時間：2023-04-01 10:06:53
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洪鈞培的“持今證古”式研究思路其二為洪鈞培所倡導(dǎo)的“持今證古”式研究思路，是用西方法律文化為主導(dǎo)的近現(xiàn)代國際法學(xué)體系討論春秋時代的“國際法”。這在洪氏所作《春秋國際公法》一書中體現(xiàn)尤為明顯。陳顧遠(yuǎn)在為該著所作的序言中指出:“洪君此著，依現(xiàn)代國際法之體例，將其各種規(guī)律進(jìn)而與春秋國際規(guī)律為比較的研究，亦系治史之一種應(yīng)有方法。且可賴此一一指出我先例之和於現(xiàn)代國際法者何在，持今證古，頗易領(lǐng)會，與愚作既免重復(fù)，并相成焉”，可見當(dāng)時陳顧遠(yuǎn)已經(jīng)認(rèn)識到洪著在研究思路上與自己的區(qū)別。其所稱之“依現(xiàn)代國際法之體例”而“為比較的研究”，顯然是在現(xiàn)代國際法學(xué)的框架下對古今法制進(jìn)行規(guī)范比較的思路，因此陳顧遠(yuǎn)將其概括為“持今證古”，是頗為準(zhǔn)確的。該著共分三編:第一編“概論”、第二編“平時法規(guī)”和第三編“戰(zhàn)時法規(guī)”。在各編之下章節(jié)環(huán)節(jié)的討論中，基本上遵循了近現(xiàn)代國際法學(xué)體系。如其第二編“平時法規(guī)”下分七章，分別為“國家”、“盟會”、“國際交涉人員”、“盟”、“關(guān)稅”、“節(jié)———護照”、“國際紛爭之解決”，是已然純用現(xiàn)代化的國際法體系展開討論了。尤其是在具體討論的節(jié)層次中，仍然大體保持了近現(xiàn)代國際法的討論范式，如第二編第一章“國家”下分五節(jié)，分別為“國家之要素”、“國家之種類”、“政府之承認(rèn)”、“領(lǐng)土之取得、國家之消滅與變更及土地并有之權(quán)利義務(wù)”、“國家之權(quán)利義務(wù)”等體例，皆一準(zhǔn)近現(xiàn)代國際法體系而展開討論，其余章節(jié)安排，大體若此。從積極的角度看，這種體例為深受近現(xiàn)代西方法學(xué)理論影響的現(xiàn)代學(xué)者提供了較為熟悉的認(rèn)知途徑去比附理解中國古代的相關(guān)制度，但從消極的方面看，在這種體例下的論證過程中，總不免有先定觀點，再尋證據(jù)的嫌疑。若深究支撐其各論點的論據(jù)以及論證過程，則多會發(fā)現(xiàn)其中存在的種種瑕疵與牽強之處。無論是在春秋時代“國際公法”的體系分析上，還是在討論這種“國際公法”的具體規(guī)范時，洪氏都多少采用了近現(xiàn)代國際法的標(biāo)準(zhǔn)。這種方法一方面當(dāng)然反映了某種程度上人類法律文明發(fā)展的一般性，另一方面也不可避免地帶有西方式、現(xiàn)代式思維的局限性，在分析中國法律傳統(tǒng)時，往往導(dǎo)致片面乃至錯誤的結(jié)論。令人遺憾的是，洪著的這些缺點，在西學(xué)把握學(xué)術(shù)霸權(quán)的當(dāng)代，仍然不可避免地為現(xiàn)代相關(guān)研究領(lǐng)域的學(xué)者繼承。
二、近年“春秋國際法”研究中的思路
近二十年來國內(nèi)法律史學(xué)者對“春秋國際法”的討論，大多繼承洪鈞培在《春秋國際公法》中采用的思路而展開。其中篇幅和影響較大，且較具代表意義的著作，為孫玉榮先生的《古代中國國際法研究》一書。除該著外，圍繞該主題發(fā)表的論文亦有不少，其中內(nèi)容較全面的，為趙彥昌先生的碩士論文《春秋國際法研究》。限于篇幅，本文不再一一概述這些論著的具體觀點和論述過程。但從總體上看，在這些論著的研究中，仍然貫徹了洪鈞培式的研究思路，即通過現(xiàn)代國際法學(xué)體系對古代類似的法律制度進(jìn)行研討，然后以相關(guān)史料填充進(jìn)去。這導(dǎo)致洪鈞培式思路中的固有瑕疵，不僅沒有消弭，反有日益擴大之虞。以孫玉榮先生的《古代中國國際法研究》為例，不含附錄和后記，該著共分十一章。從其篇章節(jié)目安排上看，如果不是其中有若干“中國”的概念和幾處諸如“喪亂不伐”之類的內(nèi)容，幾乎很難確信這是一部中國法制史的著作，反倒令人容易聯(lián)想起現(xiàn)代西方國際法學(xué)的經(jīng)典教材《奧本海國際法》的篇章結(jié)構(gòu)。
如該著第三章“古代中國國際法的主體”下分五節(jié)，分別為“國家的要素”、“國家的種類”、“國家的基本權(quán)利與義務(wù)”、“國際法上的承認(rèn)”、“國際法上的繼承”，是幾乎一準(zhǔn)現(xiàn)代國際法理論體系進(jìn)行討論了。如果說這些概念有些尚可反映人類法律文明共性的話，那么該章第三節(jié)“國家的基本權(quán)利與義務(wù)”之下，又根據(jù)“獨立權(quán)”、“平等權(quán)”、“自保權(quán)”、“管轄權(quán)”這些完全現(xiàn)代化的概念對古代中國國家的“國家權(quán)利”進(jìn)行討論。在第四章第一節(jié)“國家領(lǐng)土的取得和變更”之中，更是令人瞠目地將中國古代國家領(lǐng)土的變動情況總結(jié)為與近現(xiàn)代國際法體系完全一致的“先占”、“添附”、“時效”、“征服”、“割讓”、“歸還”等等。這樣的討論，可謂完全繼承了洪鈞培式“持今證古”的研究思路，且在該思路的影響下更進(jìn)一步地將現(xiàn)代法制體系完全套用到古代法研究之中。這幾乎必然會引起一系列誤解，正因如此，該著的一些觀點不免招致學(xué)界的批評。吉林大學(xué)歷史系2004級碩士畢業(yè)生趙彥昌先生在其論文《春秋國際法研究》中批評孫著稱:“作者為法學(xué)出身，對歷史知之甚少，所以在其專著出現(xiàn)不少常識性錯誤”、“只知前面近現(xiàn)代國際法的體系，然后在古籍中找到與之類似之內(nèi)容，便生搬硬套，不懂其語句之真實含義”，這樣的意見雖然嚴(yán)厲了些，但批評卻并非全無依據(jù)。從孫著中相關(guān)論點的論證過程看，許多結(jié)論只依靠其所舉的單個事例予以證實，有的證據(jù)是基于對史實的誤解而使用的，有時甚至出現(xiàn)前后矛盾的論述。如在“國家的分類”一節(jié)中，孫先生以的有無將古代的國家分為完全國與附屬國，先不說這個概念能否用于當(dāng)時，僅以其論據(jù)看，其中出現(xiàn)的一些問題也令人尷尬，因為該著所引的《左傳•襄公二年》戚之會傳文中出現(xiàn)了較為嚴(yán)重的錯訛，如“滕”誤作“騰”，“薛”誤作“薜”。除此以外，孫先生在此的立論也是很值得商榷的，她認(rèn)為在襄公二年的戚之會上滕、薛、小邾作為齊國的附屬國而“失去了出席國際會議的外交權(quán)”，又認(rèn)為襄公二十七年第二次弭兵之會上魯國使者叔孫豹所稱的“邾、滕人之私也，我，列國也”說明了“邾、滕作為附屬國，雖被邀請參加會議，但沒有簽訂條約的權(quán)利。附屬國因為沒有，所以不是國際法主體”，這就不免因望文而生硬套用現(xiàn)代國際法理論之弊。如果對照一下春秋經(jīng)傳的詳細(xì)記載，是斷不能得出如此結(jié)論的。關(guān)于襄公二年的戚之會，《春秋經(jīng)》明言:“冬，仲孫蔑會晉荀罃、齊崔杼、宋華元、衛(wèi)孫林父、曹人、邾人、滕人、薛人、小邾人于戚，遂城虎牢”，又根據(jù)《左傳》上的記載，“滕、薛、小邾之不至，皆齊故也”，顯然可知這三個國家因當(dāng)時皆為齊國的屬國，齊國不來會，這三個屬國自然不敢違逆齊國來與晉、魯相會。這與其有沒有出席國際會議的資格沒有關(guān)系。《左傳》的下文中又提到:“冬，復(fù)會于戚。齊崔武子，及滕、薛、小邾之大夫皆會，知武子之言故也”，可見在晉國向齊國發(fā)出帶有戰(zhàn)爭威脅意味的邀請后，齊國懼于晉國作為伯主的權(quán)威，便在冬天帥其屬國滕、薛、小邾與晉、魯兩國相會，并參與伯主率領(lǐng)的在虎牢修筑要塞的軍事行動，協(xié)助晉國壓服了鄭國。如果按照孫先生前面的結(jié)論，滕、薛、小邾這三個國家的狀態(tài)就處于一種時有時無、飄忽不定的狀態(tài)，這顯然是不合常識的。事實上，春秋時期的屬國與附庸并非一個概念，其在當(dāng)時各國交往法制中的地位也大不相同。
在此基礎(chǔ)上，春秋諸國的法律地位，顯然不是像孫著所言“春秋時期，諸侯之邦與盟主之邦以及諸侯之間的地位都是平等的”，孫著在此混淆了春秋國際法中屬國和附庸的概念，是由于其機械套用近現(xiàn)代國際法上的“”概念而導(dǎo)致的。而其對“滕、薛、小邾之不至，皆齊故也”的理解，也顯然出現(xiàn)了嚴(yán)重的偏差。從杜預(yù)所注的“三國，齊之屬”中錯誤地推導(dǎo)出“附屬國因為沒有，所以不是國際法主體”這樣的結(jié)論。如果孫先生注意一下經(jīng)傳原文的前后文照應(yīng)，在使用傳文前審讀一下對應(yīng)的經(jīng)文，那么此類問題是可以避免的。總的來說，在洪鈞培式“持今證古”的研究思路下，論者為了將近現(xiàn)代國際法概念與體系能與古代文獻(xiàn)兼容，而不得不削足適履地使用文獻(xiàn)資料，因而導(dǎo)致論述過程中的論點與論據(jù)往往難以自洽。孫著中存在的一些其他值得商榷的觀點，例如其繼承洪鈞培生造的“北盟會”、“南盟會”、“總盟會”概念，以及認(rèn)為春秋時代乃至整個中華法系歷史中存在“國家平等原則”、“國家領(lǐng)土神圣不可侵犯原則”、“不干涉內(nèi)政原則”等近現(xiàn)代國際法原則等等，其根本原因，仍可歸結(jié)到研究者使用的研究思路上。作為一個典型的例子，孫著中所體現(xiàn)的洪鈞培式研究思路中的一些固有瑕疵，在當(dāng)代的一些相關(guān)研究中，不僅沒有消弭，反而有加重的趨勢。這是在中國古代國際法律史研究中機械套用西方國際法理論而導(dǎo)致的結(jié)果。相對于孫著中出現(xiàn)的問題，吉林大學(xué)歷史學(xué)院趙彥昌先生的碩士論文《春秋國際法研究》則有了較為明顯的進(jìn)步，首先，在文獻(xiàn)材料的使用上，沒有出現(xiàn)嚴(yán)重錯誤。其次，對孫著中出現(xiàn)的問題，也進(jìn)行了相當(dāng)?shù)募m正。但總的來說，在研究思路上，卻并沒有根本的更革，仍然是模仿洪鈞培式的研究模式，以近現(xiàn)代國際法學(xué)的方法將春秋時期的相關(guān)文獻(xiàn)進(jìn)行剪裁分析，最終得出一個看上去十分“現(xiàn)代化”的結(jié)論:春秋國際法中有很多原則、規(guī)則已經(jīng)或者正在納入近現(xiàn)代國際法體系當(dāng)中，春秋國際法中有五項基本原則，即:國家相對平等原則、國家領(lǐng)土神圣不可侵犯原則、互不干涉內(nèi)政原則、和平解決國際爭端原則、條約必須遵守原則，雖然和近現(xiàn)代國際法的基本原則不盡相同，但是對于我國提出的“和平共處五項原則”基本精神則大致相同。可見，在趙文之中，對春秋時代的國際法原則，已經(jīng)使用了較為審慎的表述方式，即“相對平等”這樣的表述方式，這不能不說是一個重要進(jìn)步。但其后所使用的“國家領(lǐng)土神圣不可侵犯原則、互不干涉內(nèi)政原則、和平解決國際爭端原則、條約必須遵守原則”仍然是用現(xiàn)代法學(xué)的概念在描述古代制度。尤其是“互不干涉內(nèi)政”之說，在春秋諸國間根據(jù)當(dāng)時公認(rèn)的交往法則而頻繁互相干涉的史實前，是很難立足的。在相關(guān)文獻(xiàn)記載中，可以看到多如牛毛的干涉行為:無論是諸侯“安定周室”還是諸侯間“安定與國”的行動，乃至收納出奔貴族，挾出奔者干涉他國的納入行動，以現(xiàn)代法學(xué)的眼光評判，這都是典型的“干涉他國內(nèi)政”行為，但這種行為在當(dāng)時各國的交往法則中，卻頗多具有合法屬性。所謂“敬服王命，以綏四國，糾逖王慝”，乃是伯主的國際法義務(wù)，而“安定與國”和“納入”都是足以出兵干涉他國內(nèi)政的合法理由。由此，我們似乎應(yīng)該反思，對春秋時代的各國交往法制，究竟應(yīng)該以何種思路開展研究，方能最大程度還原此法制的原貌，而避免其被西方法律文明主導(dǎo)的現(xiàn)代法律思維與表述方式肢解得面目全非，以至于產(chǎn)生種種不甚妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論?
三、“春秋國際法”研究思路反思與探討
(一)對“持今證古”研究思路的反思洪鈞培式“持今證古”研究思路中最容易出現(xiàn)的問題，就是想當(dāng)然地認(rèn)為近現(xiàn)代國際法的原則、體系、規(guī)范可以直接適用于古代法研究上。這種方法論上的問題可以引起一系列次級問題。如究竟應(yīng)該如何研究古代國際法，乃至以何種態(tài)度對待古代的法律文明成果;當(dāng)認(rèn)識古代法時，如何避免以一種過于自大的態(tài)度批評古代法律文明的得失;當(dāng)分析古代法時，應(yīng)該如何正確使用現(xiàn)代法律文明的進(jìn)步成果對其進(jìn)行剖析等等。歸根到底，就是應(yīng)當(dāng)以何種方法來認(rèn)識、分析和評判古代法律文明。我們可以使用現(xiàn)代法學(xué)的原則、概念、體系、語境討論古代法嗎?首先需要明確的是，以現(xiàn)代法學(xué)的成果審視古代法的發(fā)展，在邏輯上并無不當(dāng)之處。對于古代法而言，現(xiàn)代法是它們的繼承者、發(fā)揚者，是在近現(xiàn)代工業(yè)社會文明基礎(chǔ)上繼往開來的高度成熟、高度精密化的文化系統(tǒng)，她是現(xiàn)代人類文明的驕傲，無論從哪個角度看，現(xiàn)代法都遠(yuǎn)比古代法進(jìn)步，這是人類文明進(jìn)步的必然結(jié)果。因此，合理使用現(xiàn)代法學(xué)的一些成果分析和評判古代法，是確有其合理性的。但需審慎的，當(dāng)問題進(jìn)入到認(rèn)識和還原古代法律文明原貌的工作時，就不宜隨意地使用現(xiàn)代法律標(biāo)準(zhǔn)描述和評判古代法律制度。法律史的史學(xué)屬性，決定了它是一個在時間維度上展開的學(xué)科，這導(dǎo)致法律史在研究思路上與部門法研究存在重要區(qū)別。在時間維度上，人類文明中的法律制度、法律學(xué)科、法律文化、法律思想經(jīng)歷了復(fù)雜的演化過程，在演化的終端，形成了目前所達(dá)到的人類法律文明成就。因此，當(dāng)沿用現(xiàn)代人所熟識的現(xiàn)代法律知識回溯法的發(fā)展歷史時，就必須以時間維度上的全局觀念，萃取可以通用于法律史全局的法律知識，以此開展對人類法律文明發(fā)展演化史的考察。當(dāng)具體到某一個特定的時期、特定區(qū)域的法律演進(jìn)過程時，必須注意構(gòu)成該時期、該區(qū)域的法的各個構(gòu)件，這些構(gòu)件可能已經(jīng)被吸納入現(xiàn)代法中某個特定部分，也有可能已經(jīng)完全消逝在奔涌流淌的歷史長河中。對于前者，自然可以援引現(xiàn)代法中與之存在淵源關(guān)聯(lián)的部分進(jìn)行分析，而對于后者，就必須審慎對待，避免粗暴地使用現(xiàn)代法的知識去解釋古代法———這種生搬硬套的方法極易導(dǎo)致一系列錯誤，從而影響對古代法的正確認(rèn)識和評價。從清末至當(dāng)今的“春秋國際法”研究中，非常容易看到，洪鈞培式的“持今證古”研究思路所帶來的種種誤解，幾乎都是由于這種刻舟求劍式的錯誤而引起的。這種不恰當(dāng)?shù)摹俺纸褡C古”思路，目前已經(jīng)引起了國內(nèi)許多學(xué)人的批評。批評者大多以“簡單比附”和“附會”來形容這種研究方法。西安政治學(xué)院軍事法學(xué)系的熊梅博士稱:“從晚清到民國，學(xué)者們對于先秦國際法(包括戰(zhàn)爭法)的研究熱情，是在西學(xué)東漸的背景下形成的，是中國傳統(tǒng)文化對西方文化進(jìn)行反應(yīng)的一個例證……決定了這一時期的研究難免帶有簡單比附的痕跡?！绷碛袑W(xué)者批評說:“由于受西方中心論的影響，學(xué)界長期存在以西方范式為標(biāo)尺的褊狹，表現(xiàn)在國際法問題上就是以西方確立的國際法理論來套中國的古代社會形態(tài)，從而得出中國古代沒有真正意義的國際法的結(jié)論，而將中國樸素的國際法思想一并潑掉”。要言之，對于這種以近現(xiàn)代國際法理論與體系直接套用到春秋史上的做法，已經(jīng)受到越來越多的批評。但對于春秋各國間交往法制的研究而言，必須進(jìn)一步追問的是，我們究竟應(yīng)該采取什么樣的思路開展研究呢?
(二)更合理的春秋各國間交往法制研究思路探討基于上述分析，筆者認(rèn)為，對春秋各國間交往法制的研究，在研究思路上需要注意三個方面:
1．應(yīng)本著“就史言史”思路尋找古今法制間的合理關(guān)聯(lián)從整個人類法律文明演化發(fā)展史的宏觀角度看，古代法是現(xiàn)代法的前輩，現(xiàn)代法是古代法的繼承者，二者之間存在繼承性的關(guān)聯(lián)是不容置疑的。但也要注意的是，由于歷史演進(jìn)的復(fù)雜性，許多人類法律文明的成果已經(jīng)湮沒在歷史長河之中，而不同文明、不同時期的法律，在結(jié)構(gòu)、原則、規(guī)范形式上都有著形形的差別，從基本原則到各層法則的細(xì)節(jié)，多與現(xiàn)代法律文明存在著明顯的區(qū)別。這就要求在研究古代法時，不應(yīng)不加區(qū)分地將現(xiàn)代法中的原則、體系乃至思維方式直接套用到古代法研究中。尤其應(yīng)注意的是，人類法律文明的近現(xiàn)代演進(jìn)，基本上是在西方法的話語權(quán)主導(dǎo)下完成的，在這種情況下，當(dāng)研討中國古代法制時，就更不能籠統(tǒng)地將西方法視為普世價值，進(jìn)而機械地按照源出西方近現(xiàn)代法的制度、方法和思路來研究中國古代法。歷史地考察人類法律文明的發(fā)展演化，需要以歷史的方法觀察整個人類法律文明發(fā)展的全過程，從無數(shù)細(xì)節(jié)中歸納演繹人類法律文明發(fā)展的一般規(guī)律。古代法與現(xiàn)代法間存在著開拓與繼承、前輩與后輩的關(guān)系。歷史地考察人類各國交往法制的發(fā)展歷程，不難注意到，很多在古代法制中曾被視為金科玉律的法則，都因隨著文明的發(fā)展而湮沒在歷史的長河中，或者逐漸式微成近現(xiàn)代法制中一些較為不重要的部分。如古代各國交往法制所重視的身份等差以及與此相關(guān)的禮儀問題，在近現(xiàn)代國際法中，要么被完全否定，要么從繁文縟節(jié)簡化成現(xiàn)代社會所需要的簡潔程序。有關(guān)使節(jié)的待遇、等級、儀式等法則，在古代法制中曾被視為極為重要的內(nèi)容，而在近現(xiàn)代國際法中則多簡化成較為簡單的制度，或者干脆退出法律范疇，成為純粹的禮儀規(guī)范。當(dāng)然，也應(yīng)注意到:盡管其儀式程序簡化了，但其中所包含的法律精神并沒有多大的變化:尊重對方的尊嚴(yán)、相同的等級間不得互為管轄等仍然是具有法律效力的基本精神和法律原則。這說明人類各國的交往法制在其發(fā)展演化的歷史進(jìn)程中，既有不斷變化、新生、消逝的部分，也有在一定歷史時期內(nèi)保持穩(wěn)定性而傳承的部分。這種在時間區(qū)間內(nèi)保持一定穩(wěn)定性的法，其所蘊含的基本概念和價值標(biāo)準(zhǔn)，可以作為現(xiàn)代學(xué)者搭建再現(xiàn)古代法原貌工程的梁柱。誠如武樹臣先生所言，這種標(biāo)準(zhǔn)“應(yīng)當(dāng)具備宏觀性、穩(wěn)定性并有利于揭示人類法律實踐活動的歷史規(guī)律性”，這就要求現(xiàn)代學(xué)者需要從歷史維度考察在各法律文明、各歷史時期的法律演化進(jìn)程中所共有的因素，以這種具有一般性的因素作為考察古代法律制度與文化的標(biāo)準(zhǔn)，而不是將某個特定時期、某個特定文明的法律制度和法律文化作為普世的、通行于各時空的標(biāo)準(zhǔn)。從學(xué)界對自清末以來對“春秋國際法”的研究與討論中可以看出，許多學(xué)者在研究思路上往往都在不自覺地使用現(xiàn)代法的標(biāo)準(zhǔn)去衡量古代法問題，換言之，就是都沒有找到古代法和現(xiàn)代法之間的合理關(guān)聯(lián)點。筆者認(rèn)為，民國著名法制史學(xué)者陳顧遠(yuǎn)先生所秉持的“就史言史，意存其真”的“自史尋法”式研究思路更能貼近歷史的真實，可以避免因“持今證古”式思路的固有瑕疵而產(chǎn)生的種種認(rèn)知謬誤，是在當(dāng)前的相關(guān)研究中應(yīng)當(dāng)予以重視的。一言以蔽之，現(xiàn)在需要重視和恢復(fù)陳顧遠(yuǎn)“就史言史”式研究思路中的合理部分，而非繼續(xù)將洪鈞培“持今證古”式思路中的瑕疵擴大下去。
2．在相關(guān)歷史比較研究中應(yīng)以功能比較方法為主在研究古代法制過程中，功能比較的方法可能比規(guī)范比較的方法更加科學(xué)有效。換言之，應(yīng)當(dāng)循著尋找功能共通的思路考察古代法中的各國交往法制規(guī)范，而非以現(xiàn)代既有的國際法規(guī)范體系為綱領(lǐng)，在古代文獻(xiàn)中尋找“古代國際法”的蹤跡。對于法律成文化水平已經(jīng)高度發(fā)達(dá)的近現(xiàn)代法律文明而言，規(guī)范比較的方法可能是較為便利的，對于全球化背景下不同國家、不同地區(qū)、不同法系的相同或接近的法律規(guī)范，經(jīng)過調(diào)查和規(guī)范文本的取樣，對待比較的法律規(guī)范加以分解剖析，自然有其合理之處。但對于法律史而言，由于全球化時代以前各不同法律文明在歷史演進(jìn)過程中的復(fù)雜性和相對獨立性，這種方法的應(yīng)用就十分困難，乃至在很多情況下是根本不可能的。生硬地使用這個方法，就很難避免因“持今證古”而導(dǎo)致一些不妥當(dāng)認(rèn)識的出現(xiàn)。相對而言，功能比較的方法則側(cè)重于以問題為中心而非以規(guī)范為中心進(jìn)行考察，這就有利于擺脫現(xiàn)代法學(xué)的思維定勢，以較為中立和公允的視角，獲得對人類法律史文明較為理性的解讀。就春秋諸國間的交往法制而言，若以功能比較的方法開展研究，頗可望能取得更為客觀的結(jié)論。
承諾是指受要約人按照要約人所指定的方式,對要約的內(nèi)容表示同意的一種意思表示,在國際貿(mào)易中,也稱接受或收盤。被要約人一旦表示承諾,則表明要約人、被要約人之間以達(dá)成協(xié)議,合同即宣告成立。《聯(lián)合國貨物買賣合同公約》第18條第2款規(guī)定:接受發(fā)價于表示同意的通知送達(dá)發(fā)價人時生效。如果表示同意的通知在發(fā)價人所規(guī)定的時間內(nèi),如未規(guī)定時間,在一段合理的時間內(nèi),未曾送達(dá)發(fā)價人,接受就成為無效,但須當(dāng)適地考慮到交易的情況,包括發(fā)價人所使用的通訊方法的迅速程度。對口頭發(fā)價必須立即接受,但情況有別者不在此限。傳統(tǒng)理論中,關(guān)于承諾生效的時間,存在投郵主義和到達(dá)主義兩種不同理論。
英美法系采用投郵主義,即在以書信、電報作出承諾時,承諾的通知一經(jīng)交付郵局投郵立即生效,合同即告成立。即使是由于郵局的疏忽致使承諾的通知在作踐耽擱或丟失,風(fēng)險仍由要約人承擔(dān),而與受要約人無關(guān),且不影響合同的成立。英美法系采用投郵主義的目的在于縮短要約人能夠撤銷要約的時間,從而改善受要約人在交易中的被動地位。但在要約人收不到受要約人承諾時,以投郵主義而強加給要約人的合同成立其不合理性也是顯而易見的。
與之不同,大陸法系采用到達(dá)主義,如《德國民法典》第130條規(guī)定:對于相對人所做的意思表示,于意思表示到達(dá)相對人發(fā)生效力。我國亦采用到達(dá)主義,即遵循《合同法》第26條規(guī)定:承諾通知到達(dá)要約人時生效。承諾不需要通知的,根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。
關(guān)鍵詞：國際投資國際投資法國家
國際投資法是國際經(jīng)濟法的一個重要分支，是國家對于跨越國界的私人直接投資關(guān)系進(jìn)行管理和調(diào)控的各種法律規(guī)范的總和，主要涉及國際投資的內(nèi)容、效力，對外投資的保護、鼓勵嶼限制，關(guān)于解決投資爭議的程序和規(guī)則，以及海外投資保險等，既包括國內(nèi)法規(guī)范也包括國際法規(guī)范。①
一、國際投資法的歷史發(fā)展
二戰(zhàn)后，東道國、特別是發(fā)展中國家對待外資的態(tài)度大體經(jīng)歷了兩次轉(zhuǎn)變，即從開放到限制再到自由化。
二戰(zhàn)后的最初十年，發(fā)展中國家?guī)缀鯚o限制地引進(jìn)發(fā)達(dá)國家的資本投向本國自然資源及關(guān)鍵性產(chǎn)業(yè)的開發(fā),以發(fā)展民族經(jīng)濟。從上世紀(jì)60年代起發(fā)展中國家轉(zhuǎn)而采取了限制性、甚至歧視性的外資政策，他們既意識到外資對東道國經(jīng)濟發(fā)展的必要性及可能帶來的利益，同時又認(rèn)為國家對外資的控制是必不可少的。70年代末80年代初，隨著世界經(jīng)濟一體化的日益發(fā)展，發(fā)達(dá)國家掀起了投資自由化浪潮，促使發(fā)展中國家推行了以國際化、自由化和私有化為中心的一系列經(jīng)濟體制改革，逐漸開放國內(nèi)市場，實行自由化傾向的外國直接投資政策。近年來許多國家均修訂了其外資法,擴大了對外國直接投資實行自由化的程度。
隨著世界經(jīng)濟一體化步伐的加快，跨國公司異?；钴S，日益成為世界經(jīng)濟增長和經(jīng)濟國際化、全球化的強大推動力量。各國為了提高經(jīng)濟增長的速度和質(zhì)量，增強綜合國力，都無不以積極的態(tài)度對待外資的進(jìn)入，并按著本國經(jīng)濟發(fā)展的要求和外資進(jìn)入情況的變化，不斷調(diào)整外資政策。②
二、國際投資對國際法原則的深化
（一）國家原則
國家原則既是國際法的基本原則，也是國際經(jīng)濟法的基本原則。在國際投資領(lǐng)域內(nèi)，國家原則具體體現(xiàn)三個方面：
1．自然資源所有權(quán)。國家對其自然資源永久原則就是廣大發(fā)展中國家在爭取建立國際經(jīng)濟新秩序的斗爭中確立的重要的國際法原則，它規(guī)定在聯(lián)合國大會通過的一系列決議中，如《關(guān)于自然資源永久的決議》、《建立國際經(jīng)濟新秩序宣言》和《行動綱領(lǐng)》，特別是《各國經(jīng)濟權(quán)利義務(wù)》等。
2．經(jīng)濟戰(zhàn)略決策權(quán)。國家有權(quán)確立其經(jīng)濟發(fā)展的宏觀戰(zhàn)略，這是國際法上的自決權(quán)③的表現(xiàn)。在國際投資領(lǐng)域，國家可以決定鼓勵、允許、限制、禁止引入外資的具體行業(yè)，并計劃引入資金的規(guī)模。
3．經(jīng)濟行為管理權(quán)。國家不僅在宏觀上設(shè)計一種制度模式，還在微觀上具體進(jìn)行管理。每個國家有權(quán)按照其法律和規(guī)定并依照其國家目標(biāo)和優(yōu)先次序，對在其國家管轄范圍內(nèi)的外國投資加以管理和行使權(quán)力，任何國家不得被迫對國外投資給予優(yōu)惠待遇。
（二）公平互利原則
公平互利原則是國際經(jīng)濟法中的一項基本原則，是在試圖建立國際經(jīng)濟新秩序的背景下提出的。這一原則是我國在國際關(guān)系中所歷來主張的平等互利原則的發(fā)展?，F(xiàn)代的國際社會，其經(jīng)濟秩序應(yīng)當(dāng)從原來的“平等互利”向“公平互利”轉(zhuǎn)化，它應(yīng)當(dāng)普通適用于國際投資各種法律關(guān)系。④
三、國際投資的國際法規(guī)制
國際法上對國際投資行為的規(guī)制生具體現(xiàn)為雙邊投資協(xié)定、在世界銀行集團和WTO框架下的多邊投資法律規(guī)則體系和聯(lián)合國及世界銀行所作出的關(guān)于國際投濟的指導(dǎo)性文件。
1．雙邊協(xié)定。由兩個國家對投資問題進(jìn)行系統(tǒng)的談判，并將雙方的權(quán)利義務(wù)以條約的方式確定下來，是解決國家間投資管制法律規(guī)則不一致的良好途徑。
2．區(qū)域性投資規(guī)范。制定區(qū)域性國際投資規(guī)范的努力早在二戰(zhàn)結(jié)束即已開始。20世紀(jì)80年代以后，區(qū)域經(jīng)濟一體化空前發(fā)展，區(qū)域國際投資法制建設(shè)也取得了重大進(jìn)展。東南亞國家聯(lián)盟、安第斯集團北美自由貿(mào)易區(qū)以及亞太經(jīng)合組織都制定了一些具有一定影響的區(qū)域投資法律文件。⑤
3．全球性規(guī)范。投資的增長和投資爭議的增加使資本輸出國和資本輸入國都認(rèn)為有必要建立一個普通性的調(diào)整國際投資關(guān)系的國際法制度。資本輸出國、代表資本輸出國利益的國際民間組織、政府間國際組織為此作出了制定國際投資法典，建立多國間投資保證制度，成立解決國際投資爭議和國際公約及機構(gòu)等建議；發(fā)展中國家也為此通過七十七國集團提出了《跨國公司行動守則》的方案。
4．世紀(jì)貿(mào)易組織有關(guān)投資的協(xié)議。WTO是以多邊國際貿(mào)易協(xié)議為主要內(nèi)容，以世界貿(mào)易組織為組織保障，以WTO爭端解決機制為后盾的全球性、綜合性的國際貿(mào)易管理體制，可以成為是多邊貿(mào)易體制或者是多邊協(xié)定體制。WTO條約體系主要以調(diào)整全球貿(mào)易為主要目的，但是鑒于貿(mào)易與投資之間密切的聯(lián)系，故WTO體系實際上又是一個與投資有關(guān)的多邊協(xié)議群。
世界貿(mào)易組織有關(guān)投資的協(xié)議主要有三個:即《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》(簡稱TRIMS協(xié)議)、《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》(簡稱GATS)以及《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(簡稱TRIPS)。⑥這幾個協(xié)議成為關(guān)于投資的國際法制的重要組成部分。
四、有關(guān)國際投資爭議的處理
正確處理國際投資爭議，是調(diào)整國際投資環(huán)境的一個重要措施。有國內(nèi)法制度，也有國際法制度。在處理投資爭議的途徑和方法上，有政治手段，也有法律手段，關(guān)于解決投資爭議的途徑，向來有兩種手段，即政治的手段與法律的手段，國內(nèi)解決與國際解決。
（一）投資爭議的政治解決
1．斡旋與調(diào)停。通過政治途徑解決投資爭議，最常見的是斡旋和調(diào)停。在理論上兩者雖有區(qū)別，但在各國實踐及國際慣例上，并不嚴(yán)守其區(qū)別，兩者的作用已逐漸融合起來。⑦
2．通過外交保護解決爭議。通過投資者本國政府行使外交保護權(quán)，或同東道國政府進(jìn)行外交談判，或提起國際訴訟，以求解決投資爭議。
(二)投資爭議的司法解決
司法解決是指通過法院，運用司法程序予以救濟?；诠J(rèn)的國際法原則——國內(nèi)救濟原則，關(guān)于投資爭議在當(dāng)事人間沒有協(xié)議采用仲裁解決時，可向當(dāng)?shù)胤ㄔ禾嵩A。但國內(nèi)司法救濟不限于此，投資者也可向本國法院或第三國法院申訴。
(三)投資爭議的仲裁解決
用仲裁方法解決國際爭議，由來已久，是一種行之有效的合理的法律手段。運用仲裁程序解決國際投資爭議及其他商事爭議，經(jīng)長期實踐，已逐步制度化、國際化。無論是臨時仲裁的安排或常設(shè)仲裁的制度化，作為一種處理商事及投資爭議的法律手段，是使雙方得到公平而滿意的解決的。
(四)WTO爭端解決機制
烏拉圭回合談判以后，與貿(mào)易有關(guān)的投資措施也進(jìn)入了WTO的關(guān)注范圍。實踐中關(guān)于投資的爭端也會在WTO體系的爭端解決機制中解決。WTO的爭端解決機制保證著法體系的正常運轉(zhuǎn)，是保障多邊貿(mào)易體制可靠性和可預(yù)見性的核心因素。
WTO爭端解決規(guī)則具體包括《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》(DSU)及其附件、《關(guān)于實施與審議關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序諒解的決定》、《關(guān)于服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定某些爭端解決程序的決定》、《關(guān)于按照履行1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定第六條的協(xié)定或補貼與反補貼協(xié)定第五部分處理爭端的宣言》，以及WTO各項規(guī)定及其配套或附屬協(xié)定中的有關(guān)爭端解決的條款。⑧
五、跨國公司對國家的影響
跨國公司在各個領(lǐng)域里向國家的經(jīng)濟發(fā)出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。一方面，由于擁有巨大的生產(chǎn)規(guī)模和龐大的管理組織體制，跨國公司已成為國際分工和國際貿(mào)易的主要組織者和承擔(dān)者，跨國公司在很多行業(yè)都占據(jù)了壟斷地位。另一方面，各個國家，特別是發(fā)展中國家，不但需要跨國公司的技術(shù)，還需要跨國公司的資金。由于跨國公司對技術(shù)轉(zhuǎn)移嚴(yán)格而有效的控制，往往使得技術(shù)落后的發(fā)展中東道國處于被動的依賴地位，形成經(jīng)濟依附性發(fā)展，削弱了國家的經(jīng)濟。
為了編織一個全球戰(zhàn)略網(wǎng)，進(jìn)一步獲得和保障既得利益，跨國公司的發(fā)展壯大會使得自身的權(quán)力越過經(jīng)濟領(lǐng)域，把觸角延伸到政治領(lǐng)域，盡量影響政府的相關(guān)政策?！翱鐕驹诎l(fā)展過程中，為了盡量利用接受國給予的經(jīng)濟上和技術(shù)上的優(yōu)待，結(jié)果卻發(fā)展到想方設(shè)法來控制其資源、需求和有關(guān)知識的地步，這就損害了接受國的?？鐕具€企圖以它們的私營企業(yè)的權(quán)限來取代各國的國家權(quán)力對于建設(shè)未來社會經(jīng)濟體系而進(jìn)行的民主管理?！雹岜热?953年英國石油公司在幫助伊朗摩薩德政府中發(fā)揮了重要作用，1954年美國聯(lián)合水果公司在危地馬拉阿目茲政府中擔(dān)當(dāng)了重要角色，1973年國際電話電報公司在顛覆智利阿連德政府中施加了影響，⑩還有最近發(fā)生的韓寶事件在韓國掀起的政治經(jīng)濟危機等。這些都表明了跨國公司對國家對內(nèi)外最高絕對權(quán)力的制約性影響。
雖然跨國公司對國家具有侵蝕作用，也不能片面地夸大其作用。要知道，在當(dāng)今國際關(guān)系理論和實踐中，雖然非國家行為體或者泛國家行為體異軍突起，但是國家仍然是國際關(guān)系行為主體，跨國公司還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有得到與之相提并論的資格。國家原則的核心特征，即對內(nèi)的最高性和對內(nèi)的獨立自主性并未改變。
六、結(jié)語
隨著世界經(jīng)濟聯(lián)系的不斷加強，各國在經(jīng)濟上相互依存，相互影響，國際投資是世界各國經(jīng)濟聯(lián)系的重要途徑，是國際經(jīng)濟發(fā)展的重要方式。對國際法體系來說，國際投資有其巨大的積極影響，也有一定的消極影響，但只要通過正確的法律法規(guī)對其加以引導(dǎo)，則國際投資必將對整個國際社會產(chǎn)生越來越有利的影響。[華夏論文在線]
注釋：
①⑤呂巖峰．國際投資法．高等教育出版社．2005年版．第32頁，第147頁．
②鐘陽勝．跨世紀(jì)國際投資與外資政策新變化．華南師范大學(xué)學(xué)報．2003(1)．
③自決權(quán)，也稱民族自決權(quán)，是集體人權(quán)的重要表現(xiàn)方式,在美國、蘇聯(lián)等國家的倡導(dǎo)之下,成為一個國際政治和國際法的術(shù)語,有發(fā)展中國家載20世紀(jì)中期以后廣泛實踐并獲得國際社會認(rèn)同．．
④韋經(jīng)建，何志鵬．論國際經(jīng)濟法的公平原則．吉林大學(xué)（社會科學(xué)）學(xué)報．2002（3）．
⑥周浩榮．WTO對國際投資法的影響．財經(jīng)界．2008(2)．
⑦姚梅鎮(zhèn)．國際投資法．武漢大學(xué)出版社．1987年版．第400頁．
⑧湯樹梅．國際投資法的理論與實踐．中國社會科學(xué)出版社．2004年版．第300頁．
⑨舒紹福．跨國公司與國家．中央社會主義學(xué)院學(xué)報．2002(6)．
⑩遲德強．淺析跨國公司對國家政治的影響．江漢論壇．2007(8)．
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（一）國際法的概念
一般來說，國際法（internationallaw）的概念，有廣義與狹義之分。
1.廣義的國際法
廣義的國際法乃是指一切調(diào)整國際政治、經(jīng)濟、軍事等各活動和現(xiàn)象的原則、習(xí)慣、規(guī)則等法律規(guī)范的總稱。在這個意義上，國際法是與國內(nèi)法相對應(yīng)的法律體系，包括眾多的國際法部門。
2.狹義的國際法
狹義的國際法則僅指國際公法，這是國際法法律體系當(dāng)中的一個分支，主要調(diào)整國家間的關(guān)系。關(guān)于其具體的概念，
本文中的國際法皆取其廣義概念；當(dāng)著論及狹義國際法時，則均以國際公法稱之，以示區(qū)別。
（二）國際法的內(nèi)涵
要把國際法的主要內(nèi)容包括在一個完整而簡明的定義里，是不易做到的（參見王鐵崖：《國際法》，法律出版社，1995年）。但可以認(rèn)為所謂國際法的內(nèi)涵，就是指調(diào)整各種國際的、區(qū)際的、國家之間的或一國涉外的社會關(guān)系或社會現(xiàn)象的法律規(guī)范的總稱。這些社會關(guān)系或社會現(xiàn)象包含了政治、經(jīng)濟、軍事等國際社會生活的方方面面。
（三）國際法的外延
傳統(tǒng)意義上的國際法的外延包括了國際公法、國際私法和國際經(jīng)濟法三大分支。但隨著國際法的理論和實踐的不斷發(fā)展，這一外延的概括逐漸顯現(xiàn)出其局限：它越發(fā)不能囊括一些特別的國際法規(guī)范和解釋一些特別的國際法實踐。于是，國際強行法作為一個有著悠久歷史的國際法律規(guī)范體系，逐漸從傳統(tǒng)分類下的模糊而尷尬的定位中解脫出來，成為國際法外延的又一重要的獨立組成部分。
故可言，當(dāng)今的國際法已不限于國際公法、國際私法和國際經(jīng)濟法。效力高于此三者之上，統(tǒng)領(lǐng)著整個國際法部門的國際強行法成為了國際法所不可或缺的重要組成部分。
二、國際法與國內(nèi)法的相互關(guān)系及其意義
國際法和國內(nèi)法的關(guān)系主要涉及到兩個問題：其一，國際法和國內(nèi)法是屬于同一法律體系，還是分屬于兩個不同的法律體系？其二，是國際法優(yōu)于國內(nèi)法或是國內(nèi)法優(yōu)于國際法，還是國際法和國內(nèi)法并駕齊驅(qū)、不分軒輊？——這就是關(guān)于“國際法與國內(nèi)法是一元還是多元關(guān)系”以及“國際法與國內(nèi)法的相互位階關(guān)系”的基本問題。據(jù)此，國際法與國內(nèi)法的關(guān)系問題，既是國際法的最重要、最基本的理論問題，也是涉及到各國正確適用國際法的重大實踐問題，故必須首先對此問題進(jìn)行深入的討論。
（一）國際法與國內(nèi)法位階劃分的現(xiàn)有理論
自19世紀(jì)以來，西方國際法學(xué)者在國際法與國內(nèi)法關(guān)系的理論上提出了三種不同主張：即國內(nèi)法優(yōu)先說、國際法優(yōu)先說及國際與國內(nèi)法平行說。前兩種學(xué)說被歸結(jié)為“一元論”，第三種學(xué)說為“二元論”。
1.國內(nèi)法優(yōu)先說
國內(nèi)法優(yōu)先說認(rèn)為，國際法與國內(nèi)法屬于同一個法律體系，國際法從屬于國內(nèi)法，國家的意志是絕對的、無限的，國際法的效力來自于國內(nèi)法，國際法只有依靠國內(nèi)法才有法律效力。這一學(xué)說盛行于19世紀(jì)末，由德國國際法學(xué)者所倡導(dǎo)，主要代表人物是耶利內(nèi)克、佐恩、考夫曼和文策爾等人。
依現(xiàn)代國際法分析，該學(xué)說的錯誤主要有三：首先，理論上缺乏依據(jù)。依此學(xué)說，每個國家都可以擁有從屬于本國國內(nèi)法的國際法，這樣，各國國家都可以有自己的國際法。此說實質(zhì)上改變了國際法性質(zhì)，使其成了各國的“對外公法”。其次，該學(xué)說的核心錯誤在于，其抹煞了國際法的作用，從根本上否定國際法存在的意義。再次，這種把國家意志絕對化，從而否定國際法效力的做法，是為了適應(yīng)強國向外侵略擴張的需要，以達(dá)到把本國的意志強加于國際社會，實現(xiàn)統(tǒng)治全世界的目的。
2.國際法優(yōu)先說
國際法優(yōu)先說主張國際法與國內(nèi)法是同一法律體系的兩個部門，但在法律效力等級上，認(rèn)為國內(nèi)法從屬于國際法，屬于低層級規(guī)范，在效力上依靠國際法，國際法有權(quán)要求將違反國際法的國內(nèi)法廢除；而國際法的效力依靠于“最高規(guī)范”——“國際社會的意志必須遵守”。這一主張的代表人物有第一次世界大戰(zhàn)后的狄驥、波利蒂斯、費德羅斯、孔茲和第二次世界大戰(zhàn)后的凱爾森、杰塞普等等。
從現(xiàn)代國際法的觀點看，這一學(xué)說的錯誤在于：第一，其金字塔型的“法律階梯”在法理上難以構(gòu)成，各國在國際關(guān)系中各國共同意志下的“最高規(guī)范”難以形成；第二，其核心錯誤在于“否定了國家”；第三，該學(xué)說的結(jié)果是要否定國家意志，否定國家，以為帝國主義的侵略擴張，制訂“世界法”，建立“世界政府”提供理論根據(jù)。
3.國際法國內(nèi)法平行說
國際法國內(nèi)法平行說主張國際法與國內(nèi)法是兩種不同的法律體系，它們調(diào)整的對象、主體、淵源、效力根據(jù)等方面都不同，兩者各自獨立，互不隸屬。認(rèn)為國內(nèi)法的效力根據(jù)是一國的意志，而國際法的效力根據(jù)是多國的“共同意志”，因而兩者互不隸屬，處于對等而對立的地位。其代表人物有特里佩爾、安齊洛蒂和奧本海及當(dāng)代的費茨摩里斯、盧梭等。這種學(xué)說的不當(dāng)之處在于：過分強調(diào)了國際法與國內(nèi)法的不同，而忽略了其相互間的聯(lián)系，以致造成兩者的對立。
4.我國學(xué)界通說
我國學(xué)者普遍認(rèn)為，國際法與國內(nèi)法是法律的兩個體系，但由于國家是國內(nèi)法的制訂者，又是國際法制訂的參與者，所以兩者彼此之間有著密切的聯(lián)系，互相滲透，互相補充，而非互相排斥和對立。國家在制訂國內(nèi)立法時要考慮到國際法的規(guī)范要求，在參與制訂國際條約時也要注意到其國內(nèi)法的原則立場。
（二）國際法與國內(nèi)法關(guān)系的再梳理
1.國際法與國內(nèi)法是兩個法律體系
盡管國際法與國內(nèi)法在一定程度上有著彼此協(xié)調(diào)、互相滲透、互相補充的緊密關(guān)系。但是，從法律特征上分析，國際法與國內(nèi)法是屬于兩種不同的法律。理由如下：
（1）從主體上看，國內(nèi)法的主體是自然人和法人，而國際法主要是國家；
（2）從調(diào)整對象看，國內(nèi)法是規(guī)范國家與個人、個人與個人的關(guān)系，而國際法主要是規(guī)范國家間的關(guān)系；
（3）從法律淵源看，國內(nèi)法主要是國家的立法，而國際法主要是條約與習(xí)慣；
（4）從效力根據(jù)看，國內(nèi)法是國內(nèi)統(tǒng)治階級的意志，而國際法則是各國間的協(xié)議意志；
（5）從法律實施看，國內(nèi)法主要依靠國內(nèi)司法機關(guān)，而國際法主要依賴各國的自覺執(zhí)行。
2.國際法與國內(nèi)法的效力位階
（1）不同法律體系中法律的效力位階確定的原則
在同一法律體系中，往往有著完善而清晰的法律效力位階排序：上位法優(yōu)于下位法，后法優(yōu)于前法，特別法規(guī)則優(yōu)于一般法規(guī)則，規(guī)則不得違背原則，等等。
但當(dāng)不同法律體系中的法律發(fā)生沖突，從而必須對不同法律體系法律的效力進(jìn)行排序，但又因為這些法律分別處于不同的法律體系，進(jìn)而不可能直接判斷兩個法律何者上位何者下位，何者特別何者一般時，又應(yīng)如何確定何者效力更優(yōu)先呢？
此時，必須抽象出該法律規(guī)范背后所保護的價值或者立法的價值取向，對兩個價值進(jìn)行稱量，優(yōu)先保護較大的價值，同時盡可能兼顧另一價值。從而保護較大價值的法律優(yōu)先于保護較小價值的法律。
而這樣的價值稱量并都需要司法者在具體案件中單獨進(jìn)行，有一些價值是公認(rèn)具有較大價值，從而為法律所優(yōu)先并全力保護的，如基本人權(quán)或者國家的帶有根本性的利益等。故對于這些價值進(jìn)行保護的法律的效力便確定的具有更為優(yōu)先的效力。
（2）國際法與國內(nèi)法的效力位階的確定
依據(jù)上述理論，國際法和國內(nèi)法何者優(yōu)先并不能一概而論。簡單的判定國際法優(yōu)先，或者國內(nèi)法優(yōu)先都是不負(fù)責(zé)任在將問題簡單化。
第一，就國際法體系內(nèi)部而言，國際強行法規(guī)范具有最為優(yōu)先的效力，因為國際強行法所保護的正是上述所公認(rèn)的最為基礎(chǔ)和重要的價值，如基本人權(quán)和國家的基本權(quán)利等。
第二，國際義務(wù)與國內(nèi)法規(guī)范之間若產(chǎn)生沖突，其效力判斷首先要看該國際義務(wù)本身是否公正合理，若非如此則國家無義務(wù)遵守履行之；再看該國是否自愿承擔(dān)該項義務(wù)，若為被迫，則該國亦無義務(wù)遵守履行之；最后還需要判斷該國際義務(wù)的履行是否違背了國內(nèi)法中關(guān)于基本人權(quán)和國家基本權(quán)利的保護的相關(guān)規(guī)定，若違背了這些規(guī)定，則國家無須遵守履行之。
第三，經(jīng)轉(zhuǎn)化或采納而產(chǎn)生國內(nèi)效力的國際法，其在國內(nèi)法律體系中的效力與其轉(zhuǎn)化后形成的國內(nèi)法的效力等同，或依照國家對于采納后的國際法效力等級規(guī)定享有相應(yīng)的國內(nèi)法效力。
（三）國際法與國內(nèi)法關(guān)系的實踐
國際法與國內(nèi)法關(guān)系的實踐首先涉及到國家對于國際義務(wù)的履行和遵守，其次也涉及到國際法的國內(nèi)效力。
1.對于國際義務(wù)的履行和遵守
（1）對于國際強行法或國際習(xí)慣所規(guī)定的國際義務(wù)，如不得侵略他國，不得干涉他國內(nèi)政等，各國必須無條件遵守，不得以國內(nèi)法的不同規(guī)定為由拒絕履行。
（2）對于非為國際強行法所規(guī)定的國際義務(wù)，各國應(yīng)當(dāng)履行和遵守。但當(dāng)該國際義務(wù)本身并非公平正當(dāng)時，或該國際義務(wù)違背了該國對于其國家基本利益或者國民基本人權(quán)的保護，抑或國家對于承擔(dān)該義務(wù)的承諾并非處于自愿時，各國有權(quán)不履行和遵守這些國際義務(wù)。
2.國際法的國內(nèi)效力
國際法的國內(nèi)效力主要涉及到國際法規(guī)則在國內(nèi)的適用、國際法與國內(nèi)法發(fā)生沖突時如何解決兩個問題。
（1）國際法規(guī)則在國內(nèi)的適用。
國際法規(guī)則在國內(nèi)的適用主要是國際法的兩個最為主要的淵源即國際習(xí)慣、國際條約如何在國內(nèi)適用。
首先，國際習(xí)慣法規(guī)則而言，大部分國家認(rèn)為國際習(xí)慣法規(guī)則若不與現(xiàn)行國內(nèi)法相抵觸，可以作為本國法的一部分來直接適用，如英、法、德、美、日等國家。
其次，國際條約而言，情況較為復(fù)雜。國際條約能不能在國內(nèi)法院適用，能不能直接產(chǎn)生國內(nèi)效力，取決于國內(nèi)法的規(guī)定。各國的做法有：一種稱為“轉(zhuǎn)化”，即要求所有的條約都必須逐個經(jīng)過相應(yīng)的國內(nèi)立法程序轉(zhuǎn)化成為國內(nèi)法之后，才能在國內(nèi)適用。另一種稱為“采納”，即原則上所有條約都可以在國內(nèi)直接適用，不需要國內(nèi)的立法轉(zhuǎn)化。在國際實踐中，單一地采用上述一種方式的國家不多，多數(shù)國家都是兩種方式并用?？傊?，國家加入了一個條約，即受條約義務(wù)的約束，如果國內(nèi)法院拒絕適用，國家應(yīng)對此行為承擔(dān)違反條約義務(wù)的責(zé)任。
（2）國際法與國內(nèi)法沖突的解決
對于國際法與國內(nèi)法沖突的解決，各國的做法主要有：推定為不沖突；修改國內(nèi)法；優(yōu)先適用國際法；優(yōu)先適用國內(nèi)法；后法優(yōu)于先法。
三、國際法的體系構(gòu)成
傳統(tǒng)理論認(rèn)為，國際法由國際公法、國際私法和國際經(jīng)濟法三大分支構(gòu)成。但如前文“國際法的外延”中所述，國際強行法作為一個有著悠久歷史的國際法律規(guī)范系統(tǒng)，逐漸從傳統(tǒng)分類下的模糊而尷尬的定位中解脫出來，成為國際法外延的又一重要的獨立組成部分。
本章節(jié)就將遵循這一歷史發(fā)展的脈絡(luò)，先就新興的國際強行法從概念、特征、調(diào)整對象與識別標(biāo)準(zhǔn)等方面進(jìn)行介紹和剖析，再對于傳統(tǒng)的國際法三大分支的概念、基本原則、調(diào)整對象和組成部分，進(jìn)行簡要介紹；并為下一節(jié)深入地討論國際法各個構(gòu)成部分的相互關(guān)系，作出必要的準(zhǔn)備。
（一）國際強行法概述
國際強行法作為一項新興的法律制度，為國際法的發(fā)展帶來了新的動力，因而往往被冠以“國際憲法”、“國際至高法”的美譽（參見KarenParkerandLynBethNeylon,JusCogens:CompellingtheLawofHumanRight,HastingsInternationalandComparisonLawReview.1989,No.12.p.411,415;PhilippeLieberman,Expropriation,Torture,andJusCogensUndertheForeignSovereignImmunitiesAct:SidermanDeBlakev.RepublicofArgentina,U.MiamiInter-AmericanLwaReview,1993,No.24,p.503;DavidWippman,Treaty-BasedIntervention:WhoCanSayNo?,UniversityofChicagoLawReview1995,No.62,p.607,618）。1969年，“國際強行法”這一名詞正式載入《維也納條約法公約》。這標(biāo)志著這一法律制度的正式確立。
1.國際強行法的概念和特征
（1）國際強行法的概念
1969年的聯(lián)合國《維也納條約法公約》第53條對國際強行法的定義是“就適用本公約而言，一般國際法強制規(guī)律是指國家之國際社會全體接受并公認(rèn)為不許損抑且僅有以后具有同等性質(zhì)之一般國際法律始得更改之的規(guī)律?！?/p>
可見，國際強行法是國際法上一系列具有強制的法律拘束力的特殊原則、習(xí)慣和規(guī)則的總稱，這類規(guī)范由全體國際社會成員共同承認(rèn)并接受，具有絕對強制性。
（2）國際強行法的特征
根據(jù)《維也納條約法公約》第53條的規(guī)定，國際強行法有以下幾項基本特征（參見：《國際強行法與國際法的基本原則》，武漢大學(xué)學(xué)報/社會科學(xué)版，1986年第6集）：
①．國際社會對于強行法規(guī)范的接受具有整體性。
所謂整體性并不是指每一個國際社會成員都必須毫無例外的全體接受才能導(dǎo)致強行法規(guī)范的強制性，而只需要”絕大多數(shù)的成員表示接受“即可。極個別國家的反對無損于該規(guī)則的強制性。
②．強行法規(guī)范的強制效力具有絕對性。
該絕對強制性體現(xiàn)在兩個方面：其一，非同等強行性質(zhì)之國際法規(guī)則不得予以更改；其二，任何條約或行為如與之相抵觸，歸于無效，并需承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。
③．強行法規(guī)范的適用范圍具有普遍性。
國際強行法規(guī)范適用于國際社會的一切成員，毫無例外。
④．強行法規(guī)范的范圍具有開放性。
隨著國際社會日新月異的變化和發(fā)展，國際強行法規(guī)范的也將與時俱進(jìn)，不斷又新的規(guī)范產(chǎn)生，同時也會有舊的規(guī)范的修改或者消亡。當(dāng)然，對于這些新增或修改的限制是嚴(yán)格的，受到”具有同一性質(zhì)的一個以后的一般國際法規(guī)則才能予以更改“的限制（參見王鐵崖、田如萱：《國際法資料選編》，第715頁）——從而保證了強行法規(guī)范效力的絕對性。
2.國際強行法的調(diào)整對象
國際強行法的調(diào)整對象既包括規(guī)范，也包括行為。具體而言，國際條約、國際習(xí)慣以及國際法主體的行為都受其約束。
（1）國際條約和國際習(xí)慣。
任何國際條約和國際習(xí)慣都不得違背國際強行法規(guī)范。理論和實踐于此均無爭議。毋庸贅述。
（2）國際法主體的行為。
這里的行為既指國際法主體的締結(jié)行為，也指其在條約領(lǐng)域外所實施的作為或者不作為。雖然理論上，對于國際法主體的行為是否可由國際強行法調(diào)整尚有爭議（參見費茨摩里斯（Fitzmaurice）、蘇伊（Suy）、達(dá)姆（Dahm）等人都認(rèn)為國際強行法可以適用于國家的各種行為，但斯圖基（Sztucki）等學(xué)者則持相反觀點），但眾多實踐表明，國際法主體的行為不僅應(yīng)該也現(xiàn)實的已經(jīng)為國際強行法所調(diào)整——如違反戰(zhàn)爭法規(guī)或者人權(quán)保護的國家行為均因違反國際強行法而遭到責(zé)難。
3.國際強行法的識別標(biāo)準(zhǔn)和組成部分
《維也納條約法公約》雖然首次界定了國際強行法的概念，但對于其識別標(biāo)準(zhǔn)卻并沒有給出清晰的說明。而識別標(biāo)準(zhǔn)的不明確就直接導(dǎo)致了國際強行法組成部分構(gòu)成的不明晰。
盡管如此，對于國際強行法的識別標(biāo)準(zhǔn)和組成部分問題經(jīng)過數(shù)十年的探討和發(fā)展，逐步形成了大體一致的普遍認(rèn)識。
（1）國際強行法的識別標(biāo)準(zhǔn)
首先，國際強行法規(guī)則是構(gòu)成“國際公共秩序”的規(guī)則，是為了“國際社會作為整體的利益”而存在的。所以，國際強行法的判定不應(yīng)立足于個別國家的需要，而應(yīng)看其是否符合整個國際社會的需要。唯有如此，國際強行法才可能具有絕對性。這一點也得到了聯(lián)合國國際法院的認(rèn)同和支持。
其次，符合整個國際社會需要的法律規(guī)范也并非都是國際強行法規(guī)則，而僅只那些違背之則無效的法律規(guī)范方有成為國際強行法規(guī)則的可能。
故此，要成為國際強行法規(guī)范必須同時滿足兩個條件，缺一不可：其一，符合整個國際社會的需要；其二，對其違反將導(dǎo)致條約或行為的無效。
（2）國際強行法的組成部分
國際強行法之所以具有絕對強制的效力并非因為對其違反將導(dǎo)致無效——這僅僅使其絕對強制效力的體現(xiàn)而已——而是因為其所保護的價值有著最為重要、最為基礎(chǔ)性的意義。由此，可以從這些基本價值出發(fā)來探尋國際強行法的構(gòu)成。
上述基本價值可以依照其主體分為兩個層面：其一，基本人權(quán)；其二，國家的基本利益。與之相對應(yīng)，國際人權(quán)法中保護基本人權(quán)的相關(guān)規(guī)范和國際法中保護國家基本利益的相關(guān)規(guī)范就成為了國際強行法的最主要組成部分。
①國際人權(quán)法中的保護基本人權(quán)的相關(guān)規(guī)范
并非所有國際人權(quán)法規(guī)范都是國際強行法：僅只保護基本人權(quán)的國際人權(quán)法的規(guī)范具有國際強行法的絕對強制效力，而保護一般人權(quán)的國際人權(quán)法因其所保護的價值并不是最為核心和重要的，而僅具有一般效力。
由此，符合上述標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成國際強行法的國際人權(quán)法律規(guī)范包括：
第一，保護生命權(quán)（包括免受任意屠殺的權(quán)利和免受種族滅絕的權(quán)利）的國際人權(quán)法律規(guī)范；
第二，保護免受種族隔離的權(quán)利的國際人權(quán)法律規(guī)范；
第三，保護免受酷刑和其他有辱人格待遇的權(quán)利的國際人權(quán)法律規(guī)范；
第四，保護免為奴隸的權(quán)利的國際人權(quán)法律規(guī)范；
第五，保護免受奴役或強迫勞動的權(quán)利的國際人權(quán)法律規(guī)范；
第六，保護婦女和兒童免受販運的權(quán)利的國際人權(quán)法律規(guī)范（參見白桂梅：“國際強行法保護的人權(quán)”，《政法論壇》，2004年3月）。
②保護國家基本利益的相關(guān)規(guī)范
保護國家基本利益的相關(guān)規(guī)范，在國際法中歷史悠久，俯仰皆是。其中有很多在“國際強行法”這一新興的法律制度出現(xiàn)之前就業(yè)已成為國際法的原則或者習(xí)慣?！昂推焦蔡幬屙椩瓌t”即為典例。
（二）傳統(tǒng)的國際法三大分支
1.國際公法、國際私法和國際經(jīng)濟法的概念
國際公法（publicinternationallaw）是在國家間交往中形成的、主要是調(diào)整國家之間關(guān)系的、有約束力的原則、規(guī)則和制度的總體。
國際私法（internationalprivatelaw）是以直接規(guī)范和間接規(guī)范相結(jié)合來調(diào)整平等主體之間的國際民商事法律關(guān)系并且解決國際民商事法律沖突的法律部門。
國際經(jīng)濟法（internationaleconomiclaw）是調(diào)整國際經(jīng)濟活動和國際經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范的總和，也就是調(diào)整國際經(jīng)濟交往中商品、技術(shù)、資本、服務(wù)的跨國交易流通中形成的法律關(guān)系的法律規(guī)范和法律制度的總和。。這里的國際經(jīng)濟關(guān)系并不限于狹義的國際經(jīng)濟關(guān)系——不同國家和國際組織之間的經(jīng)濟關(guān)系，而是包括了所有不同國家之間的個人、法人、國際組織之間的經(jīng)濟關(guān)系，亦即跨國經(jīng)濟關(guān)系。
2.國際公法、國際私法和國際經(jīng)濟法的基本原則
（1）國際公法的基本原則
國際公法的基本原則是指得到整個國際社會各國公認(rèn)的，適用于國際法律關(guān)系的所有領(lǐng)域的，具有強行法性質(zhì)的國際法核心和基礎(chǔ)規(guī)范。
國際公法的基本原則主要源自：1945年《聯(lián)合國》（尤其其第二條規(guī)定的七項原則）；中、印、緬三國于1954年首先倡導(dǎo)的和平共處五項原則；此外，還有其他一些國際文件，例如《亞非會議最后公報》，《給予殖民地國家和人民獨立的宣言》等。
國際公法的基本原則主要包括：
A．國家平等原則。
任何國家都擁有，各國都有義務(wù)相互尊重。在國家組成的國際社會中，各國都具有平等的國際人格，各國在國際法面前處于平等地位。
②．不干涉內(nèi)政原則。
任何國家或國際組織，在國際關(guān)系中，不得以任何借口或任何方式直接或間接的干涉本質(zhì)上屬于任何國家國內(nèi)管轄的事件，即一國內(nèi)政；也不的以任何手段強迫他國接受自己的意志，維持或改變涉過社會制度和意識形態(tài)。
③．不使用威脅或武力原則。
各國在其國際關(guān)系上不得以武力或武力威脅，侵害任何國家的政治獨立和；不得以與任何聯(lián)合國或其他國際法原則所不符的方式使用武力。
④．和平解決國際爭端原則。
國家間發(fā)生爭端時，各國都必須采取和平方式予以解決，禁止將武力或武力威脅的方式付諸任何爭端的解決過程。
E．民族自決原則。
在帝國主義殖民統(tǒng)治和奴役下的被壓迫民族有權(quán)自主決定自己的命運，擺脫殖民統(tǒng)治，建立民族獨立國家的權(quán)利。
⑤．善意地履行國際義務(wù)原則。
國家對于由公認(rèn)的國際法原則和規(guī)則產(chǎn)生的義務(wù)，應(yīng)征成善意全面的履行。同時國家對于其作為締約國參加的條約而產(chǎn)生的義務(wù)，也同樣應(yīng)善意履行。
（2）國際私法的基本原則
①．國家原則。
國家原則反映在處理涉外民事法律關(guān)系上，就是要貫徹獨立自主的方針，合理地處理涉外民事法律關(guān)系的管轄權(quán)問題和法律適用問題。
②．平等互惠原則。
即在國際私法規(guī)范的制定和適用上都應(yīng)體現(xiàn)彼此法律地位平等，互惠互利，反對以強凌弱，以大欺小。如在訂立契約時要照顧雙方利益，不得利用經(jīng)濟技術(shù)優(yōu)勢誘迫對方簽訂不平等協(xié)議；而且應(yīng)從實際情況出發(fā)，使經(jīng)濟勢力較弱的一方確實得到實惠。在外國法的適用上，特別是在賦予外國人一般民事權(quán)利方面，都應(yīng)該是互惠的。當(dāng)然互惠是相互的，相互的基礎(chǔ)上采取報復(fù)措施，在國際私法上也被認(rèn)為是合法的。互惠原則還包括在訴訟程序上相互對等地給予協(xié)助。
③．國際協(xié)調(diào)與合作原則。
促進(jìn)世界各國在公平、合理、互利基礎(chǔ)上的經(jīng)濟合作與發(fā)展的一種各國間的經(jīng)濟關(guān)系體系。加強各國剪得協(xié)調(diào)與合作，通過良性互動來解決國際糾紛，實現(xiàn)雙贏甚至多贏。
④．保護當(dāng)事人正當(dāng)權(quán)益（尤其是弱方當(dāng)事人）的原則。
國際私法規(guī)范是在各國人民進(jìn)行經(jīng)濟與文化的交往中產(chǎn)生和發(fā)展起來的，它的適應(yīng)也有利于促進(jìn)各國經(jīng)濟和文化的交往。因此，在國際民事交往中，對雙方當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益應(yīng)給予應(yīng)有的法律保護。如果國際私法不能有效保護當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益，國際經(jīng)濟、科學(xué)技術(shù)和文化交往便不可能正常開展。我國外商投資企業(yè)法明確規(guī)定保護外國投資者的合法權(quán)益，正是這一原則的體現(xiàn)。
E．為國家對外政策服務(wù)的原則。
國際私法歷來是為國家對外政策服務(wù)的一個工具。對外政策是制定國際私法規(guī)范和處理涉外民事法律關(guān)系的指導(dǎo)。各國都是根據(jù)自己的對外政策來制定國際私法規(guī)范和訂立條約的。社會主義國家的國際私法也同樣要貫徹自己的對外政策，為工人階級和廣大勞動人民的利益服務(wù)。
（3）國際經(jīng)濟法的基本原則
國際經(jīng)濟法的基本原則主要包括：
①．國家經(jīng)濟原則
對于這個原則，可從以下三個方面理解：
第一，國家對本國境內(nèi)一切自然資源享有永久。
《關(guān)于自然資源永久的宣言》把尊重東道國對本國自然資源的作為國家之間一切國際經(jīng)濟交往和經(jīng)貿(mào)活動的前提?！扒址父髅褡搴透鞑孔鍖Ρ咀遄匀回敻缓妥匀毁Y源的各種自利，就是完全違背聯(lián)合國的精神和原則，阻礙國際合作的發(fā)展，妨礙和平維持?！薄懊恳粋€國家對本國的自然資源以及一切經(jīng)濟活動擁有完整的、永久的。為了保護這些資源，各國有權(quán)采取適合本國情況的各種措施，對本國的資源及其開發(fā)事宜加以有效的控制管理，包括有權(quán)實行國有化或把所有權(quán)轉(zhuǎn)移給本國國民。這種權(quán)利是國家享有完整的永久的一種體現(xiàn)?！?/p>
第二，各國對境內(nèi)的外國投資以及跨國公司的活動享有管理監(jiān)督權(quán)。
《關(guān)于自然資源永久的宣言》和《各國經(jīng)濟權(quán)利和義務(wù)》強調(diào)：東道國對于本國境內(nèi)的一切經(jīng)濟活動享有完整的、永久的，并且突出地強調(diào)對境內(nèi)外國資本和跨國公司的管理監(jiān)督權(quán)。
第三，本國對境內(nèi)的外國資產(chǎn)有權(quán)收歸國有或征用。
1962年，第17屆聯(lián)合國大會通過了《關(guān)于自然資源永久的決議》。它意味著在國際社會上開始普遍承認(rèn)各國有權(quán)把外資控制的自然資源及其有關(guān)企業(yè)收歸國有，或加以征用。但它同時規(guī)定：采取上述措施以行使其的國家，應(yīng)當(dāng)按照本國現(xiàn)行法規(guī)以及國際法的規(guī)定，對原業(yè)主給予適當(dāng)?shù)馁r償。1974年聯(lián)合國大會第29屆會議通過了《各國經(jīng)濟權(quán)利和義務(wù)》明文規(guī)定：每個國家都有權(quán)把外國資產(chǎn)收歸國有、征用或轉(zhuǎn)移其所有權(quán)。
②．公平互利原則
公平互利原則是國際公法中傳統(tǒng)意義上的平等原則、平等互利原則的重大發(fā)展。
從“平等互利”到“公平互利”的轉(zhuǎn)變，一字之差反映出的是整個價值追求和立法理念的巨大變遷：實質(zhì)公平取代了形式公平。公平與平等的意義相近，但是，在某些特定場合，表面上看似平等，實際上不公平。有時候，表面上看似公平，實際上不平等。從政治角度上強調(diào)平等原則，還不能保證實現(xiàn)中，實質(zhì)上的平等。發(fā)達(dá)國家往往以形式上的平等掩蓋實質(zhì)上的不平等。發(fā)展中國家開始從經(jīng)濟角度上、從實質(zhì)上來審查傳統(tǒng)意義上的平等原則，提出了互利原則，用以調(diào)整國際經(jīng)濟關(guān)系，從而使平等原則達(dá)到新的高度。
③．國際合作與發(fā)展原則
按照傳統(tǒng)的重商主義觀點：自己吃虧，對方肯定占便宜。如果自己占便宜，對方一定吃虧。國際合作以謀發(fā)展原則拋棄了這種狹隘的利己觀點，提出在發(fā)展方面，國際合作是所有國家都應(yīng)具有的目標(biāo)和共同責(zé)任。要求國際大家庭的成員通過單獨和集體的行為，為了全人類的共同利益和國際經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展在技術(shù)、資金、資源、貿(mào)易等方面相互合作，共同繁榮，反對武力和對抗，從而保證人類世世代代在和平和正義中穩(wěn)步加速經(jīng)濟和社會發(fā)展。
強調(diào)全球各類國家開展全面合作，特別是強調(diào)發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家合作，以共謀發(fā)展，是始終貫串于《建立新的國際經(jīng)濟秩序宣言》、《建立國際經(jīng)濟新秩序行動綱領(lǐng)》和《各國經(jīng)濟權(quán)利和義務(wù)》的一條原則。
3.國際公法、國際私法和國際經(jīng)濟法的調(diào)整對象
（1）國際公法的調(diào)整對象
國際公法的調(diào)整對象主要是，但并不限于國與國之間的政治、外交、軍事等關(guān)系。
（2）國際私法的調(diào)整對象
一般認(rèn)為，國際私法的調(diào)整對象就是具有國際因素的民商事法律關(guān)系，或稱國際民商事法律關(guān)系，或稱跨國民商事法律關(guān)系，或稱國際私法關(guān)系。
這樣的涉外民商事法律關(guān)系必須具備三個特征：
①．具有一個或一個以上的涉外因素。
具體表現(xiàn)為：其一，主體的一方或雙方是外國的自然人、法人，或者是無國籍人，或者是外國國家。其二，法律關(guān)系的客體具有社外因素。其三，民事關(guān)系的產(chǎn)生、變更或者消滅的事實發(fā)生在外國。
②．存在法律沖突。
法律沖突亦稱“法律抵觸”，是指兩個或兩個以上的不同法律同時調(diào)整一個相同的法律關(guān)系而在這些法律之間產(chǎn)生矛盾的現(xiàn)象。
③．這里的民商事關(guān)系是廣義的。
它不僅包括無權(quán)關(guān)系、債權(quán)關(guān)系、知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系婚姻家庭關(guān)系和繼承關(guān)系等，也包括公司關(guān)系、票據(jù)關(guān)系、海商法關(guān)系、保險法關(guān)系和破產(chǎn)法關(guān)系等。
對于國際私法調(diào)整對象的范圍在學(xué)術(shù)上歷來有爭論。普通法系國家的學(xué)者大都認(rèn)為，國際私法的范圍限于管轄權(quán)規(guī)范、沖突規(guī)范，以及承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決的規(guī)范。法國學(xué)者認(rèn)為，該范圍包括國籍規(guī)范、外國人的法律地位規(guī)范、法律適用規(guī)范、管轄權(quán)規(guī)范。德國、日本學(xué)者認(rèn)為，國際私法的范圍僅限于沖突規(guī)范，即只解決法律沖突問題。
（3）國際經(jīng)濟法的調(diào)整對象
國際經(jīng)濟法的調(diào)整對象既包括國際法上的經(jīng)濟關(guān)系，又包括國內(nèi)法上的涉外經(jīng)濟關(guān)系；既有公法的關(guān)系，又有司法的關(guān)系；既有橫向的關(guān)系，又有縱向的關(guān)系。其調(diào)整對象的范圍具體包括：
①．有關(guān)國際貨物貿(mào)易的法律規(guī)范和制度
②．有關(guān)國際服務(wù)貿(mào)易的法律制度和法律規(guī)范
③．有關(guān)國際投資的法律規(guī)范和制度
④．有關(guān)國際知識產(chǎn)權(quán)保護的法律規(guī)范和制度
E．有關(guān)國際貨幣與金融的法律規(guī)范和制度
⑤．有關(guān)國際稅收的法律規(guī)范和制度
⑥．有關(guān)國際經(jīng)濟組織的各種法律規(guī)范和制度
4.國際公法、國際私法和國際經(jīng)濟法的組成部分
國際公法、國際私法和國際經(jīng)濟法的組成部分與其調(diào)整領(lǐng)域大致一致，對于不同對象進(jìn)行調(diào)整的原則和規(guī)則構(gòu)成其不同的組成部分。
1.國際公法的組成部分
國際公法的組成部分主要包括海洋法、國際航空法、外層空間法、國際環(huán)境保護法、國際法、引渡庇護法、國際人權(quán)法、外交關(guān)系法、領(lǐng)事關(guān)系法、條約法、戰(zhàn)爭與武裝沖突法。
2.國際私法的組成部分
國際私法由以下部分組成：
①．外國人的民商事法律地位規(guī)范。
外國人的民事法律地位規(guī)范指規(guī)定外國人在內(nèi)過可以享有哪些民事權(quán)利、承擔(dān)那些民事義務(wù)以及在涉外民事活動中享有那些民事待遇的規(guī)范。它在羅馬法中的“萬民法”中就已出現(xiàn)，是國際私法產(chǎn)生的前提。
②．沖突規(guī)范。
又稱法律適用規(guī)范、法律選擇規(guī)范。這種規(guī)范是指某種涉外民商事法律關(guān)系應(yīng)適用何種法律的規(guī)范。沖突規(guī)范不進(jìn)食國際私法中最古老的規(guī)范，也是國際私法中最重要、最核心的規(guī)范。
③．國際統(tǒng)一實體私法規(guī)范。
國際統(tǒng)一實體規(guī)范是國際條約和國際慣例中具體規(guī)定涉外民事法律關(guān)系當(dāng)事人的實體權(quán)益與義務(wù)的規(guī)范。
④．國際民商事爭議解決規(guī)范。
國際民商事爭議解決規(guī)范是一種程序規(guī)范，該規(guī)范是指以過司法機關(guān)或仲裁機構(gòu)在審理涉外民商事案件時，轉(zhuǎn)蠻實用的程序規(guī)范。它的任務(wù)在于解決涉外民事糾紛中的司法沖突，特別是司法管轄權(quán)、域外送達(dá)司法文書、域外調(diào)查取證以及承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決、仲裁裁決等問題。
3.國際經(jīng)濟法的組成部分
作為一個相對獨立的綜合法律部門，國際經(jīng)濟法主要由以下各具體的法律部門或部分構(gòu)成：國際貿(mào)易法，國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓法，國際投資法，國際稅法，國際金融法，國際經(jīng)濟組織法，國際知識產(chǎn)權(quán)法，國際商事仲裁法，以及國際海事法的有關(guān)部分等。
這些法律又可以依其性質(zhì)分為兩大部分：
①．微觀的交易法。
國際經(jīng)濟法中的微觀交易法調(diào)整橫向的經(jīng)濟關(guān)系，就是平等主體之間的經(jīng)濟關(guān)系。當(dāng)事人之間地位平等，實行意思自治。
這類法律例如國際貨物貿(mào)易領(lǐng)域中的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》，《英國1893年貨物買賣法》，屬于私法或曰任意法。
②．宏觀經(jīng)濟管理法。
國際經(jīng)濟法中的宏觀經(jīng)濟管理法是政府對國際經(jīng)濟領(lǐng)域活動進(jìn)行管理與宏觀調(diào)控過程中形成的法律，法律關(guān)系主體之間的關(guān)系是管理者與被管理者的關(guān)系。也就是縱向的關(guān)系。當(dāng)事人之間的關(guān)系是不平等的，體現(xiàn)國家對國際經(jīng)濟經(jīng)濟活動的干預(yù)。
這類法律例如，貨物貿(mào)易領(lǐng)域中的世界貿(mào)易法律制度，各國國內(nèi)貿(mào)易管理法，它們是公法，是強制法。
【摘要】
一般而言，國際法是與國內(nèi)法相對的法律體系，由國際公法、國際私法和國際經(jīng)濟法三大分支所構(gòu)成。為深入剖析國際法的內(nèi)涵、外延及其體系構(gòu)成，本文首先對國際法體系的內(nèi)部構(gòu)成及其與國內(nèi)法體系之間的關(guān)系，在現(xiàn)有理論和實踐的基礎(chǔ)上，作出了必要而又扼要的梳理，然后詳細(xì)介紹了國際公法、國際私法和國際經(jīng)濟法的概念、基本原則、調(diào)整對象和組成部分，并以此為基礎(chǔ)，比較了三者之間的聯(lián)系和區(qū)別、分析與確定了其間的法律效力位階關(guān)系；最后，列舉了目前國際公法、國際私法、國際經(jīng)濟法領(lǐng)域的基本熱點問題，并一一做出簡要的法律評析。
關(guān)鍵詞國際法主體個人權(quán)利與義務(wù)
關(guān)于個人（包括自然人和法人1.）是否能過成為國際法上的主體，法學(xué)界對此爭論很大，甚至是相互對立的。不同的法學(xué)工作者和專家從不同的角度出發(fā)，所得到的結(jié)論也不相同。就本人的觀點認(rèn)為，個人由于其享有權(quán)利與承擔(dān)義務(wù)的授予性，不能直接的認(rèn)為是國際法上的主體。換言之，個人同其他國際法上的主體相比較而言，并不具有更充分的權(quán)利與義務(wù)成為國家法上的主體。
討論個人是否為國際法主體，首先要明確什么是構(gòu)成國際法主體的條件。對于確立國際法主體的定義和條件一直以來都沒有定論。“國際法的主體（也被稱為法律上的‘人’，具有‘人格’者）使之有能力（capacity）享有國際法上權(quán)利和承擔(dān)國際法上的義務(wù)，有能力進(jìn)行國際關(guān)系活動的實體。2.”有的學(xué)者在此基礎(chǔ)上認(rèn)為，國際法主體必須具備的條件是：（1）具有享受國際權(quán)利和承擔(dān)國際義務(wù)的能力；（2）具有參加國際關(guān)系活動的能力；（3）是“實體”3.。個人是否具有以上的條件也是判斷其是否是國家法的主體的一種依據(jù)。
一、個人就其本身的能力來講，并不具備國際法上的權(quán)利與義務(wù)。
國家作為國際法上的主體是毋庸置疑的。國際法上有比較確定的規(guī)定：“在法院得為訴當(dāng)事者，限于國家?！?.因此，作為具有獨立的國家，有其：“（1）固定的居民；（2）確定的領(lǐng)土；（3）政府；（4）與他國交往的能力?！?.這樣的一個實體，是具備了其他任何實體所不可能具有的內(nèi)容。第一次世界大戰(zhàn)后，只有國家才是主體的傳統(tǒng)定義稍微擴大到包括國際組織（指政府間），即使如此，它們具有的也是非常有限的權(quán)利。雖然，國際法主體的范圍從單純的國家主體，稍微的擴大到包括了了國際組織，但不意味著國際法主體的范圍就可以擴大到將個人納入其中。國際法制定目的主要是在全球范圍內(nèi)制定出統(tǒng)一的和諧的行為規(guī)則，使之在實施時可以保障世界的和平與發(fā)展，協(xié)調(diào)不同國家的不同利益，使之向共同的目標(biāo)發(fā)展，促進(jìn)人類的統(tǒng)一的和平與經(jīng)濟的發(fā)展。而個人在這樣的目的之中是不可能有能力去左右這樣大范圍的發(fā)展。就出現(xiàn)的很多個人的行為而產(chǎn)生的比較大的具有國際影響的行為，只能說是由于其本國的法律的授權(quán)才具有的能力。因此，國家和政府組織本身并不具有什么國際法上的權(quán)利，而是法律賦予的。就這一點來看，個人不適宜成為國際法上的主體。
二、個體不能與“實體”相比較
就個人觀點認(rèn)為，一個“實體”，應(yīng)該具有其固定的組織、機構(gòu)、人員以及可以進(jìn)行某些活動的團體。這一點上，這里最有爭議的不再是自然人，而是另一種形式的個人——跨國公司。跨國公司雖然作為一個全球性范圍內(nèi)的法人，其經(jīng)濟領(lǐng)域必然涉及到很多方面，甚至一次性的經(jīng)濟活動可以影響幾個國家和地區(qū)。即使其作用的廣泛性和關(guān)聯(lián)性很廣，但是，就其所享有的權(quán)利而言，不能和國家級其他的政府組織同日而語。國家和政府組織雖然作為國際法的主體，其行為的出發(fā)點和歸宿無非是為國家的利益而為?？鐕?，尤其是其中的“一人制”公司，其行為的出發(fā)點和目的多半為自身組織的利益。國際法的宗旨和目的是協(xié)調(diào)全球范圍內(nèi)的和平與發(fā)展，這一點可以看出法人作為國際法上的主體的理由是不夠充分的。除此之外還有幾點其他的原因可以說明個人不適合成為國際法主體：
（一）個人國際法主體地位會削弱國家對個人的控制。從以上的論述可知，就個人來講，本應(yīng)該不能具備過多的所謂的權(quán)利。承認(rèn)個人的國際法地位，意味著賦予了個人更多的權(quán)利，個人權(quán)利的擴大化，就有可能造成更多地因為其自己的利益而不免損害其他的國家或組織的利益的情況出現(xiàn)。
（二）個人國際法主體的承認(rèn)，會加重國際社會的某些負(fù)擔(dān)。有些學(xué)者認(rèn)為，將個人納入到國家法的主體的范圍內(nèi)，可以就某些問題節(jié)約時間和提高效率，例如戰(zhàn)犯、海盜問題的解決。但是，更多的人個人成為國家法主體后，一旦出現(xiàn)問題后，更多會帶來不必要的麻煩。因此，將個人的問題多用于國內(nèi)法的解決，必然會提高效率。
但是，現(xiàn)在個人被推向國際法庭的情況越來越多，其參加和接受國家法庭的審判是否就意味著已經(jīng)承認(rèn)了個人的國際法主體地位？我認(rèn)為，目前出現(xiàn)的情況不能把其作為對某個人的審判，而是個人背后所承載的更大主體的審判。作為影響國際上影響較大的案件，可以適當(dāng)?shù)脑趪曳ㄍド蠈δ硞€人的行為加以審判，但不宜過于頻繁。
總之，國家法主體范圍的確定，有利于國際法的制定、實施和執(zhí)行，有利于規(guī)范國際法活動，樹立國際法的威信。個人不適宜作國家法的主體也是有其相應(yīng)的道理的。
參考文獻(xiàn):
1.國際法上的法人特指跨國公司
2.英國學(xué)者布朗利著《國際公法原理》（第四版）
3.邵津主編《國際法》教材（第一版）第8頁
1.1全球共同利益原則
漁業(yè)資源是人類從海洋獲得的最主要的水產(chǎn)品，占人類捕撈的水產(chǎn)品的90%，也是海洋最主要的生物資源，與海洋生態(tài)環(huán)境甚至整個地球生態(tài)系統(tǒng)都有緊密聯(lián)系。對于漁業(yè)資源的國際法關(guān)注也早就突破了單純海洋法的范圍，國際環(huán)境法的視角的強化更強調(diào)對海洋漁業(yè)資源的養(yǎng)護。為實現(xiàn)漁業(yè)資源的可持續(xù)發(fā)展，人類活動應(yīng)恪守義務(wù)約束；且活動關(guān)注的中心也應(yīng)從人類利益轉(zhuǎn)向人類與生物共享的全球利益?？梢灶A(yù)見的將來，對漁業(yè)資源的國際法規(guī)制必定是更多地吸收國際環(huán)境法的先進(jìn)理念并通過具體的制度予以落實，這也意味著漁業(yè)資源國際法規(guī)制終將歸位于全球利益原則和義務(wù)重心。
1.2極限理論
漁業(yè)資源枯竭的現(xiàn)狀說明漁業(yè)資源的總存量是有限的，漁業(yè)資源的再生和自我更新能力也是有極限邊界的；人類的過度捕撈活動一旦超越了這一邊界就會產(chǎn)生漁業(yè)資源衰竭的問題。二十世紀(jì)80至90年代聯(lián)合國對公海“大型遠(yuǎn)洋流網(wǎng)捕魚”作業(yè)的系列決議就是漁業(yè)資源“極限”問題的實證。海洋資源分配所體現(xiàn)的基本精神義務(wù)，它為人們占有、開發(fā)海洋資源的行動設(shè)置限制，它要求各國占有、開發(fā)海洋資源的行動服從全球海洋資源持續(xù)利用的總體安排。作為最主要的海洋生物資源，要以有限的漁業(yè)資源滿足人類不斷增長的需求自然也應(yīng)服從這種以義務(wù)為重心的分配，而這種分配的義務(wù)重心則不僅要求漁業(yè)資源法律制度以限制人類行為為主，更重要的是為各項制度安排明確的義務(wù)主體并建立完整的責(zé)任體系。因此，對海洋漁業(yè)資源的國際法規(guī)制最終仍應(yīng)落實和以推進(jìn)國際合作國家責(zé)任為方向發(fā)展。全球共同利益原則和極限理論說明：一切作為人類共同財產(chǎn)的資源，其一定是將義務(wù)置于權(quán)利之上的，即將義務(wù)作為重心。且這種義務(wù)本身也是為了實現(xiàn)義務(wù)承擔(dān)者的長遠(yuǎn)利益。國際海洋漁業(yè)資源法律制度正應(yīng)以“全球共同利益原則”和義務(wù)重心的基本思想為指導(dǎo)原則，任何可能背離這兩點基本法理的嘗試都是危險的。實際上，國際漁業(yè)資源法律制度的發(fā)展已經(jīng)表明其義務(wù)重心，《公約》和后公約時代的各項制度都通過義務(wù)主體的安排，對漁業(yè)活動予以了越來越具體的限制，且越來越強調(diào)通過國際合作履行義務(wù)。
2專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)漁業(yè)資源管理
2.1專屬經(jīng)濟區(qū)的概念
所有的沿海國都享有一種領(lǐng)海權(quán)利，即沿海國有權(quán)把沿海捕魚權(quán)完全保留給本國國民，禁止或限制其他國家的國民在其管轄海域內(nèi)從事捕魚活動，這種權(quán)利被稱為漁業(yè)管轄權(quán)。二十世紀(jì)40年代起，以拉丁美洲沿海國家為首，提出了一種新的主張，在沿海二百海里海洋區(qū)域內(nèi)建立經(jīng)濟專屬區(qū)。自此，很多海洋國家開始紛紛效仿，專屬經(jīng)濟區(qū)的概念也就被提到各種海洋大會議題。根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》的規(guī)定，專屬經(jīng)濟區(qū)是領(lǐng)海以外并鄰接領(lǐng)海的一個實行特定法律制度的區(qū)域，該區(qū)域的最大寬度從測算領(lǐng)海寬度的基線起不應(yīng)超過200海里。
2.2專屬經(jīng)濟區(qū)的權(quán)利和義務(wù)
之所以要制定專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)漁業(yè)資源相關(guān)法律，其目的就是明確海洋漁業(yè)資源管理的主體，并規(guī)范沿海國在享受海洋權(quán)益的同時，承擔(dān)該海域的養(yǎng)護任務(wù)。沿海國享有是權(quán)利主要包括：①自行決定該海域內(nèi)海洋生物的可捕量，分為不同時期對海洋生物的可捕量控制，個別國家對海洋生物的可捕量控制，個別船只對海洋生物的可捕量控制；②限定其他國家對該海域的可捕量，因享有專屬經(jīng)濟區(qū)的沿海國有促進(jìn)該海域內(nèi)生物資源得到適度利用的義務(wù)，因此，在這個前提下，他們可以限定其他國家對該海域生物資源的利用；③其他國家的國民在共享海洋資源的同時，必須遵守沿海國的相關(guān)法律法規(guī)，這也是確保沿海國能確實有效的保護海洋資源可持續(xù)利用的前提。而沿海國同時也要承擔(dān)防止該海域內(nèi)漁業(yè)資源的過度開發(fā)，并承擔(dān)養(yǎng)護的義務(wù)。
3公海漁業(yè)資源管理
3.1公海漁業(yè)資源管理的歷程
格勞修斯在1609年的時候曾發(fā)表了《海洋自由論》，自此，一種“公海捕魚自由”的觀點逐漸被大家追捧。而隨著沿海國對海洋漁業(yè)資源的捍衛(wèi)以及海上霸權(quán)的爭奪，以及后來《公約》的形成，開始對“公海捕魚自由”進(jìn)行限制，許多國家紛紛加入了該《公約》，公海捕魚的限制逐漸被廣大沿海國所接收。根據(jù)《公約》的規(guī)定，所有的締約國均有義務(wù)要求本國國民或自行，或與其他國家合作采取養(yǎng)護公海生物資源的必要措施。事實證明，不管是漁業(yè)資源的有效開發(fā)利用，還是漁業(yè)資源的養(yǎng)護與管理都離不開國際間的合作。同時，國際間的合作也是彌補海域劃界所導(dǎo)致的管轄權(quán)爭議，銜接各海域漁業(yè)制度的有效方式。除了《公約》對各個國家規(guī)定的義務(wù)外，《促進(jìn)公海漁船遵守國際養(yǎng)護與管理措施的協(xié)定》也規(guī)定了公海漁業(yè)信息的交流與合作制度，這在很大程度便利了國家間在公海信息的廣泛交流?！蹲袷貐f(xié)定》強調(diào)船旗國之間應(yīng)互相交流有關(guān)漁船的資料，以協(xié)助彼此查明懸掛其旗幟、從事有損國際保護和管理措施的違法漁船。另外，《遵守協(xié)定》還設(shè)定了締約國間通過糧農(nóng)組織開展的合作。
3.220世紀(jì)90年代早期開始出現(xiàn)的船舶改掛旗幟現(xiàn)象，成為對漁業(yè)管理措施最具破壞力的因素之一，引起了全球的關(guān)注。
所謂的船舶改掛旗幟，是指船舶撤銷其在一個國家的注冊后又在另一個國家重新注冊，其通常是為了達(dá)到降低運行成本和優(yōu)惠的繳稅條件等經(jīng)濟目的，從而規(guī)避區(qū)域性漁業(yè)管理組織規(guī)則的約束。漁船改掛船旗規(guī)避管理措施的行為，不僅嚴(yán)重危及了區(qū)域性漁業(yè)組織的管理主體地位，還直接影響了國際社會和區(qū)域性漁業(yè)管理組織所采取的養(yǎng)護和管理漁業(yè)資源措施的效果。針對公海漁船改掛船旗，一系列國際法律文件都試圖以強化船旗國義務(wù)為問題解決的突破口。
4洄游魚類種群資源管理
針對洄游魚類種群，國際法首先突出對此類魚類種群的特殊關(guān)注，在進(jìn)一步分類的基礎(chǔ)上，就不同特點的洄游魚類予以不同的制度規(guī)制，并特別強調(diào)國際合作，突出區(qū)域性漁業(yè)組織的主體地位，此外，針對洄游魚類嚴(yán)峻的生存狀態(tài)，引入預(yù)警原則。預(yù)警原則的基本概念最早出現(xiàn)于1992年6月通過的《里約宣言》，“為了保護環(huán)境，各國應(yīng)根據(jù)資金的能力廣泛適用預(yù)警方法。如果存在嚴(yán)重不可逆轉(zhuǎn)的損害，缺少完全的科學(xué)確定性的危險不應(yīng)當(dāng)作為拖延采取代價昂貴的措施防止環(huán)境損害的借口。”《公約》主要強調(diào)國際合作義務(wù)，以期各國間通過協(xié)商或通過國際組織實現(xiàn)漁業(yè)養(yǎng)護與管理的協(xié)調(diào)與配合。但是實踐中各國立場沖突使得存在對《公約》條款解讀的不一致，同時沿海國管轄權(quán)的明顯擴張意圖共同導(dǎo)致對這兩種魚類保護的不力。鑒于國際法沒有高于國家的統(tǒng)一的執(zhí)行機構(gòu)，洄游魚類種群漁業(yè)資源的國際法規(guī)制的執(zhí)行主體仍要落實到各國。國際海洋漁業(yè)資源制度的執(zhí)行一方面需要國家的對執(zhí)行規(guī)定的遵守；另一方面，也需要國家就規(guī)定執(zhí)行應(yīng)具備的相應(yīng)能力。但是，國家的執(zhí)行意愿與執(zhí)行能力往往難以平衡。
5結(jié)語
［論文內(nèi)容摘要］在聯(lián)合國的和序言及相關(guān)的條款中尊重人權(quán)雖有多處提起，但未成為基本原則的范圍，同時國際社會對人權(quán)的理解存有爭議，尊重人權(quán)一直未被認(rèn)可為國際社會公認(rèn)的基本原則。但隨著國際法的變遷以及人權(quán)事業(yè)的不斷演進(jìn)，尊重人權(quán)正在漸漸上升為國際法的基本原則。本文主要從尊重人權(quán)原則的內(nèi)涵以及中國判斷國際法基本原則的標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，論述尊重人權(quán)原則與互不干涉內(nèi)政原則、國家原則的關(guān)系。
聯(lián)合國人權(quán)理事會已正式接管原聯(lián)合國人權(quán)委員會的全部權(quán)力和整套班子，并擔(dān)負(fù)起后者的所有職能和責(zé)任。人們希望人權(quán)理事會有效地履行職責(zé)，鼓舞全球范圍內(nèi)通過保護人權(quán)和自由去創(chuàng)造美好的和諧世界。
一、尊重人權(quán)原則的基本內(nèi)涵
“人權(quán)”是一個含義豐富多變的概念。卡塞茨認(rèn)為國家在保護人權(quán)方面應(yīng)當(dāng)主張“不踐踏或不侵害”①，我認(rèn)為此認(rèn)識有其可取處當(dāng)然也有弊端，他認(rèn)識的局限性注定尊重人權(quán)原則只能是一種國家社會成員之間最低限度的一致，同時忽略了“人權(quán)”概念的普遍性。
所謂人權(quán)，是指在一定的社會歷史條件下每個人按其本質(zhì)和尊嚴(yán)享有或應(yīng)該享有的基本權(quán)利。就其完整的意義而言，是人人自由、平等地生存和發(fā)展的權(quán)利，或說是人人基于生存和發(fā)展所必需的自由、平等權(quán)利。從語詞上看，人權(quán)由人（human）和權(quán)利（rights）兩要素組成。據(jù)此，可以認(rèn)為人權(quán)即人之所以為人所應(yīng)享有的權(quán)利。這種權(quán)利的存在根據(jù)并不在于法律的賦予，它先于法律而存在，法律并不創(chuàng)造人權(quán)而只是表述人權(quán)。可見，人權(quán)包含兩個層次：一是權(quán)利，二是強調(diào)對人性的尊重和對人的終極關(guān)懷，所以“人權(quán)概念是由權(quán)利和人道這兩個概念構(gòu)成的，它是這兩者的融合”②?！白鹬亍币髧也坏梅恋K個人行使權(quán)利或不為侵犯特定權(quán)利的行為，除此之外，國家還應(yīng)積極的保護和促進(jìn)人權(quán)發(fā)展。
值得強調(diào)的是人權(quán)與基本人權(quán)是兩個既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念?！叭藱?quán)是普遍的、不可分的、相互依賴相互聯(lián)系的，人權(quán)包括基本人權(quán)”③，目前國際社會的大多數(shù)規(guī)定一般針對的是基本人權(quán)普遍性的保護。具體到國際法中尊重基本人權(quán)是尊重人權(quán)原則的核心。
尊重人權(quán)要求國際主體在國際社會和國際關(guān)系的實踐中應(yīng)立足于人權(quán)的普遍性觀念，積極履行尊重、促進(jìn)和保護人權(quán)的國際法律義務(wù)。
二、中國當(dāng)代人權(quán)觀念的發(fā)展
中國政府和人民從自己的歷史和國情出發(fā)，根據(jù)的基本原理和長時期革命和建設(shè)的實踐經(jīng)驗，在積極參與國際人權(quán)領(lǐng)域中的活動和對外人權(quán)斗爭中，將人權(quán)的普遍性與中國歷史、文化和現(xiàn)實的特殊性結(jié)合起來，形成了具有中國特色的社會主義人權(quán)觀。主要包括以下幾方面：（1）人權(quán)普遍性的原則必須同各國國情相結(jié)合。一是指人權(quán)主體的普遍性，即人權(quán)是一切人，不分種族、膚色、性別、、政治地位等，都應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。從國際上說，則是所有民族和國家都應(yīng)當(dāng)享有的自由和平等權(quán)利。二是指人權(quán)原則和人權(quán)內(nèi)容的普遍性。（2）生存權(quán)和發(fā)展權(quán)是首要人權(quán)。（3）人權(quán)不僅包括公民政治權(quán)利，而且包括經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利；不僅包括個人人權(quán)，還包括集體權(quán)。（4）人權(quán)在本質(zhì)上是一國范圍內(nèi)的問題。（5）評價一國的人權(quán)狀況不能割斷歷史，脫離國情。（6）人權(quán)是權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一，是我國人權(quán)觀的基本原則之一。（7）穩(wěn)定是實現(xiàn)人權(quán)的前提，發(fā)展是實現(xiàn)人權(quán)的關(guān)鍵，法治是實現(xiàn)人權(quán)的保障。（8）對話與合作是促進(jìn)國際人權(quán)發(fā)展的唯一途徑，我們主張在平等和相互尊重的基礎(chǔ)上開展人權(quán)領(lǐng)域的對話和合作。
現(xiàn)在，世界新舊格局正處于轉(zhuǎn)換之中，世界更加動蕩不定。霸權(quán)主義和強權(quán)政治仍在繼續(xù)，危及世界的和平與發(fā)展。利用人權(quán)干涉別國內(nèi)政和推行強權(quán)外交，阻礙了人權(quán)和基本自由的實現(xiàn)。面對這樣的國際形勢，中國愿意同國際社會一道，為建立一個公正、合理的國際關(guān)系新秩序，實現(xiàn)聯(lián)合國維護和促進(jìn)人權(quán)與基本自由的宗旨，繼續(xù)做出不懈的努力。
三、尊重人權(quán)應(yīng)當(dāng)是國際法的基本原則之一
首先，國際社會公認(rèn)針對的是國際法的主體，現(xiàn)在世界上幾乎所有的國家都參加了國際人權(quán)公約，沒有任何一個國家在公開的場合否認(rèn)尊重國際人權(quán)的法律義務(wù)。
其次，具有普遍約束力針對的是國際法的適用對象，即國際法的基本原則一經(jīng)確立就對所有的國際法主體都具有約束力④。這種全球性和區(qū)域性的公約，一般性和專門性公約的交織，以及有關(guān)人權(quán)的強行法規(guī)則和國際習(xí)慣法的存在加之尊重人權(quán)在國內(nèi)法的法律地位都足以證明尊重人權(quán)原則在國際法中具有普遍的約束力。
再次，尊重人權(quán)原則區(qū)別與具體規(guī)則的標(biāo)準(zhǔn)是：尊重人權(quán)原則貫穿于整個國際法體系，并對國際法的各部門法律制度都產(chǎn)生一定的影響。具體規(guī)則有其適用的具體環(huán)境條件，國際法的基本原則則適用于國際社會的各個領(lǐng)域，當(dāng)然這里的一切并不是指該原則毫不例外的適用于國際法的每一個具體部門，而是指國際法的絕大多數(shù)領(lǐng)域。最后，尊重人權(quán)與其他原則一樣由于本身缺乏法律上的可執(zhí)行性，其具體實施還得依賴具體的規(guī)則，各種專門性和一般性的國際人權(quán)條約互為補充互相促進(jìn)。尊重人權(quán)構(gòu)成國際法體系的基礎(chǔ)。
四、尊重人權(quán)基本原則與互不干涉內(nèi)政原則、國家原則的關(guān)系
人權(quán)與之間存在著內(nèi)在的統(tǒng)一性和同一性。在當(dāng)代的國際人權(quán)保護制度中，人權(quán)與也是并存的，而且都擁有應(yīng)有的地位，共同為著世界和平和正常的國際秩序，為增進(jìn)人權(quán)的正義事業(yè)發(fā)揮著積極作用。尊重人權(quán)是國際人權(quán)保護制度的宗旨和目的，也是它的一項基本原則但并不是唯一的原則。國家原則、互不干涉內(nèi)政原則等其他國際法基本原則與這一原則共同構(gòu)成國際人權(quán)保護制度的基礎(chǔ)，所有這些原則并行不悖。這在聯(lián)合國中有明確無誤的宣示，該在將尊重人權(quán)確定為聯(lián)合國的三大宗旨之一和原則的同時，還明確規(guī)定，聯(lián)合國及其會員國在實現(xiàn)其宗旨時應(yīng)遵行一系列國際法原則，其中首要原則就是國家平等原則，以及由這一原則引申出來的不干涉別國內(nèi)政原則、和平解決國際爭端原則等。按照這一規(guī)定，把人權(quán)與對立起來，認(rèn)為為了保護人權(quán)就必定要限制和取消的言論和行動是違反聯(lián)合國和一般國際法的，在國際上促進(jìn)和保護人權(quán)，應(yīng)當(dāng)尊重有關(guān)國家的，而不應(yīng)當(dāng)侵犯它們的。
由于聯(lián)合國的規(guī)定，人權(quán)已不再純屬國內(nèi)管轄事項，而成為國際社會關(guān)注的事項了，但是其法律根據(jù)何在哪？外國使節(jié)在駐在國享有什么待遇，歷來是國際社會所關(guān)注的事項，因此，在國際上還形成了有關(guān)外交使節(jié)地位的習(xí)慣國際法和條約國際法。然而，這一情況并沒有影響它作為國內(nèi)管轄事項的性質(zhì)。今天，國際人權(quán)法在總體上仍是把人權(quán)作為本質(zhì)上屬于國內(nèi)管轄事項對待的，對它適用不干涉內(nèi)政原則。我們在聯(lián)合國通過的許多國際人權(quán)文書中可以很清楚地看到這一點。在我們說人權(quán)本質(zhì)上屬于國內(nèi)管轄事項，一國沒有權(quán)利任意干涉他國人權(quán)事務(wù)的時候，并不意味著在任何情況下一國侵犯人權(quán)的行為都可以不受國際社會的干預(yù)。
在討論人權(quán)與的關(guān)系問題時，我們不能不考慮到大國與小國，強國與弱國，發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家事實上是處于不平等地位的。有力量借口人權(quán)問題對別國國內(nèi)事務(wù)進(jìn)行干涉并將這一干涉付諸行動的，只有大國、強國和發(fā)達(dá)國家；小國、弱國和發(fā)展中國家不僅沒有可能去干涉比它強大的國家的人權(quán)事務(wù)，甚至對于后者的非法干涉都無法抗拒。在這現(xiàn)實面前，干涉只能是大國和強國的特權(quán)，是強權(quán)政治和霸權(quán)主義。廣大發(fā)展中國家之所以堅決反對借口人權(quán)問題干涉別國內(nèi)政，還有一個重要原因，這就是這些國家有著長期遭受外國統(tǒng)治、喪失的悲慘歷史，它們深深懂得與獨立的彌足珍貴。那種主張在人權(quán)問題上可以干涉別國內(nèi)政的觀點在一個側(cè)面反映了一些西方國家想把發(fā)展中國家置于自己的影響和控制之下的政策。這種政策，對于世界和平和正常的國際秩序，對于促進(jìn)人權(quán)的尊重這一崇高目標(biāo)都是極其有害的。
注釋：
①AntonioCasscsc,IntemationalLaw,OxfordUniversityPress,2001,p104.
②夏勇：《人權(quán)概念的起源》第4頁，中國政法大學(xué)出版社1992年版。
堅守傳統(tǒng)國際法主體范疇的學(xué)者，通常難以接受個人在國際公法中與國家地位的比肩。這些傳統(tǒng)準(zhǔn)則的捍衛(wèi)者，并非都狹隘地排除國家之外的一切可能；他們也可能表達(dá)出對國際聯(lián)盟、自治殖民地甚至教皇為主體的承認(rèn)或支持，卻往往對個人地位的提升仍不留余地的抵制。如，上文提及的熊氏所編國際法書，以國家為唯一主體的觀念便直接映射到對個人的排斥中來。其比較國家與個人后認(rèn)為：“個人為國際法上之目的，非為主體。國家固為個人利益，互結(jié)各種之國際關(guān)系。個人因之得利益者。乃因國際法之反射作用，從其所屬國而附與之也?！北M管“英美學(xué)派”與“大陸學(xué)派”的相左見解都在其后得以列舉，著者卻以“海賊”、“黑奴”、“通商航海自由”等例的逐一批駁表示出對否定個人地位的“大陸學(xué)派”的贊同。因而，依此書之見，“學(xué)者有以個人為國際法上主體者，誤也。”譚焯宏則從國家元首及外交代表入手論證個人為國際法主體之不適格：“……殊不知元首、公使及其他國家代表與國民等能享受此權(quán)利者，因其國家對于國際法所生之權(quán)利，非其個人對于國際法當(dāng)然所生之權(quán)利也。故一私人決不能直接享有國際法之權(quán)利，所以不能為國際法權(quán)利義務(wù)之主體?！编嵄笠卜质觥爸辛啊?、“東印度公司”、“非洲國際協(xié)會”等例為證，明確其立場為：“學(xué)者或以個人公司外交官等為國際法之權(quán)利義務(wù)主體者，誤也。個人止為國內(nèi)法上之權(quán)利義務(wù)主體，決非國際法上之權(quán)利義務(wù)主體?！睆埖佬懈呛唵蚊髁说貙€人歸為其“國際公法的主體”編的第四章“不具有國際人格者”一節(jié)中，并未留存后續(xù)探討的空間。吳頌皋為力證其所認(rèn)可的國際法人只有國家，在其論文中如是分析個人的國際法地位：“須知人與物相同，皆系國際公法上之客體，而非主體，則個人不能在國際公法，享受權(quán)利與負(fù)擔(dān)義務(wù)，自為理論為當(dāng)然。……需知個人在此方面所享受之權(quán)利，只是一種空泛的人權(quán)?！趪H的實在法上，并不受到何種切實的保障?！瓏H公法上之權(quán)利，個人既非確然享受，各種義務(wù)他又不能負(fù)擔(dān)，則把個人看做同國家一樣的具有國際人格，當(dāng)然是錯誤的?！?/p>
二、感召于外的松動立場
然而，國際新情勢的客觀存在與歐美國際法學(xué)界對個人主體的大力推崇仍然牽引了大部分中國學(xué)者的目光。一些近代中國的研究者們一方面仍堅信國際法是國家關(guān)系的界域，另一方面卻也開始放下些許對個人地位上升的戒備，于猶疑與猜度中，試圖以一種折衷的表達(dá)來完成對個人地位的確定。如，盛沛東對個人主體資格的排斥本似頗為決絕，提出“個人不得為國際法權(quán)利義務(wù)之主體，在現(xiàn)行國際公法之原則上，毫無疑義”，又稱“私人不得為國際法之主體，其理甚顯，……”。但在其對個人“應(yīng)有之法權(quán)”的討論中，卻又肯定個人權(quán)利仍可能具有“國際性質(zhì)”。盛沛東認(rèn)為，個人權(quán)利“一為人為法權(quán)”，“一為天賦法權(quán)”。前者“即民事與政事之權(quán)”，“系由各國國內(nèi)法規(guī)定”；而后者則為“生而有之固有法權(quán)”，屬“國際性質(zhì)”，包括“個人不可侵犯及自由之權(quán)”、“個人徒居他國之權(quán)即移民之權(quán)”、“改換國籍之權(quán)”、“各國對于在外僑民之權(quán)利與義務(wù)”、“各國對于境內(nèi)外國人之權(quán)利與義務(wù)”、“引渡罪犯”等五項內(nèi)容。因此，盛沛東雖未對個人地位的先前結(jié)論，仍堅持“在現(xiàn)行國際公法之原則，個人在國際公法上尚未認(rèn)為有法人格也”，卻也對其主體資格的獲取有所期待與展望，推測“至將來國際公法逐漸發(fā)展，或認(rèn)個人為國際公法之權(quán)利主體，將國家與個人間之紛爭付諸國際仲裁裁判所”的情形出現(xiàn)，也“未可逆料”。韓桂琴同樣通過條件和范圍的設(shè)置委婉地表示對個人主體地位的認(rèn)可。以原則與例外來描述個人在國際法中的狀況正代表著當(dāng)時學(xué)界的一種普遍心態(tài)。韓桂琴認(rèn)為，“國際法和個人，在原則上，居于間接的關(guān)系；不過在例外的場合，居于直接的關(guān)系?！被谄鋵Α笆軇又黧w”的界定，個人雖“不能實行外交交涉及參加條約之締結(jié)”，卻可以“依據(jù)締結(jié)的條約而享受權(quán)利義務(wù)”。其權(quán)利包括：“外交特權(quán)”、“條約上之權(quán)利”、“國際訴訟權(quán)”；義務(wù)則表現(xiàn)為“海賊行為”、“破封鎖、運輸戰(zhàn)時禁制品及實行軍事的援助”、“條約上的義務(wù)”。因此，“個人在原則上不是國際法的主體。不直接具有國際法上之權(quán)利義務(wù)。但不是完全不具有；在狹隘的范圍內(nèi)，是具有的。在那種范圍內(nèi)，是國際法主體?！敝撩駠┠?，崔書琴也承認(rèn)，“國際法雖系國與國間的法律，但牽涉?zhèn)€人（自然人）的時候是很多的”。但這一“最近的發(fā)展”，在他看來，只是帶來對傳統(tǒng)說法“修正的必要”，卻并不意味個人主體地位的穩(wěn)固，因為“個人在國際法上的地位”只是“可能更加重要”，也主要在人權(quán)及人道主義保護方面才有這種松動的需要。大多數(shù)中國學(xué)者對個人主體地位的最初認(rèn)可都源于歐洲國際法新理論的傳播與滲透，尤其是對英國學(xué)派新觀點的接受。
正如邱培豪盡管更認(rèn)同“惟國家”“可為國際法之主體”的“歐洲大陸學(xué)者”的主張，也仍將與之相反的“英國學(xué)者”的主張列于著作中予閱者參詳；所謂“除國家得為國際法之主體外，凡公使會社及個人，均得為國際法之主體”，這正是對個人國際法主體資格的明確支持。劉獨峰更是個人主體資格的堅定支持者。他批駁“只承認(rèn)國家為國際法的主體，個人不過是國際法的客體”的舊觀點，“顯然是不合實際的”；在他看來，國際關(guān)系的和諧與國際法的成就不僅源于各國家的努力，更是“基于全世界人民共同之要求”。因此，他指出，“在今日國際情形看來，個人不但不是國際法的客體，反之，卻站在主體的主要地位?！敝芫曇泊罅ν瞥鐚W美國際法學(xué)個人主體新理論的學(xué)習(xí)和接受。他提出，關(guān)于主體問題，惟“亞洲學(xué)者，多持惟有國家并無個人之見解”，而“在歐美二洲，此問題早已公認(rèn)應(yīng)與加入矣”。個人成為國際法主體的必要，一則是為個人與外交往的前提，“與他人交涉關(guān)系，必須有個人之自由及所需之資格能力。不寧惟是，……即在國際社會中，亦有相當(dāng)之關(guān)系焉”；一則出于對個人權(quán)益的保護，“國際交涉中須保護個人之精神，身體、及智識，宗教等方面之獨立，已早成為國際慣例矣”；再一則緣于社會發(fā)展趨勢的必然，“就個人之人格身價而論，就國際法以人類進(jìn)化為其原則而論，應(yīng)將個人視為國際法中之主體也”。個人也有其得為國際法主體的理論依據(jù)。國家的權(quán)義范圍并非成立國際法主體的必備要件，個人為主體的權(quán)能也不必與國家的權(quán)能一一對照，所謂“國家自有國家之資格身價，個人亦自有個人之資格身價”；即便“既無訂結(jié)條約之能力，又無負(fù)擔(dān)國際義務(wù)之資格”，也不足以否定個人于國際法的主體資格。因而，盡管列為主體的個人“國際權(quán)利義務(wù)”范圍較小，并不能“攝行國家所有之權(quán)利義務(wù)”，“實有要求尊崇并享用以人類本性為其根據(jù)之法權(quán)。是故……，應(yīng)將個人視為國際法權(quán)之主體”。這一點在國際實踐中也已多有證明，如國際聯(lián)盟公約中的規(guī)定、“抵制外貨或與外人斷絕往還”舉動，都是“個人應(yīng)為并能為國際法人之新例”。是故，周緯定論，“個人應(yīng)為國際公法中之主體即人一事，在今日已毫無疑義可言矣”，并積極建議“研究并發(fā)達(dá)國際法之各種科學(xué)社會，亦早規(guī)劃個人應(yīng)有之各種國際法權(quán)昌明而光大之?！?/p>
三、漸化于內(nèi)的本土認(rèn)同
在上述以專著中相關(guān)章節(jié)作一般性論述之外，民國學(xué)人漸有圍繞個人主體地位問題所展開的極具針對性的專門研究，而這種以較大篇幅進(jìn)行的專題討論通常也都是個人主體資格的支持者們?yōu)榇蚱婆f有主體條框、謀奪個人主體地位的宣傳陣地。1928年，化一《國際法上個人之地位》，載于《法學(xué)新報》第36期、第37期；1931年，任濤以相同題目撰寫論文，發(fā)表于1931年第36卷《清華周刊》；1933年，武漢大學(xué)《社會科學(xué)季刊》第3卷第4期到第4卷第1期也分兩期連載周鯁生論文《個人在國際法上之地位》，隨后在其專著《國際公法之新發(fā)展》中，周鯁生再次將個人國際法地位的上升作為代表著新趨勢的最為重要的內(nèi)容之一予以詳述。任濤在其論說中言之鑿鑿，視個人的主體地位的確立為理所當(dāng)然，似不屑于對舊學(xué)說再說加指斥，只將個人地位的上升看作國際法實踐顯而易見的事實。任濤認(rèn)為，國家是個人取得國際法主體資格的最大障礙，正是“學(xué)說發(fā)達(dá)”，使得個人被歸屬“國家萬能之。于是國際法始于國際關(guān)系中僅承認(rèn)國家，而個人之地位于是消失”。但這一立場在現(xiàn)時代已經(jīng)不值一提?！笆攀兰o(jì)中葉遂有遭猛烈之攻擊”，“顧此種觀念過于勉強，不適于實際”；盡管持舊說之學(xué)者“不承認(rèn)個人利益對于國際法之應(yīng)用有任何直接之權(quán)利”，“惟此種反對究不能發(fā)生效力”，因此，“從法律之觀點而謂個人離國家則在國際關(guān)系中無地位之學(xué)說實難繼續(xù)維持”。
從國際關(guān)系的現(xiàn)狀考察，任濤既吸取西方學(xué)者的理論成果，也引據(jù)歐美國家的司法實踐。如，引Kaufmann之觀點，提出“在國家之關(guān)系外，更有個人的國際生活”，“國際法所節(jié)制者不只國家之權(quán)利義務(wù)，并及于諸國人民間相互之權(quán)利及義務(wù)”；又列舉“有數(shù)大國之國內(nèi)法庭，如美，德，常承認(rèn)個人權(quán)利可直接由生”，“更進(jìn)而主張在復(fù)雜之國際生活中，國家活動之外，尚有許多非國家之個人私的國際社會活動，亦往往使完全成為國際法之規(guī)則之發(fā)生。”任濤認(rèn)為，國際法已有了關(guān)于個人的“消極的與積極的法規(guī)”，“前者之目的在保護或禁止某種活動，后者之目的在予個人以直接訴諸國際組織之方法，以保護其合法的利益，而不需國家之媒介”。分別詳述之，則“消極法規(guī)之目的為確立對于身命，自由，健康，家庭，智識與道德之發(fā)展之保護與尊重，不論被保護者國籍若何，既一體待遇，……蓋在今茲狀況之下，此種法規(guī)不能不同國家之媒而應(yīng)用，實際則直接轄及個人”；而“積極的法規(guī)最顯著者莫如賦利害關(guān)系之個人以申訴于國聯(lián)之權(quán)，如在少數(shù)民族，及一國違反消極的法規(guī)而損害個人的利害時之情形”。配合世界情勢的發(fā)展，贊同個人主體地位的學(xué)說也走向兩派；相對于在“國際法之新傾向”與“認(rèn)國家為國際法唯一主體之舊觀念”之間尋求折衷，而“承認(rèn)個人在國家以外有相當(dāng)之地位”，論者更偏向于激進(jìn)的另一做派，“認(rèn)個人為一切法律之真正目的，而應(yīng)將其置于主體之最先，以使國際法成為民主的”。在其看來，這一說法的“理由充分完善”，“符合社會團體之進(jìn)化，現(xiàn)代國家觀念，及國際法之實質(zhì)及目的”。所謂“符合社會團體之進(jìn)化”，是看到“人類所生活活動之范圍日趨擴張”，以國聯(lián)的出現(xiàn)為證，“國家已開始入于自相聯(lián)合而成世界社會之途”。盡管“現(xiàn)在世界社會方在開始建設(shè)中，因環(huán)境之需要，人類關(guān)系在原則上當(dāng)仍續(xù)以國家之媒介”，但“俟全體人類社會團體造成，人類關(guān)系始非國際的，而為直接的，不需國家之媒介”，且隨“時代之演進(jìn)，今日視為例外者他日將成為原則”。論者甚至由此對國家與國際法進(jìn)行了重新界定，提出“國家不過其中之人之關(guān)系系統(tǒng)而已”，“國際法不過為管轄屬于各國家團體之人之關(guān)系法規(guī)之總稱也”。所謂符合“國際法之實質(zhì)及目的”，則仍是出于對國際人權(quán)保護相關(guān)內(nèi)容的觀察。論者判斷，“因個人無防衛(wèi)之方法于是有以為個人在國際法律生命中無地位，其利益僅由國家之干涉而國際化，此種意見實屬錯誤”；“個人當(dāng)予以保護其合法利益之方法，而政府，或國際機關(guān)，則應(yīng)有保護國際社會一般利益必需之權(quán)力，以對抗個人之不法行為”。此處所指個人自保途徑，則主要指個人在國際司法機構(gòu)訴權(quán)的擁有。論者對常設(shè)國際法院規(guī)約將個人申訴權(quán)排斥于外極為失望，并就法學(xué)家委員會的三項反對理由逐一批駁。不過，確立個人主體地位在當(dāng)下面臨的巨大阻力仍是不爭事實，任濤也承認(rèn)“國際法現(xiàn)處于過渡期中，今雖不完全為國際間之法律，然亦未成個人間之法律”；不過，他對個人為主體“漸占優(yōu)勢而終將完全勝利”充滿信心，斷言“俟一切人民間之關(guān)系失去國際的性質(zhì)而成為世界的”，國際法終“克成為個人間之法律”。周鯁生在論文《個人在國際法上之地位》中的觀點，與其論著《國際公法之新發(fā)展》如出一轍，同樣致力于為個人國際法主體資格正名。他認(rèn)為，“個人在國際法上之地位”的變動是“根本”性，個人獨立于國家而“直接享受國際法的利益”、“受國際法的拘束”已為“新派公法學(xué)家”所肯定。
就實踐而言，“在國際生活上，確有許多特殊場合，有直接適用國際法于個人的可能”，如“適用于個人的法規(guī)”至少可有兩種：其一“以保護或禁止個人的有些活動為目的”，其二“在予個人直接訴諸國際機關(guān)以擁護自己的利益的機會”。就理論而言，他同樣接觸到支持個人主體地位兩派學(xué)說。折衷派仍是“調(diào)和傳習(xí)的觀念與現(xiàn)代的趨勢”為目標(biāo)，以國家為“常規(guī)的主體”，個人為“例外的資格”；“急進(jìn)”派則“將個人置于國際主體的第一位”，“認(rèn)為一切法律，最后的目的是個人”。與任濤不同的是，盡管這一傾向已經(jīng)“表現(xiàn)于各國學(xué)者個人的著述，并且形諸國際法學(xué)會的決議”，周鯁生仍更為認(rèn)同折衷派的調(diào)和觀，“急進(jìn)”派之意見還是太過極端。相比于同時期其他有關(guān)個人主體地位的研究，周鯁生的論說頗具亮點。亮點之一在于對舊有國際法主體范疇的不當(dāng)有充分而符合學(xué)理邏輯的分析。不同于任濤對傳統(tǒng)學(xué)說理所當(dāng)然般的摒棄，周鯁生在力證新興趨勢之前就“傳習(xí)國際法”理論展開了極有說服力的辨析。他認(rèn)為，否認(rèn)個人地位的傳統(tǒng)學(xué)說“自有它的理論的及事實的基礎(chǔ)”。首先，國際法的定義束縛了國家以外主體的可能空間，“在以國家行為為對象之國際法中，個人自無獨立的法律的地位不能具有國際的權(quán)利義務(wù)”。但現(xiàn)在這一定義的正確性已經(jīng)受到質(zhì)疑，傳統(tǒng)學(xué)說的這一理論根基當(dāng)然也就遭遇打擊。這正是前述任濤在論證個人主體時改造“國家”及“國際法”定義的原因所在。其次，觀念“助長”了“國家唯一主體說，而抹殺個人的地位”。但“絕對無限”的時代已經(jīng)過去，“觀念今日正遭受各方面根本的抨擊”。新派學(xué)者重新定義“國家意志”正是觀演變的反映。最后，客觀而言，國際關(guān)系的現(xiàn)實確已從“限于國家與國家”之間，轉(zhuǎn)變到為個人的參與留下余地。亮點之二在于著者觀察到了“傳習(xí)的學(xué)說”與“急進(jìn)”派共同問題之所在。對于“急進(jìn)”派的極端一面，周鯁生有著清醒的認(rèn)識。在理論上，“新學(xué)說是不是比較舊學(xué)說”更能代表“現(xiàn)實的國際法”實“大有疑問”。國家在法律上畢竟不是“一種虛擬的觀念”，而是“一個法律的事實。如果國際法“尚未能根本國家法人觀念，則依國家不能有人格意志的理由而絕對不論它為國際法主體，理論上便根本不能成立?！蓖瑫r，“新學(xué)說在實用上的困難亦很顯而易見”。無論是從國際法律責(zé)任的承擔(dān)還是條約的繼承考慮，這一做法“不但不合現(xiàn)實的國際關(guān)系的事狀，而且可以引致極不容承認(rèn)的結(jié)果”。急進(jìn)的新派學(xué)說其實與“傳習(xí)的學(xué)說”有“共同的弱點”，即“方法的錯誤”：“它們雖各自命為基于國際現(xiàn)實生活的觀察，而其實則都是一種成見的演繹”。兩者都預(yù)設(shè)了一個狹隘的前提，前者前提為“國際法為規(guī)律國家行為的規(guī)則”，后者前提為“一切法律的規(guī)則”，“最后都是施行于個人”，從而雙雙推導(dǎo)到錯誤的邏輯結(jié)論。因此，著者以為，即使是從研究方法而論，也是“折中派的意見比較近于真理”。亮點之三在于較為細(xì)致而全面地列舉并論述了有關(guān)個人地位上升的國際法實例。周鯁生以五大項討論了有關(guān)個人的國際法現(xiàn)有規(guī)定，分別涉及“個人的處罰”、“個人權(quán)利的保護”、“個人的國際出訴權(quán)”、“國際機關(guān)的規(guī)則”、“個人行動的國際效果”；其中，“個人的處罰”又包括“海盜、封鎖破壞者、潛水艇規(guī)則違反者”，“個人權(quán)利的保護”又可分“少數(shù)民族，委任統(tǒng)治地，國際勞工組織，奴隸禁制，割讓地人民總投票（民族自決）之諸場合”，而“國際機關(guān)的規(guī)則”、“個人行動的國際效果”則是國際法最新發(fā)展的反映與歸納。
四、結(jié)論
