時間：2023-03-20 16:14:20
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論文關(guān)鍵詞：工程項目安全管理責任風險應(yīng)對
工程項目安全法律責任來源于法律法規(guī)及工程建設(shè)合同?？刂剖鹿孰[患是項目安全管理的最終目的，系統(tǒng)危險的辨別預(yù)測、分析評價都是危險控制技術(shù)。以工程技術(shù)措施和管理措施為主，加強有關(guān)的安全檢查和技術(shù)方案審核工作，通過利用危險控制技術(shù)，做到預(yù)知危險、杜絕危險，把安全事故及法律風險發(fā)生降到最低。
1三全原則防范工程安全事故責任
三控制原理借鑒于美國管理學全面質(zhì)量管理(TQC)的思想，對于安全管理同樣適用
1．1全面安全控制
要求做到：縱向組織管理角度，安全目標的實現(xiàn)，有賴于項目組織的上層、中層、低層乃至一線員工的通力協(xié)作，尤以高層管理能否全力支持和參與，起著決定作用。高層側(cè)重安全決策，制定安全方針、政策、目標和計劃，并統(tǒng)一組織協(xié)調(diào)各部門、各環(huán)節(jié)、各類人員的安全控制活動，中層要落實領(lǐng)導層的安全決策，運用一定的方法找到各部門的關(guān)鍵、薄弱環(huán)節(jié)或必須解決的重要事項，確定出本部門的目標和對策，更好的執(zhí)行本部門的安全控制職能，基層則要求每個員工都要嚴格按標準、按規(guī)范進行施工和生產(chǎn)，相互分工合作，互相支持協(xié)助，開展群眾合理化建議和安全管理小組活動，建立健全項目的全面安全控制體系。橫向項目各部門職能間的配合角度，要保證安全目標的實現(xiàn)，必須使項目組織的所有安全控制活動構(gòu)成一個有效整體。廣義上，橫向配合協(xié)調(diào)還包括業(yè)主、勘察設(shè)計、施工及分包、監(jiān)理材料設(shè)備供應(yīng)方之間，各相關(guān)方應(yīng)都制定安全控制的方案并互相支持。
1．2全過程安全控制
建設(shè)工程的完成要經(jīng)歷一定的周期。安全控制應(yīng)從源頭開始，貫穿始終，進行全過程控制。為保證安全目標的實現(xiàn)，必須把影響安全的所有環(huán)節(jié)和因素都控制起來，主要有項目策劃與決策過程、勘察設(shè)計過程、施工采購過程、施工組織與準備過程、檢測設(shè)備控制與計量過程、施工生產(chǎn)的檢驗試驗過程、安全目標的評定過程、工程竣工驗收與交付工程及工程回訪維修過程。全過程控制要強調(diào)預(yù)防為主、不斷改進思想，將安全管理重點從“事后把關(guān)”轉(zhuǎn)移到“事前預(yù)防”上來；還要強調(diào)為顧客服務(wù)思想，在項目組織內(nèi)要樹立“下道工序是顧客”、“努力為下道工序服務(wù)”的思想，使全過程安全控制一環(huán)扣一環(huán)，貫穿整個項目過程。
1．3全員參與安全控制
全員參與安全控制是工程項目各方面、各部門、各環(huán)節(jié)安全工作的綜合反映。其中任何一環(huán)節(jié)、任何一個人的安全工作質(zhì)量都會不同程度的直接或間接影響工程項目的整個安全目標。全員參與安全控制要求必須抓好全員的安全教育與培訓，要制定各部門、各級各類人員的安全責任制，明確任務(wù)和職權(quán)，各司其職，密切配合，以形成一個高效、協(xié)調(diào)、嚴密的安全管理工作系統(tǒng)，要開展多種形式的群眾性安全管理活動，充分發(fā)揮廣大職工的聰明才智和當家作主的進取精神，采用多種形式激發(fā)全員參與安全控制工作的積極性。
2綜合控制原則防范工程安全事故責任
2．1法律手段
市場經(jīng)濟條件下，國家主要通過法律手段來規(guī)范建筑建設(shè)市場的安全，盡可能的減少直接行政干預(yù)。安全生產(chǎn)法律法規(guī)是國家以強制力保證實施的行為規(guī)范，安全標準，以保障職工在生產(chǎn)過程中的安全和健康。企業(yè)應(yīng)當以國家法律法規(guī)標準為基準，細化制定出符合本企業(yè)實際的安全生產(chǎn)管理制度、具體操作規(guī)程和管理流程，尤其是各類強制性技術(shù)標準應(yīng)當?shù)扔诨蚋哂趪覙藴省Ｒ婪ㄖ纹笫鞘袌鼋?jīng)濟條件下企業(yè)的必修課。實踐證明，絕大多數(shù)安全事故是由于不守法而造成的，所以依法生產(chǎn)、依規(guī)范操作是減少或消除安全事故的根本保障。
2．2經(jīng)濟手段
經(jīng)濟手段通過建設(shè)市場內(nèi)在的經(jīng)濟聯(lián)系，調(diào)整各安全主體之間的利益，從而保證安全管理的經(jīng)濟基礎(chǔ)。經(jīng)濟手段是各類安全生產(chǎn)責任主體通過各類保險和擔保來維護自身利益，同時國家通過經(jīng)濟杠桿使質(zhì)量好、信譽高的企業(yè)得到經(jīng)濟利益，這是市場機制發(fā)揮基礎(chǔ)作用的手段。工傷保險、建筑意外傷害保險、建筑工程一切險、經(jīng)濟懲罰制度、提取安全費用和提取風險抵押金等經(jīng)濟手段，是在建設(shè)建筑業(yè)中普遍使用的經(jīng)濟手段各種經(jīng)濟手段通過經(jīng)濟刺激方式促進企業(yè)安全管理系統(tǒng)的改善，促進企業(yè)安全業(yè)績的提高。
2．3科技手段
安全管理需要安全科技的推動，安全科技的使用可以幫助人們帶來更低廉的成本和更有效的安全防護。要實現(xiàn)安全生產(chǎn)，必須依靠科技進步，大力發(fā)展安全科技技術(shù)，以改造傳統(tǒng)工程建設(shè)建筑業(yè)的生產(chǎn)過程，從設(shè)計、施工、技術(shù)裝備、勞動保護用品等方面保障安全生產(chǎn)，從本質(zhì)上為促進企業(yè)安全管理水平的提高提供技術(shù)手段支持，最終提高安全管理水平和管理效率。在安全技術(shù)問題上，除國家增大投入外，企業(yè)也應(yīng)在可能的前提下，增加科技研發(fā)的人力、物力、財力的投人，如果研發(fā)成功，對企業(yè)、對國家、對社會都是貢獻，也能為企業(yè)帶來一定的經(jīng)濟效益，應(yīng)當引起重視。
2．4文化手段
企業(yè)應(yīng)當重視安全文化建設(shè)：安全文化手段是企業(yè)進行安全管理的內(nèi)在的驅(qū)動力，是企業(yè)通過對多年工程實踐中的成功管理經(jīng)驗和失敗管理教訓的總結(jié)，從而對安全生產(chǎn)管理指導思想問題進行的理性概括。安全文化建設(shè)是企業(yè)滿足法律、道義、社會責任的基本前提，也是與國際勞工大會倡導的預(yù)防性國家安全與健康文化接軌、增強國際競爭力的必經(jīng)程序。
2．5行政手段
企業(yè)行政手段在安全管理控制方面也是不可或缺的手段，是配合企業(yè)安全生產(chǎn)責任制得到有效落實的重要保障。實踐證明，將安全工作績效作為考核員工的重要指標，并與其職務(wù)的升降合理掛鉤，一般是能夠激發(fā)員工安全責任意識和工作積極性的，對于企業(yè)的安全管理工作會起到良好的促進作用。
3資質(zhì)控制防范工程安全事故責任
實踐證明，無資質(zhì)或超越資質(zhì)等級承包工程，是造成安全生產(chǎn)事故的主要原因，必須嚴把資質(zhì)審查關(guān)。包括兩方面，其一是專業(yè)承包資質(zhì)，其二是安全資質(zhì)。要堅決杜絕不符合資質(zhì)條件的單位參與工程建設(shè)，杜絕掛靠等多種形式規(guī)避國家資質(zhì)管理的違法行為。
4建立體系防范工程安全事故責任
影響工程項目安全的因素主要是施工中人的不安全行為、物的不安全狀態(tài)作業(yè)環(huán)境的不安全因素和管理缺陷，必須針對這些危險因素的影響，建立完善的安全控制體系，形成組織系統(tǒng)、責任系統(tǒng)、要素系統(tǒng)、制度系統(tǒng)。遵循科學的安全控制程序，按照確定安全目標——編制安全技術(shù)措施計劃——落實安全技術(shù)措施計劃(包括安全生產(chǎn)責任制、保證體系、管理要點、培訓、技術(shù)措施、技術(shù)要求、安全檢查、傷亡事故應(yīng)急處理等)——安全技術(shù)措施的驗證糾偏——持續(xù)改進——完成工程的程序，形成具有安全控制和管理功能的有機整體。
5技術(shù)措施防范工程安全事故責任
科學技術(shù)是第一生產(chǎn)力，要時刻關(guān)注施工技術(shù)的最新發(fā)展成果，將成熟的安全技術(shù)工藝應(yīng)用到工程實踐之中，最大限度保障避免或減少安全事故的發(fā)生。
6安全教育防范工程安全事故責任
安全教育能提高人的安全意識，增強人的安全自覺性和安全技術(shù)知識，防止或避免人的不安全行為，減少工作失誤。建立健全安全生產(chǎn)教育培訓制度，加強對職工安全生產(chǎn)的教育培訓，通過安全思想教育，使生產(chǎn)人員具有良好的自我保護意識，防范風險于未然；通過安全技術(shù)教育，使生產(chǎn)人員掌握安全生產(chǎn)知識，熟悉安全生產(chǎn)技術(shù)和安全操作規(guī)程；通過安全法制教育，使生產(chǎn)人員了解法律責任，自覺遵守各項安全生產(chǎn)法律法規(guī)和規(guī)章制度。把安全知識、安全技能、設(shè)備性能、操作規(guī)程、安全法規(guī)等作為安全教育培訓的主要內(nèi)容，建立經(jīng)常性的安全教育培訓考核制度。
7技術(shù)交底防范工程安全事故責任
工程項目開工前，項目部的技術(shù)負責人必須將工程概況、施工方法、工藝、程序及安全技術(shù)措施等向承擔施工作業(yè)任務(wù)作業(yè)隊負責人、工長、班組長等相關(guān)人員進行交底；結(jié)構(gòu)復(fù)雜的分部分項工程施工前，應(yīng)有針對性的進行全面、詳細的安全技術(shù)交底，參與各方均應(yīng)保存雙方簽字確認的安全技術(shù)交底記錄。
8安全檢查防范工程安全事故責任
安全檢查的目的是及時發(fā)現(xiàn)、處理、消除不安全因素，提高安全控制水平。包括定期、突擊、特殊檢查。定期檢查是已列入安全管理活動計劃，有計劃、有目的、有準備的檢查；突擊檢查是無固定檢查周期，對特殊部門、特殊設(shè)備進行的安全檢查；特殊檢查指對預(yù)料中可能會帶來新的危險因素的新安裝設(shè)備、新采用的工藝、新完成的項目，在投入使用前，以“發(fā)現(xiàn)”危險因素為專題的安全檢查。安全檢查的主要內(nèi)容包括：安全生產(chǎn)責任制、安全生產(chǎn)計劃、安全保證措施、安全教育、安全設(shè)施、安全標識、操作行為、違規(guī)管理、安全記錄等。
9證據(jù)保全防范工程安全事故責任
安全管理工作應(yīng)與信息管理工作密切配合，利用IT部門研發(fā)的工程項目管理軟件，對工程安全進行現(xiàn)代化的管理，保全安全數(shù)據(jù)信息，保留有關(guān)安全管理過程中形成的一切書面資料證據(jù)，并制作備份，保留原件。這些工作在發(fā)生事故時認定相關(guān)人員是否履行了法定職責，是否承擔事故責任將起到重要的證明作用。
關(guān)鍵詞:涉外法定繼承;繼承公證;問題
涉外繼承公證與一般性繼承公證辦理時，要按照程序規(guī)則及涉及的關(guān)鍵問題并存在原則上的差異。如何在中國法律法規(guī)框架內(nèi)，在符合國際司法規(guī)則為基礎(chǔ)，挑選適用于法律解決確定繼承人的范圍、界定夫妻財產(chǎn)等。下文針對涉外繼承公證法律中的問題展開分析，以期采用準確的適用法律解決涉外繼承公證問題。
一、涉外法定繼承公證概念及范圍
涉外法定繼承是指包含涉外因素的法定繼承，主要表現(xiàn)如下:主體或客體涉外;與繼承有關(guān)的法律事實涉外等。涉外繼承包含一系幾種情況:繼承人或被繼承者一方或雙方均是外國人或身處境外;有待繼承的全部或部分遺產(chǎn)在國外;產(chǎn)生繼承法律事實出現(xiàn)在國外。必須注意，涉外法定繼承最少需要一個涉外因素，但無需全部具有涉外因素。
二、如何辦理涉外法定繼承公證
(一)嚴格按照管轄權(quán)各項規(guī)定
明確管轄權(quán)直接影響法律法規(guī)的使用度，進而影響當事人的實體權(quán)利和義務(wù)。由此可知，確定管轄權(quán)具有重要意義。《公證法》第25條指出:“自然人、法人或其他組織申請辦理公證，可向居住地、常住地或事實發(fā)生地的公證機構(gòu)提出。申請辦理涉外不動產(chǎn)公證過程中，申辦人應(yīng)向不動產(chǎn)所在地機構(gòu)提出申請。”辦理涉外法定繼承公證時，并非簡單套用以上規(guī)定，還應(yīng)按照《司法部公證律師司關(guān)于涉外遺產(chǎn)繼承公證書如何出具事的復(fù)函》各項規(guī)定。該復(fù)函指出:“中國公民繼承居于在國內(nèi)或國外中國人、外國人在境外的動產(chǎn)或不動產(chǎn)時，都不宜只開出關(guān)于繼承事項的公證書，也應(yīng)開出國內(nèi)當事人與死者親屬關(guān)系的證明書或當事人的出生證明，依據(jù)被繼承人居住地法律或不動產(chǎn)所在地法律法規(guī)進行辦理。遺產(chǎn)繼承適用于我國的法律法規(guī)，公證部門應(yīng)根據(jù)繼承人提出的申請，為他們開出法律繼承公共公書。
(二)準確適用相關(guān)法律
目前，我國公證機構(gòu)在日常工作中，對繼承公證是否合法存在一定爭議，但筆者認為，合法性審查對涉外法定繼承公證具有重要意義。香港和祖國的懷抱，標志著我國成為一個多法域國家，在中華人民共和國范圍之內(nèi)，香港、澳門兩個地區(qū)均是中國內(nèi)地平等且獨立的法域。臺灣已有法律制度與我國大陸有所差異，對，我國可遵循一國兩制的方針進行解決。區(qū)際繼承就是在一個多法域國家之內(nèi)，繼承法律關(guān)系中主、客體及內(nèi)容這三項要素最要由一個或多個與另一法域有一定聯(lián)系。世界上多數(shù)復(fù)合法域國家通用做法就是把住所地法律當做區(qū)際沖突上的屬法人。目前，我國各地已有自己的國際司法立法或不成文法，例如《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》及部分單行法規(guī)明確規(guī)定涉外民事關(guān)系法律適用標準。因此，在解決中國區(qū)際法律沖突問題時，中國大陸、港澳臺可以退出適合自身需求的國際司法以解決法律沖突問題。辦理涉外法定繼承公證過程中，明確管轄權(quán)以后，要根據(jù)沖突規(guī)范指引明確辦理法定繼承公證適用的法律。同一繼承案件適用的法律有所差異，其產(chǎn)生的法律后果存在顯著差異。由于不同法域，對繼承人的范圍、繼承順序、遺產(chǎn)繼承份額等有一定差異。因此，法律適用準確性顯得尤其重要。中國涉外法定繼承法律適用方面的規(guī)定主要表現(xiàn)在《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》，該法律指出，我國在涉外法定繼承法律使用上均采用區(qū)別制，即:動產(chǎn)要采用被繼承人死亡時居住地的法律法規(guī)處理遺產(chǎn)，不動產(chǎn)則運用不動產(chǎn)所處地區(qū)的法律。必須注意，若繼承者為居住地處于中國大陸的公民，被繼承者居住地也在中國大陸，這種情況隸屬于國內(nèi)法定繼承情形，不屬于涉外法定繼承范疇，不在本文研究范圍之內(nèi)。
(三)確定最合適的繼承人
辦理涉外法定繼承公證中繼承者身份認定尤其重要，我國有關(guān)繼承者身份認定的法律法規(guī)主要見于《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》。對夫妻關(guān)系的認定，本法第23條明確規(guī)定:“夫妻人身關(guān)系，可以采用雙方共同經(jīng)常居住地的法律法規(guī);不在一個地區(qū)居住，可采用共同國籍法律法規(guī)”。對父母和子女關(guān)系的認定，該法第25條規(guī)定，父母子女關(guān)系適合共同經(jīng)常居住地所用法律;缺少共同經(jīng)常居住地，適用于一方當事人經(jīng)常居住地法律或共同國籍國法律，以此保障弱者的權(quán)益。對收養(yǎng)關(guān)系的認定，該法第28條表明，判定收養(yǎng)的條件及手續(xù)，可采用收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人經(jīng)常居住地區(qū)的法律。收養(yǎng)效力，則采用收養(yǎng)時收養(yǎng)人常局居住地區(qū)的法律。解除收養(yǎng)關(guān)系時，應(yīng)根據(jù)收養(yǎng)時被收養(yǎng)人常居住地的法律或法院地法律。
三、結(jié)論
總之，涉外法定繼承公證業(yè)務(wù)重點在于通過沖突規(guī)范指引明確準據(jù)法，以此判定繼承人、遺產(chǎn)范圍等各項要素。本次研究以涉外繼承公證的概念及范圍展開分析，提出一系列創(chuàng)新公證理論、促進該業(yè)務(wù)健康發(fā)展的建議，以期為類似研究提供重要參考。
［參考文獻］
［1］蔡國欽．淺談涉外法定繼承公證［J］．商情，2016，41(33):245，270．
一、引言
工程建設(shè)是一項多主體參與的系統(tǒng)工程，其中的每一個參與主體的工作質(zhì)量都與最終建筑產(chǎn)品的質(zhì)量相關(guān)。作為工程建設(shè)過程中重要參與主體的設(shè)計單位、監(jiān)理單位自然不能例外。
設(shè)計單位，是指持有國家規(guī)定部門頒發(fā)的建筑工程設(shè)計資質(zhì)證書，運用工程建設(shè)的理論及技術(shù)經(jīng)濟方法，按照現(xiàn)行技術(shù)標準，對新建、改建、擴建項目的工藝、土建、公用工程、環(huán)境工程等進行綜合性設(shè)計（包括必須的非標準設(shè)備設(shè)計）及技術(shù)經(jīng)濟分析，并提供作為建設(shè)依據(jù)的設(shè)計文件和圖紙的活動的單位。工程監(jiān)理單位，是指持有國家規(guī)定部門頒發(fā)的建筑工程監(jiān)理資質(zhì)證書，具有法人資格，受建設(shè)單位委托對工程建設(shè)項目實施階段進行投資、質(zhì)量、進度監(jiān)督和管理活動的單位。
建設(shè)工程是百年大計，其勘察、設(shè)計、施工的技術(shù)要求比較復(fù)雜，建設(shè)工程的質(zhì)量更是關(guān)系到人身財產(chǎn)安全，重要工程的質(zhì)量甚至對社會政治、經(jīng)濟活動產(chǎn)生巨大影響。作為技術(shù)和智力較為密集的兩個建設(shè)活動主體，設(shè)計單位、監(jiān)理單位的工作內(nèi)容決定了他們與工程質(zhì)量缺陷和損害具有密切的關(guān)系。對于設(shè)計單位而言，其工作內(nèi)容主要包括制作施工設(shè)計文件、設(shè)計文件的技術(shù)交底、現(xiàn)場施工技術(shù)配合、參加工程質(zhì)量驗收等。設(shè)計質(zhì)量缺陷將帶來實際工程質(zhì)量的先天不足。1998年9月24日，投資4.23億元興建的寧波招寶山大橋，在經(jīng)過三年建設(shè)即將合龍之際，突然發(fā)生嚴重的梁體斷裂事故，雖未造成人員傷亡，但這起事故使整個工程工期延誤近兩年，經(jīng)濟損失巨大，并且在社會上造成了極大的負面影響。據(jù)有關(guān)部門調(diào)查后認為，造成該橋質(zhì)量事故發(fā)生的主要原因是設(shè)計上存在漏洞，主梁結(jié)構(gòu)設(shè)計上欠厚、底板厚度過薄等等。對于監(jiān)理單位而言，其主要工作內(nèi)容之一就是對施工質(zhì)量進行施工前、施工中、施工后的全過程的技術(shù)控制和監(jiān)督，而對于施工質(zhì)量控制和監(jiān)督的任何疏忽和差錯均可能使得設(shè)計的意圖和法定的技術(shù)標準不能實現(xiàn)?；诒O(jiān)理單位工作性質(zhì)的特點，在委托監(jiān)理的工程發(fā)生施工質(zhì)量損害的多數(shù)情況下，往往不同程度地存在著監(jiān)理工作的過錯。因此，為工程質(zhì)量首先奠定技術(shù)基礎(chǔ)的設(shè)計單位和對施工質(zhì)量進行全過程監(jiān)督管理的監(jiān)理單位對于建設(shè)工程的最終質(zhì)量負有重大責任。建設(shè)部2001年5月25日以建設(shè)[2001]105號文下發(fā)的“關(guān)于進一步加強勘察設(shè)計質(zhì)量管理的緊急通知”和有關(guān)強化建筑市場管理的通知也進一步表明，工程設(shè)計、監(jiān)理質(zhì)量的問題目前仍然十分突出。
二、設(shè)計單位、監(jiān)理單位承擔建筑質(zhì)量損害賠償責任的法律依據(jù)
鑒于設(shè)計、監(jiān)理工作在工程建設(shè)活動中對于工程最終質(zhì)量的重要性，我國現(xiàn)行法律、法規(guī)對有關(guān)設(shè)計單位、監(jiān)理單位在建設(shè)工程質(zhì)量責任方面已有一系列相應(yīng)的規(guī)定。涉及這些規(guī)定的法律、法規(guī)主要有：《中華人民共和國合同法》（下稱合同法）、《中華人民共和國建筑法》（下稱建筑法）、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》（下稱質(zhì)量管理條例）、《建設(shè)工程勘察設(shè)計管理條例》（下稱設(shè)計管理條例）。筆者認為，這些法律的規(guī)定體現(xiàn)了以下立法原則。
（一）對設(shè)計、監(jiān)理單位及其從業(yè)的專業(yè)技術(shù)人員實行嚴格的資質(zhì)資格管理。嚴禁無資質(zhì)或超越資質(zhì)承攬設(shè)計、監(jiān)理業(yè)務(wù)。質(zhì)量管理條例第十八條、第三十四條、設(shè)計管理條例第二章對此作了詳細規(guī)定。
（二）設(shè)計、監(jiān)理工作應(yīng)遵循一系列原則性規(guī)范。如建筑法第十條規(guī)定，設(shè)計單位對于建設(shè)單位提出的違反法律、行政法規(guī)和建筑工程質(zhì)量、安全標準，降低工程質(zhì)量的要求，應(yīng)當拒絕。第五十六條規(guī)定，設(shè)計文件應(yīng)當符合有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定和建筑工程質(zhì)量、安全標準、建筑工程設(shè)計技術(shù)規(guī)范以及合同的約定。設(shè)計文件選用的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備，應(yīng)當注明其規(guī)格、型號、性能等技術(shù)指標，其質(zhì)量要求必須符合國家規(guī)定的標準。質(zhì)量管理條例第二十條規(guī)定，設(shè)計單位應(yīng)當根據(jù)勘察成果文件進行建設(shè)工程設(shè)計。設(shè)計文件應(yīng)當符合國家規(guī)定的設(shè)計深度要求，注明工程合理使用年限。第三十六條規(guī)定，工程監(jiān)理單位應(yīng)當依照法律、法規(guī)以及有關(guān)技術(shù)標準、設(shè)計文件和建設(shè)工程承包合同，代表建設(shè)單位對施工質(zhì)量實施監(jiān)理，并對施工質(zhì)量承擔監(jiān)理責任。第三十八條規(guī)定，監(jiān)理工程師應(yīng)當按照工程監(jiān)理規(guī)范的要求，采取旁站、巡視和平行檢驗等形式對建設(shè)工程實施監(jiān)理。
（三）設(shè)計、監(jiān)理單位及其從業(yè)的專業(yè)技術(shù)人員應(yīng)當對自己的工作成果負責；對于因工作質(zhì)量不符合法定和約定的要求，給建設(shè)單位造成損失的，應(yīng)當承擔賠償責任。如：合同法第二百八十條規(guī)定，設(shè)計的質(zhì)量不符合要求或者未按照期限提交設(shè)計文件拖延工期，造成發(fā)包人損失的，設(shè)計人應(yīng)當繼續(xù)完善設(shè)計，減收或者免收設(shè)計費并賠償損失。第二百八十二條規(guī)定，因承包人的原因致使建設(shè)工程在合理使用期限內(nèi)造成人身和財產(chǎn)損害的，承包人應(yīng)當承擔損害賠償責任；建筑法第三十五條規(guī)定，工程監(jiān)理單位不按照委托監(jiān)理合同的約定履行監(jiān)理義務(wù)，對應(yīng)當監(jiān)督檢查的項目不檢查或者不按照規(guī)定檢查，給建設(shè)單位造成損失的，應(yīng)當承擔相應(yīng)的賠償責任。
（四）對監(jiān)理單位與建設(shè)單位、承包單位（即施工單位）串通，弄虛作假，造成工程質(zhì)量損害的特別禁止。建筑法第三十五條規(guī)定，工程監(jiān)理單位與承包單位串通，為承包單位謀取非法利益，對建設(shè)單位造成的損失的，應(yīng)當與承包單位承擔連帶賠償責任。第六十九條規(guī)定，工程監(jiān)理單位與建設(shè)單位串通，弄虛作假，造成工程質(zhì)量損害的，應(yīng)當與建設(shè)單位承擔連帶賠償責任。
三、設(shè)計單位、監(jiān)理單位違約損害賠償責任的構(gòu)成要件
依據(jù)民法理論，損害賠償?shù)呢熑涡螒B(tài)一般分為違約損害賠償責任和侵權(quán)損害賠償責任。但是，筆者認為，設(shè)計單位、監(jiān)理單位對于建設(shè)工程質(zhì)量的損害賠償責任主要是違約損害賠償責任，而在侵權(quán)損害賠償責任方面，與其他一般主體相比并無特殊性。因此，本文僅就違約損害賠償責任進行討論。
設(shè)計單位、監(jiān)理單位在工程質(zhì)量方面的違約損害賠償責任，是指設(shè)計單位、監(jiān)理單位不履行或者不當履行與參與工程建設(shè)的其他主體（主要是建設(shè)單位，即合同法中的發(fā)包人）之間合同約定的義務(wù)，造成合同相對人（主要是建設(shè)單位）因工程質(zhì)量問題而產(chǎn)生財產(chǎn)損失，應(yīng)當承擔的賠償損失的民事責任。
針對設(shè)計單位、監(jiān)理單位主要是以智力勞動參與工程建設(shè)的行業(yè)特點，他們在工程質(zhì)量的違約損害賠償責任的構(gòu)成要件通常包括：
1、合同義務(wù)的不履行或不當履行。具體表現(xiàn)為拒絕履行、因設(shè)計單位、監(jiān)理單位的原因造成的履行不能、不完全履行、履行遲延和履行瑕疵。工程實踐中，主要又表現(xiàn)為履行遲延和履行瑕疵。如，設(shè)計單位遲延交付后續(xù)施工所需的圖紙；監(jiān)理單位遲延下達必要的停工指令；設(shè)計文件內(nèi)容的差錯；監(jiān)理單位對施工機械的質(zhì)量控制不力等。
2、合同相對人（即建設(shè)單位）因工程質(zhì)量問題遭受損害。這種損害具體又可分為直接損害和間接損害。關(guān)于損害的范圍，本文隨后將專門討論。
3、違約行為與損害事實之間具有因果關(guān)系。如果違約行為與損害事實之間沒有因果關(guān)系，違約方只承擔違約的其他民事責任，而不承擔損害賠償責任。確定有無因果關(guān)系，筆者贊同采用相當因果關(guān)系說[1]，即應(yīng)以自合同成立至違約行為出現(xiàn)時，依具有相應(yīng)資質(zhì)的設(shè)計人員、監(jiān)理人員的一般專業(yè)知識經(jīng)驗而可得知，以及設(shè)計單位、監(jiān)理單位所知或應(yīng)知的條件為基礎(chǔ)，一般地有發(fā)生同種結(jié)果可能。這種條件和結(jié)果即構(gòu)成相當因果關(guān)系。
4、設(shè)計單位、監(jiān)理單位對于合同義務(wù)的不履行或不當履行具有過錯。過錯包括故意和過失。就一般情形而言，如果設(shè)計單位、監(jiān)理單位雖然違反了合同義務(wù)，但并無故意或過失，亦不承擔責任。
四、設(shè)計單位在工程質(zhì)量方面的合同義務(wù)及其違約的主要表現(xiàn)
在一項工程建設(shè)活動中，涉及工程質(zhì)量問題的、以設(shè)計單位作為合同當事人的合同一般即指，建設(shè)單位與設(shè)計單位之間簽訂的“工程設(shè)計合同”。在“工程設(shè)計合同”中，設(shè)計單位的合同義務(wù)主要包括按約定的時間交付用于施工的設(shè)計文件、設(shè)計文件施工交底、根據(jù)工程進度完成現(xiàn)場施工技術(shù)配合（包括對施工中出現(xiàn)工程安全和質(zhì)量的問題，參與技術(shù)分析和提出相關(guān)的技術(shù)解決方案）、參加隱蔽工程、單項、單位工程驗收和項目竣工驗收。此外，設(shè)計單位的合同義務(wù)還明示或隱含地包括設(shè)計工作的程序及成果應(yīng)該符合國家法律、法規(guī)、規(guī)章、技術(shù)標準、規(guī)范的要求。
因此，根據(jù)以上法律、法規(guī)的規(guī)定和工程設(shè)計工作的實際情況，設(shè)計單位違反合同義務(wù)，可能導致工程質(zhì)量出現(xiàn)問題的情形主要表現(xiàn)在：
1、遲延交付設(shè)計文件。
設(shè)計單位遲延交付設(shè)計文件，在工程施工過程中前后工序時效性較強的情況下，往往造成工程質(zhì)量事故。筆者最近接觸的一個案件即屬于此類情形。地處上海繁華商業(yè)街的某工程，在基礎(chǔ)基坑開挖后，由于設(shè)計單位的基礎(chǔ)底板施工圖遲延交付，造成基坑暴露時間過長，對上海地鐵隧道的安全造成巨大威脅，同時，該工程本身的地基土受擾動而導致實際承載力降低，建設(shè)單位為了保證地鐵隧道的安全和工程本身的地基安全，不得不增加巨額支出采取臨時保護措施，還造成工期延誤，銀行貸款利息增加，施工單位提出索賠。
2、設(shè)計錯誤。
設(shè)計錯誤是設(shè)計單位違反合同義務(wù)，造成工程質(zhì)量事故的主要表現(xiàn)形式。具體又表現(xiàn)為未根據(jù)勘察成果文件或其他基礎(chǔ)性技術(shù)文件進行工程設(shè)計、計算錯誤、標示錯誤、設(shè)計單位屈從于建設(shè)單位違法降低工程質(zhì)量的要求導致設(shè)計不符合工程質(zhì)量的強制性標準等多種形式。比如，筆者接觸到的一起工程質(zhì)量事故即屬于此類原因。由于設(shè)計合同規(guī)定的設(shè)計時間緊迫，設(shè)計單位根據(jù)勘察單位的初步勘察成果，即進行了建筑地基和基礎(chǔ)的施工圖設(shè)計。隨后，勘察單位又提供了詳細的勘察報告，但由于設(shè)計人員的疏忽，未對原已交付施工的地基基礎(chǔ)施工圖進行復(fù)核，結(jié)果因局部區(qū)域樁基設(shè)計不符合國家強制性規(guī)范的要求，造成工程質(zhì)量出現(xiàn)嚴重問題。又如，2000年被建設(shè)部通報全國的陜西省子洲縣子洲中學教學樓質(zhì)量事故也主要是由于設(shè)計錯誤引起的。由于施工圖設(shè)計文件未嚴格按該地區(qū)6度抗震設(shè)防的規(guī)定進行設(shè)計，結(jié)構(gòu)體系不合理，整體性差，構(gòu)造措施不符合要求，這座教學樓投入使用僅2個月，就在部分大梁及五層多功能廳、階梯挑梁處出現(xiàn)不同程度的裂縫，最寬處達1.5毫米左右。
3、設(shè)計文件不符合國家規(guī)定的設(shè)計深度要求。
為了保證工程設(shè)計文件符合必須的編制深度要求，國家頒布了有關(guān)設(shè)計文件內(nèi)容和深度要求的一系列強制性規(guī)范。比如，在建筑制圖的有關(guān)國家標準中，就對工程設(shè)計各專業(yè)各設(shè)計階段的設(shè)計文件的基本圖目、圖例、數(shù)量單位、圖紙比例、文字、標注方法等作了詳細的規(guī)定。如果設(shè)計文件不完全符合國家對設(shè)計文件的編制深度要求，雖然不屬于設(shè)計錯誤，但由于設(shè)計意圖的表達過于粗糙或含糊，輕則影響各專業(yè)圖紙的相互協(xié)調(diào)和后續(xù)施工準備工作，重則因施工圖缺漏、矛盾或施工人員對施工圖紙的理解產(chǎn)生錯誤，從而出現(xiàn)建筑工程質(zhì)量和安全事故。如：上海郊區(qū)某鋼結(jié)構(gòu)廠房，在吊裝施工就位后屋面板鋪裝前，即發(fā)現(xiàn)多榀鋼屋架發(fā)生過大變形。經(jīng)調(diào)查分析發(fā)現(xiàn)，導致事故的直接原因是設(shè)計圖紙上關(guān)于鋼屋架屋脊連接節(jié)點處的高強螺栓的標示不明，施工單位誤用了同直徑的普通螺栓。
4、設(shè)計單位對施工圖交底不清。
施工圖完成并經(jīng)審查合格后，設(shè)計文件的編制工作已經(jīng)完成，但并不是設(shè)計工作的完成，設(shè)計單位仍應(yīng)就設(shè)計文件向施工單位作詳細的說明，這對于施工人員正確貫徹設(shè)計意圖，加深對設(shè)計文件難點、疑點的理解，確保工程質(zhì)量具有重要意義。按照行業(yè)慣例，設(shè)計單位將完成的設(shè)計文件交建設(shè)單位，再由建設(shè)單位轉(zhuǎn)發(fā)施工單位后，由設(shè)計單位將設(shè)計的意圖、特殊的工藝要求，以及建筑、結(jié)構(gòu)、設(shè)備等各專業(yè)在施工中的難點、疑點和容易發(fā)生的問題等向施工單位作詳細說明，并負責解釋施工單位對設(shè)計文件的疑問。如果因設(shè)計人員的過錯，在施工圖交底時，尤其是對于在施工中需要特別重視的問題交底不清，可能導致工程質(zhì)量出現(xiàn)問題。前文提到的上海郊區(qū)某廠房鋼屋架工程質(zhì)量事故，其部分原因也是設(shè)計單位在施工圖交底中，對需要使用高強螺栓的特殊設(shè)計意圖，未能向施工單位作出明確的說明，從而造成施工人員對螺栓的誤用。
5、設(shè)計單位未參加建設(shè)工程質(zhì)量事故的分析，或?qū)τ谝蛟O(shè)計造成的質(zhì)量事故未提出相應(yīng)的技術(shù)處理方案。
工程質(zhì)量事故發(fā)生后，工程的設(shè)計單位有義務(wù)參與質(zhì)量事故分析。建設(shè)工程的功能、所要求達到的質(zhì)量在設(shè)計階段即已確定，工程質(zhì)量在一定程度上就是工程是否準確表達了設(shè)計意圖，因此，當工程出現(xiàn)質(zhì)量事故時，該工程的設(shè)計單位對事故的分析具有權(quán)威性。對于因設(shè)計造成的質(zhì)量事故，工程設(shè)計單位同時也有義務(wù)提出相應(yīng)的技術(shù)處理方案。設(shè)計單位違反上述義務(wù)，未參加建設(shè)工程質(zhì)量事故的分析，或?qū)τ谝蛟O(shè)計造成的質(zhì)量事故未提出相應(yīng)的技術(shù)處理方案，均有可能造成工程質(zhì)量事故危害和損失的擴大。
6、設(shè)計單位非法轉(zhuǎn)包設(shè)計任務(wù)。
曾經(jīng)一度轟動上海的貝港橋垮塌事故的部分原因是設(shè)計單位非法轉(zhuǎn)包設(shè)計任務(wù)。1995年12月26日，上海市奉賢縣南橋鎮(zhèn)貝港河上新建成尚未投入使用的貝港橋突然坍塌。不到5分鐘，整橋搭跨河部分約52米長的橋身斷成幾截，全部沉入河中，成為一起罕見的橋梁工程質(zhì)量事故。經(jīng)事故分析，造成事故的原因，除了施工質(zhì)量問題外，設(shè)計過錯也是一個重要的原因：設(shè)計單位將部分設(shè)計工作轉(zhuǎn)包給了沒有相應(yīng)設(shè)計資質(zhì)的其他單位，并出現(xiàn)設(shè)計錯誤。事故發(fā)生后，設(shè)計單位雖然承擔了相應(yīng)的賠償責任，但其中的教訓值得所有設(shè)計單位記取。
五、監(jiān)理單位在工程質(zhì)量方面的合同義務(wù)及其違約的主要表現(xiàn)
在一項工程建設(shè)活動中，涉及工程質(zhì)量問題的以監(jiān)理單位作為合同當事人的合同一般即指，建設(shè)單位與監(jiān)理單位之間簽訂的“委托監(jiān)理合同”。在“委托監(jiān)理合同”中，監(jiān)理單位的主要合同義務(wù)之一就是對施工質(zhì)量進行控制和監(jiān)督。其中具體包括：1、對施工場地進行質(zhì)檢驗收；2、檢查工程所需原材料、半成品的質(zhì)量；3、對施工機械的質(zhì)量控制；4、審查施工單位提交的施工組織設(shè)計；5、施工工序質(zhì)量控制；6、隱蔽工程檢查驗收；7、分析質(zhì)量事故原因，審查批準處理質(zhì)量事故的技術(shù)措施或方案，檢查處理效果；8、行使質(zhì)量監(jiān)督權(quán)，下達停工指令；9、質(zhì)量、技術(shù)簽證；10、單項、單位工程驗收；11、項目竣工驗收。此外，監(jiān)理單位的合同義務(wù)還明示或隱含地包括監(jiān)理工作的程序及成果應(yīng)該符合國家法律、法規(guī)、規(guī)章、技術(shù)標準、規(guī)范的要求。
因此，根據(jù)以上法律、法規(guī)的規(guī)定和工程監(jiān)理工作的實際情況，監(jiān)理單位違反合同義務(wù)，可能導致工程質(zhì)量出現(xiàn)問題的情形主要表現(xiàn)在：
1、對應(yīng)當監(jiān)督檢查的項目不檢查或者不按照規(guī)定檢查。
這是監(jiān)理單位違反合同義務(wù)，造成工程質(zhì)量事故的主要表現(xiàn)形式。所謂“不檢查”是指監(jiān)理單位對監(jiān)理合同中規(guī)定應(yīng)當監(jiān)督檢查的項目不履行檢查義務(wù)，導致工程質(zhì)量問題；所謂“不按照規(guī)定檢查”是指監(jiān)理單位不按照法律、行政法規(guī)、有關(guān)的技術(shù)標準、設(shè)計文件和建筑工程承包合同規(guī)定的要求和檢查辦法進行檢查[2].如，前文提到的上海郊區(qū)某廠房鋼屋架工程質(zhì)量事故，對事故調(diào)查的結(jié)果還表明，在該事故中，工程監(jiān)理人員未按照中國工程監(jiān)理協(xié)會主編、建設(shè)部批準的強制性技術(shù)規(guī)范GB50319-2000《建設(shè)工程監(jiān)理規(guī)范》關(guān)于專業(yè)監(jiān)理工程師應(yīng)履行的“核查進場材料、設(shè)備、構(gòu)配件的原始憑證、檢測報告等質(zhì)量證明文件及其質(zhì)量情況，根據(jù)實際情況認為有必要時對進場材料、設(shè)備、構(gòu)配件進行平行檢驗，合格時予以簽認”的職責要求，對施工單位自行采購的螺栓進行質(zhì)量證明文件的核查。在鋼屋架進行現(xiàn)場地面拼裝時，又由于監(jiān)理工程師的經(jīng)驗不足，未對拼裝中的螺栓扭矩進行平行檢驗，從而喪失了在吊裝就位前發(fā)現(xiàn)和避免質(zhì)量問題的機會，導致了事故損失的擴大。
2、雖按照規(guī)定進行了檢查，但對質(zhì)量監(jiān)督權(quán)行使不力。
監(jiān)理單位在按照規(guī)定進行了檢查，發(fā)現(xiàn)工程質(zhì)量隱患或已經(jīng)出現(xiàn)的工程質(zhì)量問題后，由于過失或故意，對質(zhì)量監(jiān)督權(quán)行使不力，如遲延或未下達停工、整改指令，可能導致工程質(zhì)量問題。在上海浦東某高層商住樓的基礎(chǔ)基坑支撐拆除施工中，由于鄰近的高層建筑同時進行基礎(chǔ)施工，監(jiān)理工程師根據(jù)基坑邊坡變形監(jiān)測記錄，發(fā)現(xiàn)了基坑邊坡變形出現(xiàn)異常，未能及時下達有關(guān)停工、整改指令，導致相鄰基坑出現(xiàn)局部坍塌。
3、與建設(shè)單位或施工單位串通，降低質(zhì)量標準，造成損害。
建設(shè)單位與監(jiān)理單位之間是一種委托和被委托的關(guān)系，監(jiān)理單位與施工單位之間是一種監(jiān)督和被監(jiān)督的關(guān)系，監(jiān)理單位依據(jù)委托監(jiān)理合同代表建設(shè)單位進行工程建筑活動的監(jiān)督。但實踐中確實存在監(jiān)理單位與建設(shè)單位或施工單位串通，偷工減料、降低質(zhì)量標準，謀取非法利益的行為，這樣做的結(jié)果將嚴重影響建筑工程的質(zhì)量和安全，因此為建筑法所嚴格禁止。對于監(jiān)理單位的此類行為導致工程質(zhì)量損害，造成損失的，應(yīng)當由過錯方，即監(jiān)理單位和建設(shè)單位或監(jiān)理單位和施工單位共同承擔責任或相應(yīng)的連帶賠償責任。
六、設(shè)計單位、監(jiān)理單位違約損害賠償?shù)呢熑畏秶?/p>
首先，需要指出，合同法和建筑法對設(shè)計單位、監(jiān)理單位的違約責任的規(guī)定均包括賠償損失。而此前的有關(guān)規(guī)定以及合同示范文本中只是減收或免收設(shè)計費、監(jiān)理酬金，并沒有賠償損失的規(guī)定，因此，可以說，合同法和建筑法對設(shè)計單位、監(jiān)理單位的法律責任在原有基礎(chǔ)上加重了。
其次，就一般違約損害賠償?shù)呢熑畏秶?，?yīng)當以實際損失為限，損失多少，賠償多少。其損失范圍，應(yīng)包括直接損失和間接損失。在確定設(shè)計單位、監(jiān)理單位違約損害賠償?shù)呢熑畏秶鷷r，原則上也應(yīng)如此。
直接損失是指設(shè)計、監(jiān)理單位因違反合同而給建設(shè)單位實際上已經(jīng)造成的財物的減少、滅失、損毀或者支出的增加。比如，由于設(shè)計單位遲延交付基礎(chǔ)施工圖，為保證已開挖基坑的干燥，施工單位采取延長基坑降水時間的措施而導致建設(shè)單位工程款支出的增加。間接損失是指設(shè)計、監(jiān)理單位因違反合同而使建設(shè)單位減少的可得利益，一般具有以下特征[1]：首先，損害的是未來的可得利益，不是既得利益；其次，該未來利益是必得利益而不是假設(shè)利益；最后，可得利益必須在設(shè)計單位、監(jiān)理單位對合同義務(wù)的不履行或不當履行所直接影響的范圍內(nèi)。如因設(shè)計錯誤或監(jiān)理中未發(fā)現(xiàn)施工錯誤致使樓層局部標高錯誤，導致建設(shè)單位可銷售的建筑面積減少。
關(guān)鍵詞：因果關(guān)系；共同侵權(quán)形態(tài)；原因力；相當因果關(guān)系說
因果關(guān)系在侵權(quán)行為中是確定案件的性質(zhì)以及當事人是否承擔民事責任的重要依據(jù)。按照侵權(quán)行為法的規(guī)定,行為人的行為與損害結(jié)果的發(fā)生之間是否存在著因果關(guān)系是行為人是否承擔民事?lián)p害賠償責任的前提。理論上,它在傳統(tǒng)民事侵權(quán)責任四要件中居于核心地位;實踐中,它是維護司法公正所要考慮的首要因素之一。
一、因果關(guān)系概述
(一)因果關(guān)系的概念
哲學上認為,世界是由運動著的事物所構(gòu)成的普遍聯(lián)系、相互制約的整體,“把它們從普遍的聯(lián)系中抽出來,孤立地考察它們,而且在這里不斷更替的運動就顯現(xiàn)出來,一個為原因,一個為結(jié)果”。因此,因果關(guān)系是指自然界和社會中,客觀現(xiàn)象之間所存在的一種內(nèi)在的必然聯(lián)系。
在一定條件下,一種現(xiàn)象可以引起另一種現(xiàn)象的出現(xiàn),這在現(xiàn)實世界中普遍存在。而人們通常把引起某一現(xiàn)象出現(xiàn)的現(xiàn)象稱為原因,被引起的現(xiàn)象稱為結(jié)果。這種引起與被引起之間的聯(lián)系,就是哲學上的因果關(guān)系。據(jù)此可以得知,因果關(guān)系是客觀存在的,不以任何人的主觀意志為轉(zhuǎn)移,違法行為與損害事實之間的因果關(guān)系同樣也具有該屬性。也就是說,如果某一違法行為引起了某一損害事實,那么某一違法行為是原因,其引起的損害事實是結(jié)果,即可以認定該違法行為與損害事實之間存在著因果關(guān)系。
(二)侵權(quán)法上的因果關(guān)系
在侵權(quán)法中,因果關(guān)系是指加害行為與損害之間的引起與被引起的關(guān)系;在對他人造成的損害承擔責任或者對物的內(nèi)在危險之實現(xiàn)導致的損壞承擔侵權(quán)責任的情形(即準侵權(quán)行為情形)。
由此可以看出,侵權(quán)法上的因果關(guān)系有其自身的特點,主要體現(xiàn)在以下幾個方面:
1.客觀存在性。因果關(guān)系是客觀存在的,直接表現(xiàn)為它是一種存在于任何客觀現(xiàn)象之間引起與被引起的聯(lián)系,且不以人們的主觀意識為轉(zhuǎn)移。應(yīng)當注意的是因果關(guān)系本身是客觀的,屬于事實判斷的范疇;但人們對侵權(quán)責任中因果關(guān)系的認識卻是主觀的,屬于價值判斷的范疇。
2.單向可逆性。侵權(quán)法上的因果關(guān)系在邏輯思維上是單向的,只可能由“因”引起“果”的產(chǎn)生,有因必有果;在推理方式上是可逆的,旨在通過損害結(jié)果逆向?qū)ふ壹雍π袨?達到確定責任承擔者的目的。
3.普遍聯(lián)系性。事物與事物之間是相互聯(lián)系的,具有普遍性。但為了了解某個現(xiàn)象,需要孤立地考察它們時,我們就可以在普遍聯(lián)系性中具體問題具體分析,發(fā)現(xiàn)原因,確定結(jié)果。
4.必然規(guī)律性。因果關(guān)系的發(fā)展本身是有規(guī)律的,未知的因果關(guān)系可以從已知的因果關(guān)系中推論得出,也可以從現(xiàn)有的因果關(guān)系推論將有的因果關(guān)系。
(三)共同侵權(quán)中的因果關(guān)系
共同侵權(quán)的因果關(guān)系,是指加害人的共同行為作為一個總原因與損害事實之間的因果關(guān)系。
在共同侵權(quán)行為中,如果能夠理解其因果關(guān)系所包含的內(nèi)容,對深入了解共同行為與損害事實之間的因果關(guān)系具有十分重要的意義。我國學者對此問題有不同的觀點,張新寶教授認為,除非法律有明確規(guī)定,共同侵權(quán)行為情況下,不僅所有行為人的行為符合共同侵權(quán)行為的構(gòu)成要件,而且每一個行為人的行為也符合侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。也有學者認為,關(guān)于因果關(guān)系,以共同侵權(quán)行為總體上與損害之間有因果關(guān)系即可,不以各行為人的個別行為與損害之間有因果關(guān)系為成立要件。從上述不同的觀點中可以看出,張新寶教授細化了共同侵權(quán)中的因果關(guān)系,特別是把每一個個別行為與引起的損害結(jié)果進行分析后得出總原因,采用歸納的原理從具體到抽象。而后一種看法是從總體的角度確定總原因,再對總原因與損害結(jié)果之間的關(guān)系進行分析,進而確定每一個行為人所應(yīng)承擔的責任,采用演繹的原理從抽象到具體。筆者認為,不論從哪個角度,運用那種推理方法來確定共同侵權(quán)行為,只要每個行為人的行為對損害結(jié)果的發(fā)生都具有一定的原因力,那么該行為人的行為與損害結(jié)果的發(fā)生就存在因果關(guān)系。也就是說,那些雖然進行了一定的行為,但是其行為對損害結(jié)果的發(fā)生不具有原因力,或者與損害結(jié)果沒有因果關(guān)系的,就不屬于共同侵權(quán)行為人。
二、不同形態(tài)的共同侵權(quán)與因果關(guān)系
共同侵權(quán)通常呈現(xiàn)出的形態(tài)主要包括共同危險行為、無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)以及教唆、幫助行為等。無論是哪種形態(tài)的共同侵權(quán),因果關(guān)系都是必不可少的構(gòu)成要件之一。共同侵權(quán)行為的不同形態(tài)與因果關(guān)系之間,可以說復(fù)式因果關(guān)系的多樣化起著決定性的作用。
(一)共同危險行為
共同危險行為,又稱準共同侵權(quán)行為。是指二人以上共同實施危及他人人身或者財產(chǎn)安全的行為并造成損害后果,不能確定實際侵害行為人的情況。
在共同危險行為中,僅一人或部分人的行為與損害結(jié)果具有因果關(guān)系且該因果關(guān)系還存在轉(zhuǎn)化的過程——在未致?lián)p害的階段,行為人的危險行為僅具有侵害的可能性,并不構(gòu)成對任何人的實際侵權(quán)。只有當這種可能性轉(zhuǎn)化為客觀的損害結(jié)果時,才構(gòu)成共同危險行為,該具有相應(yīng)危險性的行為與損害事實之間才產(chǎn)生必然的因果關(guān)系。理論上把該因果關(guān)系歸屬于“不確定的因果關(guān)系”,又稱“擇一的因果關(guān)系”,即在共同侵權(quán)中無法查明誰是真正的侵權(quán)行為人且受害人的損害是由該具有危險可能性的行為所致的前提下,如果能夠確定數(shù)人的行為都具有造成損害的相同的危險可能性,那么真正的侵權(quán)人就是其中的一人。而在共同侵權(quán)行為中,行為人的行為與損害結(jié)果都具有因果關(guān)系且屬于“確定的因果關(guān)系”,不存在轉(zhuǎn)化的問題。
無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)是指數(shù)個行為人并無共同的過錯,但由于數(shù)個行為的結(jié)合而致他人損害的侵權(quán)行為。
在無意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)中,數(shù)個行為人的行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系是確定的,行為人也是確定的,每個行為人的免責事由是證明自己的行為與結(jié)果之間沒有因果關(guān)系。而在共同危險行為的情況下,每個行為人的行為只具有導致結(jié)果產(chǎn)生的可能性,但總體上所有行為人的行為與結(jié)果之間都具有因果關(guān)系,因此,通常推定每個具體行為人的行為和損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系。所以,對于共同危險行為來說,證明自己的行為和損害后果之間沒有因果關(guān)系還不足以成為免責的條件,必須證明誰是真正的行為人才能被免責。
(二)教唆者和幫助者
教唆者,即造意者,指鼓動、唆使或策劃他人實施加害行為的人。幫助者通常是指為加害人實施加害行為提供必要條件的人,提供這種條件的時間通常是在加害行為實施之前或者加害行為進行之中。
《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第148條規(guī)定了教唆、幫助他人實施加害行為的三種情況:(1)原則上,教唆者、幫助者為共同侵權(quán)人,應(yīng)當承擔連帶責任;(2)教唆、幫助無行為能力人實施加害行為的,教唆者、幫助者為侵權(quán)人,應(yīng)當承擔民事責任;(3)教唆、幫助限制民事行為能力人實施侵權(quán)行為的人,為共同侵權(quán)人,應(yīng)當承擔主要責任。第一種情況是從整體上對教唆、幫助行為的性質(zhì)與責任承擔進行歸納,教唆者、幫助者把侵權(quán)信息傳遞給實行人,通過實行人的加害行為達到侵犯他人合法權(quán)益的目的。在此過程中,教唆者、幫助者相當于信息源,對結(jié)果的發(fā)生具有原因力,即信息傳遞的行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系。第二、三種情況是從教唆對象的角度進行分析,如果教唆、幫助行為中涉及無民事行為能力人或限制民事行為能力人,教唆者、幫助者通常是把他們當做侵權(quán)的工具,教唆只構(gòu)成整個加害行為的一個環(huán)節(jié),但就是在該環(huán)節(jié)中教唆者已經(jīng)將實行人后續(xù)將實行的侵權(quán)行為提前實施完畢,因此教唆人的行為與損害結(jié)果之間具有因果關(guān)系是顯而易見的。
三、共同侵權(quán)因果關(guān)系的原因力
《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《司法解釋》)第三條規(guī)定二人以上共同故意或者共同過失致人損害,或者雖無共同故意、共同過失,但其侵害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的,構(gòu)成共同侵權(quán),應(yīng)當依照民法通則第一百三十條規(guī)定承擔連帶責任。二人以上沒有共同故意或者共同過失,但其分別實施的數(shù)個行為間接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的,應(yīng)當根據(jù)過失大小或者原因力比例各自承擔相應(yīng)的賠償責任。從該條可以看出,法律中已經(jīng)明確規(guī)定適用因果關(guān)系中的原因力理論,該理論成為共同侵權(quán)中行為人是承擔連帶責任還是按份責任的判斷標準之一,其分類也成為司法實踐中判斷侵權(quán)行為原因力的大小的依據(jù),主要體現(xiàn)在以下兩個方面:
第一,主要原因與次要原因。主要原因在共同侵權(quán)的因果關(guān)系中起到?jīng)Q定性的影響,次要原因只是一個次要因素,不起決定作用?？梢?主要原因是指對于損害結(jié)果的發(fā)生或擴大具有主要作用的原因,其原因力較大;次要原因是指對于損害結(jié)果的發(fā)生或擴大起次要作用的原因,其原因力較小;對于損害結(jié)果的發(fā)生或擴大具有相同作用的原因,其原因力也是相同的。
第二,直接原因和間接原因。直接原因可以直接引起損害結(jié)果的發(fā)生,無需介入其他人的行為就能夠?qū)е聯(lián)p害結(jié)果,它在損害結(jié)果的產(chǎn)生、發(fā)展過程中體現(xiàn)出必然存在性。間接原因是指直接引起結(jié)果發(fā)生需要介入其他人的行為,間接原因?qū)p害的發(fā)生往往是介入了其他因素,并與之相結(jié)合后才產(chǎn)生了損害結(jié)果,體現(xiàn)出偶然介入性。
綜上所述,確定共同侵權(quán)構(gòu)成要件中的損害行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系不僅在侵權(quán)法因果關(guān)系的理論中具有較大的影響,而且是確定行為構(gòu)成共同侵權(quán)的重要前提。合理借鑒共同侵權(quán)的因果關(guān)系理論將對司法實踐中有關(guān)共同侵權(quán)行為的認定和侵權(quán)人承擔責任的比例劃分具有積極的意義。
注釋:
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關(guān)鍵詞： 建筑工程施工合同；抗辯權(quán)；催告權(quán)
建筑工程施工合同是建筑工程合同的一種主要合同類別，在實踐中，由于工程施工是一種復(fù)雜的動態(tài)過程，合同當事人在合同履行中經(jīng)常產(chǎn)生諸多糾紛，其中最為突出的是工程款拖欠問題。建筑市場“粥多僧少”的狀況導致施工方始終處于弱勢，而施工方與業(yè)主方這種先天的不平等關(guān)系在工程款糾紛中往往造成施工方權(quán)益受損，因此，在合同履行中如何充分利用法律法規(guī)賦予的權(quán)利維護自己的權(quán)益，防止業(yè)主方無理拖欠工程款，從而實現(xiàn)合同利益，對于施工方來說尤為重要。
工程款拖欠是不履行法律規(guī)定義務(wù)、侵犯合同權(quán)利的行為，我國合同法及相關(guān)的建筑法律法規(guī)有相應(yīng)的規(guī)定，承包人可以運用法律規(guī)定的抗辯權(quán)和催告權(quán)以保障其合同利益的充分實現(xiàn)，因此如何正確使用這兩大權(quán)利無疑成為承包人應(yīng)高度重視的問題。
一、運用合同履行中的抗辯權(quán)預(yù)防工程款的拖欠
所謂抗辯權(quán)是指對抗雙方請求或否認對方的權(quán)利主張的權(quán)利，又稱異議權(quán)，與請求權(quán)相對。我國合同法特別規(guī)定了雙務(wù)合同履行中的同時履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)三種抗辯制度?？罐q制度是公平原則的體現(xiàn)，旨在維持合同履行上的權(quán)利義務(wù)平衡。在建筑工程施工合同履行中，承包方正確利用抗辯權(quán)是預(yù)防發(fā)包方拖欠工程款的重要手段。
1. 同時履行抗辯權(quán)
《合同法》第66條規(guī)定：“當事人互負債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當同時履行。一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。一方在對方履行債務(wù)不符合約定時，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求?！蓖瑫r履行抗辯權(quán)制度旨在使雙方所負債務(wù)同時履行，雙方享有的債權(quán)同時實現(xiàn)，因此雙方債務(wù)實際存在且履行上具有牽連性以及債務(wù)同時屆清償期時是同時履行抗辯權(quán)存在的法理基礎(chǔ)。
就建筑工程施工合同的工程進度款而言，合同中往往約定了一定的支付期限，如在確認進度計量結(jié)果后14天內(nèi)支付工程款，即承包方按時申報的月工作量經(jīng)發(fā)包方審核確認后，發(fā)包方應(yīng)及時支付工程進度款。發(fā)包方未支付經(jīng)確認的進度款時，承包方可以援引同時履行抗辯。同樣，如發(fā)包方未按時支付工程結(jié)算款或其他款項的，承包方也可以援引同時履行抗辯。
2.先履行抗辯權(quán)
先履行抗辯權(quán)是承包方對抗發(fā)包方延期支付工程款最常用的抗辯權(quán)?！逗贤ā返?7條規(guī)定：“當事人互負債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。”
就建筑工程施工合同工程預(yù)付款而言，發(fā)包方支付預(yù)付款通常是承包方開工的前提條件，如發(fā)包方不支付預(yù)付款或沒按約定足額支付預(yù)付款，承包方有權(quán)行使先履行抗辯權(quán)，拒絕開工。就工程進度款而言，如發(fā)包方?jīng)]按約定支付進度款，則承包方有權(quán)拒絕開展后期工程施工。承包方通過行使先履行抗辯權(quán)，可中止履行自己債務(wù)，對抗發(fā)包方的履行請求，為此保護自己的期限利益。當然，先履行抗辯權(quán)的行使并不影響承包方對發(fā)包方主張違約責任。
3.不安履行抗辯權(quán)
不安履行抗辯權(quán)是指在異時履行的合同中，應(yīng)當先履行的一方有確切的證據(jù)證明對方在履行期限到來后，將不能或不會履行債務(wù)，則在對方?jīng)]有履行或者提供擔保以前，有權(quán)中止債務(wù)的履行。《合同法》第68條規(guī)定：“應(yīng)當先履行債務(wù)的當事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）經(jīng)營狀況惡化；（二）轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)；（三）喪失商業(yè)信譽；（四）有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當承擔違約責任。”
在建筑工程施工合同中，發(fā)包方支付工程結(jié)算款的前提條件是承包方已履行完畢施工義務(wù)，如承包方有確切證據(jù)證明發(fā)包方有喪失或可能喪失支付工程結(jié)算款的情形，有權(quán)中止履行繼續(xù)施工的義務(wù)。承包方行使不安履行抗辯權(quán)時要慎重，因為在證據(jù)缺乏確切充分的情況下擅自中止履行，需承擔違約責任，因此必須密切留意發(fā)包方的經(jīng)營狀況和收集相關(guān)的證據(jù)，而且行使時必須立即通知對方。
二、運用催告權(quán)預(yù)防工程款的拖欠
催告權(quán)是指建筑工程施工合同履行過程中，發(fā)包人未按合同約定支付工程款，承包人催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付工程款的權(quán)利。
（1）催告權(quán)的具體適用
1.承包人對工程進度款的催告權(quán)
最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第九條規(guī)定：“發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請求解除建設(shè)工程施工合同，應(yīng)予支持：（一）未按約定支付工程價款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標準的；（三）不履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的?！盙F―99―0201《建設(shè)工程合同》“通用條款”26.3條規(guī)定：“發(fā)包人超過約定的支付時間不支付工程款（進度款），承包人可向發(fā)包人發(fā)出要求付款的通知，發(fā)包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可與承包人協(xié)商簽訂延期付款協(xié)議，經(jīng)承包人同意后可延期支付”；第26.4條規(guī)定“發(fā)包人不按合同約定支付工程款（進度款），雙方又未達成延期付款協(xié)議，導致施工無法進行，承包人可停止施工，由發(fā)包人承擔違約責任”。上述《司法解釋》以及《通用條款》的規(guī)定賦予了承包人在施工合同履行過程中，當工程款不能及時收回時向發(fā)包人行使催告的權(quán)利。發(fā)包人經(jīng)催告后如果仍未支付工程款，并且這種拖欠工程款的行為已導致施工無法繼續(xù)進行，承包人可以停止施工或者請求人民法院解除《建設(shè)工程施工合同》。
（2）承包人對工程結(jié)算款的催告權(quán)
按照《合同法》286條的規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償”， GF―99―0201《建設(shè)工程合同》“通用條款” 33.4條規(guī)定：“發(fā)包人收到竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后28天內(nèi)不支付工程結(jié)算價款，承包人可以催告發(fā)包人支付結(jié)算價款。發(fā)包人在收到竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后56天內(nèi)仍不支付的，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以由承包人申請人民法院將該工程依法拍賣，承包人就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償”，在發(fā)包人未按照合同約定支付工程款的情況下，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款，這是承包人的權(quán)利也是其行使優(yōu)先權(quán)的前置程序。
承包人具體運用該法條行使催告權(quán)時應(yīng)注意兩個問題：第一、這種催告應(yīng)以書面形式向發(fā)包人發(fā)出，如“催告函”、“催款函”等，而不是隨口說說；第二、在書面催告中應(yīng)明確具體的付款期限。
綜上，在建筑工程施工合同的履行過程中，針對容易引發(fā)爭議的工程款問題，處于弱勢的承包方應(yīng)當注重合同管理，把好合同履行的每一個重要環(huán)節(jié)，充分行使法律法規(guī)賦予的權(quán)利，特別是通過行使合同履行中的抗辯權(quán)和催告權(quán)預(yù)防和對抗發(fā)包人拖欠工程款，切實保障工程款如期如數(shù)收取，這樣才能完全實現(xiàn)自身的合同利益，在嚴峻的利益博弈中爭取更大的生存空間。
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作者簡介：李蓉，江西司法警官職業(yè)學院，副教授，碩士，研究方向：教育學與法學。
中圖分類號：G642 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）10-223-02
以工作過程為導向的職業(yè)教育理論是20世紀90年代由德國著名的職業(yè)教育學者Rauner教授和他的團隊提出，該教育理論針對傳統(tǒng)職業(yè)教育理論與真實工作世界相脫離的弊端，主張教學內(nèi)容應(yīng)指向職業(yè)的工作任務(wù)、工作的內(nèi)在聯(lián)系和工作過程知識，以培養(yǎng)學生參與建構(gòu)工作世界的能力。在我國的高等職業(yè)教育領(lǐng)域，以工作過程為導向的課程模式符合教育部16號文件中提出的工學結(jié)合的人才培養(yǎng)模式，近年來，對我國職業(yè)教育領(lǐng)域，特別是課程領(lǐng)域產(chǎn)生了深遠的影響。法律文書是高職院校法律類專業(yè)學生的必修專業(yè)基礎(chǔ)課程，是為適應(yīng)司法實踐的需要而設(shè)置的，課程教學必須以職業(yè)需求為導向，以職業(yè)適應(yīng)能力的培養(yǎng)為核心，注重學生綜合能力的開發(fā)，因此以工作過程為導向，構(gòu)建新型課程體系，合理編排教學內(nèi)容、有效設(shè)計教學環(huán)節(jié)，在本課程教學改革中具有極強的現(xiàn)實針對性和研究價值。
一、 以工作過程為導向的法律文書課程設(shè)計
（一）工作過程導向下法律文書的課程目標
高等職業(yè)院校法律類專業(yè)主要培養(yǎng)能夠提供一定的法律服務(wù)和處理相關(guān)法律事務(wù)的應(yīng)用型人才，在未來的職業(yè)崗位中，學生具備處理解決工作問題的能力。結(jié)合專業(yè)培養(yǎng)方案，法律文書學科作為一門具有法律專業(yè)性質(zhì)的應(yīng)用寫作課，以培養(yǎng)學生應(yīng)用法律的能力作為課程目標。
長期以來，法律文書的教學一直以要求學生掌握法律文書基本知識和基礎(chǔ)理論，能夠制作主要刑事、民事、行政訴訟文書和非訴訟類法律文書作為教學目標和學習要求，但實踐證明，達到這一教學要求的同學在司法實踐中，很難得心應(yīng)手地開展工作，表現(xiàn)為學科知識零散雜亂，缺乏系統(tǒng)性、完整性。工作過程導向的課程模式，通過學習過程性的知識而獲得相應(yīng)的職業(yè)能力，具有明顯的職業(yè)定向性，課程目標的實現(xiàn)以法律工作流程為依托，將教與學的過程融入工作進程， 有利于培養(yǎng)上手快、技能強的法律應(yīng)用型人才。
（二）工作過程導向下法律文書的課程內(nèi)容
相對其它法律分支學科而言，法律文書是一門較為年輕的學科，適應(yīng)高等職業(yè)教育的培養(yǎng)模式，結(jié)合專業(yè)培養(yǎng)目標，現(xiàn)已細分出如公安文書、獄政文書、基層常用法律文書等分支學科。
傳統(tǒng)法律文書教材，以制作主體的不同對內(nèi)容進行分類，一般分為公安機關(guān)刑事法律文書，檢察機關(guān)的法律文書、人民法院的刑事、民事、行政法律文書和其他機關(guān)法律文書，筆者認為，這種內(nèi)容的編排方式切斷了文書之間的往來，使原本密不可分的案卷材料成為了零散的文字堆砌，既與同學所學的訴訟法知識不一致，也與其今后的司法工作過程相違背，不利于對課程知識的真正理解與掌握。工作過程導向下法律文書課程內(nèi)容的編排緊扣法律類專業(yè)的人才職業(yè)技能要求，重視對學生法律應(yīng)用能力和綜合分析能力的培養(yǎng)，以案件訴訟類別及訴訟過程為依據(jù)選擇教學內(nèi)容和設(shè)置教學環(huán)節(jié)，貫徹“理論教學實踐化，實踐教學崗位化”的理念，能有效提升學生的法律職業(yè)能力和司法實踐水平。
（三）工作過程導向下法律文書的課程設(shè)置
以工作過程為導向的課程設(shè)置，必須首先分析學生未來職業(yè)崗位群中各具體崗位資格所應(yīng)具備的綜合職業(yè)能力、具體的工作任務(wù)及相應(yīng)的典型工作過程，再基于工作過程研究其所必備的工作知識和技能，明確專業(yè)目標和具體課程目標，選擇合適的課程教材，設(shè)定課程考核標準和課程內(nèi)容，進行教學實踐。
就法律文書課程的設(shè)置來講，實踐中，由于該課程是集多門學科知識為一體的綜合性、應(yīng)用性極強的學科，課程設(shè)置應(yīng)當注意各知識點的融會貫通，在學生掌握扎實的基礎(chǔ)寫作理論知識、具備一定寫作技巧的基礎(chǔ)上，要求對具體文書制作所涉及的法律知識正確理解和運用，掌握法律服務(wù)工作流程，訓練同學根據(jù)工作需要熟練制作和使用合格、規(guī)范的具體文書。因此在設(shè)計課程體系時，一般將應(yīng)用寫作課程及相關(guān)的實體法、程序法課程作為前導課程，頂崗實習、畢業(yè)實習作為后續(xù)課程，以保證學科知識的連貫性、邏輯性。
二、 以工作過程為導向的法律文書課程教學模式
（一）強調(diào)職業(yè)能力的培養(yǎng)
職業(yè)能力是人們成功地從事特定的職業(yè)所必備的專業(yè)能力、方法能力及社會能力。以工作過程為導向的教學模式，突出職業(yè)能力的培養(yǎng)，教學過程的可探知性，使其不同于傳統(tǒng)教學的生硬和局促，學習氛圍鮮活生動，在訓練學生職業(yè)操作技能方面大有作為，能夠滿足高職院校實踐性教學的深層需要。
傳統(tǒng)職業(yè)教育側(cè)重工作中的個別階段或是所謂的特別重要的環(huán)節(jié)，而忽略了工作過程的完整性，造成人才培養(yǎng)的結(jié)構(gòu)性缺陷。工作過程導向以培養(yǎng)學生為完成一件工作任務(wù)并獲取相應(yīng)成果所需要的職業(yè)能力為目標，以能力本位為核心理念，注重學習目標的引導，強調(diào)學生完整的思維過程，讓學生在老師的帶領(lǐng)下，參與到“真實”的工作過程中，處置實際情況，采取實際措施，解決實際問題，從而提升職業(yè)能力，達到職業(yè)資格的標準。以工作過程為導向的教學模式，關(guān)注未來工作的整體性，注重完成任務(wù)所需要的綜合分析能力和創(chuàng)造能力，有效地將教師的教與學生的學都落實到職業(yè)能力培養(yǎng)上，鍛煉學生的職業(yè)發(fā)展能力，為學生提供未來現(xiàn)實工作的實踐基礎(chǔ)，使教學的過程更具職業(yè)性和開放性，將學生的學習過程與將來的工作過程及學生的能力、個性發(fā)展相聯(lián)系，以滿足學生健全人格和職業(yè)能力的要求。我們不妨借助教學案例來分析傳統(tǒng)職業(yè)教育與工作過程導向在學生職業(yè)能力培養(yǎng)上的差異，在法律文書的教學過程中，教師在教授具體文種制作時，基于種類繁多，無法一一講述的特點，一般會選擇幾種相對重要而又難度較大的文種來進行講解，如民事訴訟類文書中選擇民事判決書、民事調(diào)解書、民事起訴狀和民事答辯狀等文種，傳統(tǒng)職業(yè)教育模式下的教學會針對這幾種文種，根據(jù)教材內(nèi)容的編排，先講授人民法院制作的民事判決書，強調(diào)制作方法、技巧，并與刑事判決書進行比較的基礎(chǔ)上，分析范文，給出案例，指導同學制作，應(yīng)該說大部分同學能夠根據(jù)要求制作出格式規(guī)范、內(nèi)容完整的文書，但也許并不清楚民事判決書與民事起訴狀、民事答辯狀的關(guān)系，或者說并不在乎它們之間的聯(lián)系，所以一旦進入司法實踐，很多同學按照這種辦法，埋頭苦干，制作出的文書卻漏洞百出、華而不實，不能解決實際問題，這就是因為傳統(tǒng)的教學模式只注重某一文種的制作技巧，忽略了文書之間的往來，使學生的學習過程與工作過程嚴重脫節(jié)，從而出現(xiàn)崗位的不適應(yīng)性；工作過程導向的職業(yè)教育則會在講述上述文種時，根據(jù)工作過程合理安排教學的內(nèi)容，采取先引導同學回憶民事訴訟法中民事案件的訴訟流程，分析文種之間的往來和不同文種的制作主體、制作目標、制作要求、語言特色，關(guān)注不同課程之間的邏輯關(guān)系，讓大家融入到民事訴訟的工作流程中，在此基礎(chǔ)上，按照民事起訴狀――民事答辯狀――民事調(diào)解書――民事判決書的順序進行講授，讓同學明白，民事判決書的制作必須關(guān)注民事起訴狀與民事答辯狀的內(nèi)容，它的任務(wù)是要理清原被告之間的矛盾焦點，站在事實與法律的立場上解決糾紛，即法院必須充分尊重原被告的觀點和要求，三方共同協(xié)作、解決問題，民事判決書、民事起訴狀和民事答辯狀是相互聯(lián)系、相互制約的，訴訟工作是一個完整的、不可分割的過程。
（二）注重學習情境的設(shè)計
教學的過程不是簡單地把抽象的知識從老師傳遞給學生的過程，它是一個社會性的過程，必須將學生的學習放到一個特定的情境中，滲透進特定的社會工作和自然環(huán)境，這就是我們所說的學習情境。學習情境的設(shè)計是教師教學活動的重要組成部分，好的學習情境能夠有效激發(fā)學生的學習動機，吸引學生的注意力，培養(yǎng)其思考和創(chuàng)新的能力。
傳統(tǒng)職業(yè)教育，脫離真實的工作情境，注重學生對知識的回憶，強調(diào)的是學習的成績即考分，對學生在學習過程中真正得到的成長與發(fā)展，在工作實踐中所表現(xiàn)出的知識的綜合運用能力，解決問題的方法與技巧不予關(guān)注，這種學習的成就最終反映出來的只是知識增長的表層意義，是不全面、不系統(tǒng)、不完整的，知識的獲取是孤立的、簡單的，甚至可以說是毫無意義的；工作過程導向下學習情境的設(shè)計，將教學活動鑲嵌于其所維系的工作情境中， 賦予學生學習的真正意義，通過特定的情境，使學生明白知識就是生活和工作的工具， 所學知識只有運用到工作情境中，才能更好地理解和傳承。學習情境的設(shè)計以能夠激發(fā)學生的思考為主旨，因此，它并不是教師平鋪直敘，不加分析地把情境呈現(xiàn)給學生，學習情境中的問題設(shè)計也并非在教材上直接就能找到標準答案的，是能夠讓人有所困惑，難以回答的，同時又能引導大家趣味盎然地探索，能培養(yǎng)同學分析、解決問題的能力，真正理解知識的深層意義。在法律文書的課堂上，我們不妨借助同學們感興趣的案例，營造法律實踐的過程，借助典型案例，貫穿于某一訴訟活動所需制作的所有文書的全部學習過程，實踐課上，讓大家圍繞這一案例，體驗案件訴訟的整個流程。同學可以根據(jù)興趣選擇角色制作不同文書，這樣一方面可激發(fā)其學習的熱情，另一方面也可使同學從整體上把握具體文書所依存的情境，感知文書制作技巧的應(yīng)用條件，感受文書之間的差異與聯(lián)系，幫助同學今后工作實踐中順利實現(xiàn)知識的遷移和應(yīng)用。實踐證明，教學過程中創(chuàng)設(shè)呈現(xiàn)好的學習情境，把抽象的知識轉(zhuǎn)變?yōu)橛醒腥獾氖录?，能使學生在學習中產(chǎn)生強烈的情感共鳴，增強情感的體驗，發(fā)揮學習主動性，提高學習效果。
（三）優(yōu)化課程教學的方法
以工作過程為導向須要充分整合利用校內(nèi)外的教學環(huán)境與資源，把以校內(nèi)課堂教學為主的教學活動與以獲取校外工作經(jīng)驗的實踐活動有機結(jié)合，倡導教學過程中學生的主體地位，引導學生自己發(fā)現(xiàn)問題、思考問題并解決問題，同學學練結(jié)合，邊學邊實踐，實現(xiàn)學習與工作的零距離，培養(yǎng)與提升學生綜合職業(yè)能力。
內(nèi)容摘要：本文從家庭暴力這一在我國普遍存在的社會現(xiàn)象入手，分析其含義、特點，剖析了我國家庭暴力現(xiàn)象形成的歷史和現(xiàn)實的原因。從法律角度闡述了其中的不足和存在的問題；針對家庭暴力司法干預(yù)方面提出了幾條建議和對策。
關(guān)鍵詞：家庭暴力司法干預(yù)
論家庭暴力事件的司法干預(yù)
引言
家庭暴力作為我國一種越來越嚴重的社會現(xiàn)象引起了社會廣泛關(guān)注，作為一名法學專業(yè)的學生又是一名人民警察，我將要從法律方面探析這一現(xiàn)象。深入剖析其成因和特點，特別對家庭暴力事件的司法干預(yù)提出建議。
一、我國家庭暴力現(xiàn)象的現(xiàn)狀
相信有部電視連續(xù)劇《不要和陌生人說話》很多人都看過，它是我國首部反映家庭暴力的電視連續(xù)劇，劇中女主人公梅湘南和男主人公安嘉和結(jié)婚才不久，就不斷遭到安嘉和施暴，被打的肋骨斷裂，胎兒流產(chǎn)。這部電視劇在全國范圍內(nèi)熱播，說明了家庭暴力現(xiàn)象已經(jīng)受到人們極大關(guān)注。
家庭暴力問題是全球性的問題，同樣也是全國性的問題。雖然，對于家庭暴力的狀況，沒有確切的統(tǒng)計數(shù)字。但全國婦聯(lián)2002年的一項調(diào)查表明，在我國2.7億個家庭中，約30%存在不同程度的家庭暴力，其中施暴者九成是男性。竟有9000萬個家庭籠罩在暴力的陰影之下。我國家庭的離婚率為1.54%，每年約有40萬個家庭解體，其中25%禍起家庭暴力。據(jù)了解，當前，我省家庭暴力發(fā)生率居于全國前列，家庭暴力在我省農(nóng)村，特別是相對貧困的地區(qū)，發(fā)生率較高；在城市，大多發(fā)生在文化程度較低的家庭和流動人口中。家庭暴力多發(fā)生在夫妻之間，男性施暴者占95％以上，施暴者年齡在45歲以下的占調(diào)查總數(shù)的58％，初中以下文化程度的占70％以上，農(nóng)民，個體戶和無業(yè)者占大多數(shù)。我省婦聯(lián)統(tǒng)計顯示：2005年，家庭暴力案件占婚姻家庭案件比例達到46.8％比上年升了20.8％。省婦聯(lián)2004年對我省一所女子監(jiān)獄的調(diào)查發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)女犯的犯罪原因與家庭暴力有關(guān)①。
二、家庭暴力的含義，特點、危害及成因
（一）家庭暴力的含義
2002年，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第一條明確規(guī)定，婚姻法中所稱的“家庭暴力”，是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。持續(xù)性、經(jīng)常性的家庭暴力，構(gòu)成虐待。另外，司法解釋對家庭暴力的界定還采取了較為客觀、嚴格的標準，沒有把日常生活中偶爾的打鬧、爭吵理解為家庭暴力。
（二）家庭暴力的特點
家庭暴力主體主要是家庭成員，是共同生活在一個家庭內(nèi)的親屬，一般來說具有親屬關(guān)系和共同生活兩個特征；家庭暴力的客體是家庭成員的人身權(quán)利，具體為身體權(quán)、健康權(quán)、生命權(quán)和自由權(quán)等；施暴者在主觀上必須有實施暴力的故意；施暴者應(yīng)當承擔相應(yīng)的法律責任，對于手段殘忍、情節(jié)惡劣、后果嚴重、觸犯刑法的施暴者，要追究其相應(yīng)的刑事責任；對于一段時間持續(xù)發(fā)生的一般的傷害行為，要依據(jù)《治安管理處罰法》對受害人給予保護，符合民法上的侵權(quán)行為的，要追究當事人的民事責任，責令其賠禮道歉，賠償損失。
另外家庭暴力還具有暴力場所的特定性，形成原因的復(fù)雜性，外界介入的困難性，受害程度的不可測定性等特點②。
（三）家庭暴力的危害
1、導致婚姻破裂和家庭解體
家庭暴力的最惡劣的后果就是夫妻感情破裂，家庭解體。家庭作為社會的基本原素，對社會秩序的穩(wěn)定起著重要作用，家庭的解體必然引起社會秩序的混亂，可見，反家庭暴力將成為全社會的口號。
2、對女性的危害
家庭暴力對女性最普遍，也是最直接的傷害無疑是對婦女身心健康的摧殘，一方面，婦女在經(jīng)常受到暴力后，身體健康亮起了紅燈，常疾病纏身，痛苦不堪，同時遭受粗暴的對待后，婦女精神上往往產(chǎn)生了障礙，種種痛苦的回憶常常伴隨她們一生。使她們時時從惡夢中驚醒，另一方面，家庭暴力也會引發(fā)女性犯罪，在婦女忍無可忍，求告無門的時候，往往選擇最后一搏，將丈夫送進了地獄，也將自己送進了監(jiān)獄。
3、對未成年人危害
常常遭受或目睹家庭暴力的未成年人，幼小的身心受到傷害，今后的生活也會受到影響。
（四）家庭暴力產(chǎn)生的原因
1、思想上的原因
在男尊女卑的中國封建社會里，女子作為男子的依附品而存在，社會要求女子的便是“三從四德”延嗣宗族而已，婚姻更是關(guān)系女性一生命運和生死存亡的大事，婚姻，是婦女的苦難，又是婦女的希望；是婦女的囚牢，又是婦女的依靠。中國的女性往往視婚姻為唯一的歸宿和目標，千百年來，婚姻如同一道堅強無情的鐵索，拴系著婦女的身心，演繹著一幕幕扭曲變態(tài)的悲觀離合③。我國現(xiàn)今社會仍存在封建思想的流毒，受傳統(tǒng)價值觀和不良習俗影響，家庭
暴力仍在發(fā)生。
2、認識上的原因
現(xiàn)今社會冷漠，寬容的態(tài)度是滋生家庭暴力的溫床，家庭暴力長期以來被看成是“家務(wù)事”。在實踐中，只有10%的家庭暴力受害者報警，而且很多警察認為家庭暴力是家庭的私事，不屬于他們?nèi)粘９茌牱秶?，因而常常大事化小，小事化了，使受害者繼續(xù)生活在陰影下。在我國，單位、居民委員會、鄰里及親友們對家庭暴力也往往睜一眼，閉一眼，極少認真過問。
3、經(jīng)濟上的原因
現(xiàn)今社會由于不公平的就業(yè)因素等原因，導致婦女爭取到職位以及升遷的機會較少，因此經(jīng)濟無法完全獨立，常處于從屬被動的狀態(tài)，受到傷害后也只能忍氣吞生，我認為經(jīng)濟原因是造成家庭暴力事件居高不下最根本的原因。
4、受害人的態(tài)度
其一、受害人在家庭中往往處于相對較弱的地位，在受到暴力侵害時表現(xiàn)之一就是默默忍受，同時家庭成員之間互相交織的利害關(guān)系也使相當多的受害人不敢反抗，逆來順受，他們往往認為施暴者畢竟是自己的親人，如果自己對外宣揚或向執(zhí)法機關(guān)告發(fā)，自己和家人的聲譽也就全毀了，家也散了，為了這個家，能忍則忍了。其二很多受害人愚昧無知，她們因為文化水平低，受到暴力侵害不知尋求外援和法律保護，而是認為是自己命苦，命中注定，無可奈何，正是由于受害人的容忍和麻木，更加強化了被害人的角色，不僅不能讓施暴者良心發(fā)現(xiàn)，停止危害，反而是變本加厲，更加肆無忌憚。
5、法律上的缺陷
雖然我國在法律上明令禁止家庭暴力，但相關(guān)法律仍有一定缺陷，該問題還將在下文詳述。
三、家庭暴力事件的司法干預(yù)
司法干預(yù)是國家司法機關(guān)運用國家司法權(quán)實施的，其干預(yù)措施以國家強制力為后盾，具有強制性，是各種干預(yù)家庭暴力的措施體系中最有效和最后的手段，因此強化對家庭暴力的司法干預(yù)具有十分重要的作用。
（一）國際間有關(guān)家庭暴力存在問題的司法干預(yù)
美國規(guī)定：對施暴男人使用“禁止令”。警察有權(quán)將施暴者立即帶入警察局予以關(guān)押或逮捕，并對受害婦女的傷痕進行拍照，以備日后在法庭上作為證據(jù)使用。在緊急情況下，給受害婦女開具“保護令”，或給施暴者開具“禁止令”?！敖沽睢钡闹饕獌?nèi)容包括：禁止威脅妻子、禁止傷害妻子、禁止靠近妻子（如妻子的汽車、住房、辦公室）、禁止打電話與妻子聯(lián)絡(luò)，如果施暴者違反了禁止令，則很可能因違法而面臨被指控。在挪威，在1994年修正案基礎(chǔ)上，1995年1月1日，一項禁止施暴者進入特定區(qū)域、禁止其跟蹤、探訪或以其他方式與受暴婦女接觸的刑事訴訟法修正案實施。修正案規(guī)定：受到暴力的婦女，即使還沒有對施暴男性提出刑事指控，仍然可以得到保護。所以，現(xiàn)在，那些受到身體、犯、虐待的婦女可以通過申請限制令，避免再次遭到暴力。對施暴者限制令的實施也為公訴機關(guān)發(fā)現(xiàn)某一男性有可能實施威嚇行為，提供了充足根據(jù)。加拿大的許多省份，都頒布了“家庭暴力法”和“緊急狀況下保護令”，如果婦女受到暴力威脅，隨時可以打電話向警察求救，在沒有當事人允許的情況下，警察可以破門而入并把丈夫帶走，限定一段時間內(nèi)不許回家，以免其繼續(xù)虐待妻子，直到警方認為解除暴力威脅為止④。
（二）我國對家庭暴力的司法干預(yù)
1、有關(guān)法律規(guī)定
我國的法律、法規(guī)中已有很多涉及到了家庭暴力。
除了《刑法》、《治安管理處罰法》外，2001年，我國《婚姻法》修正案增加了“禁止家庭暴力”條款，《婚姻法》第四十三條規(guī)定：“實施家庭暴力或虐待家庭成員，受害人有權(quán)提出請求，居民委員會、村民委員會以及所在單位應(yīng)當予以勸阻、調(diào)解。對正在實施的家庭暴力，受害人有權(quán)提出請求，居民委員會、村民委員應(yīng)當予以勸阻，公安機關(guān)應(yīng)當予以制止。實施家庭暴力或虐待家庭成員，受害人提出請求的，公安機關(guān)應(yīng)當依照治安管理處罰條例的法律規(guī)定予以行政處罰。”第四十五條規(guī)定：“對實施家庭暴力構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。受害人可以依照刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，向人民法院自訴；公安機關(guān)應(yīng)當依法偵查，人民檢察院應(yīng)當依法提起公訴。”2005年12月1日起施行的新《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》，其中加入了反對家庭暴力的條款，明確規(guī)定“國家采取措施，預(yù)防和制止家庭暴力”以及“公安、民政、司法行政等……應(yīng)當在各自的職責范圍內(nèi)預(yù)防和制止家庭暴力……”
另據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計，目前已有湖南、四川、寧夏、江西、陜西、湖北、黑龍江、山西、安徽、山東、遼寧、貴州、河北、海南、青海、甘肅等省、自治區(qū)制定了預(yù)防和制止家庭暴力的有關(guān)條例、意見或辦法。我們河南省也在2006年3月29日省十屆人大常務(wù)委員會第二十三次會議上通過了《河南省人大常務(wù)委員會關(guān)于預(yù)防和制止家庭暴力的決定》。
2、我國司法干預(yù)存在問題
現(xiàn)行法律雖然對家庭暴力問題作了一些規(guī)定，但是存在許多缺陷，并且操作性也不強。缺陷表現(xiàn)為兩點。一是對家庭暴力的界定比較模糊，比如《婚姻法》規(guī)定“禁止家庭暴力”，但并未對家庭暴力作界定。在草案中，專家們比較傾向于聯(lián)合國關(guān)于家庭暴力的新近定義：在家庭內(nèi)發(fā)生的身心方面和性方面的暴力行為，包括毆打、虐待、、剝削以及其他有害于傳統(tǒng)習俗的行為。二是對家庭暴力的干預(yù)措施規(guī)定不夠完善，沒有具體的操作措施。雖然我國《憲法》、《婚姻法》、《刑法》、《婦女權(quán)益保障法》等法律法規(guī)對家庭暴力都有禁止性規(guī)定，但由于各種原因，存在立法分散、原則性強、具體可操作性差的缺陷，對家庭暴力沒有明確的規(guī)定和制裁的條款。比如，丈夫?qū)ζ拮邮┍┰斐缮眢w損害，如果按照《民法》，妻子可以獲得經(jīng)濟賠償，但是夫妻財產(chǎn)一般都共同所有的，這就使得對施暴者的制裁變得沒有實際意義。
有了比較完善的法律，有了反家庭暴力的社會共識，有了必要的援助和支持，才可以有效制止家庭暴力，防止各類家庭悲劇的上演。
四、對我國家庭暴力事件司法干預(yù)的建議
下面是我對家庭暴力的司法干預(yù)方面幾點自己的建議：
（一）推進立法完善
我國多項法律、法規(guī)中雖然涉及家庭暴力的問題，但還是應(yīng)該有一部針對家庭暴力的專門法律，以及頒布司法解釋或者修改政策，將家庭暴力行為明確納入法律規(guī)范或司法活動調(diào)整的范圍，增強法律、法規(guī)的可操作性。在立法條件成熟的時候，制定統(tǒng)一的反家庭暴力法。
（二）明確司法機關(guān)對家庭暴力干預(yù)義務(wù)
司法人員中對我國家庭暴力的定性、定量上認識不一，仍有相當一部分人因受中國傳統(tǒng)觀念的影響，對家庭暴力存在模糊甚至錯誤的認識，這在一定程度上影響了司法人員對家庭暴力的法律干預(yù)力度。例如：公安人員缺乏社會性別觀念，一些派出所以家庭糾紛不屬其工作范圍為由不予處理，立案不及時，直接導致鑒定難。派出所對家庭暴力案件不能及時立案偵查，不給受害人出具委托鑒定函。而沒有法醫(yī)鑒定書，就無法追究施暴者的刑事責任。據(jù)有關(guān)統(tǒng)計，被調(diào)查的司法工作者普遍認為對家庭暴力應(yīng)該采取法律手段予以干預(yù)（遼寧省為74.8%，北京宣武區(qū)為72.5%），但相當一部分人認為當前對家庭暴力的法律干預(yù)力度不夠。在評價所在地區(qū)對家庭暴力案件的處理現(xiàn)狀時，近一半的人選擇了一般，還有10%～15%的人選擇了不力或很不力，而且學歷越高、職位越高對家庭暴力處理的現(xiàn)狀評價越低。大多數(shù)被調(diào)查者將處理家庭暴力不力的原因歸咎于認識不足和無法可依，這一結(jié)果也真實地反映了目前我國反家庭暴力中存在的最主要問題⑤。
實踐證明，法律的剛性權(quán)威對家庭暴力現(xiàn)象具有有效的威懾效應(yīng)，司法機關(guān)的干預(yù)是制止家庭暴力最有效的手段，因此應(yīng)當使司法人員明確對家庭暴力的意識和責任，尤其是基層公安派出所處于處理家庭暴力事件的第一線，應(yīng)向家庭暴力受害者提供及時有效的救助。與此同時，司法機關(guān)應(yīng)當重視對于家庭暴力案件的受理和審理。公安、檢察機關(guān)和法院應(yīng)該聯(lián)手形成一個反對家庭暴力的網(wǎng)絡(luò)，向社會公眾發(fā)出強有力的信息：家庭暴力將受到法律的嚴懲。有人擔心，如果公安檢察機關(guān)對家庭暴力進行干預(yù)，將使警力發(fā)生困難因而顧此失彼。事實上，國外的成功司法實踐表明，這種有效的干預(yù)將大大減少其發(fā)生率。如果現(xiàn)場拘留施暴者并對其提起公訴，使受害人再次遭其毆打的概率減少了一半；如果不對施暴者提起公訴，受害人往往會再次受到暴力威脅或毆打。
我作為一名人民警察，針對公安機關(guān)干預(yù)家庭暴力方面也做了相關(guān)調(diào)查，有這樣一種做法：《干預(yù)家庭暴力社區(qū)警務(wù)理念》，它改變了民警干預(yù)家庭暴力的單一做法，通過社區(qū)民警沉入社區(qū)開展工作，加強與社區(qū)居民、社區(qū)組織、婦聯(lián)等機構(gòu)的合作，讓社區(qū)民眾了解警察、認同警察，警察反家庭暴力宣傳教育工作的開展一方面指導社區(qū)居民研究社區(qū)中的家庭問題，提高當?shù)厣鐓^(qū)的道德水準、改善居民行為方式；另一方面，鼓勵和動員社區(qū)居民協(xié)助警方做好家庭暴力的干預(yù)工作。鄰里守望職能實現(xiàn)所達到的效果即為警力的整合，它依托社區(qū)基層組織，關(guān)注和培養(yǎng)社區(qū)居民的自助和互助,強調(diào)的是互動與共同參與，從而不僅使家庭暴力發(fā)生的隱秘性降低，使家庭暴力發(fā)生的信息動態(tài)化，而且使警察干預(yù)家庭的途徑由被動的事后制止拓寬為主動的預(yù)防與制止相結(jié)合，緩解因警察單兵干預(yù)家庭暴力而導致的諸多不利，多機構(gòu)、多層面干預(yù)行為的實現(xiàn)，使法律賦予受害人的社會救濟與司法救濟在最大限度內(nèi)發(fā)揮各自的作用，較好地緩解了警力不足與家庭暴力多發(fā)性、反復(fù)性、當事人寬容性之間的矛盾，既可有效地化解家庭成員之間的矛盾糾紛，將家庭暴力防控于萌芽狀態(tài)，同時又可使受害人短期與長期安全得以保障。建立這種多元化群防群治方式，構(gòu)成了家庭暴力防控的常效機制，真正使家庭暴力防治成為一項系統(tǒng)的社會工程，它有效地拓展了警察干預(yù)家庭暴力的空間⑥。我認為同時公安機關(guān)應(yīng)當將家庭暴力報警納入“110”出警工作范圍，在遭受到家庭暴力的報警求助時，應(yīng)當迅速出警，及時求助，在受害人需要時，為其提供有關(guān)證據(jù)，對實施暴力危害的行為人，公安機關(guān)應(yīng)依據(jù)《治安管理處罰法》依法予以行政處罰；對觸犯刑法的家庭暴力案件應(yīng)當依法立案偵查。
（三）改變司法人員觀念，加強培訓
加強對司法人員的各種培訓，特別是有關(guān)社會性別和家庭暴力干預(yù)的培訓，使司法人員增強社會性別意識，徹底改變對家庭暴力認識上的誤區(qū)，理解受虐婦女的困難和處境，掌握防治家庭暴力的相關(guān)法律、法規(guī)的工作原則、處理程序和方法等，更公正地審理各種侵害婦女合法權(quán)益的案件。
預(yù)防和制止家庭暴力是全社會共同的責任，有效制止和預(yù)防家庭暴力需要各部門通力合作，綜合治理，需要進一步提高認識，強化法律意識，加大執(zhí)法力度，把預(yù)防和制止家庭暴力真正納入正規(guī)化、法律化軌道，同時各部門也要積極探索預(yù)防和制止家庭暴力的好思路，好辦法，保障家庭和睦、和諧、穩(wěn)定，從而為構(gòu)建和諧社會作出應(yīng)有的貢獻。
參考文獻：
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③盧玲：《〈屈辱與風流〉圖說中國女性》，天津人民出版社，2003年1月第2版85頁
④佚名：《論家庭暴力事件刑事司法干預(yù)》中國大學生網(wǎng)
培養(yǎng)模式的改革與創(chuàng)新研究
宋慧宇1，2
（⒈吉林大學，吉林長春130012；⒉吉林省社會科學院，吉林長春130033）
摘要：對大學生法治意識的培養(yǎng)具有不同于一般公民的特殊功能，對大學生法治意識的把握及培養(yǎng)將對中國法治建設(shè)產(chǎn)生積極的作用。據(jù)調(diào)查，大學生整體上對法律充滿信心和信任，但對具體法律知識的掌握和關(guān)注度不夠；對涉及自身的權(quán)利和利益比較關(guān)注，但缺乏維護權(quán)益的能力和手段；能夠正確認識法律的作用，但缺乏挺身而出護法的勇氣和信心。因此，針對大學生法治意識培養(yǎng)的現(xiàn)狀，必須創(chuàng)新高校法制教育理念，充實高校法治意識教育內(nèi)容，營造培養(yǎng)大學生法治意識的校園法治文化氛圍，形成以民主機制為核心的高校決策管理體制。
關(guān)鍵詞 ：大學生；法治意識；法制教育理念；法治文化氛圍
中圖分類號：G641文獻標識碼：A文章編號：1007－8207（2015）09－0045－07
收稿日期：2015－05－20
作者簡介：宋慧宇（1978—），女，吉林長春人，吉林大學政治學博士后流動站研究人員，吉林省社會科學院法學研究所副研究員，法學博士，研究方向為行政法學。
法治的要義不僅在于完善的法治體系，更在于其蘊含的法治精神能否得到貫徹落實，而這必然依賴于公民個體共同參與的實踐行為。因此，法治意識作為支配公民外在行為的內(nèi)在驅(qū)動力就構(gòu)成了法治實現(xiàn)的主觀要件，或者說公民法治意識的高低將決定著法治國家的實現(xiàn)程度。我國目前在校研究生、本科生和?？粕藬?shù)達2000多萬，①作為受教育程度最高的群體和國家未來建設(shè)的主力軍，對他們法治意識的把握及培養(yǎng)將對我國法治建設(shè)產(chǎn)生不容忽視的積極作用。
一、培養(yǎng)大學生法治意識的現(xiàn)實功能
公民法治意識構(gòu)成了法治國家建設(shè)的評價尺度和精神支柱，它能夠促成公民守法的行為模式進而形成良好的外在法律秩序，同時先進、理性的法治意識有助于法律制度的良性實施、運行和完善。但是，對大學生群體法治意識的培養(yǎng)又有著不同于一般公民的特殊功能。
（一）法律素質(zhì)和法治意識是大學生未來立足社會的基本條件
在知識經(jīng)濟時代，“個人的教育和技能水平日益被看作是他們個人生活質(zhì)量和強大社會實力的關(guān)鍵”。[1]隨著我國建設(shè)法治國家進程的快速推進，法律在社會生活中的作用越來越大，法律與人們?nèi)粘Ｉ畹年P(guān)系越來越密切。法治意識和法律技能已經(jīng)成為當代大學生必須具備的基本素質(zhì)，從在校時期的勤工儉學、畢業(yè)求職到日后步入社會生活和工作中誠實守信、平等交易、按章辦事、合法維權(quán)等，無不與法律相關(guān)。從某種程度上說，基本法律素質(zhì)和法治意識的優(yōu)劣將關(guān)系到一個人能否順利與人交往和穩(wěn)固立足于社會。
（二）先進、理性的法治意識是大學生為社會做出更大貢獻的必備條件
大學生作為整個社會知識層次較高的群體，其法治意識如何將對我國的法治建設(shè)產(chǎn)生重要影響。僅僅奉公守法、以法律來規(guī)范自身行為還遠遠不夠，是否具備先進、理性的法治意識和法律信仰，能否以法治意識支配自己的外在行為，主動捍衛(wèi)法律，在國家事務(wù)管理中發(fā)揮重大作用，以自身的表率作用帶動一般公民的行為，最終推動法治社會的發(fā)展，將是衡量大學生為社會做出更大貢獻的重要指標。
（三）培養(yǎng)大學生的法治意識是維護其自身合法權(quán)益的迫切需要
大學生正處于生理和心理從不成熟走向成熟、從家庭和校園走向社會的過渡階段，經(jīng)濟能力和社會閱歷的欠缺使得大學生缺乏保護自己的意識和能力，比如勤工儉學和求職過程中用人單位不簽訂合同、收取押金、扣留證件、拖欠甚至拒發(fā)工資等。面對這些情況，很多大學生或者忍氣吞聲，或者過激對抗，維護自身權(quán)利的內(nèi)在心理準備嚴重不足或手段欠妥，給高校對學生的管理和權(quán)利維護造成了一定的壓力?！笆谌艘贼~不如授人以漁”，高等教育不能僅局限于傳授知識，而應(yīng)當針對大學生如何適應(yīng)社會、服務(wù)社會給予方法上的指導。因此，培養(yǎng)大學生的法治意識，讓其學會運用法律的途徑和方式維護自身合法權(quán)益是當前有效維護大學生合法權(quán)益的迫切需要。
二、大學生法治意識現(xiàn)狀調(diào)查與分析
為了解當前大學生法治意識的現(xiàn)狀，本課題組選取了吉林省長春市三所高等院校（包括部屬“211工程”和“985工程”大學，省屬重點大學以及省屬公安高等院校）不同專業(yè)、不同年級、不同性別的本科生進行了問卷調(diào)查，按照隨機抽取的方法，共發(fā)放學生問卷600份，回收問卷595份，有效問卷594份，有效回收率99％。本次調(diào)查題目設(shè)計包含大學生法治意識狀況的三大方面：對法律的理解與認知、涉及自身具體法律行為的觀點和看法、對學校法制教育及其他問題的看法和處理。
（一）大學生對法律的理解與認知
本部分題目涵蓋了大學生對我國法律的宏觀理解和微觀掌握，側(cè)重個人的主觀感受、評價和情感。
⒈大學生學習和了解法律的途徑。對法律學習和了解的程度是正確運用法律的前提和基礎(chǔ)。在多項選擇中，大學生群體了解法律的途徑接近和超過50％的前三位分別是：電視、廣播、報紙等新聞媒體（77.4％），學校課程（63.58％）和網(wǎng)絡(luò)（47.89％）。從中可以看出：⑴通過電視、廣播、報紙等傳統(tǒng)信息傳播方式了解法律占有絕對的主導地位。這一特點與傳統(tǒng)信息傳播方式在我國仍然是受眾最廣的渠道有關(guān)，這些方式所面對的不僅僅是大學生群體，同樣適用于全體社會成員，因為覆蓋面廣，也成為法律宣傳的主要陣地。⑵大學生作為整個社會中受教育程度較高的群體，決定了他們的很大一部分知識來自于學校教育，特別是作為義務(wù)教育非重點內(nèi)容的法律更多被安排在大學階段講授，這就使得大學課程成為大學生法律知識的主要來源。⑶網(wǎng)絡(luò)作為新興的信息傳播方式在青年人中更為盛行，其具有快捷、簡便和豐富的特點，當然也會存在良莠相間的問題。盡管褒貶不一，但不能否認大學生們與網(wǎng)絡(luò)的不可分性，除了學習、娛樂、社交等用途之外，通過網(wǎng)站了解法律也成為近一半大學生的選擇。⑷在其他的較少選擇中，僅有1／5的大學生選擇通過書籍和論文的形式來深入學習和了解法律。這與當前通過購買圖書獲得信息資料的成本遠遠高于其他方式有關(guān)。另外，法律論文多為學術(shù)型，除了法學專業(yè)的學生之外，很少有人會選擇這一方式來了解法律。
⒉大學生日常對法律的關(guān)注程度。社會的不斷發(fā)展決定了法律經(jīng)常處于變動之中，新法的實施、舊法的修改和廢止，這些信息是否會受到大學生的關(guān)注？根據(jù)調(diào)查，近七成的大學生偶爾關(guān)注法律變更信息，僅有14％的大學生會經(jīng)常關(guān)注并主動了解具體內(nèi)容，有16.76％的大學生基本不關(guān)心這些法律信息。在推進法治中國建設(shè)的今天，增強全民法治意識是一項重要任務(wù)。大學生作為國家未來建設(shè)的主力軍，更應(yīng)該將法律知識、法治觀念作為自身修養(yǎng)的重要組成部分，以先進、理性的法治意識規(guī)范自己的行為，帶動和促進全體社會成員加深對法律的理解和認同，推進依法治國目標的實現(xiàn)。但從調(diào)查結(jié)果看，大學生日常對法律信息的接受和認知具有一定的被動性，很多人若非涉及自身利益都不會關(guān)心，由此說明大學生自覺學法的意識不強，這也嚴重妨礙了大學生主動運用法律知識進行行為選擇。
⒊大學生對當前法律的信任度和整體評價。公民對法律的感知和評價將會影響和支配公民的外在行為方式。根據(jù)調(diào)查，接近10％的大學生對法律有堅定的信心，相信法律能夠維護公民的切身利益，67.28％的大學生在認同法律正面功能的同時也看到了法律自身的局限性，能夠辯證地看待法律的功效。這些正面評價代表了大學生對法律擁有信任和依賴的情感。但也有一部分大學生對當前我國法治的整體現(xiàn)狀不滿意：有3.88％的大學生對法律完全持否定態(tài)度，根本不相信法律能夠維護自身利益；19.06％的大學生對法律沒有信心，認為法律在很大程度上受金錢、權(quán)力和人際關(guān)系的影響。這種調(diào)查結(jié)果與當前我國社會的大環(huán)境相關(guān)，如很多立法存在缺陷，暴力執(zhí)法，司法腐敗，權(quán)大于法等現(xiàn)象在很大程度上給大學生法治意識的形成帶來了負面影響，導致一部分大學生法律信仰的缺失。對于這些消極思想如果不能予以正面引導，在他們步入社會遇到不公平待遇或權(quán)益受到侵害時，就可能做出比較極端和錯誤的行為選擇。
⒋大學生對具體法律知識的掌握。勞動權(quán)是公民的基本權(quán)利和義務(wù)，《勞動法》是保護勞動者合法權(quán)益的重要法律，大學生即將走向社會、走向工作崗位，對于勞動者享有的基本權(quán)利應(yīng)當有所了解。試用期上限的規(guī)定是勞動合同中保護勞動者的重要條款。我國《勞動法》規(guī)定，試用期最長不得超過六個月。但根據(jù)調(diào)查，只有不到50％的學生回答正確，在即將走向社會的大四學生中，回答正確的不足17％。調(diào)查結(jié)果一方面反映了大學生對于一些具體法律知識的掌握并不全面、準確，另一方面也反映了一些高校在大學生就業(yè)指導方面工作不力。因此，高校除了關(guān)注大學生就業(yè)率之外，對大學生就業(yè)中的權(quán)益保護也應(yīng)引起高度重視并成為重點關(guān)注的內(nèi)容。
（二）大學生對涉及自身的具體法律行為的觀點和看法
本部分題目涵蓋大學生對具體公民權(quán)益的認知以及維權(quán)意識，側(cè)重調(diào)查大學生具體的維權(quán)行為選擇。
⒈大學生對隱私權(quán)所持的觀點。隱私權(quán)是一項基本的人身權(quán)利，“是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息秘密依法受到保護，不被他人非法侵擾、知悉、搜集、利用和公開的一種人格權(quán)”。[2]根據(jù)調(diào)查，90％以上的大學生對于本題目涉及的“私自拆看他人信件”和“偷偷尾隨他人并私拍其生活照片”兩項侵犯隱私權(quán)的內(nèi)容都能正確認知，但也有8％的學生將“背后議論他人”錯誤地判斷為侵犯他人隱私權(quán)。關(guān)于學校公開公布學生考試成績的行為是否侵犯了學生隱私權(quán)一直存在爭議，但通常在法律上認為考試成績屬于學生隱私，不應(yīng)當張榜公布，而且也有學生因此起訴學校并勝訴的先例。[3]所以，“學校在網(wǎng)上公開公布補考學生名單”的行為應(yīng)當認定為侵害了學生的隱私權(quán)，但在此次調(diào)查中，只有不到三成的大學生認為這是侵犯了個人隱私權(quán)?？梢姡瑢@個問題而言，大學生的認識并不清晰，這與我國長期以來重管理權(quán)力、輕學生權(quán)利的高等教育管理體制有關(guān)。
⒉大學生的護法意識。護法意識是公民自覺、主動維護國家法律，同違法行為做斗爭的心理和信念。根據(jù)調(diào)查，僅有36.58％的大學生在目睹一起交通肇事逃逸案件后，堅定地選擇提供證言或出庭作證，接近40％的大學生只會匿名提供線索，22.74％的大學生不能確定如何選擇，1.37％的大學生明確表示不會提供證言或出庭作證。調(diào)查結(jié)果顯示，絕大部分大學生具有一定的正義感，能夠辨明是非曲直，愿意維護社會正義，但在具體行為選擇時卻有所退卻，缺少維護法律權(quán)威的堅定意志。根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第60條：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)?！彼?，大學生應(yīng)當認識到出庭作證是每個公民應(yīng)盡的義務(wù)，這也有助于增強大學生的護法意識。
⒊大學生日常生活中的維權(quán)意識。維護自身合法權(quán)益不能靠單純的想法，必須體現(xiàn)在具體行為之中。根據(jù)調(diào)查，44.09％的大學生在購物后能夠保留消費憑證，以備日后出現(xiàn)問題留下有利證據(jù)。42.91％的大學生只會保留大件商品購物憑證，說明雖然他們意識到消費憑證的作用，但并不十分重視。13％的大學生完全忽視購物憑證的重要作用，也就是放棄了出現(xiàn)糾紛時維護自身合法權(quán)益的有力證據(jù)。在日常生活中，注意對相關(guān)證據(jù)的保存和收集，可以在出現(xiàn)糾紛時避免因舉證不能造成不利于自身維權(quán)的法律后果，在這方面相當一部分大學生缺乏社會經(jīng)驗和維權(quán)意識。
⒋大學生遇到糾紛時的維權(quán)能力與手段。消費者在超市購物遭遇商場人員無理搜身或搜查隨身攜帶物品而引起的糾紛屢見不鮮，遇到這種情況如何處理，能夠反映大學生的維權(quán)能力與手段。根據(jù)調(diào)查，絕大部分大學生在遇到這種情況時都會選擇拒絕，但仍有4.81％的大學生選擇忍讓，缺乏維護自身合法權(quán)益的意識和勇氣。在對糾紛處理手段的選擇上，由多至少依次為：報警、抗議、找商場領(lǐng)導、到消費者協(xié)會投訴、訴訟，極個別的大學生在選項之外填寫了暴力、謾罵等方式。根據(jù)《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》的相關(guān)規(guī)定，超市作為企業(yè)法人無權(quán)搜查消費者的身體及其攜帶的物品，即使懷疑消費者有盜竊行為也必須通過公安機關(guān)進行處理，否則就是侵害了消費者的人格尊嚴權(quán)，需要承擔法律責任。明確這一點，首先，大學生有權(quán)拒絕搜身或搜查隨身攜帶物品，不應(yīng)當選擇忍讓；其次，在處理方式上，報警、抗議、找商場領(lǐng)導、到消費者協(xié)會投訴、訴訟等方式都可以選擇，并且可以同時進行。但一定要避免采取暴力、謾罵等不理智的方式，否則，不但會導致不應(yīng)有的沖突，而且還會對自身維權(quán)產(chǎn)生不利影響。
（三）大學生對學校法制教育及其他問題的看法和處理
大學生學習和生活的范圍主要在校園內(nèi)，本部分題目重點調(diào)查大學生對學校法制教育及處理與學校相互關(guān)系時的態(tài)度和行為選擇。
⒈大學生對學校法制教育的看法?！胺苫A(chǔ)”是高校本科層次的必修課程。根據(jù)調(diào)查，超過50％的大學生認為學校的法律公共課或法制教育很有必要，對其作用給予了充分肯定。38.7％的大學生雖然認為有必要，卻覺得作用不大，原因在于當前高校對法律公共課或法制教育的重視程度不如專業(yè)課程，教育方式相對簡單、松散、枯燥、僵化，沒有與社會生活緊密聯(lián)系，造成學生對這些課程失去了興趣和學習動力。7.7％的大學生則完全不重視或者根本不關(guān)心學校的法律公共課或法制教育，反映了一部分學生對法律漠視和輕視的態(tài)度，或者針對學校法制教育持否定態(tài)度。
⒉大學生在處理與學校相互關(guān)系時的態(tài)度和行為選擇。新時期大學與學生的關(guān)系已經(jīng)發(fā)生了顯著變化，學校在管理模式上也應(yīng)當從傳統(tǒng)的單一行政手段向民主化、法治化方向轉(zhuǎn)變。根據(jù)調(diào)查，在多項選擇中，大學生對學校的教學及服務(wù)不滿時選擇向?qū)W校和有關(guān)部門反映問題的占最多的兩項，說明學生有積極的維權(quán)意識并能夠選擇正當、合理的渠道。但仍然有超過1／5的大學生選擇沉默和忍受，甚至有大學生在選項之外填寫“不滿的地方太多，敢怒不敢言”。說明在與學校的關(guān)系上，相當一部分大學生仍然沒有擺脫傳統(tǒng)附屬、屈從于學校的心態(tài)，沒有積極的維權(quán)意識。另外，還有少部分大學生選擇網(wǎng)上發(fā)泄或采取一些消極行為表示抗議，這種非正常表達意見的方式也從另一個側(cè)面提醒學校應(yīng)當拓展和設(shè)立多種投訴渠道，主動關(guān)注和了解大學生消極的群體行為和網(wǎng)絡(luò)信息，從中分析大學生所反映的問題，對合理的意見要積極予以解決，對不合理的意見要正面解釋和引導，不能以簡單的處分方式來阻止學生的維權(quán)行為。
三、大學生法治意識培養(yǎng)模式的改革與創(chuàng)新
大學期間正是大學生法治意識逐步形成、穩(wěn)定并且能夠支配大學生行為的關(guān)鍵階段，因此，如何改革和創(chuàng)新大學生法治意識的培養(yǎng)模式，幫助大學生樹立先進、理性的法治意識是當前必須著力解決的問題。
（一）更新高校法制教育理念和目標
“人才培養(yǎng)既是大學功能的歷史起點，也是大學功能的邏輯起點，而知識傳承、科學研究、社會服務(wù)、文化引領(lǐng)等，都是圍繞人才培養(yǎng)產(chǎn)生的輔助功能。所以大學功能是一個以人才培養(yǎng)為核心的綜合體系?！盵4]什么樣才算是合格人才？相信僅僅是專業(yè)知識優(yōu)秀而缺乏適應(yīng)未來社會的綜合能力和整體素質(zhì)絕對達不到當今時代和社會對大學生所要求的高度，而法律素質(zhì)將是人才構(gòu)成中最重要的一項內(nèi)容。根據(jù)1995年國家教委頒布的《關(guān)于理論課和思想品德課教學改革的若干意見》以及《中國普通高等學校德育大綱》，法制教育是高等學校德育內(nèi)容的組成部分，是大學生的必修課程?！胺山逃哪繕瞬煌夂鮾蓚€，一是為法律行業(yè)培養(yǎng)新人，一是為更廣泛的社會成員提供法律知識與意識上的訓練?！盵5]實際上，長期以來，對大學生“法律知識與意識上的訓練”都只是被當作高校思想政治教育的一部分，并沒有受到足夠的重視。在當前高校教學實踐中，“高校法制教育從屬于德育教育，自身并沒有獨立的地位”；[6]部分教師因法制教育課是基礎(chǔ)課而產(chǎn)生輕視和應(yīng)付的心理；學生只會死記硬背以應(yīng)付考試。這些消極思想嚴重影響了法制教育的實效性和完整性。
為此，高校應(yīng)當充分重視法律基礎(chǔ)課程和法制教育的重要性，將提高大學生法律素質(zhì)作為人才培養(yǎng)的重要組成部分。首先，在教育體系上，賦予法制教育與德育教育以并列、與專業(yè)課同等重要的獨立地位，并合理設(shè)計教學計劃和大綱，突出法制教育的完整性和系統(tǒng)性；在師資結(jié)構(gòu)上，配備專業(yè)出身、具備一定理論水平和實踐經(jīng)驗的人員授課。其次，充分發(fā)揮大學法制教育在培育法治文化和傳播法治理念中的積極作用，在傳授法律知識的基礎(chǔ)上，將平等、民主、公平、正義、自由、人權(quán)等法治精神融入其中，讓大學生真正理解法治的精髓和意義所在。
（二）創(chuàng)新高校法治意識教育內(nèi)容和教育方式
當前，高校法制教育在內(nèi)容上沒有形成獨立、完整的教學和實踐體系，偏重法律知識的籠統(tǒng)講解和普及，忽視學生法治意識的培養(yǎng)，使得法律之于大學生僅僅體現(xiàn)為外在的、疏離的存在，而缺乏對法律所蘊含的精神和價值的感悟和內(nèi)化；在教學方式上側(cè)重單方面知識的灌輸和說教，忽視法律思維能力的培養(yǎng)和法律知識的實際運用，無法幫助大學生運用法律思考和解決在社會中遇到的現(xiàn)實問題。
對此，高校應(yīng)當注重法制教育內(nèi)容和教育方式的豐富性、靈活性和實用性。首先，改變將法制課程僅僅作為思想教育和法律知識普及的做法，樹立以培養(yǎng)大學生法治意識為中心的教學制度改革理念，使大學生真正從內(nèi)心深處尊敬法律、信任法律、維護法律，而不僅僅因懾于法律而遵守法律。其次，脫離社會法治建設(shè)實際的法制教育是失敗的，“高校法制教育，首先要遵循法制教育的特殊規(guī)律”，[7]以實踐性和應(yīng)用性作為法制教育的評價標準，將課堂教學知識與課外實踐相結(jié)合，提高大學生運用法律思維解決實際問題的能力。在課堂講授之外，法律專題講座或沙龍、校園法律知識辯論或競賽、模擬法庭、社會調(diào)查、法庭庭審、廣播、電視、網(wǎng)絡(luò)、報紙等方式的宣傳等，都是可以充分利用的法制教育媒介和手段。再次，在法制教育的內(nèi)容上，應(yīng)當更加貼近和針對當前大學生直接面對或迫切需要解決的問題，力求讓每個大學生學會將維護自身合法權(quán)益的意識貫穿在日常行為中。比如：大學生勤工儉學、求職就業(yè)中合同如何擬定，應(yīng)當警惕的陷阱；日常生活和交際中應(yīng)當提防的詐騙手段；權(quán)利受到侵害時要即時采集證據(jù)，能夠運用和求助的救濟手段等。
（三）營造培養(yǎng)大學生法治意識的校園法治文化氛圍
大學生法治意識的培養(yǎng)要從自身日常生活場景開始，“使現(xiàn)實的人在其日常生活中通過對法治的近距離甚至面對面的直觀感悟，逐步確立起對法治及其規(guī)范與制度的信任和耐心”，[8]直至建立起對法的神圣信仰。大學生最經(jīng)常的生活場景就是大學校園，并且在學習和生活中接受學校的管理，因此，學校的教育管理實踐將會潛移默化地影響學生的思想和行為。
筆者認為，學校應(yīng)當堅持“依法治校”，充分發(fā)揮法治在學校組織運行管理中的重要作用，形成良好的校園法治文化氛圍。首先，以法治精神和國家相關(guān)法律法規(guī)作為學校制定各項規(guī)章制度的基本依據(jù)；其次，在學校組織運行管理中嚴格依法、依章辦事，保障決策參與主體的廣泛性、決策過程的公開性、決策行為的程序性；[9]再次，維護學校各類主體的合法權(quán)益，維護各項法律和規(guī)章制度的嚴肅性，減少決策管理中的隨意性和違法違規(guī)做法；第四，提升以法治思維和法律手段解決各類矛盾和問題的能力并貫穿于學校改革發(fā)展的始終。
（四）形成以民主機制為核心的高校決策管理體制
“民主是法治的基礎(chǔ)，社會主義法治必須以民眾的廣泛接受和積極參與為基礎(chǔ)”。[10]可以說，民主是法治的靈魂，而“法治的本旨在于實踐性而非理論性，法治是直觀的生活方式而非抽象的玄思妙想，每一個具有直觀生活感受的民眾都可以成為實踐法治的主體”。[11]所以，實踐法治和實踐民主要從自身做起，民主參與學校決策管理是大學生培養(yǎng)民主意識和法治意識的有效途徑，而大學生在校的實踐經(jīng)歷必將與本科教育一起為其今后的生活和工作作必要的準備。
對此，學校應(yīng)當尊重大學生的知情權(quán)、參與權(quán)、表達權(quán)和監(jiān)督權(quán)，為其提供民主參與學校決策管理的渠道。首先，在允許大學生參與學校公共事務(wù)的決策方面，歐洲的大學顯得更為民主和開放，如法國大學的理事會、英國大學的校務(wù)委員會、德國大學的學術(shù)評議會等都有大學生代表參加，其中，德國的“學生們要求在更大程度上參與大學的決策。1967年以來，大多數(shù)學生組織都提出要求，主張所有決策機構(gòu)中席位學生代表應(yīng)占三分之一”。[12]而我國高校長期以來對學生慣性的壓制和專權(quán)管理使大學生少有這種“主人翁”意識，有“敢怒不敢言”的心理也就不足為奇了。因此，只有以開放的態(tài)度鼓勵大學生積極參與學校公共事務(wù)的決策和管理，比如建立校務(wù)公開制度、學代會制度，這樣，才能使他們真正從內(nèi)心信服并遵守和維護學校的規(guī)章制度。其次，學校在處理有關(guān)學生學習考核、評獎評優(yōu)、貧困資助、行為處罰等事務(wù)過程中應(yīng)當充分尊重大學生的表達權(quán)利，建立一個完善的利益表達機制，允許利益相關(guān)者或其他大學生對處理決定和過程提出意見、疑義、辯解、申訴等，在雙方充分博弈的基礎(chǔ)上形成決策并予以實施，從而保證兩者更為理性地進行選擇。這樣，既可以有效約束學校單方面的行為，也可以培養(yǎng)大學生的民主權(quán)利意識。
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