及零部件制造、電子信息產(chǎn)業(yè)、先進裝備制造業(yè)為主導(dǎo)產(chǎn)業(yè),經(jīng)濟區(qū)陸續(xù)引進了臺灣聯(lián)電、韓國三星、美國通用、德國西門子等世界500強企業(yè),以及吉利集團等國內(nèi)500強企業(yè),吸引了400多億投資,建設(shè)面積達(dá)到10km2。
1.2兩型目標(biāo)下規(guī)劃理念的轉(zhuǎn)變
新的發(fā)展背景與訴求,要求從規(guī)劃引入新的理念,從實際出發(fā)根據(jù)資源節(jié)約型和環(huán)境友好型社會建設(shè)的要求,以人為本,引導(dǎo)城市、產(chǎn)業(yè)合理布局,創(chuàng)造有利于能源資源節(jié)約和生態(tài)環(huán)境保護的空間結(jié)構(gòu)和形態(tài),促進經(jīng)濟社會發(fā)展和人口、資源、環(huán)境相協(xié)調(diào),探索有別于傳統(tǒng)模式的工業(yè)化、城市化道路(圖2)。
2集約用地理念
2.1 國內(nèi)土地利用規(guī)劃的理念
土地利用規(guī)劃是城鄉(xiāng)建設(shè)、土地管理的綱領(lǐng)性文件,是對一定時期內(nèi)城鄉(xiāng)各業(yè)、各類土地利用的綜合協(xié)調(diào)和統(tǒng)籌安排,涉及各行各業(yè),關(guān)系全局和長遠(yuǎn)。從20 世紀(jì)80 年代算起,我國已經(jīng)進行了兩輪土地利用總體規(guī)劃。前兩輪的土地利用規(guī)劃在規(guī)劃理念上都強調(diào)對農(nóng)用地,特別是耕地的保護,“嚴(yán)格限制農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地,控制建設(shè)用地總量”、“確保耕地總量不減少”,對保障國民經(jīng)濟發(fā)展必須的建設(shè)用地強調(diào)不夠,對社會的變化和需求考慮的不多,沒有將土地利用規(guī)劃作為促進國民經(jīng)濟健康發(fā)展,保護生態(tài)環(huán)境,協(xié)調(diào)社會關(guān)系,貫徹土地可持續(xù)利用的基本手段,更沒有真正地轉(zhuǎn)變粗放的經(jīng)濟增長方式和土地利用模式,保證土地資源永續(xù)利用,實現(xiàn)經(jīng)濟發(fā)展目標(biāo)、社會進步目標(biāo)和生態(tài)環(huán)境改善目標(biāo)的高度協(xié)調(diào)統(tǒng)一。
2.2 國外土地利用規(guī)劃的理念
西方國家真正稱為“土地利用規(guī)劃”(land use planning)或近似稱為“土地利用規(guī)劃”的規(guī)劃外延要比中國的土地利用規(guī)劃要小得多。在大多數(shù)西方國家土地利用規(guī)劃是縣市一級的規(guī)劃或者是城市規(guī)劃的代名詞。對于城市規(guī)劃方面的理念還是值得借鑒參考的,例如美國在20世紀(jì)90年代中期提出的“精明增長”(smart growth)理念,該理念是在歐洲可米爾理論基礎(chǔ)上發(fā)展而來的。對于“精明”(smart)的內(nèi)涵,強調(diào)的不是將土地保護發(fā)展孤立或?qū)α⑵饋?而是充分考慮土地開發(fā)、城市增長以及市政基礎(chǔ)設(shè)施規(guī)劃的需求。其內(nèi)涵就是一項將交通和土地利用綜合考慮的政策,促進更加多樣化的交通出行選擇,通過公共交通導(dǎo)向的土地開發(fā)模式將居住、商業(yè)及公共服務(wù)設(shè)施混合布置在一起,并將開敞空間和環(huán)境設(shè)施的保護置于同等重要的地位。作為“精明增長”理念在設(shè)計原則上的體現(xiàn),近年來又相繼出現(xiàn)了以土地集約化利用為特點的新的城市規(guī)劃設(shè)計思潮,典型代表是“新城市主義”( NewUrbanism)和“公共交通社區(qū)”(TOD)等。
2.3九華集束城市規(guī)劃
2.3.1九華用地現(xiàn)狀
通過運用GIS(Geographic Information System;地理信息系統(tǒng))技術(shù)對基地的坡度坡向(圖4-5)進行分析發(fā)現(xiàn),基地65%的用地坡度小于8°,坡度小于15°的占85%以上(表1),總體地形相對較平坦,有利于新城的整體開發(fā)。結(jié)合自然生態(tài)環(huán)境的分析評價,規(guī)劃將用地分為不宜建設(shè)用地、可建設(shè)用地、適宜建設(shè)用地三大類?；氐匦慰傮w上形成西高東低、南北高中間低的格局,中間有一條明顯的楔形谷地,現(xiàn)狀主要為農(nóng)田、耕地,以及零散的水系。
2.3.2九華集束城市規(guī)劃
集束化的城市中心布局也符合九華濱江新城的區(qū)域定位,九華經(jīng)濟區(qū)處于長株潭城市群的核心,其發(fā)展有如一雙手,一只代表長沙、一只代表湘潭和株洲,南北對稱,兩手匯聚,區(qū)域的發(fā)展能量集聚于新城中心,共同托起九華這顆長株潭地區(qū)的綠寶石。主要功能集束以工業(yè)區(qū)為起點向湘江發(fā)散,符合九華經(jīng)濟開發(fā)區(qū)由內(nèi)向型集中向外向型發(fā)散經(jīng)濟發(fā)展模式的轉(zhuǎn)變,而依據(jù)功能集束形成的中央城市格局也將進一步整合規(guī)劃區(qū)“山水合城”的生態(tài)特質(zhì),形成面向湘江開敞的城市空間框架。主要功能由西向東發(fā)展,契合了九華由現(xiàn)代制造業(yè)向生產(chǎn)業(yè),再向消費業(yè)和城市綜合服務(wù)業(yè)逐步發(fā)展的態(tài)勢(圖6)。
在以上三個主要功能區(qū)的基礎(chǔ)上,未來的濱江新城中心將以七條功能集束構(gòu)建城市脊梁。中央集束軸依次集合行政管理、中央公園、金融中心和展示中心,直指湘江對岸昭山景區(qū)。中軸兩側(cè)對稱布置兩條商務(wù)辦公集束和兩條居住集束。北側(cè)生態(tài)游憩集束指向興馬洲,南側(cè)產(chǎn)業(yè)發(fā)展集束指向湘江對岸仰天湖景區(qū)(圖7)。由內(nèi)而外,由西向東、由陸到江――九華經(jīng)濟區(qū)的東向發(fā)展實現(xiàn)了九華新城內(nèi)部功能的有機優(yōu)化組合,形成一種可控狀態(tài)下的最優(yōu)新城拓展的理念,也符合資源友好和環(huán)境節(jié)約兩型社會的總體目標(biāo)。
3生態(tài)城市概論
3.1生態(tài)城市理論
生態(tài)城市是在城市生態(tài)的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的一種人居環(huán)境模式。1981年前蘇聯(lián)城市生態(tài)學(xué)家楊洛斯基首次提出生態(tài)城市概念,1987年聯(lián)合國科教文組織發(fā)起的人與生物圈的計劃研究過程中再次強調(diào)“生態(tài)城市”的概念,美國生態(tài)學(xué)家查理?瑞吉斯特等國外生態(tài)學(xué)家對生態(tài)城市有了廣泛的研究,并提出生態(tài)城市規(guī)劃的五項原則:①生態(tài)保護戰(zhàn)略,包括自然保護動植物及資源保護和污染防治;②生態(tài)基礎(chǔ)設(shè)施即自然景觀和腹地對城市的持久支持能力;③居民的生活標(biāo)準(zhǔn);④文化歷史的保護;⑤將自然融入城市。
3.2生態(tài)學(xué)規(guī)劃理論策略研究
景觀生態(tài)學(xué)理論策略研究:斑塊、廊道、基質(zhì)理論認(rèn)為:組成景觀的景觀元素有三種基本類型,即斑塊(patch)、廊道(corridor)和基質(zhì)(matrix)。景觀中任意一部分都無外乎這三種類型,或是落在某一斑塊內(nèi),或者落在廊道中,或是落在作為背景的基質(zhì)里。三者構(gòu)成的模式是景觀生態(tài)學(xué)用來解釋景觀結(jié)構(gòu)的基本模式。大型斑塊可以比小型斑塊承載更多的物種,對某一物種來說,較大的斑塊更有能力持續(xù)發(fā)展和保存基因的多樣性(圖8)。
3.3九華生態(tài)城市規(guī)劃
3.3.1兩型社會背景下生態(tài)需求分析
城市環(huán)境需求:城市生態(tài)環(huán)境對保持生物多樣性,抵御外來生態(tài)災(zāi)害,提供生態(tài)資源,維持人與自然、人與動植物共生等方面具有積極重要的作用。
業(yè)態(tài)開發(fā)需求:在城市的開發(fā)中,自然風(fēng)景條件好、生態(tài)環(huán)境佳的地方是商家的必爭之地,所以良好的自然環(huán)境是城市合理開發(fā),創(chuàng)造經(jīng)濟效應(yīng)的的基礎(chǔ)。
通過對基地的現(xiàn)狀自然生態(tài)環(huán)境分析與評價、生態(tài)策略的理論研究和“兩型”背景下生態(tài)需求分析等方面的研究,我們對九華濱江新城的生態(tài)目標(biāo)定位為:
――“資源節(jié)約、環(huán)境友好”型示范區(qū)
――“開放共享、原生共生”型生態(tài)城
――“自然和諧、山水宜居”型人文區(qū)
3.3.2生態(tài)旅游
生態(tài)旅游農(nóng)業(yè)的概念:生態(tài)旅游農(nóng)業(yè)是以農(nóng)業(yè)生產(chǎn)為依托,使農(nóng)業(yè)與自然、人文景觀以及現(xiàn)代旅游業(yè)相結(jié)合的一種高效產(chǎn)業(yè)。它有狹義和廣義之分,狹義的僅指用來滿足旅游者觀光需求的農(nóng)業(yè);廣義的生態(tài)旅游涵蓋較為廣泛,主要包括“觀光農(nóng)業(yè)旅游”、“休閑旅游”、“鄉(xiāng)村旅游”、“農(nóng)村生態(tài)旅游”等不同概念,具體講是指在充分利用現(xiàn)有農(nóng)村空間、農(nóng)業(yè)自然資源和農(nóng)村人文資源的基礎(chǔ)上,通過以旅游內(nèi)涵為主題的規(guī)劃、設(shè)計與施工,把農(nóng)業(yè)建設(shè)、科學(xué)管理、農(nóng)藝展示、農(nóng)業(yè)產(chǎn)品加工與旅游者的廣泛參與融為一體,是旅游者充分體驗現(xiàn)代農(nóng)業(yè)與生態(tài)農(nóng)業(yè)相結(jié)合的新型旅游產(chǎn)業(yè)。
3.3.3生態(tài)節(jié)能與可持續(xù)發(fā)展
建筑設(shè)備選用上,充分考慮“環(huán)保健康”的要求,比如采用熱泵驅(qū)動的熱、濕負(fù)荷獨立控制的音效、環(huán)保、健康型空調(diào)系統(tǒng),避免使用有凝結(jié)水單盤管,通過除濕機內(nèi)鹽溶液的噴灑除去空氣中的塵埃、細(xì)菌及其它有害物。使用綠色環(huán)保制冷劑。禁用水冷式空調(diào),降低能耗,采用環(huán)保的冷卻節(jié)約能源、節(jié)省資源、保護環(huán)境、以人為本的基本理念。
在建筑內(nèi)部,也應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體條件,考慮生態(tài)綠化,在屋頂或是建筑內(nèi)部設(shè)置部分綠化設(shè)施,改善局部氣候和環(huán)境(圖9)。
對于污水雨水的收集和處理,也應(yīng)當(dāng)予以考慮,以充分利用水資源和減少對于環(huán)境的污染和浪費(圖10)。
4結(jié)語
作為湘潭大河西先導(dǎo)區(qū)的九華濱江新城,它的發(fā)展具有挑戰(zhàn)性,因為它的綜合區(qū)位,它的交通優(yōu)勢,因而它的規(guī)劃對城市的發(fā)展有著決定性的意義。通過對九華的研究,以及資料搜索,概念論證等等過程,堅定了自己對它的認(rèn)識,亦即對兩型社會下的城市規(guī)劃的認(rèn)識,集束城市和生態(tài)城市主要是基于兩型社會背景下的城市發(fā)展模式,其中主要包含土地集約、功能集約;生態(tài)景觀、生態(tài)農(nóng)業(yè)、可持續(xù)發(fā)展等觀點,旨在闡述對資源節(jié)約型、環(huán)境友好型社會建設(shè)的一些觀點。
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一、訴訟實施權(quán)的學(xué)理定位
（一）訴訟實施權(quán)與當(dāng)事人適格、正當(dāng)當(dāng)事人
與德國理論相比，中國和日本的民事訴訟法理論在訴訟實施權(quán)、當(dāng)事人適格、正當(dāng)當(dāng)事人之間的關(guān)系上存在著本末倒置的現(xiàn)象，原告、被告兩造正是由于擁有訴訟實施權(quán)才成為正當(dāng)當(dāng)事人，而不是由于其為正當(dāng)當(dāng)事人而擁有訴訟實施權(quán)。對于這一現(xiàn)象，日本東京大學(xué)高橋宏志教授也指出，“在母國法的德國，這一概念似乎多被表述為訴訟實施權(quán)，那么為何在我國較多地適用當(dāng)事人適格之表述，其原因尚還不太明確?！眥1}本文認(rèn)為，產(chǎn)生這一現(xiàn)象的原因之一就在于日本以及我國學(xué)者在繼受德國民事訴訟法學(xué)有關(guān)學(xué)說時出現(xiàn)了偏差，從而形成了德國、日本兩種解釋模式。
德國民事訴訟法經(jīng)典著作并非將訴訟實施權(quán)與當(dāng)事人適格等同起來對待，而是嚴(yán)格地將其兩者區(qū)分開來：當(dāng)事人適格屬于訴訟正當(dāng)性的要件，而訴訟實施權(quán)則是訴訟合法性的前提條件。{2}也就是說，訴訟實施權(quán)和當(dāng)事人適格之間不可混淆，訴訟實施權(quán)是指以自己的名義作為原告或者被告對以訴的形式主張的權(quán)利實施訴訟的權(quán)利。這一權(quán)限通常情況下由聲稱自己是所主張的權(quán)利的獲得人的原告或者被主張某權(quán)利的被告擁有。而當(dāng)事人適格涉及的問題是：原告是否依照實體法享有他所主張的權(quán)利（所謂的主動適格）以及該權(quán)利是否針對被告（所謂的被動適格）。如果缺乏主動適格或者被動適格，則應(yīng)視為無理由而駁回，而缺乏訴訟實施權(quán)則使得訴不合法，{3}可見，在德國，訴訟實施權(quán)屬于程序性條件，而當(dāng)事人適格屬于實體性要件，由此推導(dǎo)出“有訴訟實施權(quán)的起訴者或者應(yīng)訴者仍然有可能不是正當(dāng)當(dāng)事人”的結(jié)論。也就是說，訴訟實施權(quán)和當(dāng)事人適格在母國法的德國并不是等同或者幾乎等同的概念，這是因為誰主張他享有權(quán)利，誰就有權(quán)對該權(quán)利實施訴訟，{4}即享有訴訟實施權(quán)；至于是否為正當(dāng)當(dāng)事人則有待法院經(jīng)過實體審查之后加以確定。總而言之，訴訟實施權(quán)是當(dāng)事人適格的基礎(chǔ)，訴訟實施權(quán)是當(dāng)事人適格的必要條件，但不是其充分條件。
日本學(xué)者通說將當(dāng)事人適格、訴訟實施權(quán)以及正當(dāng)當(dāng)事人等同或者幾乎等同起來加以研究。三月章教授認(rèn)為，當(dāng)事人適格系指對于屬訴訟標(biāo)的的特定權(quán)利或者法律關(guān)系，以當(dāng)事人的名義參與訴訟并且請求透過裁判來予以解決的一種資格。就權(quán)限而言，具有當(dāng)事人適格之人就擁有訴訟實施權(quán)或者訴訟參與權(quán)。具有當(dāng)事人資格之人也稱為正當(dāng)當(dāng)事人。{5}新堂幸司教授也認(rèn)為當(dāng)事人適格是指對于作為訴訟標(biāo)的之特定權(quán)利或者法律關(guān)系，可以作為當(dāng)事人來實施訴訟，要求本案判決之資格。具有這種資格之人的權(quán)能，被稱為訴訟實施權(quán)。具有這種資格或權(quán)能之人，被稱為正當(dāng)當(dāng)事人。{6}而日本第四代民事訴訟法學(xué)領(lǐng)軍人物高橋宏志教授則直接指出，“當(dāng)事人適格也被表述為正當(dāng)當(dāng)事人或訴訟實施權(quán)”。{7}由此可見，日本學(xué)者通說不區(qū)分訴訟實施權(quán)、當(dāng)事人適格、正當(dāng)當(dāng)事人，將訴訟實施權(quán)于當(dāng)事人適格等同起來，作為訴的正當(dāng)性因素。{8}
我國學(xué)者通說認(rèn)為，就具體特定訴訟，具有當(dāng)事人適格的人，可以自己的名義作為原告或者被告進行訴訟。此種權(quán)能或權(quán)限，在德國、日本等國和我國臺灣地區(qū)理論上稱為訴訟實施權(quán)或訴訟遂行權(quán)（prozessfuhrungsrecht, prozessfuhrungs-befugis）。對特定的訴訟或訴訟標(biāo)的有訴訟實施權(quán)或者訴訟遂行權(quán)的人，或者就特定訴訟有當(dāng)事人適格的人，即為本訴訟的正當(dāng)當(dāng)事人（die richtige partei）。因此，當(dāng)事人適格、正當(dāng)當(dāng)事人、訴訟實施權(quán)或者訴訟遂行權(quán)，語義相同，{9}進而，我國學(xué)者得出“當(dāng)事人適格、正當(dāng)當(dāng)事人與訴訟實施權(quán)的含義基本相同”{10}的結(jié)論。綜上所述，我國民事訴訟法學(xué)者基本上都將訴訟實施權(quán)、當(dāng)事人適格與正當(dāng)當(dāng)事人等同或者幾乎等同對待，并且認(rèn)為由于當(dāng)事人適格導(dǎo)致當(dāng)事人具有訴訟實施權(quán)，而不是由于當(dāng)事人具備訴訟實施權(quán)，所以才是正當(dāng)當(dāng)事人。換言之，我國學(xué)界普遍采日本解釋模式。{11}
從上述的分析我們可以看出，在訴訟實施權(quán)、當(dāng)事人適格、正當(dāng)當(dāng)事人的關(guān)系處理上存在著兩種模式：德國模式和日本模式。德國模式認(rèn)為訴訟實施權(quán)是訴的合法性要件，而當(dāng)事人適格是正當(dāng)性要件；而日本模式則將三者等同或者幾乎等同起來，作為正當(dāng)性要件加以對待。我國臺灣地區(qū)學(xué)者以及祖國大陸學(xué)者的通說均為日本模式。結(jié)合我國著名民事訴訟法學(xué)者肖建華教授的有關(guān)民事訴訟當(dāng)事人的研究成果，{12}我們大致可以認(rèn)為，德國法所謂的“訴訟實施權(quán)”對應(yīng)的主體應(yīng)當(dāng)是“當(dāng)事人”，而不是“正當(dāng)當(dāng)事人”。日本通說所謂的“訴訟實施權(quán)”對應(yīng)的主體則是“正當(dāng)當(dāng)事人”，日本中村民事訴訟法學(xué)派及我國雙重適格說所謂的“訴訟實施權(quán)”則分為兩個層面，分別對應(yīng)“當(dāng)事人”和“正當(dāng)當(dāng)事人”。
將訴訟實施權(quán)與當(dāng)事人適格儼然區(qū)分開來固然有強化程序獨立性的功能，但是，即使將訴訟實施權(quán)定位為訴的正當(dāng)性要件，并輔之以形式當(dāng)事人理念，并不會對當(dāng)事人的實體權(quán)利或者程序權(quán)利的行使造成實質(zhì)性妨礙。此外，基于沒有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛杀砻饔斜匾拚磉_(dá)習(xí)慣，因此，本文傾向于將訴訟實施權(quán)定位為訴的正當(dāng)性要件。
盡管如此，訴訟實施權(quán)和當(dāng)事人適格還是不能簡單地完全等同起來。一方面，在本文的理論框架內(nèi)，當(dāng)事人適格傳統(tǒng)意義上的基礎(chǔ)，即管理權(quán)或者處分權(quán)僅僅構(gòu)成訴訟實施權(quán)的要件之一，因而，不能將當(dāng)事人適格與訴訟實施權(quán)完全畫上等號。另一方面，訴訟實施權(quán)強調(diào)的是權(quán)能，當(dāng)事人適格強調(diào)的是資格，而資格和權(quán)利之間存在著一定的區(qū)別，資格只是權(quán)利的眾多屬性之一。{13}權(quán)利就是類型化的自由，既為自由，則權(quán)利主體享有相應(yīng)的處分權(quán)，而資格則是一種獲得某種特定權(quán)利的可能性，能否獲得權(quán)利還取決于其他條件，就資格本身而言，享有資格的主體對資格不具有直接的處分權(quán)能。換言之，區(qū)分訴訟實施權(quán)和當(dāng)事人適格的價值就在于訴訟實施權(quán)具有處分權(quán)能，而當(dāng)事人適格不具備處分權(quán)能，故對其區(qū)分還是具有重要意義。
（二）訴訟實施權(quán)與訴權(quán)
民事訴訟法的宗旨在于解決糾紛、保護私權(quán)。法院通過訴訟程序明確私權(quán)，通過強制執(zhí)行程序?qū)崿F(xiàn)私權(quán)。在通常情況下，訴訟程序是執(zhí)行程序的前置性程序，因此，能否啟動訴訟程序事關(guān)民事權(quán)益能否得到國家的司法救濟，而能否啟動訴訟程序就是訴權(quán)所要解決的問題。訴權(quán)的概念起源于羅馬法，actio一詞在羅馬法中的原意是指某人訴諸官廳，不論他處于原告或被告的地位。隨后又指訴諸官廳的權(quán)利即訴權(quán)，或指進行訴訟采用的程序而言。{14}在羅馬法時代，由于實體法與程序法不分，“有訴才有救濟”的制度所謂的“訴”兼有實體法請求權(quán)與程序法訴權(quán)的雙重屬性。隨著程序法的獨立，為了解釋當(dāng)事人何以進行訴訟而發(fā)展出訴權(quán)學(xué)說。但是，由于法治背景與法學(xué)理念的不同，訴權(quán)學(xué)說經(jīng)歷了一系列的演變與紛爭：先后經(jīng)歷了私法訴權(quán)說、公法訴權(quán)說、憲法訴權(quán)說、訴權(quán)否定說、多元訴權(quán)說等諸多學(xué)說的發(fā)展。在現(xiàn)階段，公法訴權(quán)說屬于通說，但其又經(jīng)歷了抽象的公法訴權(quán)說（抽象訴權(quán)說）、具體的公法訴權(quán)說（具體訴權(quán)說、權(quán)利保護請求權(quán)說）、本案判決請求權(quán)說（糾紛解決請求權(quán)說）、司法行為請求權(quán)說（訴訟內(nèi)訴權(quán)說）等不同學(xué)說。目前，德國的通說是司法行為請求說，{15}而日本的通說是本案判決請求權(quán)說。{16}司法行為請求說主張訴權(quán)是請求國家司法機關(guān)依實體法和訴訟法審理和裁判的權(quán)利，是任何人對于作為國家司法機關(guān)的法院得請求作出裁判的公法上的權(quán)利，它并不是存在于訴訟外的權(quán)利，而是訴訟開始后實施訴訟的權(quán)能。本案判決請求權(quán)說則主張訴權(quán)是要求法院為本案判決的權(quán)利，是當(dāng)事人請求法院就自己的請求是否正當(dāng)作出判決的權(quán)利。{17}
由此可見，訴權(quán)的內(nèi)涵存在著多種理解，其外延也具有模糊性，但是，由于大陸法系國家學(xué)者大體上能夠貫徹體系強制，即在其論述中使用同一層面的“訴權(quán)”概念，因而尚沒有造成大規(guī)模的混亂。{18}然而，我國民事訴訟法學(xué)者對訴權(quán)的理解各不相同，在使用“訴權(quán)”一詞時，往往不事先界定其所謂的“訴權(quán)”是何種層面意義上的訴權(quán)，甚至在同一部著述中也不能貫徹體系強制，為了實現(xiàn)不同的論證目的，而有意采用不同層面意義的“訴權(quán)”概念。盡管對“訴權(quán)”的理解不盡相同，多數(shù)民事訴訟法學(xué)者支持訴權(quán)“憲法化”，積極推進“訴權(quán)入憲”。但是，仍有部分學(xué)者指出，應(yīng)當(dāng)“入憲”的是裁判請求權(quán)，{19}而訴權(quán)只不過是憲法層面權(quán)利的裁判請求權(quán)在民事訴訟法的體現(xiàn)而已{20}。從而提出裁判請求權(quán)與訴權(quán)的相互關(guān)系的問題。
在訴權(quán)、裁判請求權(quán)的關(guān)系上，存在著不同的觀點，日本宮澤俊義教授主張裁判請求權(quán)就是司法行為請求說層面的訴權(quán)；{21}日本新堂幸司教授主張裁判請求權(quán)作為訴權(quán)的核心內(nèi)容；{22}我國劉敏教授則主張將裁判請求權(quán)作為司法行為請求權(quán)層面的訴權(quán)只是反映裁判請求權(quán)的某一方面內(nèi)容，而沒有涵蓋裁判請求權(quán)的全部內(nèi)涵。{23}
本文認(rèn)為，抽象訴權(quán)層面的訴權(quán)和裁判請求權(quán)的關(guān)系只是解釋選擇問題，而并非價值判斷問題。這是因為不管使用“訴權(quán)”還是“裁判請求權(quán)”來表述“right to access to jus-tice”，只要人們對其所界定的內(nèi)涵一致，根本不會影響到公民行使訴諸法院和要求公正審判的權(quán)利，也不影響相應(yīng)的民事訴訟法規(guī)范設(shè)計。對于解釋選擇問題，不存在是非之分，只存在優(yōu)劣之別。優(yōu)劣的決定性因素之一就是使用上的便利。由于訴權(quán)本身存在諸多種理解，使用者在使用時必須說明其所使用的“訴權(quán)”是指哪一層面的訴權(quán)，而裁判請求權(quán)則直接指向惟一的內(nèi)涵，使用者在使用時無需做過多的事先交代，故裁判請求權(quán)使用起來更為方便。因而，本文提倡使用“裁判請求權(quán)”的概念。
此外，基于同樣的道理，對于扣除“裁判請求權(quán)”內(nèi)涵的“剩余訴權(quán)”也可以通過使用另一個專有名詞以尋求使用上的便利。本文認(rèn)為可以通過訴訟實施權(quán)來表述“剩余訴權(quán)”。其理由是：縱觀現(xiàn)存的各種訴權(quán)學(xué)說，大致可以分成抽象訴權(quán)論和具體訴權(quán)論，對于抽象訴權(quán)論層面的訴權(quán)，可以通過“裁判請求權(quán)”加以涵蓋，而對于具體訴權(quán)論層面的訴權(quán)，則可以通過訴訟實施權(quán)來加以涵蓋。換言之，本文持訴權(quán)二元觀，認(rèn)為訴權(quán)有抽象訴權(quán)、具體訴權(quán)兩個層面，但是，由于訴權(quán)概念的嚴(yán)重渙散性，為了使用上的便利，使用“裁判請求權(quán)”指代抽象層面的訴權(quán)，使用“訴訟實施權(quán)”來指代具體層面的訴權(quán)。這一點也符合大陸法系國家的發(fā)展趨勢，前者猶如羅森貝克的《德國民事訴訟法》一書不再設(shè)置“訴權(quán)論”，而直接使用“司法請求權(quán)”的概念；{24}后者猶如新堂幸司的《新民事訴訟法》將“訴權(quán)論”放在“訴訟要件”項下加以論述，并指出訴權(quán)即請求以訴的利益及當(dāng)事人適格為成立要件的本案判決之權(quán)利。{25}
綜上所述，本文認(rèn)為，訴權(quán)、裁判請求權(quán)、訴訟實施權(quán)的關(guān)系大致可以用如下公式加以表述：訴權(quán)=裁判請求權(quán)＋訴訟實施權(quán)。
（三）訴訟實施權(quán)與糾紛管理權(quán)
糾紛管理權(quán)學(xué)說由日本民事訴訟法學(xué)家伊藤真教授所創(chuàng)立。該說認(rèn)為，在起訴前的紛爭過程中，具體地、持續(xù)地采取旨在消除糾紛原因行動之人，換言之，通過實施種種解決糾紛行為來創(chuàng)造糾紛實體本身之人，將被賦予糾紛管理權(quán)。糾紛管理權(quán)并不否定這種自己的個人利益直接遭受侵害者的當(dāng)事人適格，而僅僅意味著向直接受害者以外之人進行當(dāng)事人適格的擴張。糾紛管理人所獲得的判決，無論是有利還是不利都將拘束其他糾紛當(dāng)事人，不過，并不拘束其他并行地享有糾紛管理權(quán)之人。{26}然而，我國著名民事訴訟法學(xué)家江偉教授則將糾紛管理權(quán)作為形式當(dāng)事人（即非爭訟實體權(quán)利義務(wù)主體作為當(dāng)事人）的適格基礎(chǔ)，并將糾紛管理權(quán)區(qū)分為法定糾紛管理權(quán)和意定糾紛管理權(quán)，前者對應(yīng)于法定訴訟擔(dān)當(dāng)制度，后者對應(yīng)于任意訴訟擔(dān)當(dāng)制度{27}應(yīng)當(dāng)說，我國學(xué)者所謂的糾紛管理權(quán)并不是日本學(xué)者所稱的糾紛管理權(quán)，而只是借用其名稱，前者要求具體地、持續(xù)地采取旨在消除糾紛原因行動，而后者則要求法律的明文規(guī)定或者實體當(dāng)事人的明確授權(quán)。
基于繼承我國學(xué)者理論創(chuàng)新的勇氣，本文也試圖對糾紛管理進行新的理解。在本文的理論框架里，首先，糾紛管理權(quán)為訴訟實施權(quán)的上位概念，擁有糾紛管理權(quán)的主體不但可以訴諸法院，還可以通過與對方當(dāng)事人達(dá)成和解、調(diào)解協(xié)議，簽訂仲裁協(xié)議進行仲裁等其他糾紛解決方式來謀求糾紛的解決。其次，糾紛管理權(quán)的來源有兩支，其一，基于實體的糾紛管理權(quán)，主要針對爭訟實體權(quán)利義務(wù)主體作為解紛主體的情形；其二，基于程序的糾紛管理權(quán)，主要針對非爭訟實體權(quán)利義務(wù)主體作為解紛主體的情形。再次，基于實體的糾紛管理權(quán)可以根據(jù)其產(chǎn)生方式的不同，分成爭訟實體權(quán)利義務(wù)主體作為解紛主體的糾紛管理權(quán)、法律許可的訴訟信托的受托人作為解紛主體的糾紛管理權(quán)以及基于普通信托的受托人作為解紛主體的糾紛管理權(quán)三種；{28}基于程序的糾紛管理權(quán)也可以根據(jù)其產(chǎn)生的方式的不同，分成基于法律規(guī)定的程序糾紛管理權(quán)和基于實體權(quán)利義務(wù)主體授權(quán)的程序糾紛管理權(quán)兩類，這兩類程序糾紛管理權(quán)在民事訴訟法上分別對應(yīng)著法定訴訟擔(dān)當(dāng)制度和任意訴訟擔(dān)當(dāng)制度。最后，對糾紛管理權(quán)作出這種新解讀的目的在于澄清以下觀點：糾紛解決手段有多種，而將糾紛管理權(quán)作為訴訟實施權(quán)的基礎(chǔ)固然沒有不妥，但是，有必要強調(diào)糾紛管理權(quán)對應(yīng)的具體權(quán)限不僅僅局限于訴訟，而這一點，在我國現(xiàn)行法律規(guī)定中有著深刻的體現(xiàn)。{29}
綜上所述，訴訟實施權(quán)是糾紛管理權(quán)項下的一種權(quán)能，而糾紛管理權(quán)除了具備訴訟實施權(quán)能以外，還有仲裁實施權(quán)能、和解實施權(quán)能、調(diào)解實施權(quán)能等等其他解決糾紛的權(quán)能。這里對“糾紛管理權(quán)”所進行的新解讀與我國當(dāng)前倡導(dǎo)的“多元糾紛解決機制”在理念上一脈相承?？梢哉J(rèn)為，訴訟實施權(quán)并不等同于糾紛管理權(quán)，而只是糾紛管理權(quán)的一種權(quán)能，與此同時，享有糾紛管理權(quán)的主體未必享有訴訟實施權(quán)，這是因為糾紛解決的途徑是多種多樣的，當(dāng)事人的糾紛存在解決的必要性并不等同于該糾紛就有付諸訴訟的必要性，即糾紛管理權(quán)主體想要獲得訴訟實施權(quán)還必須以系爭標(biāo)的具備訴的利益為條件。
二、訴訟實施權(quán)的構(gòu)成要件
德國著名民事訴訟法學(xué)者羅森貝克教授認(rèn)為，訴訟實施權(quán)是指以自己的名義作為當(dāng)事人為自己的權(quán)利或者他人的權(quán)利實施訴訟的權(quán)利。{30}該定義簡單明了地傳達(dá)出訴訟實施權(quán)的含義，但是，卻未能夠?qū)υV訟實施權(quán)的構(gòu)成要件作出任何回應(yīng)。截止目前，國內(nèi)尚未檢索到有關(guān)訴訟實施權(quán)構(gòu)成要件的有關(guān)論述，而訴訟實施權(quán)構(gòu)成要件的檢討對司法實務(wù)具有重要積極意義，{31}因而，本文在此對訴訟實施權(quán)的構(gòu)成要件進行不周延的探析，提出訴訟實施權(quán)的兩構(gòu)成要件說，以期能夠激發(fā)學(xué)術(shù)界對訴訟實施權(quán)構(gòu)成理論展開深入研究。
首先，系爭主體必須對系爭標(biāo)的具有糾紛管理權(quán)。對系爭標(biāo)的獲得糾紛管理權(quán)的方式主要有以下幾種：第一，為實體權(quán)利或者法律關(guān)系主體，包括原實體權(quán)利或者法律關(guān)系主體，訴訟承擔(dān)人，訴訟標(biāo)的繼受人以及法律許可的訴訟受托人等；{32}第二，法律明文規(guī)定將訴訟實施權(quán)從實體權(quán)利或者法律關(guān)系主體處移轉(zhuǎn)給不享有或者部分享有實體權(quán)利的人，主要是指法定訴訟擔(dān)當(dāng)人；第三，實體權(quán)利或者法律關(guān)系主體在法律許可或者司法默許的范圍內(nèi)將其訴訟實施權(quán)移轉(zhuǎn)給不享有或者部分享有實體權(quán)利的人，主要是指任意訴訟擔(dān)當(dāng)人。
其次，系爭標(biāo)的必須符合訴的利益。訴的利益有廣義和狹義之分，狹義的訴的利益是指侵權(quán)事實或糾紛事實的發(fā)生，使得侵權(quán)事實或糾紛事實具有以訴訟保護權(quán)益或解決糾紛的必要性；廣義的訴的利益則包括糾紛的可訴性，{33}當(dāng)事人適格，以及狹義的訴的利益。這里所謂的訴的利益是從狹義的角度加以理解的。之所以將訴的利益作為訴訟實施權(quán)的構(gòu)成要件之一，就是因為訴的利益強調(diào)的是訴訟標(biāo)的本身付諸司法審理的必要性，而傳統(tǒng)的當(dāng)事人適格只是強調(diào)起訴者或者應(yīng)訴者對該具有交付法院審理必要的訴訟標(biāo)的進行訴訟的正當(dāng)性。從這個角度來分析，訴的利益并非是“主體的‘訴的利益’”，{34}而是“訴訟標(biāo)的的‘訴的利益’”。這是因為訴的利益是“關(guān)于擇選應(yīng)作出本案判決之訴訟標(biāo)的的要件”，而當(dāng)事人適格則是“有關(guān)擇選應(yīng)作出本案判決之當(dāng)事人的要件”。{35}換言之，訴的利益是當(dāng)事人適格的前提，只有在侵權(quán)事實或糾紛事實具有動用國家司法權(quán)力加以解決的必要性時，才有進一步考慮具體起訴者或者應(yīng)訴者是否為最能使糾紛獲得必要、有效且妥當(dāng)解決之人。
再次，糾紛管理權(quán)和訴的利益必須同時具備。一方面，對系爭標(biāo)的具有糾紛管理權(quán)并非是享有訴訟實施權(quán)的充分條件。盡管在司法中心主義的思潮影響下，民事案件的受案范圍呈現(xiàn)出日益擴大的趨勢，但是，價值的多元化決定了糾紛解決機制的多元化，加之司法本身的諸多局限性，致使法院只是對有限的糾紛進行受理。因而，糾紛管理權(quán)人未必就是訴訟實施權(quán)人。另一方面，系爭標(biāo)的符合訴的利益也并非享有訴訟實施權(quán)的充分條件。即使系爭標(biāo)的本身具有訴的利益，也只有糾紛管理權(quán)人享有訴訟實施權(quán)，除此以外的其他人并不享有訴訟實施權(quán)。由此可見，只有在糾紛管理權(quán)人對具備訴的利益的系爭標(biāo)的時才享有訴訟實施權(quán)。這與兼子一教授將訴的利益稱為客觀的訴權(quán)利益，而將當(dāng)事人適格稱為主觀的訴權(quán)利益具有共通之處{36}。
最后，訴訟實施權(quán)人是否具有自己的利益不應(yīng)成為訴訟實施權(quán)的構(gòu)成要件。羅森貝克的經(jīng)典著作認(rèn)為，在訴訟實施權(quán)的意定移轉(zhuǎn)中，不僅需要權(quán)利人明確的授權(quán)，還要求訴訟實施權(quán)人具有自己的利益，而且授權(quán)本身不足以讓其具有自己的利益，以防止訴訟實施權(quán)的受讓人不公平地?fù)p害對方當(dāng)事人的地位。本文認(rèn)為，任意訴訟擔(dān)當(dāng)制度的適用固然會帶來消極后果，但是，這些后果并非不能從制度設(shè)置上加以克服，而且要求任意訴訟被擔(dān)當(dāng)人具備自己的利益，倘若該利益與任意訴訟擔(dān)當(dāng)人的利益相沖突，反而不利于充分發(fā)揮任意訴訟擔(dān)當(dāng)在糾紛解決實效性方面的功能；倘若要求任意訴訟擔(dān)當(dāng)人與任意訴訟被擔(dān)當(dāng)人之間構(gòu)成共同訴訟人關(guān)系，那么又顯得對任意訴訟擔(dān)當(dāng)制度的適用作出了過于苛刻的限制。此外，隨著社會的發(fā)展，出現(xiàn)了大量擴散性利益（diffuse interest）、集合性利益（collective interest）以及個人同類型利益（homogeneous individual interest）遭受損害，卻缺乏有效個別性司法救濟的途徑，因而現(xiàn)代型訴訟、集團訴訟、團體訴訟、示范性訴訟等新型訴訟制度相繼誕生。在這些新型訴訟制度中，起訴者并非總是存在著自己的利益，因而，，要求訴訟實施權(quán)人具有自己獨立的法律利益過于苛刻，也不符合現(xiàn)實，不應(yīng)該將其作為訴訟實施權(quán)的構(gòu)成要件。
綜上所述，本文所謂的訴訟實施權(quán)不同于傳統(tǒng)民事訴訟法學(xué)理論的訴訟實施權(quán)，因為其不僅要求糾紛管理權(quán)的要件，而且要求訴的利益的要件，而傳統(tǒng)民事訴訟法學(xué)理論將訴訟實施權(quán)與訴的利益處于并列的地位。盡管訴的利益是在當(dāng)事人適格基礎(chǔ)—管理處分權(quán)學(xué)說不適用于消極確認(rèn)之訴、難以圓滿解釋形成之訴等弊端的前提下產(chǎn)生的修正性學(xué)說，但是人們的思維已經(jīng)習(xí)慣于將訴訟實施權(quán)僅與當(dāng)事人適格聯(lián)系在一起，因而，新近出現(xiàn)的訴的利益尚沒有納入訴訟實施權(quán)的范疇內(nèi)也是理所當(dāng)然的事情。然而，不可否認(rèn)的是，不管是傳統(tǒng)的管理處分權(quán)（本文納入糾紛管理權(quán)的范疇），還是訴的利益，它們都起著共同的功能—奠定訴訟實施權(quán)的基礎(chǔ)。因而，本文認(rèn)為，訴的利益應(yīng)當(dāng)與糾紛管理權(quán)處于并列關(guān)系，共同作為訴訟實施權(quán)的基礎(chǔ)。
三、訴訟實施權(quán)的類型化
具備糾紛管理權(quán)（系爭主體方面）以及訴的利益（系爭標(biāo)的方面）雙重要件才會產(chǎn)生訴訟實施權(quán)。然而，隨著訴訟實施權(quán)的產(chǎn)生方式、淵源關(guān)系、排他性程度等的不同而在適用規(guī)則上有所區(qū)別。
首先，根據(jù)訴訟實施權(quán)是基于法律的明文規(guī)定還是根據(jù)實體權(quán)利人的主觀意志產(chǎn)生，訴訟實施權(quán)可以類型化為法定的訴訟實施權(quán)和意定的訴訟實施權(quán)。前者是指根據(jù)法律的明文規(guī)定而產(chǎn)生的訴訟實施權(quán)，對應(yīng)著實體權(quán)利或者法律關(guān)系主體以及法定訴訟擔(dān)當(dāng)人的訴訟實施權(quán)。后者是指根據(jù)實體權(quán)利或者法律關(guān)系主體的授權(quán)而取得的訴訟實施權(quán)，對應(yīng)著任意訴訟擔(dān)當(dāng)人以及訴訟信托人的訴訟實施權(quán)。這種類型化的價值在于：對于立法者而言，需要充分運用價值衡量原則，對法定的訴訟實施權(quán)的設(shè)置以及意定的訴訟實施權(quán)的限制條件進行足夠充分的正當(dāng)性論證；對于司法者而言，對法定的訴訟實施權(quán)只需嚴(yán)格依據(jù)法律規(guī)定執(zhí)行即可，而對意定的訴訟實施權(quán)則除了審查法定條件以外，還需要進行價值判斷，考察具體情形下的意定的訴訟實施權(quán)是否違背法律原則與基本精神。
其次，根據(jù)訴訟實施權(quán)之間的淵源關(guān)系，可以將訴訟實施權(quán)分為原生的訴訟實施權(quán)和次生的訴訟實施權(quán)。前者是指基于實體法的規(guī)定而對系爭標(biāo)的享有的訴訟標(biāo)的，對應(yīng)著實體權(quán)利人的訴訟實施權(quán)。后者是指從實體權(quán)利人處移轉(zhuǎn)而來的訴訟實施權(quán)，對應(yīng)著實體權(quán)利或者法律關(guān)系主體以外主體的訴訟實施權(quán)，其中后者還可以進一步類型化為法定次生訴訟實施權(quán)和意定次生訴訟實施權(quán)。這種類型化的價值在于：原生的訴訟實施權(quán)無需專門進行正當(dāng)性論證，因而，實體權(quán)利人作為訴訟實施權(quán)主體是原則；而次生的訴訟實施權(quán)則在某種程度上限制甚至剝奪了實體權(quán)利人的訴訟實施權(quán)，因而，實體權(quán)利人以外的人作為訴訟實施權(quán)人是例外，需要對其進行正當(dāng)性論證。
再次，根據(jù)訴訟實施權(quán)的排他性，可以將訴訟實施權(quán)類型化為排他的訴訟實施權(quán)和競合的訴訟實施權(quán)，前者是指只有一個主體對系爭標(biāo)的享有訴訟實施權(quán)，即訴訟實施權(quán)人是惟一的；而后者是指針對同一系爭標(biāo)的，有兩個以上主體享有訴訟實施權(quán)，即訴訟實施權(quán)人是復(fù)數(shù)的。這種類型化的價值在于：第一，在通常情況下，實體權(quán)利人是排他的訴訟實施權(quán)人，實體權(quán)利人以外的人沒有合法且正當(dāng)?shù)氖掠刹坏酶深A(yù)他人對糾紛事項的管理，否則就違背私法自治原則。第二，如果排他的訴訟實施權(quán)被賦予了實體權(quán)利人以外的其他主體，那么，在這種情況下，實體權(quán)利人的訴訟實施權(quán)或者被依法剝奪，或者被依自愿原則放棄。由于在這種情形下，實體權(quán)利人喪失了司法救濟的機會，因而，要求立法者進行最為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼?dāng)性論證（針對法定排他訴訟實施權(quán)的情形），要求司法者對實體權(quán)利人的自愿進行最為嚴(yán)格的解讀（針對意定排他訴訟實施權(quán)的情形）。第三，競合的訴訟實施權(quán)的數(shù)個主體之間行使訴訟實施權(quán)的順序既可以由法律明確規(guī)定，也可以由該數(shù)個主體之間進行約定，但是，在競合的訴訟實施權(quán)的背景下，對訴訟的安定性、對訴訟相對方的利益保護均有可能造成損害。因而，應(yīng)當(dāng)對競合的訴訟實施權(quán)進行相對于排他的訴訟實施權(quán)更為嚴(yán)格的限制。此外，競合的訴訟實施權(quán)人不能同時或者先后對系爭標(biāo)的起訴或者應(yīng)訴．否則將致使對方當(dāng)事人處于訴累之中。{37}
復(fù)次，根據(jù)訴訟實施權(quán)的取得方式，訴訟實施權(quán)可以類型化為原始的訴訟實施權(quán)和繼受的訴訟實施權(quán)。前者是指訴訟實施權(quán)人并非從其他主體處受讓而來，而是依據(jù)法律的規(guī)定，最初取得訴訟實施權(quán)，對應(yīng)著實體權(quán)利人以及法定訴訟擔(dān)當(dāng)人的訴訟實施權(quán)；后者是指基于一定的法律行為或基于法律事實從原始的訴訟實施權(quán)人受讓而來訴訟實施權(quán)，主要對應(yīng)著任意訴訟擔(dān)當(dāng)人的訴訟實施權(quán)。這種類型化的價值在于繼受的訴訟實施權(quán)的效力需要審查授權(quán)行為的有效性，而原始的訴訟實施權(quán)則基于法律的明文規(guī)定而沒有法官對訴訟實施權(quán)行使自由裁量權(quán)加以個別性認(rèn)定的空間。
最后，根據(jù)訴訟實施權(quán)主體多寡，訴訟實施權(quán)可以類型化為個體的訴訟實施權(quán)、團體的訴訟實施權(quán)以及集體的訴訟實施權(quán)。這種類型化的價值在于：在應(yīng)然層面上來分析，個體的訴訟實施權(quán)往往涉及的是私益，團體的訴訟實施權(quán)則涉及特定多數(shù)人的利益，集體的訴訟實施權(quán)往往涉及不特定多數(shù)人的利益，因而，隨著系爭標(biāo)的所涉公益程度的逐漸加深，其訴訟程序設(shè)置也逐漸從當(dāng)事人主義逐步轉(zhuǎn)向職權(quán)主義，因而對訴訟實施權(quán)的限制也就逐步更加嚴(yán)格。
四、訴訟實施權(quán)的處分權(quán)能
結(jié)合前文有關(guān)糾紛管理權(quán)的論述，基于實體的糾紛管理權(quán)相當(dāng)于學(xué)界通說所謂的實體權(quán)利或法律關(guān)系主體所享有的“實體的訴訟權(quán)能”(sach legitimation)，而基于程序的糾紛管理權(quán)則相當(dāng)于學(xué)界通說所謂的非實體權(quán)利或法律關(guān)系主體所享有的“程序的訴訟權(quán)能”(process legitimatio)。結(jié)合本文有關(guān)訴訟實施權(quán)構(gòu)成要件的論述，實體糾紛管理權(quán)人是系爭標(biāo)的的主體，對該實體法上的權(quán)利或者法律關(guān)系享有管理處分權(quán)，只要訴訟標(biāo)的具備訴的利益，即享有訴訟實施權(quán)；而程序糾紛管理權(quán)人則不是實體法上的權(quán)利或者法律關(guān)系的主體，但基于法律的規(guī)定或者實體當(dāng)事人的授權(quán)而對該訴訟標(biāo)的有管理處分權(quán)，只要訴訟標(biāo)的具備訴的利益，即享有訴訟實施權(quán)。
從上述的分析我們可以看出，訴訟實施權(quán)的基礎(chǔ)除了要求系爭標(biāo)的具備訴的利益以外，還要求系爭主體對系爭標(biāo)的享有實體的管理處分權(quán)或者程序的管理處分權(quán)。因此，訴訟實施權(quán)的歸屬主體既可以是實體權(quán)利或法律關(guān)系主體本人，也可以是實體權(quán)利或法律關(guān)系主體以外的第三人。訴訟實施權(quán)從實體權(quán)利或者法律關(guān)系主體移轉(zhuǎn)給第三人的原因或者是立法者基于某種更高價值的追求而強行將訴訟實施權(quán)進行一定的處分（如法定訴訟擔(dān)當(dāng)、檢察機關(guān)作為原告的公益訴訟），或者是實體權(quán)利或者法律關(guān)系主體在法律明示或者司法默示的范圍內(nèi)基于其意志自愿將訴訟實施權(quán)進行一定的處分（如任意訴訟擔(dān)當(dāng)、訴訟信托）。
基于訴訟實施權(quán)由發(fā)生爭議的法律關(guān)系主體享有是常態(tài)，而爭議法律關(guān)系的主體被剝奪了訴訟實施權(quán)，或者訴訟實施權(quán)被轉(zhuǎn)移給不享有權(quán)利的人或者只享有部分權(quán)利的人是例外，所以德國學(xué)者得出只有在非實體權(quán)利或者法律關(guān)系主體作為訴訟實施權(quán)的歸屬主體的情況下，擁有訴訟實施權(quán)或者訴訟實施權(quán)的缺乏才有意義的結(jié)論。{38}由此可見，實體權(quán)利或者法律關(guān)系主體享有訴訟實施權(quán)是理所當(dāng)然的事情，因而，訴訟實施權(quán)的研究重點在于訴訟實施權(quán)的移轉(zhuǎn)。訴訟實施權(quán)的移轉(zhuǎn)方式包括如下兩種：(1)移轉(zhuǎn)實體權(quán)利、義務(wù)而移轉(zhuǎn)訴訟實施權(quán)；(2)不移轉(zhuǎn)實體權(quán)利、義務(wù)而移轉(zhuǎn)訴訟實施權(quán)。對于第一種情形，原實體權(quán)利義務(wù)主體或者法律關(guān)系主體若是為了訴訟的目的而轉(zhuǎn)讓實體權(quán)利義務(wù)則是訴訟信托，并不能當(dāng)然產(chǎn)生訴訟實施權(quán)移轉(zhuǎn)的法律后果；若是為了其他合法目的進行的信托行為則能夠?qū)е略V訟實施權(quán)隨著實體權(quán)利義務(wù)的移轉(zhuǎn)而移轉(zhuǎn)。對于第二種情形，實體當(dāng)事人和形式當(dāng)事人存在一定的分離，形式當(dāng)事人基于法律的規(guī)定或者實體當(dāng)事人依法生效的授權(quán)而對某一特定的訴訟標(biāo)的享有程序的管理權(quán)或者處分權(quán)。中外學(xué)者對這種程序的管理權(quán)或者處分權(quán)的解釋各不相同，德國學(xué)者主要通過法定／意定訴訟實施權(quán)理論、{39}日本學(xué)者主要通過當(dāng)事人適格的擴張理論、{40}我國學(xué)者主要通過“一般利害關(guān)系人”理論、“程序當(dāng)事人同當(dāng)事人適格相區(qū)別理論”{41}來解釋同一法律現(xiàn)象—訴訟實施權(quán)主體的擴張，既判力主觀范圍的延伸，訴訟解決糾紛實效增強。相對而言，本文贊同通過訴訟實施權(quán)理論來分析這一法律現(xiàn)象，這是因為，適格當(dāng)事人的擴張理論、“一般利害關(guān)系人”以及“程序當(dāng)事人同當(dāng)事人適格相區(qū)別理論”都沒有從本質(zhì)上來分析適格當(dāng)事人擴張的本質(zhì)問題—實體當(dāng)事人和形式當(dāng)事人之間存在著一種權(quán)利的移轉(zhuǎn)，而這種被移轉(zhuǎn)的權(quán)利并非總是實體性權(quán)利，而可能僅為程序性權(quán)利的訴訟實施權(quán)。在訴訟實施權(quán)意定移轉(zhuǎn)的背后，必然涉及訴訟實施權(quán)的處分權(quán)能問題。只有當(dāng)訴訟實施權(quán)具有處分權(quán)能時，實體權(quán)利義務(wù)歸屬主體才可以將其訴訟實施權(quán)移轉(zhuǎn)予他人。因此，所謂的訴訟實施權(quán)的處分權(quán)能就是訴訟實施權(quán)原始?xì)w屬主體享有的依其意志將訴訟實施權(quán)移轉(zhuǎn)給第三人的權(quán)能。
盡管訴訟實施權(quán)可以依據(jù)實體權(quán)利義務(wù)歸屬主體的意志而發(fā)生轉(zhuǎn)移，但是訴訟實施權(quán)的處分權(quán)能是有限的。首先，任何權(quán)利都不是絕對的，訴訟實施權(quán)既為權(quán)利，當(dāng)然也有其邊際，凡是超過該邊際的行為即構(gòu)成權(quán)利濫用，因而對訴訟實施權(quán)處分如同對其他的處分，都不得侵害國家利益、公共利益以及他人合法權(quán)益。其次，由于訴訟實施權(quán)是程序性權(quán)利，對其進行處分涉及與法院的審判權(quán)相協(xié)調(diào)的問題，涉及訴訟安定性的維護，涉及對方當(dāng)事人攻擊防御地位的保護，因而，訴訟實施權(quán)的處分權(quán)能并不能等同于實體權(quán)利的處分權(quán)能，有必要對其進行相對于實體權(quán)利的處分而言更為嚴(yán)格的限制。相應(yīng)地，建立在訴訟實施權(quán)處分權(quán)能基礎(chǔ)之上的任意訴訟擔(dān)當(dāng)、訴訟信托等制度的適用范圍也就應(yīng)當(dāng)受到一定的限制。最后，訴訟實施權(quán)的移轉(zhuǎn)與其他制度在功能上存在著沖突或者重合之處，其制度設(shè)置可能與其他制度構(gòu)成沖突，其制度功能具有可替代性，因而，通常情況下，限制訴訟實施權(quán)的意定移轉(zhuǎn)并不必然對當(dāng)事人實行權(quán)利造成妨礙。
綜上所述，盡管訴訟實施權(quán)的意定移轉(zhuǎn)現(xiàn)象在理論上可以通過多種途徑加以解釋，但是其本質(zhì)在于訴訟實施權(quán)原始?xì)w屬主體享有的依其意志將訴訟實施權(quán)移轉(zhuǎn)給第三人的權(quán)能，即訴訟實施權(quán)的處分權(quán)能。但是，訴訟實施權(quán)的處分權(quán)能是有限的，對其進行限制除了權(quán)利處分固有的限制理由以外，還有作為程序性權(quán)利處分所特有的限制理由，此外還受到制度功能可替代性方面所引發(fā)的適用限制。
結(jié)語
國外對訴訟實施權(quán)的研究尚處于起步階段，而我國學(xué)界無暇顧及訴訟實施權(quán)的研究而徑直研究建立在其基礎(chǔ)上各種具體訴訟制度（如訴訟擔(dān)當(dāng)、訴訟信托、公民訴訟、公益訴訟、集團訴訟、代表人訴訟、團體訴訟、現(xiàn)代型訴訟等）展開對策性研究。然而，訴訟實施權(quán)是深入研究相關(guān)制度所繞不開的理論前提。鑒于國內(nèi)外資料的匱乏，文章通過對“訴訟實施權(quán)一當(dāng)事人適格、正當(dāng)當(dāng)事人”、“訴訟實施權(quán)一訴權(quán)、裁判請求權(quán)”以及“訴權(quán)一糾紛管理權(quán)”三對法律概念的辨析，對訴訟實施權(quán)的法理定位進行摸索，明確訴訟實施權(quán)的內(nèi)涵與外延，并在此基礎(chǔ)上提出訴訟實施權(quán)的構(gòu)成要件包含糾紛管理權(quán)（主觀要件）和訴的利益（客觀要件）雙重要件。與此同時，為了尋求具體情形下訴訟實施權(quán)適用方法，本文對訴訟實施權(quán)的類型化及處分權(quán)能進行了開拓性研究，以期起到拋磚引玉之功效。
【參考文獻(xiàn)】
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{3}[德]漢斯-約阿希姆·穆澤拉克：《德國民事訴訟法基礎(chǔ)教程》，周翠譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第74頁。
{4}同注{2}，第287頁。
{5}[日]三月章：《日本民事訴訟法》，汪一凡譯，五南圖書出版公司1985年版，第225頁。
{6}[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第204頁。
{7}同注{1}，第206頁。
{8}應(yīng)該補充說明的是，這里所謂的日本解釋模式指的是日本通說的解釋模式，而不涵蓋少數(shù)派觀點。日本少數(shù)派學(xué)者中村英郎教授則將訴訟實施權(quán)類型化為訴訟的訴訟實施權(quán)和實體的訴訟實施權(quán)，前者是與實體法上的法律關(guān)系無直接關(guān)系而專門地基于訴訟上的理由而產(chǎn)生的訴訟實施權(quán)，后者是指基于實體法上的權(quán)利或法律關(guān)系而產(chǎn)生的訴訟實施權(quán)。中村教授將訴訟的訴訟實施權(quán)歸入訴訟要件，而將實體的訴訟實施權(quán)歸入權(quán)利保護要件（本案要件），分別在訴訟審理階段和本案審理階段進行審理。換言之，中村民事訴訟法認(rèn)為，在實體法上的權(quán)利或者法律關(guān)系的主體起訴或者應(yīng)訴的情形下，訴訟實施權(quán)屬于本案要件；而對于在實體法上的權(quán)利或者法律關(guān)系的主體以外的其他主體起訴或者應(yīng)訴的情形下，訴訟實施權(quán)屬于訴訟要件。參見[日]中村英郎：《新民事訴訟法講義》，陳剛、林劍鋒、郭美松譯，法律出版社2001年版，第55頁。
{9}江偉、邵明、陳剛：《民事訴權(quán)研究》，法律出版社2002年版，第178頁。
{10}邵明：《民事訴訟法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第158頁。
{11}應(yīng)該補充說明的是，我國也有部分學(xué)者主張雙重適格說，即認(rèn)為當(dāng)事人必須同時具備程序適格和實體適格。雙重適格說與日本少數(shù)派中村英郎教授的解釋模式具有共通之處。但是，誠如肖建華教授所指出的，當(dāng)事人適格是以“訴訟實施權(quán)”理論為基礎(chǔ)，而當(dāng)事人則屬于上位概念，而所謂的雙重適格說則仍然存在用實體概念去統(tǒng)一程序概念的意圖。參見譚兵主編：《民事訴訟法學(xué)》，法律出版社1997年版，第154-162頁。
{12}肖建華教授認(rèn)為，所謂的程序當(dāng)事人，是指在民事訴訟中，在訴狀內(nèi)明確表示，以自己的名義起訴和應(yīng)訴，向人民法院請求確認(rèn)私權(quán)和其他民事權(quán)益的一方及其對方。這與羅森貝克的教科書所主張的“誰主張他享有權(quán)利，誰就有權(quán)對該權(quán)利實施訴訟”具有相同之處。有關(guān)程序當(dāng)事人的詳細(xì)論述，參見肖建華：《民事訴訟當(dāng)事人研究》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第25-30頁。
{13}權(quán)利的屬性有利益、自由、主張或要求、資格、可能、認(rèn)可或保障等。參見范學(xué)進：“權(quán)利概念論”，載《中國法學(xué)》2003年第2期。
{14}[羅馬]查士丁尼：《法學(xué)總論—法學(xué)階梯》，張企泰譯，商務(wù)印書館1989年版，第205頁。
{15}《德國民事訴訟法》（第16版）雖然沒有對訴權(quán)進行闡述，但是，在其導(dǎo)論第3節(jié)“司法（行為）請求權(quán)和法律保請求權(quán)”中表明了作者支持司法（行為）請求權(quán)、反對法律保護請求權(quán)的態(tài)度。參見前引{2}，第15-18頁。
{16}本案判決請求權(quán)說經(jīng)日本民事訴訟法學(xué)者兼子一教授倡導(dǎo)而成為通說，新堂幸司教授也認(rèn)為，為了防止訴權(quán)的內(nèi)容過于渙散，訴權(quán)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)僅限于接受裁判權(quán)，而不包括要求法院為判決以外其他行為。也就說，將訴權(quán)定位為“請求以訴的利益及當(dāng)事人適格為成立條件的本案判決之權(quán)利”。參見前引{6}，第179頁。
{17}江偉主編：《民事訴訟法專論》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第65頁。
{18}盡管如此，傳統(tǒng)大陸法系國家近來也出現(xiàn)了不再使用“訴權(quán)”概念的跡象，如羅森貝克創(chuàng)立的《德國民事訴訟法》沒有設(shè)置章節(jié)對“訴權(quán)”進行論述，而在導(dǎo)論部分直接使用“司法請求權(quán)”的概念。
{19}按照“裁判請求權(quán)”使用者的定義，裁判請求權(quán)是指任何人在其權(quán)利受到侵害或與他人發(fā)生爭執(zhí)時都享有請求獨立的司法機關(guān)予以公正審判的權(quán)利。這項基本權(quán)利在不同國家和地區(qū)有不同的稱謂，法國稱之為“訴訟權(quán)利”，日本稱之為“接受裁判權(quán)”，我國臺灣地區(qū)稱之為“訴訟權(quán)”、“接近法院的權(quán)利”、“請求受法院審判的權(quán)利”，大陸稱之為“訴訟權(quán)”、“訴諸司法權(quán)”、“接受法院裁判的權(quán)利”、“接受裁判的權(quán)利”、“訴權(quán)”。參見劉敏：《裁判請求權(quán)研究—民事訴訟的憲法理念》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第18頁。
{20}同注{19}，第36-39頁。
{21}[日]宮澤俊義、蘆部信喜：《日本國憲法精解》，董璠輿譯，中國民主法制出版社1990年版，第261頁。
{22}同注{6}，第179頁。
{23}同注{19}，第37頁。
{24}參見注{2}。
{25}參見注{6}。
{26}同注{1}，第248頁。
{27}同注{9}，第198-203頁。
{28}訴訟擔(dān)當(dāng)與訴訟信托、普通信托的核心區(qū)別在于：訴訟擔(dān)當(dāng)人的實體權(quán)利人并沒有將實體權(quán)利信托給任意訴訟擔(dān)當(dāng)人，而訴訟信托的原實體權(quán)利人為了實現(xiàn)移轉(zhuǎn)訴訟實施權(quán)的目的而將實體權(quán)利信托給訴訟受托人，普通信托人的實體權(quán)利人基于移轉(zhuǎn)訴訟實施權(quán)以外的其他目的而將實體權(quán)利信托給受托人而引起訴訟實施權(quán)移轉(zhuǎn)。
{29}舉一個例子來說，我國《最高人民法院民事審判庭關(guān)于中國音樂著作權(quán)協(xié)會與音樂著作權(quán)人之間幾個法律問題的復(fù)函》（1993年9月14日法民（1993）第35號）、《著作權(quán)法》第8條第1款、《著作權(quán)集體管理條例》第2條共同構(gòu)建了這樣的制度：著作權(quán)集體管理組織不但可以行使訴訟實施權(quán)，還可以行使“仲裁實施權(quán)”，此外，在實際上，該組織還可以行使“和解實施權(quán)”、“調(diào)解實施權(quán)”等權(quán)能。
{30}同注{2}，第286頁。
{31}司法實踐中存在著轉(zhuǎn)讓系爭標(biāo)的物所引起的當(dāng)事人變更、共同原告簽訂合同約定由其中一人遂行訴訟而另一人退出訴訟所引起的當(dāng)事人變更等亟需訴訟實施權(quán)構(gòu)成理論加以解決的問題。
{32}江偉主編：《民事訴訟法》（第四版），中國人民大學(xué)出版社2008年版，第134頁。
{33}糾紛的可訴性，是指糾紛具有適于訴訟或?qū)徟薪鉀Q的可能性，而狹義意義上的訴的利益則是糾紛適用于訴訟或?qū)徟械谋匾?。盡管如此，即使民事糾紛具備可訴性與訴的利益，但是這并不意味著排斥運用非訴訟方式或機制（和解、調(diào)解和仲裁等）解決民事糾紛。
{34}我國學(xué)界通說認(rèn)為，訴的利益考察的內(nèi)容是主體是否有必要起訴或者應(yīng)訴。參見注{32}，第135頁；注{10}，第231頁。而日本學(xué)者卻認(rèn)為，訴的利益，涉及的是有關(guān)請求內(nèi)容自身作出本案判決必要性及實效性之問題，而當(dāng)事人適格涉及的是，在訴中對特定當(dāng)事人作出本案判決的必要性及實效性之問題。參見注{6}，第187頁。
{35}同注{6}，第205頁。
{36}同注{6}，第205頁。
{37}意定競合的訴訟實施權(quán)的授予在本質(zhì)上就是實體權(quán)利人授權(quán)他人以自己的名義就系爭標(biāo)的起訴或者應(yīng)訴，同時保留自己將系爭標(biāo)的付諸訴訟的權(quán)利。其法律效果是實體權(quán)利人與被授權(quán)人均具有以自己的名義實施訴訟行為的權(quán)限。在意定競合的訴訟實施權(quán)人沒有就訴訟實施權(quán)行使順位作出特別約定，事后又不能達(dá)成補充協(xié)議的情形下，只要其中一方起訴或者應(yīng)訴，另一方就應(yīng)該視為喪失訴訟實施權(quán)。遵循從效果到性質(zhì)的研究思路，本文認(rèn)為，此種情形下的授權(quán)行為視為附停止條件的法律行為，即以被授權(quán)人先行行使訴訟實施權(quán)作為授權(quán)行為的生效要件。
{38}同注{2}，第287頁。
{39}同注{2}。
一、訴訟實施權(quán)的學(xué)理定位
（一）訴訟實施權(quán)與當(dāng)事人適格、正當(dāng)當(dāng)事人
與德國理論相比，中國和日本的民事訴訟法理論在訴訟實施權(quán)、當(dāng)事人適格、正當(dāng)當(dāng)事人之間的關(guān)系上存在著本末倒置的現(xiàn)象，原告、被告兩造正是由于擁有訴訟實施權(quán)才成為正當(dāng)當(dāng)事人，而不是由于其為正當(dāng)當(dāng)事人而擁有訴訟實施權(quán)。對于這一現(xiàn)象，日本東京大學(xué)高橋宏志教授也指出，“在母國法的德國，這一概念似乎多被表述為訴訟實施權(quán)，那么為何在我國較多地適用當(dāng)事人適格之表述，其原因尚還不太明確?！眥1}本文認(rèn)為，產(chǎn)生這一現(xiàn)象的原因之一就在于日本以及我國學(xué)者在繼受德國民事訴訟法學(xué)有關(guān)學(xué)說時出現(xiàn)了偏差，從而形成了德國、日本兩種解釋模式。
德國民事訴訟法經(jīng)典著作并非將訴訟實施權(quán)與當(dāng)事人適格等同起來對待，而是嚴(yán)格地將其兩者區(qū)分開來：當(dāng)事人適格屬于訴訟正當(dāng)性的要件，而訴訟實施權(quán)則是訴訟合法性的前提條件。{2}也就是說，訴訟實施權(quán)和當(dāng)事人適格之間不可混淆，訴訟實施權(quán)是指以自己的名義作為原告或者被告對以訴的形式主張的權(quán)利實施訴訟的權(quán)利。這一權(quán)限通常情況下由聲稱自己是所主張的權(quán)利的獲得人的原告或者被主張某權(quán)利的被告擁有。而當(dāng)事人適格涉及的問題是：原告是否依照實體法享有他所主張的權(quán)利（所謂的主動適格）以及該權(quán)利是否針對被告（所謂的被動適格）。如果缺乏主動適格或者被動適格，則應(yīng)視為無理由而駁回，而缺乏訴訟實施權(quán)則使得訴不合法，{3}可見，在德國，訴訟實施權(quán)屬于程序性條件，而當(dāng)事人適格屬于實體性要件，由此推導(dǎo)出“有訴訟實施權(quán)的起訴者或者應(yīng)訴者仍然有可能不是正當(dāng)當(dāng)事人”的結(jié)論。也就是說，訴訟實施權(quán)和當(dāng)事人適格在母國法的德國并不是等同或者幾乎等同的概念，這是因為誰主張他享有權(quán)利，誰就有權(quán)對該權(quán)利實施訴訟，{4}即享有訴訟實施權(quán)；至于是否為正當(dāng)當(dāng)事人則有待法院經(jīng)過實體審查之后加以確定?？偠灾?，訴訟實施權(quán)是當(dāng)事人適格的基礎(chǔ)，訴訟實施權(quán)是當(dāng)事人適格的必要條件，但不是其充分條件。
日本學(xué)者通說將當(dāng)事人適格、訴訟實施權(quán)以及正當(dāng)當(dāng)事人等同或者幾乎等同起來加以研究。三月章教授認(rèn)為，當(dāng)事人適格系指對于屬訴訟標(biāo)的的特定權(quán)利或者法律關(guān)系，以當(dāng)事人的名義參與訴訟并且請求透過裁判來予以解決的一種資格。就權(quán)限而言，具有當(dāng)事人適格之人就擁有訴訟實施權(quán)或者訴訟參與權(quán)。具有當(dāng)事人資格之人也稱為正當(dāng)當(dāng)事人。{5}新堂幸司教授也認(rèn)為當(dāng)事人適格是指對于作為訴訟標(biāo)的之特定權(quán)利或者法律關(guān)系，可以作為當(dāng)事人來實施訴訟，要求本案判決之資格。具有這種資格之人的權(quán)能，被稱為訴訟實施權(quán)。具有這種資格或權(quán)能之人，被稱為正當(dāng)當(dāng)事人。{6}而日本第四代民事訴訟法學(xué)領(lǐng)軍人物高橋宏志教授則直接指出，“當(dāng)事人適格也被表述為正當(dāng)當(dāng)事人或訴訟實施權(quán)”。{7}由此可見，日本學(xué)者通說不區(qū)分訴訟實施權(quán)、當(dāng)事人適格、正當(dāng)當(dāng)事人，將訴訟實施權(quán)于當(dāng)事人適格等同起來，作為訴的正當(dāng)性因素。{8}
我國學(xué)者通說認(rèn)為，就具體特定訴訟，具有當(dāng)事人適格的人，可以自己的名義作為原告或者被告進行訴訟。此種權(quán)能或權(quán)限，在德國、日本等國和我國臺灣地區(qū)理論上稱為訴訟實施權(quán)或訴訟遂行權(quán)（Prozessfuhrungsrecht， Prozessfuhrungs-befugis）。對特定的訴訟或訴訟標(biāo)的有訴訟實施權(quán)或者訴訟遂行權(quán)的人，或者就特定訴訟有當(dāng)事人適格的人，即為本訴訟的正當(dāng)當(dāng)事人（die richtige Partei）。因此，當(dāng)事人適格、正當(dāng)當(dāng)事人、訴訟實施權(quán)或者訴訟遂行權(quán)，語義相同，{9}進而，我國學(xué)者得出“當(dāng)事人適格、正當(dāng)當(dāng)事人與訴訟實施權(quán)的含義基本相同”{10}的結(jié)論。綜上所述，我國民事訴訟法學(xué)者基本上都將訴訟實施權(quán)、當(dāng)事人適格與正當(dāng)當(dāng)事人等同或者幾乎等同對待，并且認(rèn)為由于當(dāng)事人適格導(dǎo)致當(dāng)事人具有訴訟實施權(quán)，而不是由于當(dāng)事人具備訴訟實施權(quán)，所以才是正當(dāng)當(dāng)事人。換言之，我國學(xué)界普遍采日本解釋模式。{11}
從上述的分析我們可以看出，在訴訟實施權(quán)、當(dāng)事人適格、正當(dāng)當(dāng)事人的關(guān)系處理上存在著兩種模式：德國模式和日本模式。德國模式認(rèn)為訴訟實施權(quán)是訴的合法性要件，而當(dāng)事人適格是正當(dāng)性要件；而日本模式則將三者等同或者幾乎等同起來，作為正當(dāng)性要件加以對待。我國臺灣地區(qū)學(xué)者以及祖國大陸學(xué)者的通說均為日本模式。結(jié)合我國著名民事訴訟法學(xué)者肖建華教授的有關(guān)民事訴訟當(dāng)事人的研究成果，{12}我們大致可以認(rèn)為，德國法所謂的“訴訟實施權(quán)”對應(yīng)的主體應(yīng)當(dāng)是“當(dāng)事人”，而不是“正當(dāng)當(dāng)事人”。日本通說所謂的“訴訟實施權(quán)”對應(yīng)的主體則是“正當(dāng)當(dāng)事人”，日本中村民事訴訟法學(xué)派及我國雙重適格說所謂的“訴訟實施權(quán)”則分為兩個層面，分別對應(yīng)“當(dāng)事人”和“正當(dāng)當(dāng)事人”。
將訴訟實施權(quán)與當(dāng)事人適格儼然區(qū)分開來固然有強化程序獨立性的功能，但是，即使將訴訟實施權(quán)定位為訴的正當(dāng)性要件，并輔之以形式當(dāng)事人理念，并不會對當(dāng)事人的實體權(quán)利或者程序權(quán)利的行使造成實質(zhì)性妨礙。此外，基于沒有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛杀砻饔斜匾拚磉_(dá)習(xí)慣，因此，本文傾向于將訴訟實施權(quán)定位為訴的正當(dāng)性要件。
盡管如此，訴訟實施權(quán)和當(dāng)事人適格還是不能簡單地完全等同起來。一方面，在本文的理論框架內(nèi)，當(dāng)事人適格傳統(tǒng)意義上的基礎(chǔ)，即管理權(quán)或者處分權(quán)僅僅構(gòu)成訴訟實施權(quán)的要件之一，因而，不能將當(dāng)事人適格與訴訟實施權(quán)完全畫上等號。另一方面，訴訟實施權(quán)強調(diào)的是權(quán)能，當(dāng)事人適格強調(diào)的是資格，而資格和權(quán)利之間存在著一定的區(qū)別，資格只是權(quán)利的眾多屬性之一。{13}權(quán)利就是類型化的自由，既為自由，則權(quán)利主體享有相應(yīng)的處分權(quán)，而資格則是一種獲得某種特定權(quán)利的可能性，能否獲得權(quán)利還取決于其他條件，就資格本身而言，享有資格的主體對資格不具有直接的處分權(quán)能。換言之，區(qū)分訴訟實施權(quán)和當(dāng)事人適格的價值就在于訴訟實施權(quán)具有處分權(quán)能，而當(dāng)事人適格不具備處分權(quán)能，故對其區(qū)分還是具有重要意義。
（二）訴訟實施權(quán)與訴權(quán)
民事訴訟法的宗旨在于解決糾紛、保護私權(quán)。法院通過訴訟程序明確私權(quán)，通過強制執(zhí)行程序?qū)崿F(xiàn)私權(quán)。在通常情況下，訴訟程序是執(zhí)行程序的前置性程序，因此，能否啟動訴訟程序事關(guān)民事權(quán)益能否得到國家的司法救濟，而能否啟動訴訟程序就是訴權(quán)所要解決的問題。訴權(quán)的概念起源于羅馬法，Actio一詞在羅馬法中的原意是指某人訴諸官廳，不論他處于原告或被告的地位。隨后又指訴諸官廳的權(quán)利即訴權(quán)，或指進行訴訟采用的程序而言。{14}在羅馬法時代，由于實體法與程序法不分，“有訴才有救濟”的制度所謂的“訴”兼有實體法請求權(quán)與程序法訴權(quán)的雙重屬性。隨著程序法的獨立，為了解釋當(dāng)事人何以進行訴訟而發(fā)展出訴權(quán)學(xué)說。但是，由于法治背景與法學(xué)理念的不同，訴權(quán)學(xué)說經(jīng)歷了一系列的演變與紛爭：先后經(jīng)歷了私法訴權(quán)說、公法訴權(quán)說、憲法訴權(quán)說、訴權(quán)否定說、多元訴權(quán)說等諸多學(xué)說的發(fā)展。在現(xiàn)階段，公法訴權(quán)說屬于通說，但其又經(jīng)歷了抽象的公法訴權(quán)說（抽象訴權(quán)說）、具體的公法訴權(quán)說（具體訴權(quán)說、權(quán)利保護請求權(quán)說）、本案判決請求權(quán)說（糾紛解決請求權(quán)說）、司法行為請求權(quán)說（訴訟內(nèi)訴權(quán)說）等不同學(xué)說。目前，德國的通說是司法行為請求說，{15}而日本的通說是本案判決請求權(quán)說。{16}司法行為請求說主張訴權(quán)是請求國家司法機關(guān)依實體法和訴訟法審理和裁判的權(quán)利，是任何人對于作為國家司法機關(guān)的法院得請求作出裁判的公法上的權(quán)利，它并不是存在于訴訟外的權(quán)利，而是訴訟開始后實施訴訟的權(quán)能。本案判決請求權(quán)說則主張訴權(quán)是要求法院為本案判決的權(quán)利，是當(dāng)事人請求法院就自己的請求是否正當(dāng)作出判決的權(quán)利。{17}
由此可見，訴權(quán)的內(nèi)涵存在著多種理解，其外延也具有模糊性，但是，由于大陸法系國家學(xué)者大體上能夠貫徹體系強制，即在其論述中使用同一層面的“訴權(quán)”概念，因而尚沒有造成大規(guī)模的混亂。{18}然而，我國民事訴訟法學(xué)者對訴權(quán)的理解各不相同，在使用“訴權(quán)”一詞時，往往不事先界定其所謂的“訴權(quán)”是何種層面意義上的訴權(quán)，甚至在同一部著述中也不能貫徹體系強制，為了實現(xiàn)不同的論證目的，而有意采用不同層面意義的“訴權(quán)”概念。盡管對“訴權(quán)”的理解不盡相同，多數(shù)民事訴訟法學(xué)者支持訴權(quán)“憲法化”，積極推進“訴權(quán)入憲”。但是，仍有部分學(xué)者指出，應(yīng)當(dāng)“入憲”的是裁判請求權(quán)，{19}而訴權(quán)只不過是憲法層面權(quán)利的裁判請求權(quán)在民事訴訟法的體現(xiàn)而已{20}。從而提出裁判請求權(quán)與訴權(quán)的相互關(guān)系的問題。
在訴權(quán)、裁判請求權(quán)的關(guān)系上，存在著不同的觀點，日本宮澤俊義教授主張裁判請求權(quán)就是司法行為請求說層面的訴權(quán)；{21}日本新堂幸司教授主張裁判請求權(quán)作為訴權(quán)的核心內(nèi)容；{22}我國劉敏教授則主張將裁判請求權(quán)作為司法行為請求權(quán)層面的訴權(quán)只是反映裁判請求權(quán)的某一方面內(nèi)容，而沒有涵蓋裁判請求權(quán)的全部內(nèi)涵。{23}
本文認(rèn)為，抽象訴權(quán)層面的訴權(quán)和裁判請求權(quán)的關(guān)系只是解釋選擇問題，而并非價值判斷問題。這是因為不管使用“訴權(quán)”還是“裁判請求權(quán)”來表述“Right to Access to Jus-tice”，只要人們對其所界定的內(nèi)涵一致，根本不會影響到公民行使訴諸法院和要求公正審判的權(quán)利，也不影響相應(yīng)的民事訴訟法規(guī)范設(shè)計。對于解釋選擇問題，不存在是非之分，只存在優(yōu)劣之別。優(yōu)劣的決定性因素之一就是使用上的便利。由于訴權(quán)本身存在諸多種理解，使用者在使用時必須說明其所使用的“訴權(quán)”是指哪一層面的訴權(quán)，而裁判請求權(quán)則直接指向惟一的內(nèi)涵，使用者在使用時無需做過多的事先交代，故裁判請求權(quán)使用起來更為方便。因而，本文提倡使用“裁判請求權(quán)”的概念。
此外，基于同樣的道理，對于扣除“裁判請求權(quán)”內(nèi)涵的“剩余訴權(quán)”也可以通過使用另一個專有名詞以尋求使用上的便利。本文認(rèn)為可以通過訴訟實施權(quán)來表述“剩余訴權(quán)”。其理由是：縱觀現(xiàn)存的各種訴權(quán)學(xué)說，大致可以分成抽象訴權(quán)論和具體訴權(quán)論，對于抽象訴權(quán)論層面的訴權(quán)，可以通過“裁判請求權(quán)”加以涵蓋，而對于具體訴權(quán)論層面的訴權(quán)，則可以通過訴訟實施權(quán)來加以涵蓋。換言之，本文持訴權(quán)二元觀，認(rèn)為訴權(quán)有抽象訴權(quán)、具體訴權(quán)兩個層面，但是，由于訴權(quán)概念的嚴(yán)重渙散性，為了使用上的便利，使用“裁判請求權(quán)”指代抽象層面的訴權(quán)，使用“訴訟實施權(quán)”來指代具體層面的訴權(quán)。這一點也符合大陸法系國家的發(fā)展趨勢，前者猶如羅森貝克的《德國民事訴訟法》一書不再設(shè)置“訴權(quán)論”，而直接使用“司法請求權(quán)”的概念；{24}后者猶如新堂幸司的《新民事訴訟法》將“訴權(quán)論”放在“訴訟要件”項下加以論述，并指出訴權(quán)即請求以訴的利益及當(dāng)事人適格為成立要件的本案判決之權(quán)利。{25}
綜上所述，本文認(rèn)為，訴權(quán)、裁判請求權(quán)、訴訟實施權(quán)的關(guān)系大致可以用如下公式加以表述：訴權(quán)=裁判請求權(quán)＋訴訟實施權(quán)。
（三）訴訟實施權(quán)與糾紛管理權(quán)
糾紛管理權(quán)學(xué)說由日本民事訴訟法學(xué)家伊藤真教授所創(chuàng)立。該說認(rèn)為，在起訴前的紛爭過程中，具體地、持續(xù)地采取旨在消除糾紛原因行動之人，換言之，通過實施種種解決糾紛行為來創(chuàng)造糾紛實體本身之人，將被賦予糾紛管理權(quán)。糾紛管理權(quán)并不否定這種自己的個人利益直接遭受侵害者的當(dāng)事人適格，而僅僅意味著向直接受害者以外之人進行當(dāng)事人適格的擴張。糾紛管理人所獲得的判決，無論是有利還是不利都將拘束其他糾紛當(dāng)事人，不過，并不拘束其他并行地享有糾紛管理權(quán)之人。{26}然而，我國著名民事訴訟法學(xué)家江偉教授則將糾紛管理權(quán)作為形式當(dāng)事人（即非爭訟實體權(quán)利義務(wù)主體作為當(dāng)事人）的適格基礎(chǔ)，并將糾紛管理權(quán)區(qū)分為法定糾紛管理權(quán)和意定糾紛管理權(quán)，前者對應(yīng)于法定訴訟擔(dān)當(dāng)制度，后者對應(yīng)于任意訴訟擔(dān)當(dāng)制度{27}應(yīng)當(dāng)說，我國學(xué)者所謂的糾紛管理權(quán)并不是日本學(xué)者所稱的糾紛管理權(quán)，而只是借用其名稱，前者要求具體地、持續(xù)地采取旨在消除糾紛原因行動，而后者則要求法律的明文規(guī)定或者實體當(dāng)事人的明確授權(quán)。
基于繼承我國學(xué)者理論創(chuàng)新的勇氣，本文也試圖對糾紛管理進行新的理解。在本文的理論框架里，首先，糾紛管理權(quán)為訴訟實施權(quán)的上位概念，擁有糾紛管理權(quán)的主體不但可以訴諸法院，還可以通過與對方當(dāng)事人達(dá)成和解、調(diào)解協(xié)議，簽訂仲裁協(xié)議進行仲裁等其他糾紛解決方式來謀求糾紛的解決。其次，糾紛管理權(quán)的來源有兩支，其一，基于實體的糾紛管理權(quán)，主要針對爭訟實體權(quán)利義務(wù)主體作為解紛主體的情形；其二，基于程序的糾紛管理權(quán)，主要針對非爭訟實體權(quán)利義務(wù)主體作為解紛主體的情形。再次，基于實體的糾紛管理權(quán)可以根據(jù)其產(chǎn)生方式的不同，分成爭訟實體權(quán)利義務(wù)主體作為解紛主體的糾紛管理權(quán)、法律許可的訴訟信托的受托人作為解紛主體的糾紛管理權(quán)以及基于普通信托的受托人作為解紛主體的糾紛管理權(quán)三種；{28}基于程序的糾紛管理權(quán)也可以根據(jù)其產(chǎn)生的方式的不同，分成基于法律規(guī)定的程序糾紛管理權(quán)和基于實體權(quán)利義務(wù)主體授權(quán)的程序糾紛管理權(quán)兩類，這兩類程序糾紛管理權(quán)在民事訴訟法上分別對應(yīng)著法定訴訟擔(dān)當(dāng)制度和任意訴訟擔(dān)當(dāng)制度。最后，對糾紛管理權(quán)作出這種新解讀的目的在于澄清以下觀點：糾紛解決手段有多種，而將糾紛管理權(quán)作為訴訟實施權(quán)的基礎(chǔ)固然沒有不妥，但是，有必要強調(diào)糾紛管理權(quán)對應(yīng)的具體權(quán)限不僅僅局限于訴訟，而這一點，在我國現(xiàn)行法律規(guī)定中有著深刻的體現(xiàn)。{29}
綜上所述，訴訟實施權(quán)是糾紛管理權(quán)項下的一種權(quán)能，而糾紛管理權(quán)除了具備訴訟實施權(quán)能以外，還有仲裁實施權(quán)能、和解實施權(quán)能、調(diào)解實施權(quán)能等等其他解決糾紛的權(quán)能。這里對“糾紛管理權(quán)”所進行的新解讀與我國當(dāng)前倡導(dǎo)的“多元糾紛解決機制”在理念上一脈相承?？梢哉J(rèn)為，訴訟實施權(quán)并不等同于糾紛管理權(quán)，而只是糾紛管理權(quán)的一種權(quán)能，與此同時，享有糾紛管理權(quán)的主體未必享有訴訟實施權(quán)，這是因為糾紛解決的途徑是多種多樣的，當(dāng)事人的糾紛存在解決的必要性并不等同于該糾紛就有付諸訴訟的必要性，即糾紛管理權(quán)主體想要獲得訴訟實施權(quán)還必須以系爭標(biāo)的具備訴的利益為條件。
二、訴訟實施權(quán)的構(gòu)成要件
德國著名民事訴訟法學(xué)者羅森貝克教授認(rèn)為，訴訟實施權(quán)是指以自己的名義作為當(dāng)事人為自己的權(quán)利或者他人的權(quán)利實施訴訟的權(quán)利。{30}該定義簡單明了地傳達(dá)出訴訟實施權(quán)的含義，但是，卻未能夠?qū)υV訟實施權(quán)的構(gòu)成要件作出任何回應(yīng)。截止目前，國內(nèi)尚未檢索到有關(guān)訴訟實施權(quán)構(gòu)成要件的有關(guān)論述，而訴訟實施權(quán)構(gòu)成要件的檢討對司法實務(wù)具有重要積極意義，{31}因而，本文在此對訴訟實施權(quán)的構(gòu)成要件進行不周延的探析，提出訴訟實施權(quán)的兩構(gòu)成要件說，以期能夠激發(fā)學(xué)術(shù)界對訴訟實施權(quán)構(gòu)成理論展開深入研究。
首先，系爭主體必須對系爭標(biāo)的具有糾紛管理權(quán)。對系爭標(biāo)的獲得糾紛管理權(quán)的方式主要有以下幾種：第一，為實體權(quán)利或者法律關(guān)系主體，包括原實體權(quán)利或者法律關(guān)系主體，訴訟承擔(dān)人，訴訟標(biāo)的繼受人以及法律許可的訴訟受托人等；{32}第二，法律明文規(guī)定將訴訟實施權(quán)從實體權(quán)利或者法律關(guān)系主體處移轉(zhuǎn)給不享有或者部分享有實體權(quán)利的人，主要是指法定訴訟擔(dān)當(dāng)人；第三，實體權(quán)利或者法律關(guān)系主體在法律許可或者司法默許的范圍內(nèi)將其訴訟實施權(quán)移轉(zhuǎn)給不享有或者部分享有實體權(quán)利的人，主要是指任意訴訟擔(dān)當(dāng)人。
其次，系爭標(biāo)的必須符合訴的利益。訴的利益有廣義和狹義之分，狹義的訴的利益是指侵權(quán)事實或糾紛事實的發(fā)生，使得侵權(quán)事實或糾紛事實具有以訴訟保護權(quán)益或解決糾紛的必要性；廣義的訴的利益則包括糾紛的可訴性，{33}當(dāng)事人適格，以及狹義的訴的利益。這里所謂的訴的利益是從狹義的角度加以理解的。之所以將訴的利益作為訴訟實施權(quán)的構(gòu)成要件之一，就是因為訴的利益強調(diào)的是訴訟標(biāo)的本身付諸司法審理的必要性，而傳統(tǒng)的當(dāng)事人適格只是強調(diào)起訴者或者應(yīng)訴者對該具有交付法院審理必要的訴訟標(biāo)的進行訴訟的正當(dāng)性。從這個角度來分析，訴的利益并非是“主體的‘訴的利益’”，{34}而是“訴訟標(biāo)的的‘訴的利益’”。這是因為訴的利益是“關(guān)于擇選應(yīng)作出本案判決之訴訟標(biāo)的的要件”，而當(dāng)事人適格則是“有關(guān)擇選應(yīng)作出本案判決之當(dāng)事人的要件”。{35}換言之，訴的利益是當(dāng)事人適格的前提，只有在侵權(quán)事實或糾紛事實具有動用國家司法權(quán)力加以解決的必要性時，才有進一步考慮具體起訴者或者應(yīng)訴者是否為最能使糾紛獲得必要、有效且妥當(dāng)解決之人。
再次，糾紛管理權(quán)和訴的利益必須同時具備。一方面，對系爭標(biāo)的具有糾紛管理權(quán)并非是享有訴訟實施權(quán)的充分條件。盡管在司法中心主義的思潮影響下，民事案件的受案范圍呈現(xiàn)出日益擴大的趨勢，但是，價值的多元化決定了糾紛解決機制的多元化，加之司法本身的諸多局限性，致使法院只是對有限的糾紛進行受理。因而，糾紛管理權(quán)人未必就是訴訟實施權(quán)人。另一方面，系爭標(biāo)的符合訴的利益也并非享有訴訟實施權(quán)的充分條件。即使系爭標(biāo)的本身具有訴的利益，也只有糾紛管理權(quán)人享有訴訟實施權(quán)，除此以外的其他人并不享有訴訟實施權(quán)。由此可見，只有在糾紛管理權(quán)人對具備訴的利益的系爭標(biāo)的時才享有訴訟實施權(quán)。這與兼子一教授將訴的利益稱為客觀的訴權(quán)利益，而將當(dāng)事人適格稱為主觀的訴權(quán)利益具有共通之處{36}。
最后，訴訟實施權(quán)人是否具有自己的利益不應(yīng)成為訴訟實施權(quán)的構(gòu)成要件。羅森貝克的經(jīng)典著作認(rèn)為，在訴訟實施權(quán)的意定移轉(zhuǎn)中，不僅需要權(quán)利人明確的授權(quán)，還要求訴訟實施權(quán)人具有自己的利益，而且授權(quán)本身不足以讓其具有自己的利益，以防止訴訟實施權(quán)的受讓人不公平地?fù)p害對方當(dāng)事人的地位。本文認(rèn)為，任意訴訟擔(dān)當(dāng)制度的適用固然會帶來消極后果，但是，這些后果并非不能從制度設(shè)置上加以克服，而且要求任意訴訟被擔(dān)當(dāng)人具備自己的利益，倘若該利益與任意訴訟擔(dān)當(dāng)人的利益相沖突，反而不利于充分發(fā)揮任意訴訟擔(dān)當(dāng)在糾紛解決實效性方面的功能；倘若要求任意訴訟擔(dān)當(dāng)人與任意訴訟被擔(dān)當(dāng)人之間構(gòu)成共同訴訟人關(guān)系，那么又顯得對任意訴訟擔(dān)當(dāng)制度的適用作出了過于苛刻的限制。此外，隨著社會的發(fā)展，出現(xiàn)了大量擴散性利益（diffuse interest）、集合性利益（collective interest）以及個人同類型利益（homogeneous inpidual interest）遭受損害，卻缺乏有效個別性司法救濟的途徑，因而現(xiàn)代型訴訟、集團訴訟、團體訴訟、示范性訴訟等新型訴訟制度相繼誕生。在這些新型訴訟制度中，起訴者并非總是存在著自己的利益，因而，，要求訴訟實施權(quán)人具有自己獨立的法律利益過于苛刻，也不符合現(xiàn)實，不應(yīng)該將其作為訴訟實施權(quán)的構(gòu)成要件。
綜上所述，本文所謂的訴訟實施權(quán)不同于傳統(tǒng)民事訴訟法學(xué)理論的訴訟實施權(quán)，因為其不僅要求糾紛管理權(quán)的要件，而且要求訴的利益的要件，而傳統(tǒng)民事訴訟法學(xué)理論將訴訟實施權(quán)與訴的利益處于并列的地位。盡管訴的利益是在當(dāng)事人適格基礎(chǔ)—管理處分權(quán)學(xué)說不適用于消極確認(rèn)之訴、難以圓滿解釋形成之訴等弊端的前提下產(chǎn)生的修正性學(xué)說，但是人們的思維已經(jīng)習(xí)慣于將訴訟實施權(quán)僅與當(dāng)事人適格聯(lián)系在一起，因而，新近出現(xiàn)的訴的利益尚沒有納入訴訟實施權(quán)的范疇內(nèi)也是理所當(dāng)然的事情。然而，不可否認(rèn)的是，不管是傳統(tǒng)的管理處分權(quán)（本文納入糾紛管理權(quán)的范疇），還是訴的利益，它們都起著共同的功能—奠定訴訟實施權(quán)的基礎(chǔ)。因而，本文認(rèn)為，訴的利益應(yīng)當(dāng)與糾紛管理權(quán)處于并列關(guān)系，共同作為訴訟實施權(quán)的基礎(chǔ)。
三、訴訟實施權(quán)的類型化
具備糾紛管理權(quán)（系爭主體方面）以及訴的利益（系爭標(biāo)的方面）雙重要件才會產(chǎn)生訴訟實施權(quán)。然而，隨著訴訟實施權(quán)的產(chǎn)生方式、淵源關(guān)系、排他性程度等的不同而在適用規(guī)則上有所區(qū)別。
首先，根據(jù)訴訟實施權(quán)是基于法律的明文規(guī)定還是根據(jù)實體權(quán)利人的主觀意志產(chǎn)生，訴訟實施權(quán)可以類型化為法定的訴訟實施權(quán)和意定的訴訟實施權(quán)。前者是指根據(jù)法律的明文規(guī)定而產(chǎn)生的訴訟實施權(quán)，對應(yīng)著實體權(quán)利或者法律關(guān)系主體以及法定訴訟擔(dān)當(dāng)人的訴訟實施權(quán)。后者是指根據(jù)實體權(quán)利或者法律關(guān)系主體的授權(quán)而取得的訴訟實施權(quán)，對應(yīng)著任意訴訟擔(dān)當(dāng)人以及訴訟信托人的訴訟實施權(quán)。這種類型化的價值在于：對于立法者而言，需要充分運用價值衡量原則，對法定的訴訟實施權(quán)的設(shè)置以及意定的訴訟實施權(quán)的限制條件進行足夠充分的正當(dāng)性論證；對于司法者而言，對法定的訴訟實施權(quán)只需嚴(yán)格依據(jù)法律規(guī)定執(zhí)行即可，而對意定的訴訟實施權(quán)則除了審查法定條件以外，還需要進行價值判斷，考察具體情形下的意定的訴訟實施權(quán)是否違背法律原則與基本精神。
其次，根據(jù)訴訟實施權(quán)之間的淵源關(guān)系，可以將訴訟實施權(quán)分為原生的訴訟實施權(quán)和次生的訴訟實施權(quán)。前者是指基于實體法的規(guī)定而對系爭標(biāo)的享有的訴訟標(biāo)的，對應(yīng)著實體權(quán)利人的訴訟實施權(quán)。后者是指從實體權(quán)利人處移轉(zhuǎn)而來的訴訟實施權(quán)，對應(yīng)著實體權(quán)利或者法律關(guān)系主體以外主體的訴訟實施權(quán)，其中后者還可以進一步類型化為法定次生訴訟實施權(quán)和意定次生訴訟實施權(quán)。這種類型化的價值在于：原生的訴訟實施權(quán)無需專門進行正當(dāng)性論證，因而，實體權(quán)利人作為訴訟實施權(quán)主體是原則；而次生的訴訟實施權(quán)則在某種程度上限制甚至剝奪了實體權(quán)利人的訴訟實施權(quán)，因而，實體權(quán)利人以外的人作為訴訟實施權(quán)人是例外，需要對其進行正當(dāng)性論證。
再次，根據(jù)訴訟實施權(quán)的排他性，可以將訴訟實施權(quán)類型化為排他的訴訟實施權(quán)和競合的訴訟實施權(quán)，前者是指只有一個主體對系爭標(biāo)的享有訴訟實施權(quán)，即訴訟實施權(quán)人是惟一的；而后者是指針對同一系爭標(biāo)的，有兩個以上主體享有訴訟實施權(quán)，即訴訟實施權(quán)人是復(fù)數(shù)的。這種類型化的價值在于：第一，在通常情況下，實體權(quán)利人是排他的訴訟實施權(quán)人，實體權(quán)利人以外的人沒有合法且正當(dāng)?shù)氖掠刹坏酶深A(yù)他人對糾紛事項的管理，否則就違背私法自治原則。第二，如果排他的訴訟實施權(quán)被賦予了實體權(quán)利人以外的其他主體，那么，在這種情況下，實體權(quán)利人的訴訟實施權(quán)或者被依法剝奪，或者被依自愿原則放棄。由于在這種情形下，實體權(quán)利人喪失了司法救濟的機會，因而，要求立法者進行最為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼?dāng)性論證（針對法定排他訴訟實施權(quán)的情形），要求司法者對實體權(quán)利人的自愿進行最為嚴(yán)格的解讀（針對意定排他訴訟實施權(quán)的情形）。第三，競合的訴訟實施權(quán)的數(shù)個主體之間行使訴訟實施權(quán)的順序既可以由法律明確規(guī)定，也可以由該數(shù)個主體之間進行約定，但是，在競合的訴訟實施權(quán)的背景下，對訴訟的安定性、對訴訟相對方的利益保護均有可能造成損害。因而，應(yīng)當(dāng)對競合的訴訟實施權(quán)進行相對于排他的訴訟實施權(quán)更為嚴(yán)格的限制。此外，競合的訴訟實施權(quán)人不能同時或者先后對系爭標(biāo)的起訴或者應(yīng)訴．否則將致使對方當(dāng)事人處于訴累之中。{37}
復(fù)次，根據(jù)訴訟實施權(quán)的取得方式，訴訟實施權(quán)可以類型化為原始的訴訟實施權(quán)和繼受的訴訟實施權(quán)。前者是指訴訟實施權(quán)人并非從其他主體處受讓而來，而是依據(jù)法律的規(guī)定，最初取得訴訟實施權(quán)，對應(yīng)著實體權(quán)利人以及法定訴訟擔(dān)當(dāng)人的訴訟實施權(quán)；后者是指基于一定的法律行為或基于法律事實從原始的訴訟實施權(quán)人受讓而來訴訟實施權(quán)，主要對應(yīng)著任意訴訟擔(dān)當(dāng)人的訴訟實施權(quán)。這種類型化的價值在于繼受的訴訟實施權(quán)的效力需要審查授權(quán)行為的有效性，而原始的訴訟實施權(quán)則基于法律的明文規(guī)定而沒有法官對訴訟實施權(quán)行使自由裁量權(quán)加以個別性認(rèn)定的空間。
最后，根據(jù)訴訟實施權(quán)主體多寡，訴訟實施權(quán)可以類型化為個體的訴訟實施權(quán)、團體的訴訟實施權(quán)以及集體的訴訟實施權(quán)。這種類型化的價值在于：在應(yīng)然層面上來分析，個體的訴訟實施權(quán)往往涉及的是私益，團體的訴訟實施權(quán)則涉及特定多數(shù)人的利益，集體的訴訟實施權(quán)往往涉及不特定多數(shù)人的利益，因而，隨著系爭標(biāo)的所涉公益程度的逐漸加深，其訴訟程序設(shè)置也逐漸從當(dāng)事人主義逐步轉(zhuǎn)向職權(quán)主義，因而對訴訟實施權(quán)的限制也就逐步更加嚴(yán)格。
四、訴訟實施權(quán)的處分權(quán)能
結(jié)合前文有關(guān)糾紛管理權(quán)的論述，基于實體的糾紛管理權(quán)相當(dāng)于學(xué)界通說所謂的實體權(quán)利或法律關(guān)系主體所享有的“實體的訴訟權(quán)能”(Sach legitimation)，而基于程序的糾紛管理權(quán)則相當(dāng)于學(xué)界通說所謂的非實體權(quán)利或法律關(guān)系主體所享有的“程序的訴訟權(quán)能”(process legitimatio)。結(jié)合本文有關(guān)訴訟實施權(quán)構(gòu)成要件的論述，實體糾紛管理權(quán)人是系爭標(biāo)的的主體，對該實體法上的權(quán)利或者法律關(guān)系享有管理處分權(quán)，只要訴訟標(biāo)的具備訴的利益，即享有訴訟實施權(quán)；而程序糾紛管理權(quán)人則不是實體法上的權(quán)利或者法律關(guān)系的主體，但基于法律的規(guī)定或者實體當(dāng)事人的授權(quán)而對該訴訟標(biāo)的有管理處分權(quán)，只要訴訟標(biāo)的具備訴的利益，即享有訴訟實施權(quán)。
從上述的分析我們可以看出，訴訟實施權(quán)的基礎(chǔ)除了要求系爭標(biāo)的具備訴的利益以外，還要求系爭主體對系爭標(biāo)的享有實體的管理處分權(quán)或者程序的管理處分權(quán)。因此，訴訟實施權(quán)的歸屬主體既可以是實體權(quán)利或法律關(guān)系主體本人，也可以是實體權(quán)利或法律關(guān)系主體以外的第三人。訴訟實施權(quán)從實體權(quán)利或者法律關(guān)系主體移轉(zhuǎn)給第三人的原因或者是立法者基于某種更高價值的追求而強行將訴訟實施權(quán)進行一定的處分（如法定訴訟擔(dān)當(dāng)、檢察機關(guān)作為原告的公益訴訟），或者是實體權(quán)利或者法律關(guān)系主體在法律明示或者司法默示的范圍內(nèi)基于其意志自愿將訴訟實施權(quán)進行一定的處分（如任意訴訟擔(dān)當(dāng)、訴訟信托）。
基于訴訟實施權(quán)由發(fā)生爭議的法律關(guān)系主體享有是常態(tài)，而爭議法律關(guān)系的主體被剝奪了訴訟實施權(quán)，或者訴訟實施權(quán)被轉(zhuǎn)移給不享有權(quán)利的人或者只享有部分權(quán)利的人是例外，所以德國學(xué)者得出只有在非實體權(quán)利或者法律關(guān)系主體作為訴訟實施權(quán)的歸屬主體的情況下，擁有訴訟實施權(quán)或者訴訟實施權(quán)的缺乏才有意義的結(jié)論。{38}由此可見，實體權(quán)利或者法律關(guān)系主體享有訴訟實施權(quán)是理所當(dāng)然的事情，因而，訴訟實施權(quán)的研究重點在于訴訟實施權(quán)的移轉(zhuǎn)。訴訟實施權(quán)的移轉(zhuǎn)方式包括如下兩種：(1)移轉(zhuǎn)實體權(quán)利、義務(wù)而移轉(zhuǎn)訴訟實施權(quán)；(2)不移轉(zhuǎn)實體權(quán)利、義務(wù)而移轉(zhuǎn)訴訟實施權(quán)。對于第一種情形，原實體權(quán)利義務(wù)主體或者法律關(guān)系主體若是為了訴訟的目的而轉(zhuǎn)讓實體權(quán)利義務(wù)則是訴訟信托，并不能當(dāng)然產(chǎn)生訴訟實施權(quán)移轉(zhuǎn)的法律后果；若是為了其他合法目的進行的信托行為則能夠?qū)е略V訟實施權(quán)隨著實體權(quán)利義務(wù)的移轉(zhuǎn)而移轉(zhuǎn)。對于第二種情形，實體當(dāng)事人和形式當(dāng)事人存在一定的分離，形式當(dāng)事人基于法律的規(guī)定或者實體當(dāng)事人依法生效的授權(quán)而對某一特定的訴訟標(biāo)的享有程序的管理權(quán)或者處分權(quán)。中外學(xué)者對這種程序的管理權(quán)或者處分權(quán)的解釋各不相同，德國學(xué)者主要通過法定／意定訴訟實施權(quán)理論、{39}日本學(xué)者主要通過當(dāng)事人適格的擴張理論、{40}我國學(xué)者主要通過“一般利害關(guān)系人”理論、“程序當(dāng)事人同當(dāng)事人適格相區(qū)別理論”{41}來解釋同一法律現(xiàn)象—訴訟實施權(quán)主體的擴張，既判力主觀范圍的延伸，訴訟解決糾紛實效增強。相對而言，本文贊同通過訴訟實施權(quán)理論來分析這一法律現(xiàn)象，這是因為，適格當(dāng)事人的擴張理論、“一般利害關(guān)系人”以及“程序當(dāng)事人同當(dāng)事人適格相區(qū)別理論”都沒有從本質(zhì)上來分析適格當(dāng)事人擴張的本質(zhì)問題—實體當(dāng)事人和形式當(dāng)事人之間存在著一種權(quán)利的移轉(zhuǎn)，而這種被移轉(zhuǎn)的權(quán)利并非總是實體性權(quán)利，而可能僅為程序性權(quán)利的訴訟實施權(quán)。在訴訟實施權(quán)意定移轉(zhuǎn)的背后，必然涉及訴訟實施權(quán)的處分權(quán)能問題。只有當(dāng)訴訟實施權(quán)具有處分權(quán)能時，實體權(quán)利義務(wù)歸屬主體才可以將其訴訟實施權(quán)移轉(zhuǎn)予他人。因此，所謂的訴訟實施權(quán)的處分權(quán)能就是訴訟實施權(quán)原始?xì)w屬主體享有的依其意志將訴訟實施權(quán)移轉(zhuǎn)給第三人的權(quán)能。
盡管訴訟實施權(quán)可以依據(jù)實體權(quán)利義務(wù)歸屬主體的意志而發(fā)生轉(zhuǎn)移，但是訴訟實施權(quán)的處分權(quán)能是有限的。首先，任何權(quán)利都不是絕對的，訴訟實施權(quán)既為權(quán)利，當(dāng)然也有其邊際，凡是超過該邊際的行為即構(gòu)成權(quán)利濫用，因而對訴訟實施權(quán)處分如同對其他的處分，都不得侵害國家利益、公共利益以及他人合法權(quán)益。其次，由于訴訟實施權(quán)是程序性權(quán)利，對其進行處分涉及與法院的審判權(quán)相協(xié)調(diào)的問題，涉及訴訟安定性的維護，涉及對方當(dāng)事人攻擊防御地位的保護，因而，訴訟實施權(quán)的處分權(quán)能并不能等同于實體權(quán)利的處分權(quán)能，有必要對其進行相對于實體權(quán)利的處分而言更為嚴(yán)格的限制。相應(yīng)地，建立在訴訟實施權(quán)處分權(quán)能基礎(chǔ)之上的任意訴訟擔(dān)當(dāng)、訴訟信托等制度的適用范圍也就應(yīng)當(dāng)受到一定的限制。最后，訴訟實施權(quán)的移轉(zhuǎn)與其他制度在功能上存在著沖突或者重合之處，其制度設(shè)置可能與其他制度構(gòu)成沖突，其制度功能具有可替代性，因而，通常情況下，限制訴訟實施權(quán)的意定移轉(zhuǎn)并不必然對當(dāng)事人實行權(quán)利造成妨礙。
綜上所述，盡管訴訟實施權(quán)的意定移轉(zhuǎn)現(xiàn)象在理論上可以通過多種途徑加以解釋，但是其本質(zhì)在于訴訟實施權(quán)原始?xì)w屬主體享有的依其意志將訴訟實施權(quán)移轉(zhuǎn)給第三人的權(quán)能，即訴訟實施權(quán)的處分權(quán)能。但是，訴訟實施權(quán)的處分權(quán)能是有限的，對其進行限制除了權(quán)利處分固有的限制理由以外，還有作為程序性權(quán)利處分所特有的限制理由，此外還受到制度功能可替代性方面所引發(fā)的適用限制。
結(jié)語
國外對訴訟實施權(quán)的研究尚處于起步階段，而我國學(xué)界無暇顧及訴訟實施權(quán)的研究而徑直研究建立在其基礎(chǔ)上各種具體訴訟制度（如訴訟擔(dān)當(dāng)、訴訟信托、公民訴訟、公益訴訟、集團訴訟、代表人訴訟、團體訴訟、現(xiàn)代型訴訟等）展開對策性研究。然而，訴訟實施權(quán)是深入研究相關(guān)制度所繞不開的理論前提。鑒于國內(nèi)外資料的匱乏，文章通過對“訴訟實施權(quán)一當(dāng)事人適格、正當(dāng)當(dāng)事人”、“訴訟實施權(quán)一訴權(quán)、裁判請求權(quán)”以及“訴權(quán)一糾紛管理權(quán)”三對法律概念的辨析，對訴訟實施權(quán)的法理定位進行摸索，明確訴訟實施權(quán)的內(nèi)涵與外延，并在此基礎(chǔ)上提出訴訟實施權(quán)的構(gòu)成要件包含糾紛管理權(quán)（主觀要件）和訴的利益（客觀要件）雙重要件。與此同時，為了尋求具體情形下訴訟實施權(quán)適用方法，本文對訴訟實施權(quán)的類型化及處分權(quán)能進行了開拓性研究，以期起到拋磚引玉之功效。
【參考文獻(xiàn)】
{1}[日]高橋宏志：《民事訴訟法—制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第206頁。
{2}[德]羅森貝克、施瓦布、戈特瓦爾德：《德國民事訴訟法》，李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第286 - 287頁。
{3}[德]漢斯-約阿希姆·穆澤拉克：《德國民事訴訟法基礎(chǔ)教程》，周翠譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第74頁。
{4}同注{2}，第287頁。
{5}[日]三月章：《日本民事訴訟法》，汪一凡譯，五南圖書出版公司1985年版，第225頁。
{6}[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第204頁。
{7}同注{1}，第206頁。
{8}應(yīng)該補充說明的是，這里所謂的日本解釋模式指的是日本通說的解釋模式，而不涵蓋少數(shù)派觀點。日本少數(shù)派學(xué)者中村英郎教授則將訴訟實施權(quán)類型化為訴訟的訴訟實施權(quán)和實體的訴訟實施權(quán)，前者是與實體法上的法律關(guān)系無直接關(guān)系而專門地基于訴訟上的理由而產(chǎn)生的訴訟實施權(quán)，后者是指基于實體法上的權(quán)利或法律關(guān)系而產(chǎn)生的訴訟實施權(quán)。中村教授將訴訟的訴訟實施權(quán)歸入訴訟要件，而將實體的訴訟實施權(quán)歸入權(quán)利保護要件（本案要件），分別在訴訟審理階段和本案審理階段進行審理。換言之，中村民事訴訟法認(rèn)為，在實體法上的權(quán)利或者法律關(guān)系的主體起訴或者應(yīng)訴的情形下，訴訟實施權(quán)屬于本案要件；而對于在實體法上的權(quán)利或者法律關(guān)系的主體以外的其他主體起訴或者應(yīng)訴的情形下，訴訟實施權(quán)屬于訴訟要件。參見[日]中村英郎：《新民事訴訟法講義》，陳剛、林劍鋒、郭美松譯，法律出版社2001年版，第55頁。
{9}江偉、邵明、陳剛：《民事訴權(quán)研究》，法律出版社2002年版，第178頁。
{10}邵明：《民事訴訟法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第158頁。
{11}應(yīng)該補充說明的是，我國也有部分學(xué)者主張雙重適格說，即認(rèn)為當(dāng)事人必須同時具備程序適格和實體適格。雙重適格說與日本少數(shù)派中村英郎教授的解釋模式具有共通之處。但是，誠如肖建華教授所指出的，當(dāng)事人適格是以“訴訟實施權(quán)”理論為基礎(chǔ)，而當(dāng)事人則屬于上位概念，而所謂的雙重適格說則仍然存在用實體概念去統(tǒng)一程序概念的意圖。參見譚兵主編：《民事訴訟法學(xué)》，法律出版社1997年版，第154-162頁。
{12}肖建華教授認(rèn)為，所謂的程序當(dāng)事人，是指在民事訴訟中，在訴狀內(nèi)明確表示，以自己的名義起訴和應(yīng)訴，向人民法院請求確認(rèn)私權(quán)和其他民事權(quán)益的一方及其對方。這與羅森貝克的教科書所主張的“誰主張他享有權(quán)利，誰就有權(quán)對該權(quán)利實施訴訟”具有相同之處。有關(guān)程序當(dāng)事人的詳細(xì)論述，參見肖建華：《民事訴訟當(dāng)事人研究》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第25-30頁。
{13}權(quán)利的屬性有利益、自由、主張或要求、資格、可能、認(rèn)可或保障等。參見范學(xué)進：“權(quán)利概念論”，載《中國法學(xué)》2003年第2期。
{14}[羅馬]查士丁尼：《法學(xué)總論—法學(xué)階梯》，張企泰譯，商務(wù)印書館1989年版，第205頁。
{15}《德國民事訴訟法》（第16版）雖然沒有對訴權(quán)進行闡述，但是，在其導(dǎo)論第3節(jié)“司法（行為）請求權(quán)和法律保請求權(quán)”中表明了作者支持司法（行為）請求權(quán)、反對法律保護請求權(quán)的態(tài)度。參見前引{2}，第15-18頁。
{16}本案判決請求權(quán)說經(jīng)日本民事訴訟法學(xué)者兼子一教授倡導(dǎo)而成為通說，新堂幸司教授也認(rèn)為，為了防止訴權(quán)的內(nèi)容過于渙散，訴權(quán)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)僅限于接受裁判權(quán)，而不包括要求法院為判決以外其他行為。也就說，將訴權(quán)定位為“請求以訴的利益及當(dāng)事人適格為成立條件的本案判決之權(quán)利”。參見前引{6}，第179頁。
{17}江偉主編：《民事訴訟法專論》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第65頁。
{18}盡管如此，傳統(tǒng)大陸法系國家近來也出現(xiàn)了不再使用“訴權(quán)”概念的跡象，如羅森貝克創(chuàng)立的《德國民事訴訟法》沒有設(shè)置章節(jié)對“訴權(quán)”進行論述，而在導(dǎo)論部分直接使用“司法請求權(quán)”的概念。
{19}按照“裁判請求權(quán)”使用者的定義，裁判請求權(quán)是指任何人在其權(quán)利受到侵害或與他人發(fā)生爭執(zhí)時都享有請求獨立的司法機關(guān)予以公正審判的權(quán)利。這項基本權(quán)利在不同國家和地區(qū)有不同的稱謂，法國稱之為“訴訟權(quán)利”，日本稱之為“接受裁判權(quán)”，我國臺灣地區(qū)稱之為“訴訟權(quán)”、“接近法院的權(quán)利”、“請求受法院審判的權(quán)利”，大陸稱之為“訴訟權(quán)”、“訴諸司法權(quán)”、“接受法院裁判的權(quán)利”、“接受裁判的權(quán)利”、“訴權(quán)”。參見劉敏：《裁判請求權(quán)研究—民事訴訟的憲法理念》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第18頁。
{20}同注{19}，第36-39頁。
{21}[日]宮澤俊義、蘆部信喜：《日本國憲法精解》，董璠輿譯，中國民主法制出版社1990年版，第261頁。
{22}同注{6}，第179頁。
{23}同注{19}，第37頁。
{24}參見注{2}。
{25}參見注{6}。
{26}同注{1}，第248頁。
{27}同注{9}，第198-203頁。
{28}訴訟擔(dān)當(dāng)與訴訟信托、普通信托的核心區(qū)別在于：訴訟擔(dān)當(dāng)人的實體權(quán)利人并沒有將實體權(quán)利信托給任意訴訟擔(dān)當(dāng)人，而訴訟信托的原實體權(quán)利人為了實現(xiàn)移轉(zhuǎn)訴訟實施權(quán)的目的而將實體權(quán)利信托給訴訟受托人，普通信托人的實體權(quán)利人基于移轉(zhuǎn)訴訟實施權(quán)以外的其他目的而將實體權(quán)利信托給受托人而引起訴訟實施權(quán)移轉(zhuǎn)。
{29}舉一個例子來說，我國《最高人民法院民事審判庭關(guān)于中國音樂著作權(quán)協(xié)會與音樂著作權(quán)人之間幾個法律問題的復(fù)函》（1993年9月14日法民（1993）第35號）、《著作權(quán)法》第8條第1款、《著作權(quán)集體管理條例》第2條共同構(gòu)建了這樣的制度：著作權(quán)集體管理組織不但可以行使訴訟實施權(quán)，還可以行使“仲裁實施權(quán)”，此外，在實際上，該組織還可以行使“和解實施權(quán)”、“調(diào)解實施權(quán)”等權(quán)能。
{30}同注{2}，第286頁。
{31}司法實踐中存在著轉(zhuǎn)讓系爭標(biāo)的物所引起的當(dāng)事人變更、共同原告簽訂合同約定由其中一人遂行訴訟而另一人退出訴訟所引起的當(dāng)事人變更等亟需訴訟實施權(quán)構(gòu)成理論加以解決的問題。
{32}江偉主編：《民事訴訟法》（第四版），中國人民大學(xué)出版社2008年版，第134頁。
{33}糾紛的可訴性，是指糾紛具有適于訴訟或?qū)徟薪鉀Q的可能性，而狹義意義上的訴的利益則是糾紛適用于訴訟或?qū)徟械谋匾?。盡管如此，即使民事糾紛具備可訴性與訴的利益，但是這并不意味著排斥運用非訴訟方式或機制（和解、調(diào)解和仲裁等）解決民事糾紛。
{34}我國學(xué)界通說認(rèn)為，訴的利益考察的內(nèi)容是主體是否有必要起訴或者應(yīng)訴。參見注{32}，第135頁；注{10}，第231頁。而日本學(xué)者卻認(rèn)為，訴的利益，涉及的是有關(guān)請求內(nèi)容自身作出本案判決必要性及實效性之問題，而當(dāng)事人適格涉及的是，在訴中對特定當(dāng)事人作出本案判決的必要性及實效性之問題。參見注{6}，第187頁。
{35}同注{6}，第205頁。
{36}同注{6}，第205頁。
{37}意定競合的訴訟實施權(quán)的授予在本質(zhì)上就是實體權(quán)利人授權(quán)他人以自己的名義就系爭標(biāo)的起訴或者應(yīng)訴，同時保留自己將系爭標(biāo)的付諸訴訟的權(quán)利。其法律效果是實體權(quán)利人與被授權(quán)人均具有以自己的名義實施訴訟行為的權(quán)限。在意定競合的訴訟實施權(quán)人沒有就訴訟實施權(quán)行使順位作出特別約定，事后又不能達(dá)成補充協(xié)議的情形下，只要其中一方起訴或者應(yīng)訴，另一方就應(yīng)該視為喪失訴訟實施權(quán)。遵循從效果到性質(zhì)的研究思路，本文認(rèn)為，此種情形下的授權(quán)行為視為附停止條件的法律行為，即以被授權(quán)人先行行使訴訟實施權(quán)作為授權(quán)行為的生效要件。
{38}同注{2}，第287頁。
{39}同注{2}。
{40}參見注{1}、{5}、{6}。
