時間：2023-03-20 16:15:01
緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發(fā)表網(wǎng)為您精選了8篇政治責(zé)任論文，愿這些內(nèi)容能夠啟迪您的思維，激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，歡迎您的閱讀與分享！
1.1一般資料:
我科共有病床65張，其中搶救病床4張，床位使用率在95%～105%之間，患者平均住院天數(shù)12.5d。共有護理人員16名(不含實習(xí)護士)，年齡21～42歲，平均(35.5±13)歲;其中本科1名，大專11名，中專4名;科室副主任護師1人，主管護師為6人，護師5人，護士2人;有護士執(zhí)照14名，規(guī)培護士2人，合同制護士7人，實習(xí)護士1～2人。
1.2方法:
在護理部的指導(dǎo)下，按照責(zé)任制整體護理模式的要求，由病區(qū)護士長負(fù)責(zé)將全體護理人員分為兩個責(zé)任小組，指派兩名工作經(jīng)驗豐富，責(zé)任心強的護士為組長，同時將所有護理人員按職稱、學(xué)歷、資歷的不同搭配分為兩組，兩組人員分別管理床位約35張。首先將責(zé)任組長的崗位責(zé)任制制定出來，責(zé)任組長分管1個小組患者，固定上白班，要求8h在崗24h負(fù)責(zé)，搶救室的4張病床由兩名組長親自負(fù)責(zé)，每人分管2張床位，同時負(fù)責(zé)分管檢查其他責(zé)任護士的工作質(zhì)量和考評工作。責(zé)任護士的崗位責(zé)任制按不同級別要求制定，如責(zé)任護士、輔助護士、規(guī)培護士、實習(xí)護士等，達到按不同層次不同要求來完成分管患者的各項治療護理工作，同時責(zé)任護士每日參加分管患者醫(yī)生的查房。在排班模式上采用APN排班方法，以減少護士交班次數(shù)，為患者提供連續(xù)性的護理服務(wù)，以真正滿足患者需要。
1.3評價方法:
將開展責(zé)任制整體護理模式前后3個月病區(qū)患者、醫(yī)生對護理工作滿意度評分、基礎(chǔ)護理質(zhì)量、患者安全管理、健康教育質(zhì)量檢查評分進行對比，上述五項評分標(biāo)準(zhǔn)由我院護理部制定，考核項目分別為15～32項不等，滿分分別為100分，得分越高表明完成質(zhì)量越好。
1.4統(tǒng)計學(xué)方法:
所有資料采用SPSS15.0統(tǒng)計軟件分析，采用t檢驗分析以均數(shù)±標(biāo)準(zhǔn)差(x±s)表示的計量數(shù)據(jù)。χ2檢驗分析采用率表示的計數(shù)數(shù)據(jù)，P＜0.05表明差異有統(tǒng)計學(xué)意義。
2結(jié)果
比較實施責(zé)任制整體護理模式前后3個月，患者、醫(yī)生對護理工作滿意度、基礎(chǔ)護理質(zhì)量、危重患者護理質(zhì)量、健康教育質(zhì)量檢查評分情況，具有顯著差異，P＜0.05為差異有統(tǒng)計學(xué)意義。
3討論
目前人們對護理的質(zhì)量要求越來越高，加之隨著中國人口老齡化的到來，各種護理質(zhì)量管理的要求也在不斷提高，傳統(tǒng)的生物醫(yī)學(xué)模式已轉(zhuǎn)為生物一心理－社會醫(yī)學(xué)模式，護理工作模式也應(yīng)該隨之而變化，加強臨床護理工作，提供更優(yōu)質(zhì)的護理服務(wù)，是深化醫(yī)藥衛(wèi)生體制改革、落實科學(xué)發(fā)展觀、以人為本理念的重要舉措。因此，國家衛(wèi)生部在2010年開展了“優(yōu)質(zhì)護理服務(wù)示范工程”等活動，旨在進一步規(guī)范臨床護理工作，切實加強基礎(chǔ)護理，提高護理質(zhì)量，為患者提供更安全、更優(yōu)質(zhì)、更滿意的護理服務(wù)，責(zé)任制整體護理模式達到了它的要求。實施責(zé)任制整體護理模式，它的優(yōu)點主要有以下幾方面:①護士工作有目標(biāo)，對分管患者的各項情況非常熟悉，對各項治療檢查的進程十分了解，提供的各項護理達到要求，從而使各項護理質(zhì)量得到根本提高。②護理管理變得更加科學(xué)簡便，它充分發(fā)揮了護士潛能，調(diào)動其工作積極性，層級監(jiān)管分明，發(fā)現(xiàn)問題能夠及時解決。③實行責(zé)任組長負(fù)責(zé)、責(zé)任護士分管患者后，低年資護士能充分享受到新老搭配傳幫帶的作用，可有效穩(wěn)定低年資護士的心理狀態(tài);促使加強繼續(xù)教育，學(xué)習(xí)新知識、新理論、新技術(shù)，從而形成你追我趕的良性循環(huán)局面，提高護理隊伍的整體技能和人文素養(yǎng);而且分工、責(zé)任明確，各級護士在工作中能更好的發(fā)揮主觀能動性，更有價值感和成就感。④健康教育的進行不再停留在表面，做得更加到位，患者得到了實惠，同時在進行健康教育的過程中，增加了患者對護理人員的認(rèn)同感、信任感，建立了良好的護患關(guān)系。⑤醫(yī)護配合更加默契，護士從以往的“要我做什么”變?yōu)?ldquo;我要做什么”，對醫(yī)生采取的各項治療措施能夠心領(lǐng)神會，醫(yī)生的滿意度明顯提高。
4結(jié)語
一、舉證責(zé)任的概念和含義
舉證責(zé)任是指民事訴訟當(dāng)事人對自己的訴訟主張，有提供證據(jù)，加以證明的責(zé)任和無法證明時，要承擔(dān)的責(zé)任2。當(dāng)事人的舉證責(zé)任是根據(jù)案件的具體情況而分擔(dān)的，當(dāng)事人對其所承擔(dān)的舉證責(zé)任如果不能加以證明，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)敗訴的責(zé)任。我國《民事訴訟法》第64條第（一）款規(guī)定了當(dāng)事人對自己提出的主張有責(zé)任提供證據(jù)。這是舉證責(zé)任分擔(dān)的基本原則，即通常所說的“誰主張，誰舉證”原則。我國對于舉證責(zé)任的分擔(dān)規(guī)則，以“誰主張，誰舉證”為一般原則。對于一些特殊侵權(quán)案件，則采取所謂“舉證責(zé)任倒置”規(guī)則3。
民事訴訟舉證責(zé)任問題，是民事訴訟理論中的核心問題之一。在英美法系和大陸法系中，關(guān)于舉證責(zé)任都有不同的含義。因此，有必要首先明確舉證責(zé)任的含義。
（一）英美法系
在英美證據(jù)法上，舉證責(zé)任包括提出證據(jù)責(zé)任（burdenofproducingevidence）和說服責(zé)任（burdenofpersuasion）。雖然英國或美國均有許多學(xué)者對訴訟中的舉證責(zé)任作過論述，并對提出證據(jù)責(zé)任和說服責(zé)任有不同的稱謂，但對這兩種責(zé)任的含義基本是明確的。其中，加拿大證據(jù)法對這兩種責(zé)任的定義明確扼要，被認(rèn)為是集英美法系權(quán)威證據(jù)法理論之大成的佳作。該法第12條規(guī)定：“說服責(zé)任”是指當(dāng)事人承擔(dān)說服事實審理者，使之相信事實確實存在的義務(wù)。第13條規(guī)定：“提供證據(jù)責(zé)任”是指當(dāng)事人就某一事實存在據(jù)以提供足夠證據(jù)，使事實審理者加以審理的義務(wù)。4
（二）大陸法系
在大陸法系中，德國的證據(jù)法理論研究比較系統(tǒng)、細(xì)致。在德國法上關(guān)于舉證責(zé)任的一整套理論也是首先以明確舉證責(zé)任所包含的兩種責(zé)任為基礎(chǔ)的。即舉證責(zé)任包括行為上的責(zé)任和結(jié)果上的責(zé)任兩種責(zé)任。所謂行為上的舉證責(zé)任是指將當(dāng)事人為避免敗訴的風(fēng)險而負(fù)有提供證據(jù)證明其主張的事實存在的責(zé)任（也稱主觀的舉證責(zé)任）；而對于事實真?zhèn)尾幻鲿r，主張該事實的人承擔(dān)不利后果的責(zé)任稱為結(jié)果上的舉證責(zé)任（也稱客觀的舉證責(zé)任）。
比較兩大法系舉證責(zé)任的兩種含義可以看出，大陸法系的行為責(zé)任也就是英美法上的提出證據(jù)的責(zé)任，而結(jié)果責(zé)任雖然與說服責(zé)任不同，但在功能和效果上卻是一樣的5。因此，無論是大陸法系還是英美法系，其舉證責(zé)任的定義都包括了行為上和結(jié)果上的兩層含義。這一點在實踐中對于掌握舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移是有重要意義的。
按照舉證責(zé)任的上述概念，如果當(dāng)事人舉證不能證明案件事實，將承擔(dān)敗訴的結(jié)果。那么，法律如何規(guī)定當(dāng)事人舉證責(zé)任的分擔(dān)，就有可能直接影響案件的審理結(jié)果。因此，合理地確定舉證責(zé)任的分擔(dān)規(guī)則，是實現(xiàn)公正審判的前提和基礎(chǔ)。
二、舉證責(zé)任的分擔(dān)規(guī)則
當(dāng)代英美法通說認(rèn)為舉證責(zé)任分擔(dān)并不存在一般性標(biāo)準(zhǔn)，而是在綜合若干要素的基礎(chǔ)上由法官對具體案件具體對待。舉證責(zé)任分擔(dān)時應(yīng)考慮的要素有：1、政策；2、公平；3、證據(jù)距離；4、方便；5、蓋然性；6、經(jīng)驗法則；7、請求變更現(xiàn)狀的當(dāng)事人理應(yīng)等等。6
而在德國法上，關(guān)于舉證責(zé)任分擔(dān)有著多種不同的理論學(xué)說，其中長期占主導(dǎo)和支配地位的是由羅森伯格（Roseberg）創(chuàng)立的法律要件分類說。該說將民事實體法律規(guī)范分為權(quán)利根據(jù)規(guī)范，權(quán)利妨礙規(guī)范，權(quán)利消滅規(guī)范和權(quán)利制約規(guī)范四種。法官在審判中如遇事實不明，且雙方均不能證明時。羅氏認(rèn)為：凡主張權(quán)利的當(dāng)事人，應(yīng)就權(quán)利發(fā)生法律要件存在的事實負(fù)舉證責(zé)任；否定權(quán)利存在的當(dāng)事人，應(yīng)就權(quán)利的妨害、消滅或制約的法律要件存在事實負(fù)舉證責(zé)任。法官可逕行對該待證事實所依據(jù)民事實體法中的法律規(guī)范進行歸類，從而確定應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任的當(dāng)事人，再根據(jù)舉證責(zé)任履行的效果，作出相應(yīng)的裁判，將敗訴的結(jié)果判給經(jīng)舉證責(zé)任分配后產(chǎn)生不利影響的一方當(dāng)事人7。具體到一件訴訟中，即一方當(dāng)事人如果聲稱只要適用某民事實體法律條款，就可勝訴，在這種情況下，該當(dāng)事人就該法律條款提出的主張，應(yīng)當(dāng)就需要適用該法律條款的那些實際已存在的事實承擔(dān)舉證責(zé)任。
但是，依法律要件分類說分配舉證責(zé)任，在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中并不能完全體現(xiàn)公平。譬如某發(fā)明專利是一項產(chǎn)品的制造方法，專利權(quán)人指控制造同樣產(chǎn)品的單位或個人侵犯其專利權(quán)，被控侵權(quán)人是否在產(chǎn)品制造過程中使用了專利方法，只有親臨被控侵權(quán)人的生產(chǎn)現(xiàn)場才能了解。而對于專利權(quán)人來講，既無法通過解剖被控侵權(quán)人的產(chǎn)品又無法接近被控侵權(quán)人的生產(chǎn)現(xiàn)場來取證。因此，如按法律要件分類說要求被侵權(quán)人（即專利權(quán)人）舉證證明被控侵權(quán)人侵犯了其方法專利權(quán)非常困難，而以此作為舉證不能將敗訴結(jié)果判給被侵權(quán)人（專利權(quán)人）又顯失公平。
后來，德國學(xué)者保勒斯（Prolss）提出的“危險領(lǐng)域說”彌補了這一缺陷。該說認(rèn)為當(dāng)事人應(yīng)對其所能控制的“危險領(lǐng)域”內(nèi)的事實負(fù)舉證責(zé)任，即在加害人所能控制的“危險領(lǐng)域”內(nèi)，受害人對于損害發(fā)生的客觀與主觀要件均不負(fù)舉證責(zé)任，而由加害人就該客觀和主觀要件不存在的事實舉證。該說繼而認(rèn)為：實際上實體法已根據(jù)公平正義原則，為預(yù)防損害的發(fā)生，明文規(guī)定了危險領(lǐng)域內(nèi)事項的舉證責(zé)任--即舉證責(zé)任倒置的情況8。
三、舉證責(zé)任倒置
“危險領(lǐng)域說”是在德國傳統(tǒng)的證據(jù)法理論（即舉證責(zé)任分擔(dān)的法律要件分類說）基礎(chǔ)上，面對現(xiàn)代型訴訟不能體現(xiàn)訴訟的公平而出現(xiàn)的新理論。它所提出的舉證責(zé)任“倒置”是相對于法律要件分類說的“正置”而言的，兩者之間的關(guān)系是一般和特殊的關(guān)系。與“正置”一樣，“倒置”也需要在實體法上有明文規(guī)定。
我國的《民事訴訟法》中并沒有規(guī)定舉證責(zé)任倒置的情況，但最高人民法院卻在《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第74條中列舉了5種“舉證責(zé)任倒置”的情況，其中第一種情況就是“因產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟”。施行該《適用意見》時雖然《專利法》已經(jīng)頒布，但《反不正當(dāng)競爭法》尚未提上議事日程。所以在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的其他類似情況是不可能規(guī)定到該《適用意見》中去的。例如，與方法專利侵權(quán)訴訟完全類似的情況有：如果某一新產(chǎn)品的制造方法是一項商業(yè)秘密，被控侵權(quán)人的產(chǎn)品和制造方法又與原告的相同，此時要求權(quán)利人舉證證明被控侵權(quán)人不正當(dāng)?shù)厥褂昧俗约旱纳虡I(yè)秘密顯然極為困難。那么，被控侵權(quán)人是否有責(zé)任舉證證明其產(chǎn)品的制造方法的合法來源，法律（包括司法解釋）此時卻沒有明文規(guī)定要實行舉證責(zé)任倒置。相反，上述司法解釋卻規(guī)定適用舉證責(zé)任倒置必須要有法律的明文規(guī)定9。這種情況下，對于舉證責(zé)任倒置規(guī)則能否適用，始終有不同爭論。一種觀點認(rèn)為：舉證責(zé)任倒置須嚴(yán)格掌握，法律法規(guī)沒有明文規(guī)定的，不能由法官任意擴大舉證責(zé)任倒置的適用范圍，目前（在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中）由法律規(guī)定實行舉證責(zé)任倒置的只有《專利法》第57條，其他情況都應(yīng)由原告舉證10。另一種觀點認(rèn)為：知識產(chǎn)權(quán)糾紛有特殊性，片面強調(diào)適用一般舉證責(zé)任原則（即原告舉證）會使侵權(quán)人憑此取得推卸賠償責(zé)任的法律依據(jù)。只有實行舉證責(zé)任倒置（即被告舉證），才能體現(xiàn)公平原則11。此時，是拘泥于法條的規(guī)定卻不能實現(xiàn)訴訟公平，還是根據(jù)事物的一般規(guī)律，參照方法專利侵權(quán)中舉證責(zé)任的分擔(dān)規(guī)則來確定商業(yè)秘密案件中被告的舉證責(zé)任，的確是法官需要靈活掌握和以內(nèi)心確信的。
比較美國和德國關(guān)于舉證責(zé)任分擔(dān)的規(guī)定可以看出，德國是以概念法學(xué)的形式建立了嚴(yán)格的理論體系，并將例外的情況也逐步納入該體系中，形成了以實體法律要件為指引的一般和特殊的舉證責(zé)任分擔(dān)規(guī)則；而美國法中由于訴訟觀念與大陸法系三段論式的裁判截然不同，它以發(fā)現(xiàn)法的方式解決糾紛，以恢復(fù)法的正義和秩序。因此，對舉證責(zé)任的分擔(dān)實際上是在綜合各種訴訟利益的基礎(chǔ)上，以實證的方式分配舉證責(zé)任，具有更靈活的特點。我國接近大陸法系，但在舉證責(zé)任的分擔(dān)理論上卻未完全以法律要件分類說為基礎(chǔ)，也未完全在立法（民事實體法）中明確法律要件分類說中對舉證責(zé)任的“正置”規(guī)定，所以很難說清“倒置”12。這種情況下，片面強調(diào)舉證責(zé)任倒置要嚴(yán)格按法律規(guī)定，既沒有明確的理論依據(jù)，也沒有考慮到包括知識產(chǎn)權(quán)訴訟在內(nèi)的一些新類型訴訟的新特點。
四、舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移
知識產(chǎn)權(quán)訴訟中，舉證責(zé)任在分擔(dān)后并不是固定不變的，而是隨著當(dāng)事人對其主張事實的證明程度不斷轉(zhuǎn)移的。通常，一方當(dāng)事人對自己的主張?zhí)岢鲎C據(jù)加以證明之后，另一方當(dāng)事人如果否認(rèn)這一主張就負(fù)有反駁這一主張的舉證責(zé)任，如果其反駁的證據(jù)足夠、充分，就可以不再舉證，而由提出主張的當(dāng)事人繼續(xù)舉證予以反駁。這就是舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移。
舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移表明了舉證責(zé)任分擔(dān)后當(dāng)事人進行舉證活動的效果。它通過保證訴訟中證明活動的進行來達到證明要求的目的。因此，無論舉證責(zé)任正置還是舉證責(zé)任倒置，都需要在證明過程中不斷轉(zhuǎn)移舉證責(zé)任。但是，舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移并不是任意的，而是需要具備以下兩個條件13：
1、當(dāng)事人對其主張?zhí)岢龅淖C據(jù)在數(shù)量上足夠、質(zhì)量上充分，可以滿足證明待證事實的要求。
2、法院認(rèn)定負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人提供的證據(jù)已經(jīng)能夠證明待證事實了。
上述兩個條件中，前者是必要條件，后者是充分條件。只有在法院作出認(rèn)定后，當(dāng)事人的舉證責(zé)任才發(fā)生轉(zhuǎn)移，而法院作出這種認(rèn)定的前提是當(dāng)事人的舉證足夠、充分，達到了證明待證事實的部分或全部要求。
由于知識產(chǎn)權(quán)訴訟特殊性，使同一案件中常常出現(xiàn)既有舉證責(zé)任倒置又有舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的情況，在實踐中有效地區(qū)分兩者，具有重要意義。
舉證責(zé)任“正置”和“倒置”，是舉證責(zé)任的分擔(dān)規(guī)則。訴訟中，原、被告對舉證責(zé)任的分擔(dān)一旦確定后，其所承擔(dān)最終的結(jié)果意義上的舉證責(zé)任（或英美法上的說服責(zé)任）便不再轉(zhuǎn)移；但在訴訟的進行中，原、被告卻在不斷地提出事實、主張權(quán)利，對這些主張進行證明或反駁而承擔(dān)的行為意義上的舉證責(zé)任（或英美法上的提出證據(jù)的責(zé)任）也不斷地從原告轉(zhuǎn)移到被告，再從被告轉(zhuǎn)移到原告。值得注意的是，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的只是行為上的舉證責(zé)任，而結(jié)果上的舉證責(zé)任在舉證責(zé)任分擔(dān)以后就已經(jīng)被“正置”給原告或“倒置”給被告了，它在訴訟一開始就被固定下來，不再轉(zhuǎn)移。
例如：在方法專利侵權(quán)訴訟中，按照專利法第57條第（二）款的規(guī)定，被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)提供其產(chǎn)品制造方法的舉證責(zé)任。在訴訟中，原告首先要證實被告制造的是同樣的新產(chǎn)品，依該條款，就適用舉證責(zé)任倒置。如果被告提供了自己的制造方法，證明與專利方法并不相同，那么被告所承擔(dān)的（行為上的）舉證責(zé)任就完成了。此時，就發(fā)生了舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移。隨后，原告會繼續(xù)就“被告提供的制造方法與原告的專利方法相同”這一主張繼續(xù)舉證。而被告也應(yīng)對“自己提供的制造方法與原告的專利方法不相同”這一主張繼續(xù)承擔(dān)舉證責(zé)任。
被告之所以要承擔(dān)對這一爭點的證明責(zé)任，是由開始即分配給他的舉證責(zé)任所確定的。在整個訴訟過程中，被告對這一爭點所承擔(dān)的最終的（結(jié)果上的）舉證責(zé)任始終未變。換句話說，當(dāng)原告充分證明了被告的制造方法與專利方法相同，而被告卻沒有充分的證據(jù)來反駁原告的這一主張的話，被告就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)敗訴的風(fēng)險。容易引起混淆的地方在于，如果原告對被告的制造方法與專利方法相同的主張的舉證并不充分，而被告反駁這一主張的證據(jù)也不充分，此時，仍應(yīng)由被告承擔(dān)敗訴的風(fēng)險。因為，在一開始倒置了舉證責(zé)任后，被告就最終地（從結(jié)果上）承擔(dān)了證明其制造方法與專利方法不同的責(zé)任。不管是原告證實了兩者相同，還是原告將兩者不同的主張推向了事實不清的境地，只要被告未能充分證明自己的制造方法與專利方法不同，最終的敗訴責(zé)任都要由被告承擔(dān)。
但是，在具體審判中，當(dāng)事人的舉證達到了什么標(biāo)準(zhǔn)才算足夠、充分，法律不可能作出明確規(guī)定。因為訴訟實踐中，具體案件各不相同，各種證據(jù)對同一待證事實的作用也各不相同，舉證責(zé)任何時轉(zhuǎn)移，難以規(guī)定整齊劃一的標(biāo)準(zhǔn)，只能取決于法官的“心證”。
五、推定法則
法官對證明標(biāo)準(zhǔn)的“心證”所遵循的規(guī)則實際上是對待證事實進行的推定（Presumption）。
推定是指根據(jù)某一事實的存在而作出與之相關(guān)的另一事實的存在（或不存在）的假定14。推定是由推論演化而來，是人類根據(jù)事物之間的客觀規(guī)律進行邏輯思維和經(jīng)驗積累的產(chǎn)物，其結(jié)論是蓋然的。但推定作為訴訟的一種技術(shù)性手段，在人類長期的訴訟實踐中，之所以被廣泛采用，是由于它能解開訴訟中的一個“死結(jié)”--即當(dāng)訴訟雙方主張相對、案件事實真?zhèn)尾幻鳎ü儆指緹o法查出證據(jù)加以證明時，運用推定法則，可以避免使訴訟陷入僵局。尤其是在現(xiàn)代型訴訟中，一方面，復(fù)雜的民事侵權(quán)案件往往使主張者舉證困難；另一方面，受害人與侵權(quán)人的地位不平等，由此產(chǎn)生傳統(tǒng)的以過錯為歸責(zé)原則的侵權(quán)責(zé)任法在適用上的困境。此時，推定法則的引入，合理地解決了這些特殊侵權(quán)問題，保障了訴訟的公平。此外，推定法則對于簡化訴訟程序，加速案件審理也發(fā)揮著極為重要的作用。
大陸法系國家一般將推定分為事實上的推定和法律上的推定。如日本學(xué)者認(rèn)為，法律上的推定是指法律規(guī)定“如果是甲，就推定乙”的情況；事實上的推定則是指，在具體訴訟中法官根據(jù)自由心證原則依一定的證據(jù)推定系爭事實的情況15。事實上的推定，具有免除或減輕當(dāng)事人舉證責(zé)任的效果。
我國《專利法》第57條（二）款對于方法專利侵權(quán)的舉證責(zé)任倒置規(guī)定，就是運用推定法則而產(chǎn)生的。實際上，許多國家專利法對此部分的表述都直接采用法律推定的形式，如德國專利法和日本專利法規(guī)定，如果依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品在專利申請日（要求優(yōu)先權(quán)日，或優(yōu)先權(quán)日）前是新的，那么（推定-筆者注）第三人所制造的同樣產(chǎn)品是用專利方法獲得的16。
由于推定具有蓋然的性質(zhì)，是根據(jù)人類的經(jīng)驗法則和邏輯思維而形成的。因此，無論是法律上的推定還是事實上的推定，都是可以反駁的，可以被****的。只是法律上的推定由于具有較高的蓋然性被立法所確定，事實上的推定由于在具體案件中難以把握其蓋然性高低而被賦予了法官的裁量。
知識產(chǎn)權(quán)訴訟本身的特點，使得具體的訴訟當(dāng)中常常會有一些權(quán)利人難以舉證的情況。因此，在法律尚未有明確規(guī)定，或者作為普遍情形蓋然性不大但在個案中的蓋然性極大時，應(yīng)當(dāng)允許法官采用事實推定，合理地分配舉證責(zé)任，減輕或者免除知識產(chǎn)權(quán)人的舉證責(zé)任。這樣做，既符合事物是相互聯(lián)系的一般規(guī)律，也符合訴訟公平的原則。
侵犯知識產(chǎn)權(quán)有不同于侵犯有形物權(quán)或人身權(quán)的特殊性，因此在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中應(yīng)當(dāng)考慮原告（權(quán)利人）舉證上的困難。但具體訴訟中的實際情況又不可能隨時修改法律來彌補，因此，筆者認(rèn)為，在未來的《民事訴訟法》的修改中應(yīng)明確舉證責(zé)任的正置規(guī)則（一般原則），同時規(guī)定除正置規(guī)則（一般原則）外的其余情況均可以倒置17。這樣，便可以使法官在具體的知識產(chǎn)權(quán)案件中，合理地分配舉證責(zé)任，以保證訴訟的公平。
在目前現(xiàn)行法律對知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的舉證責(zé)任分擔(dān)沒有明確規(guī)定的情況下，知識產(chǎn)權(quán)人的利益也必須得到保護。因此，筆者認(rèn)為，在修改《民事訴訟法》之前，依推定法則，對知識產(chǎn)權(quán)訴訟中應(yīng)由被告承擔(dān)舉證責(zé)任的情況可用另一種方式來分配舉證責(zé)任。依我國民事訴訟法律規(guī)定，當(dāng)事人（原告）因客觀原因不能自行收集證據(jù)時，人民法院可以依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)。那么，在審判實踐中，法官即可以綜合各種訴訟利益，以實體正義和程序公平為原則，以經(jīng)驗、學(xué)識和論理邏輯來衡量案件事實的蓋然性高低，依職權(quán)向被告進行證據(jù)調(diào)查，從而變相將舉證責(zé)任分配給了被告。此時被告必須承擔(dān)相應(yīng)的證明責(zé)任，只是這種依職權(quán)分配舉證責(zé)任的方式，較之于法定舉證責(zé)任的分擔(dān)方式，具有更大的隨意性。當(dāng)事實不清、無法證明時，決定當(dāng)事人命運的審判規(guī)則沒有法律的明確限制，這既容易滋生司法專斷又有悖于程序正義原則，在司法實踐中的確應(yīng)嚴(yán)格掌握。
1尹新天著《專利權(quán)的保護》專利文獻出版社1998年11月第一版，第72頁。
2楊榮新主編《民事訴訟法學(xué)》中國政法大學(xué)出版社1997年11月第一版，第284頁。
3關(guān)于“舉證責(zé)任倒置”的提法，學(xué)界有不同觀點。詳見《民事證據(jù)制度研究中的若干熱點問題(上)-完善我國民事證據(jù)制度座談會綜述》，載最高人民法院民事審判庭編《民事審判指導(dǎo)與參考》（第1卷），法律出版社2000年12月第一版，第303頁。
4轉(zhuǎn)引自畢玉謙《民事證據(jù)判例實務(wù)研究》法律出版社1999年6月第一版，第468頁。
5美國模范證據(jù)法典起草委員會首席顧問，著名學(xué)者威格莫爾（wigmore）稱說服責(zé)任為“說不服的危險”（riseofnonpersuasion）。詳見畢玉謙《民事證據(jù)判例實務(wù)研究》法律出版社1999年6月第一版，第466-467頁。筆者認(rèn)為這種說法與結(jié)果責(zé)任的定義是殊途同歸。
6陳剛：《美國證明責(zé)任法理序說》載《訴訟法論叢》(第2卷)，1998年11月第一版，第657頁。
7畢玉謙：《民事證據(jù)法及其程序功能》法律出版社1999年6月第一版，第162頁。
8見德國民法第282條、第285條、第518條、第694條、第831條，德國商法第390條、第407條、第606條等，轉(zhuǎn)引自葉自強《民事證據(jù)研究》法律出版社1999年9月第一版，第164-165頁。
9最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》中第74條規(guī)定了適用舉證責(zé)任倒置的五種情況，同時規(guī)定這五種情況之外應(yīng)由法律規(guī)定才能由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。
10參見李國光主編《知識產(chǎn)權(quán)訴訟》人民法院出版社1999年8月第一版，第110-111頁。
11參見戴建志陳旭主編《知識產(chǎn)權(quán)損害賠償研究》，法律出版社1997年11月第一版，第29-31頁。
12見《民事證據(jù)制度研究中的若干熱點問題(上)-完善我國民事證據(jù)制度座談會綜述》，載最高人民法院民事審判庭編《民事審判指導(dǎo)與參考》（第1卷），法律出版社2000年12月第一版，第303頁。
13參見程永順：《方法專利侵權(quán)舉證責(zé)任的幾個問題》載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2000年第5期。
14李浩著《民事舉證責(zé)任研究》中國政法大學(xué)出版社1993年6月第一版，第183頁。
15參見[日]兼子一竹下守夫著白綠鉉譯《民事訴訟法》(新版)，法律出版社1995年3月第一版，第113頁。
(一)證明責(zé)任內(nèi)涵之主觀證明責(zé)任———主觀證明責(zé)任的雙重內(nèi)涵主觀證明責(zé)任，又稱行為意義上的證明責(zé)任、提供證據(jù)的責(zé)任、形式證明責(zé)任，是指一方當(dāng)事人為了避免敗訴，通過自己的行為對爭議的事實加以證明的責(zé)任。是從當(dāng)事人提供證據(jù)行為的角度解釋證明責(zé)任，把證明責(zé)任解釋為當(dāng)事人為避免敗訴，有向法院提供證據(jù)的必要。證明責(zé)任有抽象和具體之分。拋開具體的訴訟程序，就一個要件事實發(fā)問，由誰負(fù)擔(dān)在訴訟中對要件事實舉證，此為抽象證明責(zé)任;若法官已經(jīng)獲得一定的事實信息并形成暫時的心證，此時由哪一方當(dāng)事人提供證據(jù)，則為具體證明責(zé)任。［2］主觀證明責(zé)任存在抽象和具體雙重內(nèi)涵。在訴訟程序開始前，法律事先設(shè)定了由哪一方當(dāng)事人就何種事實承擔(dān)舉證責(zé)任，因此為主觀抽象證明責(zé)任;在訴訟程序進行當(dāng)中，法官對于事實已經(jīng)獲得一定的信息，此時應(yīng)當(dāng)是由誰提供證明、尤其是提供反證的問題，因此為主觀具體證明責(zé)任。主觀抽象證明責(zé)任獨立于訴訟而存在，其分配與客觀證明責(zé)任呈現(xiàn)出一致性;而主觀具體證明責(zé)任則與具體訴訟有關(guān)，強調(diào)法官基于階段性的心證，為了進一步查明案件事實而將提供證據(jù)的責(zé)任在雙方當(dāng)事人之間轉(zhuǎn)移。普維庭認(rèn)為，抽象證明責(zé)任是獨立于每個訴訟的風(fēng)險分配，因此它純粹是一個法律問題;而具體的證明提供責(zé)任則取決于每一次的證明評價，即屬于事實問題，原則上它僅僅是作為法官對事實評價的附隨而存在?；诖斯P者認(rèn)為，可以將主觀具體證明責(zé)任的概念排除在證明責(zé)任內(nèi)涵之外，僅將主觀抽象證明責(zé)任納入證明責(zé)任的內(nèi)涵。
(二)證明責(zé)任內(nèi)涵之客觀證明責(zé)任———從舉證責(zé)任到客觀證明責(zé)任的跨越客觀證明責(zé)任，又稱結(jié)果意義上的證明責(zé)任，是指當(dāng)某個事實存在與否不明確時，某一方當(dāng)事人將承擔(dān)以該事實為要件的、于己有利之法律效果不獲認(rèn)可的危險或不利益。我國《民事訴訟法》第64條第1款規(guī)定:“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)?！痹S多學(xué)者將這一規(guī)定概括為證明責(zé)任分配的一般規(guī)則，即“誰主張，誰舉證”。然而，這一說法并不精確，在法學(xué)研究中產(chǎn)生了一系列問題。例如，若雙方當(dāng)事人同時主張同一事實，直至審判結(jié)束時該事實仍然處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，應(yīng)當(dāng)由哪一方當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果?“舉證責(zé)任”是否僅存在于訴訟中?針對以上問題普維庭提出，客觀證明責(zé)任這一概念已經(jīng)將舉證責(zé)任囊括其中，“舉證責(zé)任不過是這個概念及其所揭示的理論體系在訴訟上的體現(xiàn)而已。”［3］客觀證明責(zé)任與舉證責(zé)任的區(qū)別主要有兩點:其一，客觀證明責(zé)任主要屬于實體法，是基于某一具體請求權(quán)而對一方當(dāng)事人承擔(dān)敗訴風(fēng)險的預(yù)分配，因而不能被轉(zhuǎn)換或倒置，而舉證責(zé)任則可以在同一訴訟中多次被“轉(zhuǎn)換或者倒置”;其二，客觀證明責(zé)任與具體的訴訟活動無關(guān)，屬于抽象的證明責(zé)任，而舉證責(zé)任則是具體的證明責(zé)任，也就是說，只有對某個具體的請求權(quán)的具體要件來說，這時候應(yīng)當(dāng)由誰提供證據(jù)才是有意義的。綜合以上分析，證明責(zé)任的內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)分為兩部分:一是從當(dāng)事人的角度出發(fā)，如果不對某待證事實提供證據(jù)，則當(dāng)該事實真?zhèn)尾幻鲿r就必須承擔(dān)不利的后果;二是從法官角度出發(fā)，當(dāng)窮盡證明手段后待證事實依然處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，由哪一方當(dāng)事人承擔(dān)敗訴的風(fēng)險。其中第二部分是證明責(zé)任的基礎(chǔ)。由于判決最終要由法官依據(jù)法律及已知事實作出，而非當(dāng)事人在證明過程中付出的努力，因此可以認(rèn)為第一部分是對第二部分的同義表達。因此，證明責(zé)任的本質(zhì)即客觀證明責(zé)任，是待證事實真?zhèn)尾幻鲿r，一方當(dāng)事人所承擔(dān)的危險或不利益。
二、證明責(zé)任制度的核心———證明責(zé)任分配理論
目前有關(guān)證明責(zé)任分配的學(xué)說中，規(guī)范說是通說，當(dāng)然諸多學(xué)者在對法律要件分類說的批判和對現(xiàn)代型訴訟特征的研究中，也提出了各種證明責(zé)任分配的新理論。
(一)規(guī)范說概述規(guī)范說是由德國著名法學(xué)家羅森貝克創(chuàng)立的證明責(zé)任分配學(xué)說，羅森貝克以民事實體法規(guī)為出發(fā)點，在對法規(guī)要件進行分類的基礎(chǔ)上構(gòu)建了該學(xué)說，故日本學(xué)者新堂幸司又將其稱為法律要件分類說。
(二)對規(guī)范說的批判及新學(xué)說概述隨著社會的發(fā)展，規(guī)范說由于注重法律規(guī)定的外在形式而暴露其先天性的不足，其最初的穩(wěn)定性走向機械性，預(yù)測性導(dǎo)致滯后性，難以實現(xiàn)訴訟雙方當(dāng)事人在個案中存在的實質(zhì)上的公平正義。因此，許多學(xué)者另辟蹊徑，提出了證明責(zé)任分配的新學(xué)說。1．蓋然性說該學(xué)說主張以待證事實發(fā)生的蓋然性高低，作為分配證明責(zé)任的依據(jù)。該學(xué)說的提出的目的是為了避免裁判中認(rèn)定的事實與實際發(fā)生的事實不一致，以有利于實現(xiàn)法律的公平與正義。然而該學(xué)說的弊端也是顯而易見的，由于缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn)，對證明責(zé)任的分配更多的取決于裁判人員的自由裁量，這不但對裁判者的自身素質(zhì)有著極高的要求，在實踐中也減少了法的可預(yù)見性。2．危險領(lǐng)域說該學(xué)說依據(jù)待證事實屬哪一方當(dāng)事人控制的危險領(lǐng)域為標(biāo)準(zhǔn)，決定證明責(zé)任的分配。危險領(lǐng)域指“加害方能依據(jù)法律上的或事實上的方法進行實際控制的生活領(lǐng)域”。［5］筆者認(rèn)為，我國屬于大陸法系國家，我國的民事訴訟屬于“法規(guī)出發(fā)型”訴訟，法官依據(jù)已證明的案件事實是否符合實體法所規(guī)定的要件事實，而按照實體法的規(guī)定作出裁判。因此區(qū)分基本規(guī)范與對立規(guī)范，并在實踐中加以運用是完全可行的。因此應(yīng)當(dāng)堅持羅森貝克的“規(guī)范說”。但是，當(dāng)出現(xiàn)特殊訴訟情形時，可以借鑒有關(guān)證明責(zé)任分配理論的新學(xué)說如危險領(lǐng)域說、蓋然性說，以促進該類型糾紛的公正、高效解決。
三、證明責(zé)任制度的價值
提要：舉證責(zé)任的分配是民事證據(jù)制度中極為重要的組成部分，而舉證責(zé)任倒置作為"誰主張，誰舉證"一般原則的補充，在訴訟活動過程中一直充當(dāng)著重要的角色。我國《民事訴訟法》中對此雖未明文規(guī)定，但《民法通則》、《航空法》等專門法及最高院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條做出相關(guān)規(guī)定，為其找到了相應(yīng)的法律依據(jù)。該舉證方式在實踐中被廣泛應(yīng)用，但理論界沒有對其進行系統(tǒng)的闡釋，從而在實踐中出現(xiàn)了諸多問題，本文擬對舉證責(zé)任倒置的有關(guān)問題做淺顯的探討與分析。
一、舉證責(zé)任的法律定義
討論民事舉證責(zé)任倒置問題，首先應(yīng)當(dāng)明確舉證責(zé)任的含義及相關(guān)問題。民事訴訟中的舉證責(zé)任比較復(fù)雜，其復(fù)雜性在于不僅雙方都可能承擔(dān)舉證的責(zé)任，而且還有舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移、倒置等問題。我國諸多學(xué)者正是對此問題的理解存在差異，致使探討中出現(xiàn)了很多分歧。舉證責(zé)任，又稱立證責(zé)任、證明責(zé)任(1)，兩大法系源遠流長的歷史分別經(jīng)歷了相互獨立的發(fā)展道路，在舉證責(zé)任含義的界定上也稍有差異，但并無實質(zhì)區(qū)別：一指當(dāng)事人在訴訟過程中，就其主張的事實為避免承擔(dān)敗訴的危險向法院提供證據(jù)，即行為意義上的舉證責(zé)任；二指法庭辯論結(jié)束后，因當(dāng)事人主張的事實依然沒有得到證明，由此承擔(dān)的不利訴訟結(jié)果，即結(jié)果意義上的舉證責(zé)任。行為意義上的舉證責(zé)任長期存在的原因，是由于它能解決現(xiàn)實的訴訟現(xiàn)象，可為負(fù)有提供證據(jù)責(zé)任的當(dāng)事人就其主張的事實提不出充分證據(jù)時承擔(dān)敗訴的現(xiàn)實提供理論注解。而行為意義上的舉證責(zé)任，最終是緣于結(jié)果意義上的舉證即就其所主張的事項出現(xiàn)真?zhèn)尾幻鲿r將承擔(dān)不利的訴訟結(jié)果的驅(qū)使。當(dāng)事人出于自身利益，在訴訟中不得不就其主張的要件事實努力舉證。我們借助于哲學(xué)中現(xiàn)象與本質(zhì)這對范疇，來分析舉證責(zé)任中的行為責(zé)任與結(jié)果責(zé)任，前者的現(xiàn)象屬性與后者的本質(zhì)屬性便會清楚地顯現(xiàn)出來。舉證責(zé)任兩方面的含義是一致的，當(dāng)事人可能承擔(dān)結(jié)果責(zé)任是促使其履行行為責(zé)任的內(nèi)在動機，而其履行行為意義上舉證責(zé)任的目的，是為避免承擔(dān)結(jié)果意義上的舉證責(zé)任。因此，"舉證責(zé)任是指訴訟上無論如何也無法確定判斷一定法律效果的權(quán)利發(fā)生或消滅所必要的事實是否存在時（真?zhèn)尾幻鞯那闆r），對當(dāng)事人有法律上不利自己的假定被確定的風(fēng)險，也就是說假如其事實未被證明，就產(chǎn)生所主張的有利的法律事實不被承認(rèn)的后果。"(2)舉證責(zé)任之所以存在，有兩方面的原因：理論上，法官對案件事實的認(rèn)識受到證據(jù)材料、證據(jù)合法性、審理期限的限制，就認(rèn)識狀態(tài)而言，真?zhèn)尾幻魍瑯邮钦５臍w宿；實踐上，證據(jù)喪失、證據(jù)短缺、爭議事實歷時久遠或證人不作證、作偽證等都可能造成事實的真?zhèn)尾幻鳌?3) 舉證責(zé)任是特殊的法律責(zé)任，與民事、刑事、行政三大責(zé)任不同。它不是違反義務(wù)的必然結(jié)果且與主觀過錯無關(guān)，因此不具有強制性質(zhì)，只是一定條件下（要件事實真?zhèn)尾幻鲿r）才出現(xiàn)的不利益，是潛在的風(fēng)險，并不必然出現(xiàn)但確有某種程度上的可能性。正是這種潛在風(fēng)險有化為現(xiàn)實不利益的可能性，才使舉證責(zé)任的分配有了不同尋常的意義，它或者反映某種傳統(tǒng)習(xí)慣、或者反映人類公平理念、或者體現(xiàn)特定階級利益，也或者兼而有之。
舉證責(zé)任的分配與舉證責(zé)任的產(chǎn)生之間是如影隨形的關(guān)系，有舉證責(zé)任便會涉及到舉證責(zé)任分配。由于事實真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)的存在與克服一直相互纏繞且難以解決，舉證責(zé)任的長久存在便有了理論上與實踐上的根據(jù)。特定條件下人類認(rèn)識能力的局限性必然會出現(xiàn)待定事實真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，特定的立法目的又使人們認(rèn)可這種模糊狀態(tài)，并依據(jù)當(dāng)時社會情況權(quán)衡諸方利益，判斷舉證責(zé)任的歸屬。在邏輯上，并非所有案件都涉及舉證責(zé)任分配的操作，但舉證責(zé)任的分擔(dān)確實體現(xiàn)了某種利益傾向性的劃分。
民事訴訟中的舉證責(zé)任并不總是在于一方，因為舉證責(zé)任的對象即證明對象比其他訴訟復(fù)雜。據(jù)說古羅馬最早提出了解決舉證責(zé)任分擔(dān)問題的兩條原則：一是"原告有舉證的義務(wù)，原告不盡舉證責(zé)任時，應(yīng)為被告勝訴的裁判。"二是"主張的人有證明的義務(wù)，否定的人沒有證明的義務(wù)。"這兩項原則有一個共同點，都是要求提出主張即聲稱存在某個事實的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證的責(zé)任。前一項原則雖然在今天看來很不科學(xué)，但由于原告通常就是主張事實的一方，而被告也通常就是否定對方主張的事實的一方，所以總的說來，這一原則已經(jīng)包含了現(xiàn)代舉證責(zé)任原則的合理成分。這兩條古老的原則被后人概括為"誰主張，誰舉證"的原則。這條原則在我國也是在實踐中不斷完善的。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第2條的規(guī)定實際上充實和完善了"誰主張，誰舉證"原則。這一條規(guī)定："當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。"這一規(guī)定的內(nèi)容使"誰主張，誰舉證"的原則具有了更為科學(xué)的內(nèi)涵。
二、舉證責(zé)任倒置的定義
所謂舉證責(zé)任倒置，指基于法律規(guī)定，將通常情形下本應(yīng)由提出主張的一方當(dāng)事人（一般是原告）就某種事由不負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任，而由他方當(dāng)事人（一般是被告）就某種事實存在或不存在承擔(dān)舉證責(zé)任，如果該方當(dāng)事人不能就此舉證證明，則推定原告的事實主張成立的一種舉證責(zé)任分配制度。什么叫舉證責(zé)任倒置？因為一方面，如前所述，舉證責(zé)任的倒置則是"誰主張誰舉證"原則的例外，另一方面，舉證責(zé)任倒置的提法在我國理論界和實務(wù)界約定俗成，已成通說。舉證責(zé)任倒置表面上是提供證據(jù)責(zé)任的倒置，實際上是就某種事實負(fù)有證明其存在或不存在的責(zé)任的倒置，是證明責(zé)任在當(dāng)事人間如何分配的問題。然而，舉證責(zé)任倒置不僅僅是對事實證明責(zé)任的分配，更重要的是，對這種舉證責(zé)任的分配常常直接影響到訴訟結(jié)果，即"舉證責(zé)任分配之所在，乃勝訴敗訴之所在"。在很多人看來，這是一個不證自明，無需探討的問題，很少有人給它下定義。目前可以看到的不多的幾個定義，也都存在著這樣或那樣的問題。對舉證責(zé)任倒置的定義，大致可以分為兩類。一類將舉證責(zé)任定義為："原告提出的侵權(quán)事實，被告否認(rèn)的，由被告負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任。"(4)因這類定義把舉證責(zé)任倒置限制在侵權(quán)訴訟中，姑且稱之為侵權(quán)倒置說。另一類將舉證責(zé)任倒置定義為："原告提出的主張不由其提供證據(jù)加以說明，而由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。"(5)該類定義不再把舉證責(zé)任限制在侵權(quán)訴訟中，故姑且稱之為泛倒置說。
侵權(quán)倒置說把舉證責(zé)任倒置限制在侵權(quán)訴訟中，跟我國的實體法規(guī)定有關(guān)。我國《民法通則》規(guī)定，在某些特別侵權(quán)中實行舉證責(zé)任倒置。但這是不是就意味著在此領(lǐng)域之外，舉證責(zé)任倒置就無用武之地呢？其實不然。根據(jù)學(xué)者的研究，在國外，有些非侵權(quán)的場合，如妨害對方舉證，也會出現(xiàn)舉證責(zé)任倒置的情形。(6)所以侵權(quán)倒置說的定義犯了定義過窄的邏輯錯誤。泛倒置說克服了侵權(quán)倒置說的上述錯誤，不再把舉證責(zé)任倒置限制在侵權(quán)領(lǐng)域，這是其進步。但是侵權(quán)倒置說中存在的另一個錯誤卻被泛倒置說連鍋端過來了，即把舉證責(zé)任倒置限制原被告之間，原告提出主張，由被告舉證否認(rèn)。舉證責(zé)任倒置確實常發(fā)生在原被告之間，但并不限于此。在第三人參加訴訟的情形下，也會出現(xiàn)舉證責(zé)任倒置的情形。比如，甲訴乙侵犯其產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利，此時甲是原告，乙是被告，根據(jù)法律規(guī)定，此時應(yīng)實行舉證責(zé)任倒置，乙應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。在甲乙訴訟過程中，丙發(fā)現(xiàn)甲乙爭執(zhí)的產(chǎn)品制造方法專利是自己的專利，于是，以有獨立請求權(quán)的第三人身份提起
訴訟，在這種情況下，無疑也應(yīng)實行舉證責(zé)任倒置，由甲乙承擔(dān)舉證責(zé)任。此時，舉證責(zé)任倒置已不再僅存在于原被告之間，同時還存在于有獨立請求權(quán)的第三人與原被告之間。另外，舉證責(zé)任包括行為責(zé)任和結(jié)果責(zé)任，其中行為責(zé)任在當(dāng)事人之間來回移轉(zhuǎn)，無所謂倒置不倒置，因此，倒置的只能是結(jié)果責(zé)任?！【C上所述，筆者認(rèn)為應(yīng)將舉證責(zé)任倒置定義為：在民事訴訟中，當(dāng)事人對其提出的主張，在案件事實真?zhèn)尾幻鲿r不用自己承擔(dān)結(jié)果責(zé)任，而由對方當(dāng)事人承擔(dān)結(jié)果責(zé)任。
三、舉證責(zé)任倒置的對象
舉證責(zé)任倒置的對象是指當(dāng)事人提出的不由自己承擔(dān)結(jié)果責(zé)任，而由對方當(dāng)事人承擔(dān)真?zhèn)尾幻魇聦嵉呢?zé)任。具體地講，也就是在實際訴訟中，有哪些事實的舉證責(zé)任是可以倒置的。弄清楚了這個問題，對我們后面探討舉證責(zé)任倒置的適用范圍大有好處。
舉證責(zé)任倒置常發(fā)生在特別侵權(quán)領(lǐng)域。特別侵權(quán)其特別表現(xiàn)在以下幾個方面：一是行為主體與責(zé)任主體相分離。如國家機關(guān)工作人員因執(zhí)行職務(wù)致人損害，由國家機關(guān)承擔(dān)民事責(zé)任。此種情形下，受害人仍需就侵權(quán)行為的每個要件舉證，不存在舉證倒置問題。二是實行無過錯歸責(zé)原則。如環(huán)境污染致人損害。此種情形下，"過錯是否存在不再成為訴訟中的證明對象，被告也不能通過證明自己無過錯來免責(zé)。"(7)因雙方均無需對無過錯舉證，故無過錯不是舉證責(zé)任倒置的對象。三是實行過錯推定歸責(zé)原則。如建筑物或其他設(shè)置以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害。此時，受害人可以主張侵權(quán)人有過錯，但因?qū)嵭羞^錯推定，故其不用舉證，侵權(quán)人若想免責(zé)，則需舉證證明其沒有過錯。若侵權(quán)人通過舉證只能使有無過錯陷入真?zhèn)尾幻?，仍?yīng)承擔(dān)結(jié)果責(zé)任。無疑，推定的過錯是舉證責(zé)任倒置的對象。對過錯予以推定，確實可以減輕受害人的舉證責(zé)任。但若僅限于此，則還不足以救濟受害人。故有學(xué)者建議，在環(huán)境污染致人損害引起的侵權(quán)訴訟中，"考慮到原告證明污染行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系的困難，也應(yīng)當(dāng)采取舉證責(zé)任倒置。"(8)在產(chǎn)品質(zhì)量不合格致人損害的侵權(quán)訴訟中，因?qū)嵭袩o過錯歸責(zé)原則，受害人無需對過錯舉證，但按目前的誰主張，誰舉證的原則，受害人仍需就下列事實負(fù)舉證責(zé)任：（1）產(chǎn)品質(zhì)量存在著暇疵或有不當(dāng)危險，并且它們在產(chǎn)品銷售時已經(jīng)存在；（2）受害人使用該產(chǎn)品受到了人身或財產(chǎn)損害；（3）產(chǎn)品的質(zhì)量暇疵是造成損害的直接原因。在這三項事實中，只有第二項易于證明，其余兩項證明起來都有相當(dāng)程度的困難。故有學(xué)者建議，為在訴訟中有效貫徹實施《民法通則》第122條保護消費者權(quán)益的立法本意，對上述兩項事實實行舉證責(zé)任倒置。(9)上述建議很有道理。因此，推定的因果關(guān)系和推定的質(zhì)量瑕疵也應(yīng)是舉證責(zé)任倒置的對象。
另一類舉證責(zé)任倒置的對象是被妨害取證的事實。在對方妨害舉證的情況下，導(dǎo)致事實真?zhèn)尾幻鞯呢?zé)任顯然不在負(fù)舉證責(zé)任一方，而完全在對方。若按照舉證責(zé)任分擔(dān)的原則，將由此產(chǎn)生的不利訴訟結(jié)果完全判歸負(fù)舉證責(zé)任一方負(fù)擔(dān)，勢必會與法律公平、正義的本質(zhì)背道而馳。此時，將舉證責(zé)任予以倒置無疑會更妥當(dāng)。(10)
對當(dāng)事人難以收集證據(jù)，難以舉證的事實也可以是舉證責(zé)任倒置的對象。如在產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟中，因為專利權(quán)人遠離證據(jù)，難收集處于被告控制之下的作用其專利方法生產(chǎn)的證據(jù)。而對于被告來說，究竟使用何種方法生產(chǎn)自己最清楚，被告可以輕而易舉地提出證據(jù)來證明該項產(chǎn)品不是用專利方法而是用其他方法生產(chǎn)的。所以，我國專利法第60條第2款規(guī)定："在發(fā)生侵權(quán)糾紛時，如果發(fā)明專利是一項新產(chǎn)品的制造方法，制造同樣產(chǎn)品的單位或個人應(yīng)當(dāng)提供其產(chǎn)品制造方法的證明。"這樣，本來應(yīng)當(dāng)由原告負(fù)擔(dān)的被告未經(jīng)許可使用其產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利的舉證責(zé)任便倒置于被告，由被告就自己未使用原告的專利方法負(fù)舉證責(zé)任。當(dāng)出現(xiàn)真?zhèn)尾幻鲿r，由被告承擔(dān)結(jié)果責(zé)任。
在共同危險行為致人損害的侵權(quán)中，原告在訴訟中只須證明數(shù)被告實施了具有危險性質(zhì)的行為以及這種行為造成了損害。至于具體是數(shù)被告中哪一位實施了危險行為，由數(shù)被告中的每個人對損害并非自己所致負(fù)舉證責(zé)任。因此，此種情形下，舉證責(zé)任倒置的對象是行為的實施者。
有人認(rèn)為，"在因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟中，實行舉證責(zé)任倒置，由加害人證明損害完全是受害人的責(zé)任，或第三者的故意或過失，或其它免責(zé)事實造成的。(11)按這種觀點，免責(zé)條件也是舉證責(zé)任倒置的對象。筆者認(rèn)為這種觀點是錯誤的。加害人就免責(zé)條件舉證，是"誰主張，誰舉證"原則的體現(xiàn)，而不是舉證責(zé)任倒置的體現(xiàn)。比如環(huán)境污染侵權(quán)的免責(zé)條件有：損害由受害人引起，第三者的故意或過失，戰(zhàn)爭行為，不可抗拒的自然災(zāi)害，負(fù)責(zé)燈塔或者其助航設(shè)備的主管部門在執(zhí)行職責(zé)時的疏忽或其他過失行為，經(jīng)過及時采取合理措施仍不能避免對環(huán)境造成污染損害。實際上，受害人在時，只需主張有侵權(quán)行為，有損害后果，有因果聯(lián)系即可。無需主張自己沒有引起損害，第三人沒有故意或過失等。被告就免責(zé)條件舉證，不是因為對方提出這些主張，法律規(guī)定需由自己舉證，而是因為自己主張不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，在法律允許的免責(zé)情形下盡力舉證，當(dāng)事實出現(xiàn)真?zhèn)尾幻鲿r，自然應(yīng)由被告承擔(dān)結(jié)果責(zé)任，完全是自己主張，自己舉證原則的體現(xiàn)。
四、舉證責(zé)任倒置的適用范圍
舉證責(zé)任倒置具有法定性，其依據(jù)原則上均是有明文規(guī)定的法律規(guī)范。鑒于舉證責(zé)任橫跨實體法和程序法，其法律依據(jù)自應(yīng)包括實體法和程序法。在民事訴訟中，實體法主要是民法及其司法解釋，尤其是侵權(quán)行為法；程序法主要是民事訴訟法及其司法解釋。但是，由于民法本身規(guī)范的有限性，一些專門法，如航空法、證券法等，亦成為舉證責(zé)任倒置的法律依據(jù)我國《民事訴訟法》中沒有舉證責(zé)任倒置的規(guī)定，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第74條規(guī)定了6種舉證責(zé)任倒置情形，但對于倒置哪些事項的舉證責(zé)任不夠明確，在具體運用上就會產(chǎn)生許多問題，為此，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條規(guī)定，舉證責(zé)任倒置適用以下情形：（1）因產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟，（2）高度危險作業(yè)致人損害的侵權(quán)訴訟；（3）因環(huán)境污染引起的損瞎賠償訴訟；（4）建筑物或其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物，懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權(quán)訴訟；（5）飼養(yǎng)動物致人損害的侵權(quán)訴訟；（6）因缺陷產(chǎn)品致人損害的侵權(quán)訴訟；（7）因共同危險行為致人損害的侵權(quán)訴訟；（8）因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟。有關(guān)法律規(guī)定由被告承擔(dān)舉證責(zé)任的情形。（9）有關(guān)法律對侵權(quán)訴訟的舉證責(zé)任有特殊規(guī)定的，從其規(guī)定。這解決了航空法、證券法等一些專門法，亦可以成為舉證責(zé)任倒置的法律依據(jù)。
在什么情況下適用舉證責(zé)任倒置，取決于是否存在舉證責(zé)任倒置的對象。根據(jù)上文對舉證責(zé)任倒置對象的分析，舉證責(zé)任倒置適用于下列情形：
（1） 實行過錯推定的侵權(quán)訴訟。如建筑物或其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物，懸掛物發(fā)生倒塌，脫落，墜落致人損害的侵權(quán)訴訟；因醫(yī)療糾紛提起的訴訟；證券民事賠償糾紛。
（2） 實行因果關(guān)系推定的侵權(quán)訴訟。如環(huán)境污染致?lián)p害的侵權(quán)訴訟； 產(chǎn)品質(zhì)量不合格致人損害的侵權(quán)訴訟。
（3） 難以收集證據(jù)，難以舉證的訴訟。如產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟，共同危險行為致人損害的侵權(quán)訴訟。
（4） 對方妨害舉證的訴訟。
五、舉證責(zé)任倒置的實證分析
[論文摘要]隨著現(xiàn)代社會發(fā)展的需要以及對公共行政現(xiàn)代性的追尋，行政自由裁量權(quán)的合理性價值及其限度日益凸顯。20世紀(jì)末，西方的新公共服務(wù)等理論范式對倫理價值的關(guān)注，無疑是解決此問題的一盞指路明燈。在制度之外輔以一種建基于內(nèi)在道德信念的自我約束機制——責(zé)任倫理，契合了公共行政道德化趨向。責(zé)任倫理作為行政自由裁量權(quán)價值生成與公正運用的基本前提與保障，可確保行政自由裁量權(quán)以一種符合民主、公正要求的負(fù)責(zé)任的方式行使。
[論文關(guān)鍵詞]行政自由裁量權(quán)；公正；責(zé)任倫理；新公共服務(wù)
近代以來，行政責(zé)任的制度化設(shè)計是基于“管理中心主義”所確立的官僚制，是一個責(zé)任中心主義的體系。由于行政自由裁量權(quán)本身固有的“自由”裁斷屬性，裁量權(quán)的行使者偏離法律精神和公正原則而引發(fā)的公正失范現(xiàn)象不免存在，昭示了責(zé)任中心主義固有的局限性。20世紀(jì)末，西方的新公共服務(wù)等理論范式凸顯的對倫理價值的關(guān)注，為探索規(guī)制行政自由裁量權(quán)的路徑選擇提供了有益的視角。
一、行政自由裁量權(quán)的合理性價值及其限度
(一)行政自由裁量權(quán)的合理性價值
行政自由裁量是公共行政現(xiàn)代化、法治化趨勢下的具有合法性與價值合理性的“非制度”領(lǐng)域。目前學(xué)界對行政自由裁量權(quán)的基本概念尚未有一致的界定，不同觀點有各自的側(cè)重，但總的說來，強調(diào)行政主體在權(quán)限范圍內(nèi)有根據(jù)自己的意志和判斷作出選擇的自由，并以適當(dāng)?shù)墓绞阶鞒霾脹Q的權(quán)力。隨著現(xiàn)代社會的發(fā)展，社會轉(zhuǎn)型的步伐在加快，行政的范圍在不斷擴大，“行政自由裁量權(quán)的大面積存在是現(xiàn)代行政的必然要求”。其合理性價值主要體現(xiàn)在：
第一，契合公共行政的價值取向。效率是行政權(quán)的價值追求，也是公共行政的重要的價值取向之一。隨著現(xiàn)代經(jīng)濟社會發(fā)展，政府干預(yù)范圍日益擴大，行政權(quán)在廣度和深度上的擴張以及行政分工造成的技術(shù)優(yōu)勢，呈現(xiàn)出行政管理日益專業(yè)化、權(quán)力行使方式多樣性的趨勢。法律法規(guī)必須賦予行政主體在權(quán)限范圍內(nèi)行使自由裁量權(quán)，使行政主體能夠在社會的迅變性與法律的穩(wěn)定性之間靈活果斷地解決問題，及時回應(yīng)民眾的需求，提高行政效率。行政自由裁量權(quán)是現(xiàn)代行政發(fā)展的結(jié)果。
第二，彌補法律的局限性。法律的局限性主要包括不合目的性、不周延性、模糊性、滯后性等幾個方面。沿承亞里士多德派觀點認(rèn)為，由于法律具有模糊性和不周延性，不可能對行政行為在所有情況下的所有裁量方式和程度都作出詳細(xì)、明確的規(guī)定，對其闡釋和執(zhí)行都有賴于行政人員的理解。德性行政人對待具體權(quán)威與制度的基本態(tài)度應(yīng)是“合理服從”，而非機械地固守規(guī)則。法律的不嚴(yán)密意味著自由裁量權(quán)的必要性，這個問題不應(yīng)該如柏拉圖派的建議那樣留給立法機關(guān)，因為，事實表明法律的出臺必須有嚴(yán)格的程序與技術(shù)，成本巨大，且常常滯后于現(xiàn)實，而且新增的規(guī)章本身依舊需要解釋，法律規(guī)章的激增無益于解決這個問題。
(二)行政自由裁量權(quán)的價值限度
行政自由裁量權(quán)從成為一種非制度化的行政權(quán)力的初始就伴隨著尖銳激烈的批評反對，其價值限度亦得到廣泛的討論和反思。人們一直用謹(jǐn)慎的態(tài)度警惕著裁量自由，懼怕權(quán)力所具有的“自我膨脹”特性。正如歷史學(xué)家阿克頓勛爵所聲稱的，權(quán)力有腐敗的趨勢，絕對的權(quán)力導(dǎo)致絕對腐敗。由于自由裁量權(quán)本身固有的“自由”裁斷屬性，有較大的主觀性，在日常的行政實踐中，裁量權(quán)的行使者偏離法律精神和公正原則而引發(fā)的公正失范現(xiàn)象時有存在，具體表現(xiàn)為：(1)目的不當(dāng)。行政人員在行使裁量權(quán)時本應(yīng)基于授權(quán)目的及公正合理原則，選擇最恰當(dāng)?shù)男袨榉绞?，卻由于受到牟利、徇私等惡意動機支配而作出偏離法律目的的不公正的行為.(2)不平等對待。存在同責(zé)不同罰與不同責(zé)同罰兩種情況：同等情況的行政違法行為，分別給予輕重懸殊的、不同等的處罰；對情節(jié)輕重不一的違法行為，卻一律給予相同的行政處罰。造成的結(jié)果是責(zé)罰不相當(dāng)，即行政處罰的輕重與相對人的違法行為及其應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任不相稱。(3)主觀臆斷，隨意裁量。主要指行政人員在行政實踐中的非正當(dāng)考慮現(xiàn)象，即行政主體在作出行政行為時，考慮了不應(yīng)當(dāng)考慮的因素，對于應(yīng)當(dāng)考慮的因素卻未考慮，或者過分強調(diào)或輕視了一個相關(guān)因素，憑主觀印象、固有傾向隨意認(rèn)定，作出顯失公正的裁定。(4)程序不當(dāng)。主要包括沒有在合理的時間期限內(nèi)作出裁定甚至故意遲延以及采取不當(dāng)?shù)牟蛔鳛榉绞健?/p>
在現(xiàn)代行政實踐過程中，行政價值關(guān)系有著多向度發(fā)展的可能性，行政人員在作出具體的裁量行為過程中可能會受到某些因素的腐蝕，濫用公民所賦予的權(quán)力，扭曲行政主體與行政客體的關(guān)系，制造腐敗而“形式合法”假象，使行政價值關(guān)系走向反面，異化公共行政的價值追求。行政自由裁量權(quán)運用過程中的失范現(xiàn)象，表明這種“制度約束之外”的權(quán)力會因多種因素的相互作用產(chǎn)生不受制約的裁量自由，違背法律授權(quán)的目的和原意，它將置理性主義的愿景于谷底，而且裁量權(quán)的失范現(xiàn)象將官僚制所面臨的現(xiàn)代性危機裸地展現(xiàn)在公民面前，會進一步引發(fā)人們對政府、公共行政人員以及法律制度的信任危機。一旦喪失了信任的社會土壤，就會對公平、正義等積極價值造成毀滅性打擊。
在公共行政中，解決具體行政事務(wù)的自由裁量方式不免會遭遇公共行政的倫理困境，即行政主體在作出裁決時同時面臨多個指向不同的角色定位和責(zé)任期望、互不相容的利益沖突和價值判斷的情景。公共行政的倫理困境聲勢烜赫地考驗著行政主體的專業(yè)素養(yǎng)和倫理品質(zhì)，對公共行政民主精神和公正價值提出挑戰(zhàn)?！澳切┧茉觳⒅笇?dǎo)每個角色行為的價值觀將你推向兩個不同的方向，并使你面對兩種互相排斥的選擇方法。你得面對那種由我們扮演的角色所引起的道德困境?！?/p>
二、責(zé)任倫理：行政自由裁量權(quán)失范的規(guī)制理路
(一)近代“管理中心主義”對制約行政自由裁量權(quán)的探索
行政自由裁量權(quán)既處于法制框架之內(nèi)，又處于制度無意識之域，是行政主體在制度規(guī)定不明確的模糊地帶或者制度之外的灰色領(lǐng)域作出事務(wù)性行政裁定的權(quán)力。這種非制度化的行政權(quán)力使行政主體有很大的裁量自由和權(quán)力空間，但它不可能是“任意自由”的裁量權(quán)，而只能是“受法律約束的裁量”權(quán)。早期行政學(xué)探討制約行政自由裁量權(quán)是在以管理主義為中心的背景下進行的，強調(diào)的是行政的科學(xué)性和效率，極少探討行政的價值問題。此時提出的制約方法集中在健全和完善權(quán)力監(jiān)督和制衡機制上，這種控制主要包括立法控制、行政機關(guān)的內(nèi)部控制和司法控制。在立法控制方面，著重對自由裁量權(quán)作出明確界定和制度設(shè)計，主要包括界定政府自由裁量權(quán)的范圍和限制行使自由裁量權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。行政自由裁量權(quán)的內(nèi)部約束“是指行政機關(guān)內(nèi)部的上級行政機關(guān)對所屬下級行政機關(guān)，專門監(jiān)督機關(guān)、主管行政機關(guān)對其他行政機關(guān)及這些行政機關(guān)之間就行政自由裁量權(quán)的運用進行自我監(jiān)督，保證自由裁量權(quán)的科學(xué)行使?！彼痉刂茝娬{(diào)合法性原則、合理性原則和程序公正三個方面：(1)合法性原則，即行政自由裁量權(quán)的行使必須在法律規(guī)定的框架內(nèi)；(2)合理性原則，在法定幅度范圍之行使自由裁量權(quán)是否合理適當(dāng)，包括動機的正當(dāng)性和是否考慮了相關(guān)因素等等；(3)程序公正，是對自由裁量權(quán)的行使的程序性價值導(dǎo)向，是制約與規(guī)范自由裁量權(quán)過度的重要路徑。
可見，近代以來行政責(zé)任的制度化設(shè)計是基于“管理中心主義”所確立的官僚制，是一個責(zé)任中心主義的體系。但是，官僚制的責(zé)任是最低限度的責(zé)任規(guī)定，這就是責(zé)任中心主義的局限性。從理論上看，現(xiàn)代社會中的自由裁量權(quán)是規(guī)范的權(quán)力，憲法規(guī)章日臻細(xì)化和完善，制度設(shè)計漸趨健全和周密，但是，法律制度與規(guī)范理性無法窮盡所有裁量權(quán)的行使領(lǐng)域和裁定細(xì)節(jié)，對于保證其裁衡的公正尺度來說，還是遠遠不夠的。而且法律規(guī)范的這種外部約束的作用盡管十分重要，但這種“禁于已然之后”的行為效果的滯后性也是顯而易見的。因而，在公共行政領(lǐng)域中，對自由裁量權(quán)的規(guī)范“不是通過更多的規(guī)則，而是通過對法律精神和法律精神與公共利益之間關(guān)系的認(rèn)識使行政自由裁量權(quán)受制于公共利益”規(guī)則。這種規(guī)范由于主要表現(xiàn)為“形式合理性”而具有強制性特征，只能對自由裁量權(quán)起基本的規(guī)約作用，難以有效激發(fā)人的使命感和責(zé)任感，嚴(yán)格規(guī)制的實際行動并不能如傳統(tǒng)公共行政所言的那樣最好地為公共利益服務(wù)。行政官員行使自由裁量權(quán)的天平在沒有公正的評判標(biāo)準(zhǔn)的情況下，往往會倒向強大的利益集團。這種方式還可能會越走越遠而陷入“合法性危機”的泥潭。
(二)新公共服務(wù)范式對自由裁量權(quán)的規(guī)制——責(zé)任倫理
20世紀(jì)末，西方的新公共服務(wù)等理論范式凸顯的對倫理價值的關(guān)注，樹立起“公民權(quán)”和“公共服務(wù)”的大旗，重塑了公共行政的本原性價值蘊涵與要求，確立了現(xiàn)代公共行政的人文價值依托。新公共服務(wù)不僅內(nèi)在地包涵著“責(zé)任中心主義”的價值目標(biāo)與愿景，還高揚起“公平正義”的評判旗幟，呼喚公共行政精神，發(fā)掘倫理價值，強調(diào)公民的話語權(quán)，強調(diào)在公共對話的平臺上實現(xiàn)公共利益，這些指向強化了行政主體的責(zé)任。誠如羅伯特·登哈特所言：“新公共服務(wù)不只是最新的管理時尚或者管理技巧。更確切地說，它是對我們是誰以及我們?yōu)樗朔?wù)的原因的一種界定。它是一種對價值觀的根本改造?！彼瘸姓J(rèn)制度的作用，更強調(diào)“公平正義”的價值，認(rèn)為無論存在著什么樣的權(quán)力監(jiān)督或制衡機制來規(guī)范行政人員的行動，歸根到底還是要依靠他們的德性崇高和倫理自覺。這是他們作為值得信任的、負(fù)責(zé)任的、富有公正精神的公共行政人員應(yīng)然品性的基石，也是他們得以憑借契約式的授權(quán)在服務(wù)公共利益的名義下和范圍內(nèi)作出自由裁定及提出強制要求的內(nèi)在根據(jù)。
“責(zé)任是任何治理過程的基礎(chǔ)。治理過程的有效性取決于官方人士如何對自己履行職責(zé)和法律職責(zé)的方式負(fù)責(zé)?！毙鹿卜?wù)既承認(rèn)責(zé)任在民主治理中的中心地位，又著力構(gòu)建行政責(zé)任的實現(xiàn)機制。認(rèn)為公共服務(wù)中的責(zé)任問題極為復(fù)雜，“責(zé)任行政”的生成和價值建構(gòu)不僅僅建基于以市場為基礎(chǔ)的標(biāo)準(zhǔn)，行政主體“應(yīng)該關(guān)注的不僅僅是市場；他們還應(yīng)該關(guān)注法令和憲法、社區(qū)價值觀、政治規(guī)范、職業(yè)標(biāo)準(zhǔn)以及公民利益”。認(rèn)為用簡單的效率測量方法和中立的價值判斷來描述公共行政人員負(fù)責(zé)任的作用和行為也是不恰當(dāng)?shù)?。在公共行政人員為了什么而負(fù)責(zé)及對誰負(fù)責(zé)問題上，新公共服務(wù)理論主張“公共行政官員即便是在涉及復(fù)雜價值判斷和重疊規(guī)范的情況下也能夠并且應(yīng)該為了公共利益而為公民服務(wù)”。這與主張直接地、中立地對政治官員負(fù)責(zé)的老公共行政不同，也有別于滿足“顧客”偏好并“以效率、成本一收益和對市場力量的回應(yīng)性”為主要負(fù)責(zé)形式的新公共管理的傳統(tǒng)觀點。
此外，公共行政的“公共性”，決定了現(xiàn)代政府及行政人員的主要職責(zé)在于維護和實現(xiàn)社會公平正義，這是公共行政的應(yīng)然性價值目標(biāo)。行政人員作為公共領(lǐng)域中的主體，作為行政自由裁量權(quán)的具體執(zhí)行者，應(yīng)當(dāng)盡可能使行政自由裁量權(quán)的行使過程和方式符合社會一般的公平正義觀念。早先的亞里士多德派也認(rèn)為，公共行政的傳統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)(中立、效率)是不完備的，為了重振與公共利益密切相連的公共行政精神，公共官員在解釋和執(zhí)行法律規(guī)章時，如果不考慮公正，將會導(dǎo)致非正義，這與新公共服務(wù)理念的“公平正義”的價值面向不謀而合。它承認(rèn)“效率”與“經(jīng)濟”作為公共行政的指導(dǎo)方針是必要的，但除此之外，必須將“公平”作為“第三個規(guī)范性支柱”。公平、公正作為人類不懈的理想追求，是一種道德的愿景，也是踐履的現(xiàn)實要求。行政自由裁量權(quán)的行使必須符合公正公平原則。公正的行為意味著行政主體在施政中不為私人考慮所驅(qū)動，平等地對待每一位公民的合法權(quán)益：相同的情況則平等地適用法律，同等情況所作出的行為選擇要基本相同、前后一致，對需要給予處罰的相同行為給予同等的處罰，承認(rèn)所有公民具有平等的權(quán)利，這些權(quán)利并不因公民出身與種族的差異或地位與權(quán)勢的變更而不同，換言之，這些情形考慮作為相關(guān)差異將被排除；不同情況下，則根據(jù)具體情況、具體對象作出公正的選擇和判斷，所作的決定和相對人應(yīng)受的對待應(yīng)成比例，而不是有所“偏袒”，霍布斯稱之為“個人授受”(acceptionofper-sons)，即把私人考量引入一種應(yīng)該根據(jù)公共標(biāo)準(zhǔn)進行的判斷。
因此，責(zé)任倫理是一個“不單純的混合物”，是服務(wù)于公共利益的責(zé)任，是建基于公正價值的責(zé)任，是內(nèi)塑于道德信念的責(zé)任。它是由行政主體的角色身份以及由行政主體被授予的權(quán)利和所承載的義務(wù)決定的，在民主政治環(huán)境下，其行為最終應(yīng)向公民服務(wù)，必須考慮作出裁定行為的可能后果，并為其承擔(dān)責(zé)任?！靶鹿卜?wù)中的責(zé)任表明要將公務(wù)員的角色重新界定為公共利益的引導(dǎo)者、服務(wù)者和使者，而不是視為企業(yè)家?！碧幱诠残姓惱砝Ь车男姓黧w要按照增進公共利益的倫理準(zhǔn)則，在復(fù)雜的社會環(huán)境中平衡各種利益沖突，使每一個人不會因行政主體的“個人授受”而受到不公正的對待。當(dāng)倫理困境出現(xiàn)時，各種幾乎完全相反的價值要求最終會在行政人員個人那里發(fā)生碰撞，建立負(fù)責(zé)任的管理模式，不是要把這些要求簡單地放在一起，而是通過一個合理機制來確定各種要求的優(yōu)先順序。只有當(dāng)自由裁量權(quán)行為發(fā)生的前提是追求公共利益取向的道德信念的時候，才會有責(zé)任的結(jié)果。任何責(zé)任都只有通過裁量權(quán)的執(zhí)掌者和行使者首先確立起服務(wù)于公民的道德信念的時候，才有可能明確。這種內(nèi)蘊著服務(wù)公民的公共行政精神的責(zé)任倫理可以有效地為自由裁量權(quán)的執(zhí)掌者在“應(yīng)該如何行為”諸方面考量中提供價值信念上的共識，通過“非理性力量”進行一種理性思考來控制和規(guī)范自身的裁量行為，因而，在某種意義上，責(zé)任倫理毋庸置疑地成為公共行政人員精神世界的價值導(dǎo)向系統(tǒng)。而責(zé)任倫理所確認(rèn)的這種基于責(zé)任的、公正的制度所暗含的規(guī)范意義和道德合理性使得人們能夠信任處于制度約束中的裁量權(quán)的執(zhí)掌者，信任他們將按照我們值得信賴的、公正的常規(guī)方式運作。
一、行政管理的基本概念分析
行政管理作為一個名詞術(shù)語，在我國和其他國家，其使用范圍都是很廣泛的。無論是政府對社會事務(wù)的管理，還是公共機構(gòu)、社會團體、經(jīng)濟組織等內(nèi)部事務(wù)的管理，都被叫做行政管理。但是，作為一個社會科學(xué)研究的學(xué)科專有概念，我國理論界普遍把行政管理定義為政府對社會事務(wù)的管理活動。具體來說，主要包括一下三個方面：
首先，行政管理的實質(zhì)是國家權(quán)力的運作過程。明確行政管理的實質(zhì)，可以把政府對社會事務(wù)的管理活動同公共機構(gòu)、社會團體、經(jīng)濟組織等內(nèi)部事務(wù)的管理活動明確的區(qū)分開來，有助于人們深刻地認(rèn)識政府活動所具有的特殊性，更加準(zhǔn)確地理解和把握行政管理的實質(zhì)及其規(guī)律性;其次，行政管理是一種管理活動管理是人類社會普遍存在的一種組織活動。明確國家行政活動的管理屬性，可以把行政管理同國家的立法活動、司法活動區(qū)別開來，突顯行政管理的執(zhí)行功能，這有助于更好地借鑒和吸收其他管理活動中的有益經(jīng)驗和作法，提高行政管理的操作和技術(shù)水平;再次，行政管理活動的主體和客體有著明確的規(guī)定性。
二、深化行政管理體制改革的原則
1.精簡原則。
所謂精簡，就是各級政府的規(guī)模要適度，行政機構(gòu)的設(shè)置和人員編制要少而精。新時期堅持精簡原則，一是機構(gòu)、層次、編制定多少，必須嚴(yán)格根據(jù)實際工作的需要，凡屬重疊和多余的機構(gòu)、層次、人員，一律合并和撤銷。二是隨著行政工作的發(fā)展，應(yīng)把某些事務(wù)交給企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體和群眾組織去管理。三是建立和健全各種工作制度，提倡科學(xué)方法，以降低國家行政管理中人力、物力、財力的消耗，提高工作效率。
2.統(tǒng)一原則。
所謂統(tǒng)一，就是保持各級政府的行政管理過程的完整統(tǒng)一性。任何國家都只能有一個政府行使行政管理權(quán)，因此，在行政管理體制改革過程中無論是權(quán)力下放，還是分級管理，都不能破壞國家行政管理的完整統(tǒng)一性。遵循統(tǒng)一原則，首先是要堅持行政目標(biāo)的統(tǒng)一性，各級政府必須以共同的總體行政目標(biāo)為基礎(chǔ)，進行目標(biāo)同一的行政管理。在目標(biāo)統(tǒng)一的前提下，分解政府職能，建立政府內(nèi)部的各層次和各部門，并依此明確它們的職、權(quán)、責(zé)及它們之間的關(guān)系，從而成為一個有機整體。其次是要堅持行政領(lǐng)導(dǎo)的統(tǒng)一性，實行首長負(fù)責(zé)制，形成明確的上下級行政領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，防止政出多門，多頭指揮現(xiàn)象，保證各個行政部門之間的協(xié)調(diào)配合。
3.效能原則。
論文摘要：中國產(chǎn)品質(zhì)量反映出來的問題已經(jīng)非常嚴(yán)峻，原因是多方面的。通過分析產(chǎn)品監(jiān)督過程中責(zé)任缺失對產(chǎn)品質(zhì)量的影響，有針對性地研究了產(chǎn)品質(zhì)量管理中監(jiān)督者的責(zé)任問題。
0引言
我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》中關(guān)于產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督和法律制裁部分頗具中國特色，政府對產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督，體現(xiàn)了國家對市場的干預(yù)；政府在尊重生產(chǎn)者、銷售者自主經(jīng)營的前提下，從保護消費者的利益和提高一國產(chǎn)品質(zhì)量水平及維護社會整體利益的角度出發(fā)，對生產(chǎn)者、銷售者的產(chǎn)品質(zhì)量行為進行監(jiān)督。但是我國產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督還不盡人意，產(chǎn)品質(zhì)量問題比較突出，究其原因還是監(jiān)管不到位。監(jiān)管不到位的原因與產(chǎn)品監(jiān)管機構(gòu)承擔(dān)的責(zé)任和職能不相匹配有關(guān)，要解決產(chǎn)品監(jiān)管問題就必須要研究監(jiān)管機構(gòu)承擔(dān)的一定的產(chǎn)品監(jiān)管責(zé)任，這樣才能解決我國產(chǎn)品監(jiān)督的問題，保證市場上流通產(chǎn)品的質(zhì)量。
1由產(chǎn)品質(zhì)量問題反映出的產(chǎn)品監(jiān)管問題
全國產(chǎn)品質(zhì)量問題比較突出，生產(chǎn)經(jīng)營假冒偽劣產(chǎn)品等違法現(xiàn)象屢禁不絕，在局部地區(qū)，特別是農(nóng)村，假劣有毒有害食品蔓延的勢頭還沒有得到根本遏制，很多人的手機上流傳著一則短信，充滿了讓人心酸的自嘲：中國人在食品中完成了化學(xué)掃盲；從大米里，我們認(rèn)識了石蠟；從火腿里，我們認(rèn)識了敵敵畏；從咸鴨蛋、辣椒醬里，我們認(rèn)識了蘇丹紅；從火鍋里我們認(rèn)識了福爾馬林；從銀耳、蜜棗里，我們認(rèn)識了硫磺；從木耳中，認(rèn)識了硫酸銅；從奶粉中，知道了三聚氰胺。沒有人把這段子當(dāng)成笑話來聽。打開中國質(zhì)檢總局的網(wǎng)站，這是2007年的進入食物的化工原料的名單，這個名單長得讓人震驚，這些化工原料在人們的常識當(dāng)中，原本是用來制造炸藥的。這些質(zhì)量問題讓人觸目驚心，主要因為產(chǎn)品監(jiān)管機構(gòu)沒有做好監(jiān)管工作，我國的產(chǎn)品監(jiān)管存在以下問題：
1)產(chǎn)品監(jiān)管機構(gòu)多頭，監(jiān)管法律參差不齊；
2)監(jiān)管人員，監(jiān)管環(huán)節(jié)形同虛設(shè)；
3)監(jiān)管部門的行政執(zhí)法力度不大；
4)對偽劣產(chǎn)品的生產(chǎn)單位懲處不力。
我國現(xiàn)階段的產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管存在一定問題，在實際執(zhí)法的過程中，有相當(dāng)多的監(jiān)管機構(gòu)都將收取行政罰款作為單位“創(chuàng)收”的一種手段，預(yù)定罰款指標(biāo)，收取罰款后便對違法違規(guī)行為聽之任之等做法普遍。產(chǎn)品質(zhì)量問題的這種嚴(yán)重形式，與生產(chǎn)者不負(fù)責(zé)任的生產(chǎn)有關(guān)，也與產(chǎn)品監(jiān)管的機制有關(guān)，但更重要的是產(chǎn)品監(jiān)管者的職責(zé)與其所承擔(dān)的責(zé)任不相當(dāng)，這樣導(dǎo)致市場上無監(jiān)管或者弱監(jiān)管。這種監(jiān)管模式其實就是偽劣產(chǎn)品泛濫的源頭，只有從源頭上下功夫才可以對偽劣產(chǎn)品標(biāo)本兼治。
2產(chǎn)品監(jiān)管問題源于監(jiān)管責(zé)任的落空
用博弈論的概念講，法律制度本身必須構(gòu)成一個納什均衡：給定別人遵守法律的情況下，每個人都要遵守法律[1]。然而，我們通過對產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢查的博弈分析可以看出，我國1993年制定的《產(chǎn)品質(zhì)量法》雖然經(jīng)過2000年的修訂，加強了國家對產(chǎn)品質(zhì)量的干預(yù)力度，但是該法對于產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理部門、工商行政管理部門的工作人員進行產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢查所提供的激勵仍然是不夠的，“過罰相當(dāng)”的原則容易混淆監(jiān)管機構(gòu)對行政處罰首要目的的認(rèn)識，在實際執(zhí)法的過程中，有相當(dāng)多的監(jiān)管機構(gòu)都將收取行政罰款作為單位“創(chuàng)收”的一種手段，預(yù)定罰款指標(biāo)，收取罰款后便對違法違規(guī)行為聽之任之等做法普遍。許多不法廠商將這種罰款視為“固定成本”，進而更多地生產(chǎn)銷售劣質(zhì)產(chǎn)品。監(jiān)管機構(gòu)在執(zhí)法過程中的偏差客觀上加劇了假冒偽劣產(chǎn)品的泛濫，違背了產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管的初衷。
正如青木昌彥所述，制度是關(guān)于博弈重復(fù)進行的主要方式的共有信念的自我維系系統(tǒng)。他認(rèn)為制度既可能是與法律、法規(guī)一致的，也可能是與法律和法規(guī)相悖的，只要是一種影響人們行動的可自我維系的“共有信念”，那么它就是一種制度。這意味著監(jiān)管人員從事監(jiān)管時選擇遵守何種形態(tài)的規(guī)則，是在博弈過程中基于自身成本——收益考量的結(jié)果。監(jiān)管人員的選擇對現(xiàn)存規(guī)則有肯定或否定的實質(zhì)性意義，這是制度存在的現(xiàn)實性基礎(chǔ)。監(jiān)管人員以標(biāo)準(zhǔn)對待監(jiān)管，經(jīng)濟人的天性是機會主義的：只要有可能，總想擴大自己的利益，即使這樣做會損害其他經(jīng)濟人的利益。如果搶東西、偷東西不受懲罰，搶和偷就有吸引力；如果違反承諾不受懲罰，守信就沒有吸引力。為了實現(xiàn)‘看不見的手’的功能，必須解決的一大問題是對監(jiān)管人的這一經(jīng)濟人進行約束。這種約束至少包括三項內(nèi)容：職責(zé)的界定和保護；義務(wù)實施；適當(dāng)?shù)谋O(jiān)管。沒有這些，監(jiān)管行為不受到約束，市場就是無秩序的，監(jiān)管人為自己利益的努力，最終傷害消費者的利益，產(chǎn)品質(zhì)量問題不僅關(guān)系到產(chǎn)品的使用者和消費者合法權(quán)益的保護，更重要的是它直接關(guān)系到社會主義市場經(jīng)濟的正常運行，因此需要國家干預(yù)，而國家對產(chǎn)品質(zhì)量的干預(yù)又必須制定相關(guān)的經(jīng)濟法律予以規(guī)范。我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》雖然規(guī)定了監(jiān)管人員違反產(chǎn)品質(zhì)量法的行政和刑事法律責(zé)任，但從總體上來看，該法著重規(guī)定的是產(chǎn)銷者的法律責(zé)任。對產(chǎn)銷者的民事、行政以及刑事法律責(zé)任規(guī)定得詳細(xì)而嚴(yán)厲；對監(jiān)管人員不作為的法律責(zé)任規(guī)定的較為粗略且欠嚴(yán)厲，對監(jiān)管人員的行為不構(gòu)成犯罪的給予行政處分。首先，對監(jiān)管人員的刑事處罰的前提是產(chǎn)銷者的行為已經(jīng)達到犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，還要求監(jiān)管人有不作為的情節(jié)才可以夠刑事處罰；其次，行政處分僅僅是一種國家機關(guān)內(nèi)部行為，透明度不夠，執(zhí)行力較差。這樣實際上就意味著對大多數(shù)偽劣產(chǎn)品，即使監(jiān)管人員在產(chǎn)品監(jiān)督檢查中不作為，其所受到的處罰也僅僅是輕微的行政處分，而且這種行政處分也可能由于種種原因得不到執(zhí)行，所以監(jiān)管人員并沒有受到足夠的激勵去進行產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督檢查。社會制度要解決的核心問題是激勵問題，即如何使得個人對自己的行為負(fù)責(zé)。如果每個人都對自己的行為承擔(dān)完全責(zé)任，社會就可以實現(xiàn)帕累托最優(yōu)狀態(tài)。而法律正是一種激勵機制，它通過責(zé)任的配置和賠償(懲罰)規(guī)則的實施，內(nèi)部化個人行為的外部成本，誘導(dǎo)個人選擇社會最優(yōu)行為。
產(chǎn)品質(zhì)量法作為一種激勵機制，應(yīng)該盡量給產(chǎn)銷者與監(jiān)管人員提供最優(yōu)激勵，使產(chǎn)銷者與監(jiān)管人員內(nèi)部化他們行為的外部成本。要使產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢查中監(jiān)管人員的不作為所產(chǎn)生的外部性完全內(nèi)部化，就必須對監(jiān)管人員的不作為加以嚴(yán)厲處罰。法律經(jīng)濟分析表明：當(dāng)違法者可能遭受的懲罰大于他可能得到的收益時就可以阻止違法行為發(fā)生，但在法律機制能正常運轉(zhuǎn)的情況下，可能遭受的懲罰與違法行為能被發(fā)現(xiàn)的概率和懲罰的嚴(yán)厲程度正相關(guān)。因此，在概率不變的情況下，懲罰的嚴(yán)厲程度對阻止違法行為的發(fā)生就相當(dāng)重要。因此，我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》對產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢查中監(jiān)管人員不作為的法律責(zé)任規(guī)定是欠嚴(yán)歷的。筆者認(rèn)為，《產(chǎn)品質(zhì)量法》應(yīng)規(guī)定由監(jiān)管人員按比例補償由于其不作為的失職行為給產(chǎn)品的用戶、消費者和社會帶來的損失，比例越大就越容易使監(jiān)管人員的這種外部行為內(nèi)部化。
3產(chǎn)品監(jiān)管相應(yīng)的責(zé)任形式
恰當(dāng)?shù)呢?zé)任形式，不僅能夠為行政相對人提供相對充分的法律救濟，促使產(chǎn)品監(jiān)管機構(gòu)謹(jǐn)慎行政，依法行政，而且能夠促進法治秩序的建立與維持。從各國法治實踐看，產(chǎn)品監(jiān)管機構(gòu)的責(zé)任形式主要有以下兒類：
3．1政治責(zé)任
政治責(zé)任，是指經(jīng)選舉或政治任命而產(chǎn)生的并有一定任期的官員制定符合民意的公共政策并推動其實施的職責(zé)以及沒有履行好職責(zé)時所應(yīng)受到的制裁和譴責(zé)。行政權(quán)力的行使必須直接或間接地對人民負(fù)責(zé)。當(dāng)經(jīng)選舉或政治任命而產(chǎn)生的并有一定任期的政府首長沒有履行好職責(zé)時，就應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的政治責(zé)任，這是責(zé)任政治原則的內(nèi)在要求。政治責(zé)任的基本承擔(dān)是政治上受信任度降低，具體方式隨失去信任的程度的不同而不一樣，最嚴(yán)厲的形式是失去行使政治權(quán)力的資格，如引咎辭職或被彈幼、被罷免[3]。政治責(zé)任不同于法律責(zé)任：法律責(zé)任必須有法律的明文規(guī)定，而承擔(dān)政治責(zé)任的行為有可能并不違反法律的規(guī)定。在民主政治下，設(shè)有一個常設(shè)的專職機構(gòu)來追究有關(guān)人員的政治責(zé)任，通過問責(zé)的形式追究監(jiān)管者本身的責(zé)任。
3．2法律責(zé)任
1)懲罰性責(zé)任和補救性責(zé)任。
法律責(zé)任是指因違反了法定義務(wù)或契約義務(wù)，或不當(dāng)行使法律權(quán)利、權(quán)力所產(chǎn)生的，由行為人承擔(dān)的不利后果。就其性質(zhì)而言，法律關(guān)系可以分為法律上的功利關(guān)系和法律上的道義關(guān)系；與此相適應(yīng)，法律責(zé)任方式也可以分為補償性方式和制裁性方式。法律責(zé)任是由特定法律事實所引起的對損害予以補償、強制履行或接受懲罰的特殊義務(wù)，亦由于違反第一性義務(wù)而引起的第二性義務(wù)]?，F(xiàn)代法律責(zé)任是將道義責(zé)任、社會責(zé)任融為一體的責(zé)任。在價值論的意義上，責(zé)任的本質(zhì)在于道義性價值與社會功利性價值的水融式的體現(xiàn)。這種融合并沒有完全抹煞其各自的獨立性，無論是刑事法律責(zé)任、民事法律責(zé)任還是行政法律責(zé)任，在責(zé)任的根據(jù)方面，道義責(zé)任論和社會責(zé)任論均為其提供了強有力的理論支撐，使法律責(zé)任制度的設(shè)置與變遷與不同時代的社會需求相契合；但在責(zé)任的評價標(biāo)準(zhǔn)方面，歸責(zé)技術(shù)傾向于尋求客觀的、社會性的標(biāo)準(zhǔn)將抽象的價值判斷轉(zhuǎn)化為具體的、客觀的行為標(biāo)準(zhǔn)，以實現(xiàn)法律評價的確定性和可預(yù)期性，從而賦予法律責(zé)任鮮明的社會責(zé)任論的色彩。這個認(rèn)識不僅對明晰法律責(zé)任的規(guī)范構(gòu)造是有所裨益的，而且與現(xiàn)代法律方法的基本立場——尋求法律價值的客觀化是相吻合的。
懲罰性責(zé)任是指對違法者施以一定懲戒的各種責(zé)任形式的總稱。包括使責(zé)任主體對其違法行為承擔(dān)名譽上、人格上的譴責(zé)的精神方面的懲罰性責(zé)任；使責(zé)任主體的資產(chǎn)等物質(zhì)利益受到損失的物質(zhì)方面的懲罰性責(zé)任以及限制或剝奪責(zé)任主體短期內(nèi)的人身自由的人身方面的懲罰性責(zé)任等。補救性責(zé)任是指補償受害人精神上和經(jīng)濟上損失的各種責(zé)任形式的總體。包括以一定的作為或不作為結(jié)束違法狀態(tài)，使受害人擺脫侵害的行為上的補救責(zé)任；采取一定的行為補救對受害人所造成的精神上的傷害的精神上的補救責(zé)任，以及通過一定的行為恢復(fù)被違法行為打破的法律關(guān)系主體之間的物質(zhì)利益關(guān)系，彌補受害人的物質(zhì)利益損失的物質(zhì)上的補救責(zé)任等。
從各國立法實際看，行政主體及公務(wù)人員承擔(dān)懲罰性責(zé)任的形式主要有以下幾種：批評教育；對公務(wù)人員進行行政處分；對違法的行政主體的領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)進行改組；撤銷違法的行政主體；對行政主體或公務(wù)人員進行經(jīng)濟制裁或處罰等。行政主體及公務(wù)人員承擔(dān)補救性責(zé)任的形式主要有：向受害人賠禮道歉，承認(rèn)錯誤，對受害人進行精神撫慰；為受害人恢復(fù)名譽，消除影響；返還則產(chǎn)，恢復(fù)原狀；停止違法行為；撤銷違法決定；進行行政賠償或行政補償?shù)取?/p>
2)侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任。
所謂侵權(quán)責(zé)任，是指行政主體及公務(wù)人員在行使職權(quán)過程中，違法侵犯公民、法人、其他組織的合法權(quán)益造成損害時，所應(yīng)承擔(dān)的不利后果。行政侵權(quán)責(zé)任有如下特點：
其一，侵權(quán)主體是行政主體及公務(wù)人員；
其二，實質(zhì)責(zé)任主體是國家，形式責(zé)任主體是行政主體；
論文摘要：中國產(chǎn)品質(zhì)量反映出來的問題已經(jīng)非常嚴(yán)峻，原因是多方面的。通過分析產(chǎn)品監(jiān)督過程中責(zé)任缺失對產(chǎn)品質(zhì)量的影響，有針對性地研究了產(chǎn)品質(zhì)量管理中監(jiān)督者的責(zé)任問題。
0引言
我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》中關(guān)于產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督和法律制裁部分頗具中國特色，政府對產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督，體現(xiàn)了國家對市場的干預(yù)；政府在尊重生產(chǎn)者、銷售者自主經(jīng)營的前提下，從保護消費者的利益和提高一國產(chǎn)品質(zhì)量水平及維護社會整體利益的角度出發(fā)，對生產(chǎn)者、銷售者的產(chǎn)品質(zhì)量行為進行監(jiān)督。但是我國產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督還不盡人意，產(chǎn)品質(zhì)量問題比較突出，究其原因還是監(jiān)管不到位。監(jiān)管不到位的原因與產(chǎn)品監(jiān)管機構(gòu)承擔(dān)的責(zé)任和職能不相匹配有關(guān)，要解決產(chǎn)品監(jiān)管問題就必須要研究監(jiān)管機構(gòu)承擔(dān)的一定的產(chǎn)品監(jiān)管責(zé)任，這樣才能解決我國產(chǎn)品監(jiān)督的問題，保證市場上流通產(chǎn)品的質(zhì)量。
1由產(chǎn)品質(zhì)量問題反映出的產(chǎn)品監(jiān)管問題
全國產(chǎn)品質(zhì)量問題比較突出，生產(chǎn)經(jīng)營假冒偽劣產(chǎn)品等違法現(xiàn)象屢禁不絕，在局部地區(qū)，特別是農(nóng)村，假劣有毒有害食品蔓延的勢頭還沒有得到根本遏制，很多人的手機上流傳著一則短信，充滿了讓人心酸的自嘲：中國人在食品中完成了化學(xué)掃盲；從大米里，我們認(rèn)識了石蠟；從火腿里，我們認(rèn)識了敵敵畏；從咸鴨蛋、辣椒醬里，我們認(rèn)識了蘇丹紅；從火鍋里我們認(rèn)識了福爾馬林；從銀耳、蜜棗里，我們認(rèn)識了硫磺；從木耳中，認(rèn)識了硫酸銅；從奶粉中，知道了三聚氰胺。沒有人把這段子當(dāng)成笑話來聽。打開中國質(zhì)檢總局的網(wǎng)站，這是2007年的進入食物的化工原料的名單，這個名單長得讓人震驚，這些化工原料在人們的常識當(dāng)中，原本是用來制造炸藥的。這些質(zhì)量問題讓人觸目驚心，主要因為產(chǎn)品監(jiān)管機構(gòu)沒有做好監(jiān)管工作，我國的產(chǎn)品監(jiān)管存在以下問題：
1)產(chǎn)品監(jiān)管機構(gòu)多頭，監(jiān)管法律參差不齊；
2)監(jiān)管人員，監(jiān)管環(huán)節(jié)形同虛設(shè)；
3)監(jiān)管部門的行政執(zhí)法力度不大；
4)對偽劣產(chǎn)品的生產(chǎn)單位懲處不力。
我國現(xiàn)階段的產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管存在一定問題，在實際執(zhí)法的過程中，有相當(dāng)多的監(jiān)管機構(gòu)都將收取行政罰款作為單位“創(chuàng)收”的一種手段，預(yù)定罰款指標(biāo)，收取罰款后便對違法違規(guī)行為聽之任之等做法普遍。產(chǎn)品質(zhì)量問題的這種嚴(yán)重形式，與生產(chǎn)者不負(fù)責(zé)任的生產(chǎn)有關(guān)，也與產(chǎn)品監(jiān)管的機制有關(guān)，但更重要的是產(chǎn)品監(jiān)管者的職責(zé)與其所承擔(dān)的責(zé)任不相當(dāng)，這樣導(dǎo)致市場上無監(jiān)管或者弱監(jiān)管。這種監(jiān)管模式其實就是偽劣產(chǎn)品泛濫的源頭，只有從源頭上下功夫才可以對偽劣產(chǎn)品標(biāo)本兼治。
2產(chǎn)品監(jiān)管問題源于監(jiān)管責(zé)任的落空
用博弈論的概念講，法律制度本身必須構(gòu)成一個納什均衡：給定別人遵守法律的情況下，每個人都要遵守法律[1]。然而，我們通過對產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢查的博弈分析可以看出，我國1993年制定的《產(chǎn)品質(zhì)量法》雖然經(jīng)過2000年的修訂，加強了國家對產(chǎn)品質(zhì)量的干預(yù)力度，但是該法對于產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理部門、工商行政管理部門的工作人員進行產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢查所提供的激勵仍然是不夠的，“過罰相當(dāng)”的原則容易混淆監(jiān)管機構(gòu)對行政處罰首要目的的認(rèn)識，在實際執(zhí)法的過程中，有相當(dāng)多的監(jiān)管機構(gòu)都將收取行政罰款作為單位“創(chuàng)收”的一種手段，預(yù)定罰款指標(biāo)，收取罰款后便對違法違規(guī)行為聽之任之等做法普遍。許多不法廠商將這種罰款視為“固定成本”，進而更多地生產(chǎn)銷售劣質(zhì)產(chǎn)品。監(jiān)管機構(gòu)在執(zhí)法過程中的偏差客觀上加劇了假冒偽劣產(chǎn)品的泛濫，違背了產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)管的初衷。
正如青木昌彥所述，制度是關(guān)于博弈重復(fù)進行的主要方式的共有信念的自我維系系統(tǒng)。他認(rèn)為制度既可能是與法律、法規(guī)一致的，也可能是與法律和法規(guī)相悖的，只要是一種影響人們行動的可自我維系的“共有信念”，那么它就是一種制度。這意味著監(jiān)管人員從事監(jiān)管時選擇遵守何種形態(tài)的規(guī)則，是在博弈過程中基于自身成本——收益考量的結(jié)果。監(jiān)管人員的選擇對現(xiàn)存規(guī)則有肯定或否定的實質(zhì)性意義，這是制度存在的現(xiàn)實性基礎(chǔ)。監(jiān)管人員以標(biāo)準(zhǔn)對待監(jiān)管，經(jīng)濟人的天性是機會主義的：只要有可能，總想擴大自己的利益，即使這樣做會損害其他經(jīng)濟人的利益。如果搶東西、偷東西不受懲罰，搶和偷就有吸引力；如果違反承諾不受懲罰，守信就沒有吸引力。為了實現(xiàn)‘看不見的手’的功能，必須解決的一大問題是對監(jiān)管人的這一經(jīng)濟人進行約束。這種約束至少包括三項內(nèi)容：職責(zé)的界定和保護；義務(wù)實施；適當(dāng)?shù)谋O(jiān)管。沒有這些，監(jiān)管行為不受到約束，市場就是無秩序的，監(jiān)管人為自己利益的努力，最終傷害消費者的利益，產(chǎn)品質(zhì)量問題不僅關(guān)系到產(chǎn)品的使用者和消費者合法權(quán)益的保護，更重要的是它直接關(guān)系到社會主義市場經(jīng)濟的正常運行，因此需要國家干預(yù)，而國家對產(chǎn)品質(zhì)量的干預(yù)又必須制定相關(guān)的經(jīng)濟法律予以規(guī)范。我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》雖然規(guī)定了監(jiān)管人員違反產(chǎn)品質(zhì)量法的行政和刑事法律責(zé)任，但從總體上來看，該法著重規(guī)定的是產(chǎn)銷者的法律責(zé)任。對產(chǎn)銷者的民事、行政以及刑事法律責(zé)任規(guī)定得詳細(xì)而嚴(yán)厲；對監(jiān)管人員不作為的法律責(zé)任規(guī)定的較為粗略且欠嚴(yán)厲，對監(jiān)管人員的行為不構(gòu)成犯罪的給予行政處分。首先，對監(jiān)管人員的刑事處罰的前提是產(chǎn)銷者的行為已經(jīng)達到犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，還要求監(jiān)管人有不作為的情節(jié)才可以夠刑事處罰；其次，行政處分僅僅是一種國家機關(guān)內(nèi)部行為，透明度不夠，執(zhí)行力較差。這樣實際上就意味著對大多數(shù)偽劣產(chǎn)品，即使監(jiān)管人員在產(chǎn)品監(jiān)督檢查中不作為，其所受到的處罰也僅僅是輕微的行政處分，而且這種行政處分也可能由于種種原因得不到執(zhí)行，所以監(jiān)管人員并沒有受到足夠的激勵去進行產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督檢查。社會制度要解決的核心問題是激勵問題，即如何使得個人對自己的行為負(fù)責(zé)。如果每個人都對自己的行為承擔(dān)完全責(zé)任，社會就可以實現(xiàn)帕累托最優(yōu)狀態(tài)。而法律正是一種激勵機制，它通過責(zé)任的配置和賠償(懲罰)規(guī)則的實施，內(nèi)部化個人行為的外部成本，誘導(dǎo)個人選擇社會最優(yōu)行為。
產(chǎn)品質(zhì)量法作為一種激勵機制，應(yīng)該盡量給產(chǎn)銷者與監(jiān)管人員提供最優(yōu)激勵，使產(chǎn)銷者與監(jiān)管人員內(nèi)部化他們行為的外部成本。要使產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢查中監(jiān)管人員的不作為所產(chǎn)生的外部性完全內(nèi)部化，就必須對監(jiān)管人員的不作為加以嚴(yán)厲處罰。法律經(jīng)濟分析表明：當(dāng)違法者可能遭受的懲罰大于他可能得到的收益時就可以阻止違法行為發(fā)生，但在法律機制能正常運轉(zhuǎn)的情況下，可能遭受的懲罰與違法行為能被發(fā)現(xiàn)的概率和懲罰的嚴(yán)厲程度正相關(guān)。因此，在概率不變的情況下，懲罰的嚴(yán)厲程度對阻止違法行為的發(fā)生就相當(dāng)重要。因此，我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》對產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢查中監(jiān)管人員不作為的法律責(zé)任規(guī)定是欠嚴(yán)歷的。筆者認(rèn)為，《產(chǎn)品質(zhì)量法》應(yīng)規(guī)定由監(jiān)管人員按比例補償由于其不作為的失職行為給產(chǎn)品的用戶、消費者和社會帶來的損失，比例越大就越容易使監(jiān)管人員的這種外部行為內(nèi)部化。
3產(chǎn)品監(jiān)管相應(yīng)的責(zé)任形式
恰當(dāng)?shù)呢?zé)任形式，不僅能夠為行政相對人提供相對充分的法律救濟，促使產(chǎn)品監(jiān)管機構(gòu)謹(jǐn)慎行政，依法行政，而且能夠促進法治秩序的建立與維持。從各國法治實踐看，產(chǎn)品監(jiān)管機構(gòu)的責(zé)任形式主要有以下兒類：
3．1政治責(zé)任
政治責(zé)任，是指經(jīng)選舉或政治任命而產(chǎn)生的并有一定任期的官員制定符合民意的公共政策并推動其實施的職責(zé)以及沒有履行好職責(zé)時所應(yīng)受到的制裁和譴責(zé)。行政權(quán)力的行使必須直接或間接地對人民負(fù)責(zé)。當(dāng)經(jīng)選舉或政治任命而產(chǎn)生的并有一定任期的政府首長沒有履行好職責(zé)時，就應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的政治責(zé)任，這是責(zé)任政治原則的內(nèi)在要求。政治責(zé)任的基本承擔(dān)是政治上受信任度降低，具體方式隨失去信任的程度的不同而不一樣，最嚴(yán)厲的形式是失去行使政治權(quán)力的資格，如引咎辭職或被彈幼、被罷免[3]。政治責(zé)任不同于法律責(zé)任：法律責(zé)任必須有法律的明文規(guī)定，而承擔(dān)政治責(zé)任的行為有可能并不違反法律的規(guī)定。在民主政治下，設(shè)有一個常設(shè)的專職機構(gòu)來追究有關(guān)人員的政治責(zé)任，通過問責(zé)的形式追究監(jiān)管者本身的責(zé)任。
3．2法律責(zé)任
1)懲罰性責(zé)任和補救性責(zé)任。
法律責(zé)任是指因違反了法定義務(wù)或契約義務(wù)，或不當(dāng)行使法律權(quán)利、權(quán)力所產(chǎn)生的，由行為人承擔(dān)的不利后果。就其性質(zhì)而言，法律關(guān)系可以分為法律上的功利關(guān)系和法律上的道義關(guān)系；與此相適應(yīng)，法律責(zé)任方式也可以分為補償性方式和制裁性方式。法律責(zé)任是由特定法律事實所引起的對損害予以補償、強制履行或接受懲罰的特殊義務(wù)，亦由于違反第一性義務(wù)而引起的第二性義務(wù)]?，F(xiàn)代法律責(zé)任是將道義責(zé)任、社會責(zé)任融為一體的責(zé)任。在價值論的意義上，責(zé)任的本質(zhì)在于道義性價值與社會功利性價值的水融式的體現(xiàn)。這種融合并沒有完全抹煞其各自的獨立性，無論是刑事法律責(zé)任、民事法律責(zé)任還是行政法律責(zé)任，在責(zé)任的根據(jù)方面，道義責(zé)任論和社會責(zé)任論均為其提供了強有力的理論支撐，使法律責(zé)任制度的設(shè)置與變遷與不同時代的社會需求相契合；但在責(zé)任的評價標(biāo)準(zhǔn)方面，歸責(zé)技術(shù)傾向于尋求客觀的、社會性的標(biāo)準(zhǔn)將抽象的價值判斷轉(zhuǎn)化為具體的、客觀的行為標(biāo)準(zhǔn)，以實現(xiàn)法律評價的確定性和可預(yù)期性，從而賦予法律責(zé)任鮮明的社會責(zé)任論的色彩。這個認(rèn)識不僅對明晰法律責(zé)任的規(guī)范構(gòu)造是有所裨益的，而且與現(xiàn)代法律方法的基本立場——尋求法律價值的客觀化是相吻合的。
懲罰性責(zé)任是指對違法者施以一定懲戒的各種責(zé)任形式的總稱。包括使責(zé)任主體對其違法行為承擔(dān)名譽上、人格上的譴責(zé)的精神方面的懲罰性責(zé)任；使責(zé)任主體的資產(chǎn)等物質(zhì)利益受到損失的物質(zhì)方面的懲罰性責(zé)任以及限制或剝奪責(zé)任主體短期內(nèi)的人身自由的人身方面的懲罰性責(zé)任等。補救性責(zé)任是指補償受害人精神上和經(jīng)濟上損失的各種責(zé)任形式的總體。包括以一定的作為或不作為結(jié)束違法狀態(tài)，使受害人擺脫侵害的行為上的補救責(zé)任；采取一定的行為補救對受害人所造成的精神上的傷害的精神上的補救責(zé)任，以及通過一定的行為恢復(fù)被違法行為打破的法律關(guān)系主體之間的物質(zhì)利益關(guān)系，彌補受害人的物質(zhì)利益損失的物質(zhì)上的補救責(zé)任等。
從各國立法實際看，行政主體及公務(wù)人員承擔(dān)懲罰性責(zé)任的形式主要有以下幾種：批評教育；對公務(wù)人員進行行政處分；對違法的行政主體的領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)進行改組；撤銷違法的行政主體；對行政主體或公務(wù)人員進行經(jīng)濟制裁或處罰等。行政主體及公務(wù)人員承擔(dān)補救性責(zé)任的形式主要有：向受害人賠禮道歉，承認(rèn)錯誤，對受害人進行精神撫慰；為受害人恢復(fù)名譽，消除影響；返還則產(chǎn)，恢復(fù)原狀；停止違法行為；撤銷違法決定；進行行政賠償或行政補償?shù)取?/p>
2)侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任。
所謂侵權(quán)責(zé)任，是指行政主體及公務(wù)人員在行使職權(quán)過程中，違法侵犯公民、法人、其他組織的合法權(quán)益造成損害時，所應(yīng)承擔(dān)的不利后果。行政侵權(quán)責(zé)任有如下特點：
其一，侵權(quán)主體是行政主體及公務(wù)人員；
其二，實質(zhì)責(zé)任主體是國家，形式責(zé)任主體是行政主體；
