時間：2023-04-08 11:32:06
緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發(fā)表網(wǎng)為您精選了8篇法律效力論文，愿這些內(nèi)容能夠啟迪您的思維，激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，歡迎您的閱讀與分享！
[內(nèi)容提要]
《人民調(diào)解法》和最高院《關于人民調(diào)解協(xié)議司法確認程序的若干規(guī)定》確立的司法確認制度，作為調(diào)解制度和訴訟制度效力的銜接，不僅是司法改革最大的亮點，還賦予了非訴調(diào)解協(xié)議強制執(zhí)行力，增強了調(diào)解協(xié)議的公信力。然而轟轟烈烈的大調(diào)解運動要實現(xiàn)創(chuàng)新社會管理的目的,有效幫助訴訟分流,重點要解決兩個問題：一是非訟調(diào)解法制化，二是非訟調(diào)解效力性。第一個問題已然解決，第二個問題在修改后的《民事訴訟法》在第一百九十四條、一百九十五條也做了相應的規(guī)定，明確了經(jīng)司法確認有效的調(diào)解協(xié)議與其它司法文書同樣的強制執(zhí)行力，以及調(diào)解協(xié)議確認無效后的救濟方式。但是,從現(xiàn)有相關法律及司法解釋的安排看,司法確認的法律效力尚未明確。本文擬從司法確認理論觀點、司法實踐及實然機制的建立入手探討司法確認的法律效力問題，以期最大限度地發(fā)揮它作為我國訴訟與非訴訟糾紛解決機制對接的橋梁作用。
引 言
隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展，民事糾紛數(shù)量呈倍數(shù)級增長，司法資源的有限性制約了這些糾紛的迅速化解，各種類型的非訴調(diào)解作為替代性糾紛解決方式蓬勃發(fā)展。相繼出臺的《人民調(diào)解法》和最高院《關于人民調(diào)解協(xié)議司法確認程序的若干規(guī)定》確立的司法確認制度，使得人民調(diào)解這朵被西方人譽為"東方之花"的奇葩，以全新的姿態(tài)參與到創(chuàng)新社會管理中。美國學者科恩曾經(jīng)指出:"中國法律制度最引人注目的一個方面是調(diào)解在解決糾紛中不尋常的重要地位 。"作為調(diào)解制度和訴訟制度效力銜接的司法確認制度不僅是司法改革最大的亮點，它還賦予了非訴調(diào)解協(xié)議強制執(zhí)行力，增強了調(diào)解協(xié)議的公信力，它不僅符合糾紛解決機制多元化的潮流和趨勢，更順應了構建社會主義法治需求。但是,從現(xiàn)有相關法律及司法解釋的安排看,司法確認的法律效力尚未明確。修改后的《民事訴訟法》在第一百九十四條、一百九十五條中相應的規(guī)定，也只是明確了經(jīng)司法確認有效的調(diào)解協(xié)議與其它司法文書同樣的強制執(zhí)行力，以及調(diào)解協(xié)議確認無效后的救濟方式。
一、司法確認法律效力理論觀點集萃
調(diào)解制度是指"在第三方的主持下，以國家的法律、法規(guī)、規(guī)章和政策以及社會公德為依據(jù)，對糾紛雙方進行斡旋、勸說，促使他們互相諒解，進行協(xié)商，自愿達成協(xié)議，消除紛爭的活動" 。主要有法院調(diào)解、行政調(diào)解、人民調(diào)解、仲裁調(diào)解四種類型。要對人民調(diào)解協(xié)議司法確認制度的法律效力進行法理學分析，就必須首先對該制度的內(nèi)涵作一個科學的界定，為后續(xù)的研究和制度完善打下基礎。無論是最高人民法院的《銜接意見》、《人民調(diào)解法》還是《若干規(guī)定》，均未對人民調(diào)解協(xié)議司法確認作出明確定義。目前在學理界和實務界也均無對此創(chuàng)新制度的權威定義，筆者認為，"司法確認"應是法院對某種事實的承認，結合字面解釋和實務界對司法確認的改革實踐，當前我國的人民調(diào)解協(xié)議司法確認制度，指的是人民法院為推進多元化解決糾紛，對當事人雙方達成的人民調(diào)解協(xié)議依照法定程序進行司法審查來確認該協(xié)議是否合法有效，對合法有效的人民調(diào)解協(xié)議內(nèi)容以司法強制力保障其執(zhí)行的司法制度。
（一）第一種理論觀點司法確認的法律效力等同于其強制執(zhí)行力
正是由于人民調(diào)解協(xié)議司法確認制度的內(nèi)涵重點突出了有效的調(diào)解協(xié)議有司法強制執(zhí)行力這個特征，因此司法確認的法律效力在現(xiàn)有研究的眾多論著中，都被簡單地等同于司法確認的強制執(zhí)行力，如唐力在《非訴民事調(diào)解協(xié)議司法確認程序若干問題研究--兼論〈中華人民共和國民事訴訟法修正案(草案)〉第38、39條》中，認為最高人民法院20__ 年的《人民調(diào)解協(xié)議司法確認程序的若干規(guī)定》規(guī)定了可以通過司法確認解決調(diào)解協(xié)議的強制執(zhí)行力問題，就是從根本上肯定了司法確認的法律效力；李秀梅在《我國人民調(diào)解協(xié)議司法確認制度的考察》一文中也提到，"定西創(chuàng)新"使得司法確認的法律效力得以固定，然而無論是"定西創(chuàng)新"還是最高人民法院于20__年出臺的《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》（以下簡稱 20__ 年《若干意見》），僅僅是賦予了調(diào)解協(xié)議于司法確認后有了強制執(zhí)行力，簡單來說，就是"訴前司法確認機制"就是將原來沒有法律約束力的一紙調(diào)解"協(xié)議"，經(jīng)過人民法院審查"確認"后，便等同于人民法院的直接判決，有了強制執(zhí)行的法律效力。在目前的制度框架下，執(zhí)行力不只是司法確認法律效力的核心內(nèi)容，甚至可以說是司法確認法律效力的全部內(nèi)容。當前相關的理論研究和探討非常欠缺，相應的制度設計也比較粗疏。因此，這種觀點忽略了對與人民調(diào)解協(xié)議司法確認法律效力相關的許多深層次問題，比如司法確認被賦予強制執(zhí)行力的正當性是什么?確認決定書是否具有既判力?既判力的有無對于司法確認制度分別會產(chǎn)生何種影響?
（二）第二種理論觀點司法確認與判決、裁定、調(diào)解書等司法文書具有同等法律效力
第二種觀點針對上述問題，認為法院對調(diào)解協(xié)議內(nèi)容進行確認后，當事人不得就相關內(nèi)容再行，法院也不得受理相關內(nèi)容的。對調(diào)解協(xié)議的司法確認就如同法院的生效判決一樣具有拘束力、執(zhí)行力、形成力及確定力。其中，實質(zhì)上的確定力又稱為既判力，即"訴訟是根據(jù)國家審判權作出的公權性的法律判斷，是以解決當事人之間的糾紛為目的的，而終局判決正是這種判斷。它不但拘束雙方當事人服從該判斷的內(nèi)容，使之不得重復提出同一爭執(zhí)，同時作為國家機關的法院也必須尊重國家自己作出的判決，即使是把同一事項再次作為問題在訴訟中提出時，也應以該判斷為基礎衡量當事人之間的關系。這種確定判決表示的判斷不論對當事人還是法院都有強制性通用力，不得進行違反它的主張或者判斷的效果就是既判力。"法院調(diào)解作為一種調(diào)解類型具有終結訴訟的效力。然而對于法院調(diào)解有無預決效力，眾多學者并未對此作出明確論斷，
第二種觀點也是我國臺灣地區(qū)的主流觀點，認為要考察經(jīng)司法確認的法律效力，就需要認真研究訴訟上和解的效力，根據(jù)臺灣地區(qū)民事訴訟法規(guī)定，和解成立的，與確定判決有同一效力。臺灣地區(qū)的一般學說認為和解有羈束力、形式確定力、執(zhí)行力。而和解是否具有實質(zhì)確定力，也就是既判力方面，這一觀點認為只要不是以不法或不能事項為內(nèi)容，或者以違背公序良俗事項為目的，或者有無權等情形時，該和解為無效，當事人可以主張在該范圍內(nèi)和解不生既判力，也就是說，以和解內(nèi)容正當為前提承認既判力。我國臺灣地區(qū)，法官對調(diào)解協(xié)議進行審核時，要進行必要的實體審查，因此經(jīng)核定后的調(diào)解協(xié)議具有一定的既判力也是合理的。
（三）第三種理論觀點司法確認裁定應當具有一定的消極意義的既判力
司法確認是通過國家司法權的行使，對調(diào)解協(xié)議進行司法審查，將只有合同效力的人民調(diào)解協(xié)議"化身"為具有強制執(zhí)行力的司法確認決定書。即法院對調(diào)解協(xié)議內(nèi)容進行確認后，當事人不得就相關內(nèi)容再行，法院也不得受理相關內(nèi)容的在法院調(diào)解過程中，程序因強調(diào)合意而遭到弱化，因而當事人的程序保障權不如審判過程那樣嚴格、規(guī)范，這種弱化必然體現(xiàn)在既判力上，即沒有經(jīng)過嚴格程序過濾而確定的事實和權利義務，不具有預決效力，主要基于以下兩點理由：一是司法確認制度本身化解糾紛的"制度性效力"。司法確認制度設立的主要目的，是為了方便民眾簡便、快捷、經(jīng)濟和徹底地解決糾紛，同時促進以人民調(diào)解為主體的替代性糾紛解決機制的發(fā)展，使其在糾紛解決方面發(fā)揮更大作用。如果作為司法確認程序最終成果的確認裁定書不具有消極意義上的既判力，那么就意味著當事人在確認程序結束后，依然可以就同一糾紛再行。換言之，就是調(diào)解協(xié)議經(jīng)過確認程序之后，除了增加了強制執(zhí)行力外，依然與普通民事合同無異；當事人之間的糾紛并未得到徹底解決，依然處于一種不確定狀態(tài)，隨時可能陷入紛爭再起的境地。對當事人而言，造成時間和精力無謂的消耗，最后導致當事人失去利用司法確認程序的興趣和熱情；于法院而言，也是一種司法資源的極大浪費。這顯然與司法確認制度設立的目的背道而馳。二是司法確認中當事人程序保障的自我責任。盡管司法確認程序并不具有普通審判程序一樣的程序保障，但依然存在產(chǎn)生當事人自我責任的基礎，即雙方當事人的合意。既然當事人自愿達成調(diào)解協(xié)議，并共同自愿地選擇將協(xié)議交由法院確認，那么就應該承認法院作出的確認裁定書，并自覺接受其對自己的拘束。這是民事領域處分原則的應有之義，也是誠實信用原則的必然要求。因此，賦予確認裁定書以消極意義上的既判力，是一種必然選擇。
（四）第四種理論觀點部分司法確認有預決效力
這個觀點是折衷觀點，賦予了司法確認極大的自愿裁量權。經(jīng)司法確認的調(diào)解協(xié)議具有執(zhí)行力不存疑義，但其既判力卻是有爭議的。即使承認其有既判力，這種既判力也是相對的，在存在無效和可撤銷事由時，當事人可以向原法院提起宣告調(diào)解無效或者撤銷調(diào)解之訴。法國新民事訴訟法第130條規(guī)定，以筆錄方式對和解協(xié)議的確認不具有既判力。這種筆錄只能具有可以簽發(fā)執(zhí)行根據(jù)的效果。這種形式的確認判決文書具有行政性質(zhì)，不是一種訴訟性質(zhì)的裁判決定，法官只不過對協(xié)議予以見證，而并不賦予其既判力。當事人可以經(jīng)本訴途徑對其提出攻擊，但不能向上訴法院提出上訴，第三人也不能針對其提出取消裁判的異議。在我國法律對法院司法確認決定是否具有既判力沒有明確規(guī)定情況下，我們不能從既判力的概念出發(fā)尋找是否具有既判力的答案，而必須在現(xiàn)實和需求中尋找線索。既判力不是判決裁定與生俱來的，而是通過法律賦予的。是否通過立法賦予司法確認決定以既判力，并不是絕對的，既可以賦予，也可以不賦予，關鍵看兩點因素：第一，賦予既判力是否有利于公正地解決糾紛；第二，賦予既判力是否有利于有效率地解決糾紛。一個調(diào)解協(xié)議，如果法官并未對其合法性、自愿性進行必要審查，就賦予其既判力，對當事人來講可能并不公正，對案外人或公共利益而言，則存在更大的受損風險；如果一個調(diào)解協(xié)議，經(jīng)過法官必要審查（投入足夠的司法資源），確保了其合法性和自愿性，但對調(diào)解協(xié)議的確認決定仍沒有任何既判力，就會使法律秩序處于不確定狀態(tài)，不斷提起的訴訟也會使前期投入的大量司法資源付之東流。而調(diào)解協(xié)議經(jīng)司法確認，其被賦予的效力顯然不具有上述效力。所謂"和解為當事人自主解決糾紛的方式，因而以當事人的合意為核心，法院不過加以斡旋，且就和解的內(nèi)容作形式上的審查而已，并未令當事人就和解是否存在有瑕疵提出充分的攻擊防御方法后作出訴訟上的判斷，故不能承認訴訟上和解有既判力以遮斷當事人瑕疵之主張 "，其原理也適用于調(diào)解協(xié)議的司法確認。立法及司法解釋將更多的注意力放在"強制執(zhí)行力"上，即對于通過非訟程序加以審查并確認的調(diào)解協(xié)議，其法律效力主要表現(xiàn)為執(zhí)行力，其執(zhí)行根據(jù)是司法確認決定書，屬民事訴訟法第212條第2款所規(guī)定的"其他應當由法院執(zhí)行的法律文書"。調(diào)解協(xié)議是司法確認決定書的附件，通常是其經(jīng)司法審查能夠予以確認并執(zhí)行的內(nèi)容，不一定是整個調(diào)解協(xié)議或其全部內(nèi)容。
二、司法確認法律效力的司法實踐演變
在我國的司法實踐中，司法確認制度也是隨著調(diào)解協(xié)議的效力變更而逐步建立起來的，主要經(jīng)歷了四個階段。
（一）完全依賴當事人自覺履行階段
1982年《憲法》第111條第二款規(guī)定:"居民委員會、村民委員會設人民調(diào)解、治安保衛(wèi)、公共衛(wèi)生等委員會，辦理本居住地區(qū)的公共事務和公益事業(yè)，調(diào)解民間糾紛，協(xié)助維護社會治安，并且向人民政府反映群眾的意見、要求和提出建議。"這為我國人民調(diào)解工作奠定了憲法基礎。1982年《中華人民共和國民事訴訟法(試行)》規(guī)定人民調(diào)解委員會依照法律規(guī)定，根據(jù)自愿原則進行調(diào)解工作。當事人對達成的協(xié)議應當履行;不愿履行或調(diào)解不成的，可以向人民法院。調(diào)解中如有違背法律規(guī)定的，人民法院應當予以糾正。從此，人民調(diào)解制度與民事訴訟產(chǎn)生了緊密的聯(lián)系。1991年4月頒行的《中華人民共和國民事訴訟法》第16條對此做了類似的規(guī)定。從上述規(guī)定及當時的司法實踐來看，人民調(diào)解協(xié)議是指發(fā)生民事糾紛的當事人雙方在第三方即人民調(diào)解委員會的主持下，本著平等、自愿的原則，為解決民事糾紛而達成的具有民事權利義務內(nèi)容、并由當事人雙方簽字或蓋章的書面協(xié)議。人民調(diào)解協(xié)議的實現(xiàn)，幾乎完全取決于當事人的自覺，調(diào)解協(xié)議的效力沒有得到法律的明確，缺乏法律強制力的保障，調(diào)解協(xié)議的司法確認制度完全處于空白狀態(tài)。
（二）"雙方合意"的民事合同性質(zhì)階段
僅僅依靠當事人自覺履行很難保證人民調(diào)解協(xié)議的實現(xiàn)。面對這一問題，司法實踐中一些地方法院首先突破傳統(tǒng)規(guī)定，認可了人民調(diào)解協(xié)議是具有"雙方合意"的民事合同性質(zhì)的法律效力。例如，北京市豐臺區(qū)人民法院規(guī)定，人民調(diào)解組織的合法調(diào)解協(xié)議將被法院作為證據(jù)采納。20__年7月，上海市高級人民法院明確規(guī)定，人民調(diào)解協(xié)議是平等主體之間權利義務的約定，具有合同效力。20__年9月16日，最高人民法院在吸納各地各級法院創(chuàng)新經(jīng)驗的基礎上，為了公正審理涉及人民調(diào)解協(xié)議的民事案件，出臺了《關于審理涉及人民調(diào)解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定》，該司法解釋首次明確:"經(jīng)人民調(diào)解委員會調(diào)解達成的、有民事權利義務內(nèi)容，并由雙方當事人簽字或者蓋章的調(diào)解協(xié)議，具有民事合同性質(zhì)。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除調(diào)解協(xié)議。"《若干規(guī)定》第一次將人民調(diào)解協(xié)議的效力確定為"雙方合意"的合同性質(zhì)，司法確認制度在這一階段有了最初的原型，這在一定程度上提升了人民調(diào)解委員會調(diào)解民事案件的權威性和實效性。
（三）部分有"法律約束力"的探索階段
這一階段各地法院和司法行政部門巧妙試驗，將人民調(diào)解協(xié)議與我國《民事訴訟法》中規(guī)定的"督促程序"進行嫁接使用。20__年、20__年，最高人民法院、司法部兩度聯(lián)合了《關于進一步加強人民調(diào)解工作，切實維護社會穩(wěn)定的意見》，要求"依法適用督促程序"，要求"進一步加強人民調(diào)解與訴訟程序的銜接配合"，"當事人持已經(jīng)生效的人民調(diào)解隴議向人民法院申清支付令的，人民法院應當及時審查，符合法定條件的，應當及時發(fā)出支付令"。這樣，人民調(diào)解協(xié)議便捷執(zhí)行的途徑漸漸明朗起來其次，人民法院可以將人民調(diào)解主動吸納到民事審判工作中來。經(jīng)各方當事人同意，人民法院可以委托法律規(guī)定的單位或者個人對案件進行調(diào)解，達成調(diào)解協(xié)議后，人民法院應當依法予以確認。至此，一部分人民調(diào)解協(xié)議就自然而然地獲得了司法確認，同民事判決書、調(diào)解書一樣獲得了法律確定力。
（四）人民調(diào)解協(xié)議司法確認的"定西創(chuàng)新"
提到人民調(diào)解司法確認程序，就不能不提到這一制度的探索者--甘肅省定西市中級人民法院。20__年1月，甘肅省定西中級人民法院創(chuàng)立人民調(diào)解協(xié)議訴前司法確認機制，制定了《關于人民調(diào)解協(xié)議訴前司法確認機制的實施意見(試行)》。該意見規(guī)定:"人民調(diào)解協(xié)議訴前司法確認機制，是指人民調(diào)解委員會、行政機關等非訴調(diào)解組織對當事人之間的矛盾糾紛調(diào)解達成協(xié)議后，經(jīng)當事人申請，人民法院審查認為協(xié)議合法有效，出具法律文書確認該調(diào)解協(xié)議，賦予該調(diào)解協(xié)議以強制執(zhí)行效力的制度。確認文書送達后即發(fā)生法律效力，當事人必須履行，不能反悔，不能另行;如果一方拒絕履行，另一方可依據(jù)確認文書依法申請人民法院強制執(zhí)行。"簡單來說，"訴前司法確認機制"就是將原來沒有法律約束力的一紙調(diào)解協(xié)議，經(jīng)過人民法院審查"確認"后，便等同于人民法院的直接判決，有了強制執(zhí)行的法律效力。20__年最高人民法院出臺了《若干意見》，完全吸納了"定西創(chuàng)新"，統(tǒng)一確定了"人民調(diào)解協(xié)議的司法確認"名稱并面向全國實施這項制度，使這項制度有了明確的政策參考，其對促進人民調(diào)解制度在新時期的發(fā)展以及建立健全多元化的矛盾糾紛解決機制具有突破性的指導意義。這一階段人民調(diào)解協(xié)議司法確認制度基本成型了。
（五）人民調(diào)解協(xié)議司法確認制度的立法確立階段
人民調(diào)解事業(yè)的發(fā)展，亟需從國家立法層面予以調(diào)整。20__年1月1日起實施的《中華人民共和國人民調(diào)解法》，它的主要價值就是明確了人民調(diào)解協(xié)議的效力和司法確認制度。《人民調(diào)解法》第31條規(guī)定:"經(jīng)人民調(diào)解委員會調(diào)解達成的調(diào)解協(xié)議，具有法律約束力，當事人應當按照約定履行。"該法第33條中規(guī)定:"經(jīng)人民調(diào)解委員會調(diào)解達成調(diào)解協(xié)議后，雙方當事人認為有必要的，可以自協(xié)議生效之日起30日內(nèi)共同向人民法院申清司法確認，人民法院應當及時對調(diào)解協(xié)議進行審查，依法確認調(diào)解協(xié)議的效力。人民法院依法確認調(diào)解協(xié)議有效，一方當事人拒絕履行或者未全部履行的，對方當事人可以向人民法院申清強制執(zhí)行。"從這條規(guī)定，我們可以概括出司法確認是由法院啟動司法審查快速確認程序，對協(xié)議內(nèi)容進行合法性審查，符合確認條件的，則以人民法院有關法律文書的形式固定調(diào)解成果，賦予其法律強制力。這是近年來人民調(diào)解工作的一項重要制度創(chuàng)新，是人民調(diào)解的一座里程碑，是運用司法機制對人民調(diào)解給予支持的重要保障性措施。20__年修訂后的《民事訴訟法》將司法確認案件的法律文書形式由確認書調(diào)整為裁定書，該法第一百九十五條規(guī)定："人民法院受理申請后，經(jīng)審查，符合法律規(guī)定的，裁定調(diào)解協(xié)議有效，一方當事人拒絕履行或者未全部履行的，對方當事人可以向人民法院申請執(zhí)行；不符合法律規(guī)定的，裁定駁回申請，當事人可以通過調(diào)解方式變更原調(diào)解協(xié)議或者達成新的調(diào)解協(xié)議，也可以向人民法院提訟"。該法條賦予人民法院作出調(diào)解協(xié)議有效的裁定具有法律執(zhí)行力。至此，人民調(diào)解內(nèi)容第一次進入我國訴訟法典，但是修訂后的《民事訴訟法》仍然沒有明確確認裁定的內(nèi)容是否具有既判力呢？
三、司法確認法律效力的缺陷及完善機制
司法確認的主體為法院，司法確認的具體審查為法院法官，因此，除雙方當事人外，法官之中立裁判者的地位使其對司法確認的評價更具客觀性。理論上，司法確認雖已被稱為融合民事糾紛之法官的精英型化解與社會的大眾型化解的完美媒介，但在司法確認的具體運行過程中，確實還存在立法及實踐層面制約其發(fā)展的諸多問題。
(一)立法缺陷
1．立法數(shù)量明顯不足。目前，人民調(diào)解法第33條和新《民事訴訟法》第194條、第195條是司法確認制度在基本法層面的全部法律淵源；此外，最高人民法院法釋[20__]5號若干規(guī)定作為規(guī)范司法確認具體流程最具體系性的法律淵源，其全部規(guī)范也不過 13條。顯而易見，16個法律條文難以對這一新型銜接機制做出完整規(guī)范。此外，若針對各種訴外調(diào)解協(xié)議進行更具類型的分析，司法確認立法數(shù)量不足的窘境將更加凸顯。司法確認的性質(zhì)、司法確認的審查部門、司法確認決定書是否發(fā)生既判力等諸多問題尚未在立法中得以明確。
2．立法層級亟待提高。目前，司法確認的法律淵源主要包括基本法和司法解釋兩類。但是從法條數(shù)量上分析，司法確認絕大部分內(nèi)容被規(guī)范在了司法解釋層面。雖然，司法解釋作為我國特有法律淵源的正當性不容否認，但是制定司法解釋畢竟不能與傳統(tǒng)"立法"簡單等同；從頒布時間上來看，司法解釋往往后于"立法"；從法律效力上來看，司法解釋不得與法律沖突，司法解釋更強調(diào)在遵照既存法律的基礎上對其進行"闡釋"，而立法則更強調(diào)從無到有式的"造法"。因此，司法確認法律體系主要由司法解釋構成將直接導致問題的出現(xiàn)。
3．立法內(nèi)容仍具爭議。自20__年該制度創(chuàng)設以來，有關司法確認的理論思辨就未曾停歇。爭辯的焦點在于對于是否賦予訴訟調(diào)解以既判力所據(jù)以判斷的標準是不同的，這涉及既判力理論中非常重要的一個問題，即既判力正當性的根據(jù)是什么?對此，主要有四種觀點。一是民事訴訟制度性效力說。該說認為，既判力是民事訴訟制度為實現(xiàn)其解決糾紛目的所不可或缺的結構性裝置。如果沒有既判力，確定判決的判斷就會隨時被，敗訴的當事人就可以對糾紛反復地進行爭議，糾紛就永遠不會得到解決;二是程序保障下的自我責任說。該說認為，當事人一旦在前訴中獲得程序保障，就產(chǎn)生了在前訴中應當盡力提出主張及證據(jù)的自我責任，如果當事人不能把握程序保障的機會，就應當自己承擔責任。三是制度性效力與程序保障自我責任二元根據(jù)說。四是國家審判權說。該說主張，終局判決的判斷是根據(jù)國家審判權作出的，因此，國家審判權是既判力產(chǎn)生的根據(jù)。而且，即使是在相關立法出臺之后，對該項制度之立法內(nèi)容的科學性也有爭議。部分學者主張該類法律文書具有既判力，"既然對民事糾紛的實體問題已經(jīng)做出了終局解決，并且這種解決獲得國家正式制度上的承認，就不該對此案件由民事訴訟再次解決，這種做法不僅符合既判力的精神，而且也是在民事訴訟制度上對其他解決糾紛方式的尊重和支持"；而亦有部分學者認為既判力的真正根基在于正當程序保障下的自我歸責。司法確認作為一種非訟程序僅通過不包括任何實質(zhì)性辯論的審查程序就將訴外調(diào)解協(xié)議轉(zhuǎn)化成為執(zhí)行依據(jù)，顯然并沒有完成足以賦予其結論以既判力的 "正當程序"，"從程序保障的角度而言，查清事實、分清是非必須經(jīng)過法庭調(diào)查和法庭辯論才能完成 ，否則就無從談起" 。
(二)實踐缺陷
1．當事人對司法確認的認識仍顯不足。當事人作為司法確認的具體應用人，對于司法確認機制的接納和認可才是該項制度得以存活和發(fā)展的根本。然而，在這一方面，基于該項制度運行的時間較短、訴外調(diào)解協(xié)議質(zhì)量往往不高、法律淵源多集中于司法解釋層面等多重原因的綜合影響：當事人對司法確認制度的"認知度"不高、"認可度"亦不足，當事人雙方能夠共同申請司法確認的案件比例較低，任何一方當事人只需不同意對方當事人的司法確認申請就可以使訴外調(diào)解協(xié)議無法獲得確認，這種立法設置大大降低了司法確認的實踐效果(詳見圖1的調(diào)查問卷) 。
2．人民法院對其在司法確認中角色定位尚欠明晰。人民法院與訴外調(diào)解機構在司法確認制度中的職責不分明：前者負責調(diào)解協(xié)議的審查和確認，后者負責民事糾紛的具體調(diào)解。 但是，我國訴外調(diào)解機構水平不一以及調(diào)解員素質(zhì)參差不齊，在這樣的背景下，訴外調(diào)解機構業(yè)務指導者的角色容易使法院走向兩個極端。一是法院容易過度干預訴外調(diào)解。人民法院為保證調(diào)解協(xié)議的正當性而過早干預訴外調(diào)解機構的調(diào)解。另一方面人民法院對于訴外調(diào)解的宏觀指導往往流于表面，審判人員"跟著質(zhì)效評估數(shù)據(jù)’指揮棒’走，不愿花力氣經(jīng)常下基層推進和指導訴調(diào)對接"的現(xiàn)象比較明顯。
3．訴外調(diào)解機構的調(diào)解質(zhì)量有待提高。目前，我國民事糾紛的訴外調(diào)解機構比較多元，但幾乎所有的訴外調(diào)解機構均面臨調(diào)解員素質(zhì)參差不齊、訴外調(diào)解質(zhì)量不高的問題，而訴外調(diào)解協(xié)議的質(zhì)量又將在公正和效率方面對未來的司法確認工作產(chǎn)生直接影響。因此，提高訴外調(diào)解機構的調(diào)解質(zhì)量已成為司法確認發(fā)展中的關鍵所在。
四、司法確認制度的完善路徑
(一)加大司法確認制度的宣傳力度
隨著現(xiàn)代訴訟理念的興起，注重通過當事人的意思自治解決民事糾紛逐漸成為各國共識，從這個角度分析，司法確認的創(chuàng)設無疑契合了這樣一種國際化視野。我國的司法確認制度在借鑒美國的法院附設調(diào)解、德國的訴前強制調(diào)解以及日本的調(diào)停制度等合理因素的基礎上，重在發(fā)揮我國訴外調(diào)解在糾紛解決中所特有的和諧性、便捷性優(yōu)勢，用通俗易懂的方式向老百姓宣講綱常道德。新生事物的推廣通常需要一段較長的時間、歷經(jīng)一個漸次展開的過程，司法確認制度也不能例外。"當事人的認可度不高"成為影響司法確認工作的最突出原因。
(二)完善司法確認制度的法律體系
目前，司法確認制度尚屬于一種較為新型的民事訴訟與訴外調(diào)解的對接機制，因此，需要結合其自身特點逐漸完成司法確認制度法律體系的構建。與其他民事訴訟與訴外調(diào)解的對接機制相比，司法確認職權化特色突出，不能適用調(diào)解和再審。此外，司法確認的特點還包括：(1)對象的有限性；(2)啟動的合意性；(3)審查的非訟性；(4)終結的二元性。司法確認制度的上述特點均要求對其完成更為體系化的法律規(guī)制。結合前文所述司法確認制度現(xiàn)有立法層級較低、數(shù)量不足、內(nèi)容之科學性尚存爭議的弊端。未來在完善司法確認法律體系方面的主要工作包括以下幾個方面。第一，提升司法確認的立法等次；第二，增加人民調(diào)解協(xié)議之外其他訴外調(diào)解協(xié)議進行司法確認的相關立法；第三，解答司法確認制度的疑難問題。
(三)調(diào)整人民法院的內(nèi)部工作機制
人民法院需嚴格按照最高人民法院法釋[20__]5號(若干規(guī)定)開展司法確認工作，充分發(fā)揮司法確認快速立案、即時結案、程序簡單、操作便捷的制度優(yōu)勢，以盡快理順有效平衡效率價值和公正價值、無縫對接民事訴訟與訴外調(diào)解的司法確認工作機制。人民法院各職能部門需進一步調(diào)整其工作機制，在堅持權責明晰、互相配合的基礎上促使司法確認制度良性發(fā)展。
第一，筆者以為認購書是一種雙方在平等自愿的基礎上簽約的預約合同，具有法律效力，其存在也符合我國現(xiàn)有法律規(guī)定。
按照民法理論，合同可分為本約和預約。預約是指當事人雙方約定將來訂立一定合同的合同，將來應當訂立的合同稱為“本約”，而約定訂立本約的合同，稱為“預約”。在預約中，本合同在預約成立時尚未成立，預約合同的成立和生效，僅僅只是使當事人負有將來要訂立本合同的義務。兩者之間具有不同的性質(zhì)和法律效力，不能混淆。預約合同當事人的義務是訂立本合同，所以，當事人一方只能請求對方訂立合同，而不能依預約的本合同內(nèi)容請求對方履行。
認購書的成立與生效只是對當事人在可預見的期限內(nèi)有簽約購房合同的義務，其“本認購書簽約之日起十日內(nèi)正式簽約”，只是預售人向買受人發(fā)出了在十天內(nèi)其有簽訂購房合同的義務，而不是向買受人發(fā)出簽訂購房合同的要約。約定在一定時期內(nèi)有簽約購房合同的義務，只是對一個后啟簽約行為來時要有簽約意圖的約束，而不是對將來要簽約的內(nèi)容進行先期肯定。因此，筆者認為，認購書其實是一份預售人向買受人發(fā)出的訂立本合同的預約，屬于債權合同，適用一般合同法的規(guī)則。
簡單地說，某人簽約了認購書，只要其在規(guī)定的期限內(nèi)根據(jù)認購書的條款去和預售人洽談購買的具體事宜，即可認為買受人已經(jīng)履行了義務，至于是否洽談成功并簽訂合同則是另一新的合同事宜了。
另有觀點認為，預約是一種附期限的民事法律行為。所謂附期限的民事法律行為，是指當事人在法律行為中規(guī)定一定的期限，把期限的到來作為法律行為生效和失效的根據(jù)。從表面上看，“本認購書簽約之日起十日內(nèi)正式簽約”，這似乎約定了一段合同正式生效的時間。但實際上并不以然。因為在附期限合同中，合同已經(jīng)成立，只是因為當事人在合同里約定了在一定時期，在該期限到來后合同才生效。但在認購書簽約之時，當事人之間根本沒有成立正式的購房合同關系，故也就無所謂附期限的合同了。
其實，在現(xiàn)實生活中，類似認購書的預約合同是經(jīng)?；模绾炗啅V告合同時需要預約廣告版面、想投資證券業(yè)務的則需要預約開戶、讀者預約借閱熱門圖書、預約專家看病、商人在洽談投資之前的預約面談等等，其法律性質(zhì)其實與認購書是一樣的，都是為后一個正式合同的預先約定。只不過一般的預約由于涉及標的數(shù)額小，雙方權利義務簡單明了，沒有認購書這么引人矚目而已。
第二，認購書成立且有效的法律條件。
當前，絕大多數(shù)意見認為，認購書只有包括以下條款才能算是有效的：第一，約定特定商品房不得再向第三人出售；第二，按照認購書約定的主要條款簽約購房合同；第三，在約定的期限內(nèi)洽談訂立買賣合同；第四，在雙方不能就此主要條款達成一致時，按照雙方約定或法律規(guī)定或交易慣例或公平原則解決簽約糾紛。
誠然，合同成立的核心條件是當事人的意思表示一致，但這并不表明認購書必須內(nèi)容清晰、明確且對將來要簽約的購房合同的主要內(nèi)容要有約定才算成立。
根據(jù)我國合同法規(guī)定：承諾通知到達要約人時生效，承諾生效時合同成立。依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。一項要約要有法律效力則其須有確定的和完整的內(nèi)容，也即具備足以使合同成立的主要條件。但究竟怎樣才算是具備了使合同成立的基本條件，法律對此并無強制性要求?！堵?lián)合國國際貨物銷售合同公約》第14條中規(guī)定：“向一個或一個以上特定人提出訂立合同的建議，如果十分確定并且表明發(fā)價人在得到接受時承受約束的意旨，即構成發(fā)價。一個建議如果寫明貨物并且明示或暗示地規(guī)定數(shù)量或規(guī)定如何確定數(shù)量和價格，即為十分確定?！备鶕?jù)此條之意，很顯然，要求貨物是明確的，數(shù)量和價格只要能夠確定即算是滿足了要約的條件。而美國統(tǒng)一商法典的規(guī)定更是簡單：一個貨物買賣合同只要有標的和數(shù)量就是一個成立生效的合同，價格、履行地點、時間及違約責任都可以事后確定。
買受人根據(jù)預售人公開發(fā)出的要約邀請前來考察其所出售的標的（即預售的商品房），這時候買受人向其提供事先早就擬好的認購書，這行為顯然是預售人向買受人發(fā)出了要約，因為其希望買受人能根據(jù)其提供的認購書的內(nèi)容與其簽約即承諾。而一旦買受人表示愿意與其簽約則表明其發(fā)出了承諾即接受了認購書對其的法律約束力。這時候預約即宣告成立且有效，而無論是否書面簽約或口頭承諾，也無論是否認購書內(nèi)容是否完整，只要其具備了特定的商品房即可。至于數(shù)量多少，筆者以為也可以省略。首先，購買商品房不同于動產(chǎn)貨物，每個都可以相同且相等，所以如果沒有約定數(shù)量，從一個到一千個，其對出賣人產(chǎn)生的利潤及費用相差會很懸殊的。但商品房屬于不動產(chǎn)，其在預售時通過效果圖很明確地向買受人表明其能夠提供的所有商品房，同時通過空間坐標表明了某個特定的商品房座落在哪個層次、哪個位置、哪個朝向，即每個商品房都存在于某個特定的空間，我們也可以理解為不存在完全相同的商品房。其次，由于商品房的售價巨大，現(xiàn)實中很少有買受人會同時購買2個商品房以上的數(shù)量。退一步說，此時，由于商品房的質(zhì)量、價格、面積、交付期限等最主要的條款都沒有涉及或者說大概涉及，因此細談商品房購買數(shù)量也是毫無意義的。
第三點是如何界定認購書的違約責任。
對于購房過程中不履行認購書義務的違約責任，一種觀點是：在雙方不能訂立購房合同時，一方可以將認購書的內(nèi)容視為買賣合同的內(nèi)容，可以請求對方履行，或訴請裁判機關裁決并以裁決書作為買賣的依據(jù)。如果違約方不能履行，則違約方要賠償守約方的損失，損失包括守約方的期待利益損失。
筆者認為，認購書只是一份預售人向買受人發(fā)出的訂立本合同的預約，其法律效力僅僅只是使當事人負有將來要訂立本合同的義務。購房者只要在一定期限內(nèi)根據(jù)認購書約定的條款和日期有來和預售人簽約購房合同的意圖且真實地履行了其意圖，則其行為實際上是履行了認購書予其約定的義務。至于購房合同雙方有分歧無法達成協(xié)議，則屬于另一法律行為，和認購書無必然的關系。認購書約定的定金，如果屬于購房者無意前來和預售人根據(jù)認購書約定的主要條款洽談購房合同簽約，則預售人有權不予以返還。除此之外，預售人沒有扣押定金的法律依據(jù)。此時的定金性質(zhì)應屬于解約定金，本質(zhì)上也就是違約方向守約方賠償?shù)男刨嚴鎿p失。這種定金最大的特點就在于通過定金的放棄和加倍返還而給予了當事人解除合同的權利和機會。
我們顯然不能認為因認購書中對將來簽約的本合同主要條款包括價款、付款方式、房屋面積、結構等都有明確約定而視為將來簽訂購房合同是對其的細化、補充或變更。如果真是具有這種功能，則認購書就成了合同的一個重要組成部分，將來要簽約的本合同其實只是對認購書的條款更詳細的修改和協(xié)商而已。如真是這樣，則豈不是將簽約購房合同時間提前了么？預售人在提供購房合同同時標明購房合同簽訂后認購書即失效的條款又如何解釋？
比如說，某買受人與預售人約定了在10日后要向預售人購買5個商品房，價格每平方米3000元。10日買受人如期前往與預售人洽談，雙方對數(shù)量和價格都沒異議，但對違約責任卻無法達成協(xié)議。此種情況下，預售人如因此以買受人違約而沒收定金，則顯然是缺乏法律支持的。
簽約購房合同本身是一個獨立的法律行為，當事人在合同的條款上當然可以反復磋商。如果由于合同的條款意見不一致，可視作無法達成一致而無法簽約，約定的定金就應該退回，這并不影響購房書的法律效力。因為當事人已經(jīng)履行了認購書約定的簽約義務，只是因為雙方就有關條款存在爭議而無法達成一致協(xié)議，根據(jù)當事人意思表示一致是合同成立的核心條件，當事人當然有權放棄簽約的權利。
基于上述認識，筆者以為在認購書中規(guī)定“因認購人過錯不訂立買賣合同時，定金由預售人沒收”，以及“因預售人過錯不訂立買賣合同時雙倍返還定金”的定金條款并非一定有效。因為此類約定含糊不清，且太過于概括性，實質(zhì)上是抹殺了違約的種類、程度，根本無法起到督促當事人簽約合同義務的特定目的，反而會給不法者有乘機預設定金陷阱之機會。之所以說并非一定有效，是因為這樣籠統(tǒng)的約定，有可能把認購人無正當理由不與預售人簽約購房合同的行為也包括其過錯在內(nèi)。如果確實存在這樣的過錯行為，則守約方當然有沒收定金的權利，這點前面已經(jīng)分析過了。
第四點，內(nèi)部認購書的法律效力分析。
預售人在樓盤項目未取得商品房預售許可證前就開始進行認購，并與客戶簽訂認購書，這種做法被稱為內(nèi)部認購。在這種情況下訂立的認購書是不具有法律效力的，是無效的合同。
根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第四十條規(guī)定，預售商品房應當符合的條件中包括取得商品房預售許可證明的形式條件與其他實質(zhì)條件，即取得商品房預售許可證明是預售商品房的強制性規(guī)定。根據(jù)《合同法》第五十二條規(guī)定，違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效。因此，未取得預售許可證明前所訂立的認購書屬于違反法律強制性規(guī)定的無效合同，自然無法律拘束力。
認購無效時，預售人應當向認購人返還定金，同時預售人還應承擔締約過失責任。此時購房人是否應承擔責任要再分析。如果預售人事先隱瞞未取得商品房預售許可證這事實卻依然以“優(yōu)惠政策”誘惑購房者簽約認購書，則顯然有欺詐之嫌疑。此時認購人并無過錯，其所受到的損失（如利息損失、購買機會損失等），預售人應負全部責任。
如果認購人事先知道或者預售人已明確告之，則認購人也有過錯，應負一定的責任。但筆者以為由雙方各自對半承擔或分擔責任，有失公平合理原則。因為，認購書是由預售人一手制定且強制實施的，且其在出售其房屋之前有義務把法律法規(guī)規(guī)定的法定程序都履行完畢以保證其出售的房屋沒有法律上的權利暇疵。這也是合同法規(guī)定出賣人應承擔的義務，且他也應知道簽約違背法律強制性的合同是沒有法律效力的。在這種情況下，他依然與購房人簽約一個無效的認購書，這首先就違背了誠實信用原則。因此，認購人只能承擔次要責任，而主要責任應由預售人承擔。此外，根據(jù)《商品房銷售管理辦法》第三十八條及四十二條規(guī)定，預售人還要承擔行政責任。
第五點，簽約認購書并非是法定程序，而是基于雙方平等自愿之上的諾成合同。
預售人要求簽訂認購書這一程序，沒有任何法律依據(jù)。有人以為《城市商品房預售管理辦法》第二條和第十條之規(guī)定即是，但實際上以上規(guī)定是對商品房預售合同簽約之規(guī)定，且只針對期房而言。相反，根據(jù)《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定：“商品房銷售時，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)和受買人應當訂立書面商品房買賣合同?！痹摋l文并沒有規(guī)定簽訂認購書是商品房買賣的必要程序。《合同法》和其它的行政法規(guī)對此也沒有強制性規(guī)定。
仲裁(arbitration)，作為一種最正式的替代性糾份解決方法（AlternativeDispute
Resolution，簡稱ADR）①，在糾紛解決機制中的作用正與日俱增，特別是以1985年《聯(lián)合國國際商事仲裁示范法》為轉(zhuǎn)折，仲裁的地位與作用越來越多地獲得制度上的承認和強化。所謂仲裁協(xié)議（arbitration
agreement）是雙方當事人同意把他們之間的確定的不論是契約性或非契約性的法律關系上已經(jīng)發(fā)生或可能發(fā)生的一切或某些爭議交付某仲裁機構進行仲裁的一種共同意思表示。但臺灣學者對仲裁協(xié)議的界定更強調(diào)商務性和終局性。②涉外仲裁協(xié)議之內(nèi)涵是指仲裁協(xié)議當事人的國籍、住所、契約訂立地、仲裁程序進行地、仲裁準據(jù)法中，有一個或幾個以上含有涉外因素（foreign
elements）的仲裁協(xié)議或仲裁條款。
仲裁協(xié)議有兩種類型，一種是各方當事人在爭議發(fā)生前就訂立的表示愿意將他們之間將來可能發(fā)生的爭議提交仲裁解決的協(xié)議。這種協(xié)議一般包括在主合同中作為合同的一項條款，即稱為撝儼錳蹩顢（arbitration
clause）；另一種是各方當事人在爭議發(fā)生后訂立的表示愿意將他們之間已經(jīng)發(fā)生的爭議提交仲裁解決的協(xié)議，稱為提交仲裁解決的協(xié)議（arbitration
agreement或submission
agreement）。仲裁協(xié)議的形式有兩種：口頭和書面。但是，解決國際經(jīng)濟貿(mào)易爭議的仲裁協(xié)議必須是書面的。在我國，口頭仲裁協(xié)議的效力已不被承認。我國《仲裁法》第十六條第一款規(guī)定：撝儼瞇榘ê賢卸┝⒌鬧儼錳蹩詈鴕云淥槊娣絞皆誥婪追⑸盎蚓婪追⑸蟠锍傻那肭籩儼玫男欏
在研究仲裁協(xié)議有效性時必須認識仲裁協(xié)議的獨立性，這是仲裁協(xié)議的最大特點。仲裁條款不因合同的變更、解除、終止、失效或無效而影響其效力。關于仲裁協(xié)議的獨立性，在世界上已得國際公約、國內(nèi)法院判例、仲裁裁決和仲裁規(guī)則的普遍承認。在國際上稱為撝儼瞇槎懶⑿匝禂，即獨立于合同存在，獨立于合同的效力，并且獨立于合同中的其他條款。《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》第16條規(guī)定摴鉤珊賢囊徊糠值鬧儼錳蹩鈑κ游懶⒂諍賢淥蹩鉅醞獾囊幌钚欏V儼猛プ鞒齬賾諍賢扌У木齠?，矒]υ詵繕系賈輪儼錳蹩釵扌?。?989年1月1日生效的瑞士《國際仲裁法》第178條第3款規(guī)定，摬壞靡災骱賢扌У睦磧煽貢韁儼瞇櫚男Я。我國《仲裁法》第19條亦規(guī)定：撝儼瞇槎懶⒋嬖?，嘿t謀涓⒔獬?、终謮蝌者无效，矒]跋熘儼瞇櫚男ЯΑR勒論仲裁條款自治理論敚?/FONT>Doctrine
ofarbitrationclause
autonomy），一方當事人對主合同有效性提出異議，爭議應由仲裁員解決，而不是由法院解決。仲裁機構裁定當事人之間爭議的權利來源于仲裁協(xié)議而非仲裁條款的主合同。當主合同被確認為無效時，仲裁條款并不當然失效。但這并不意味著仲裁條款當然有效，而是應當將仲裁條款與主合同分離出來單獨考察其效力。鑒于仲裁正是基于貿(mào)易的需要和商人自身要求而發(fā)展起來的，仲裁要發(fā)揮作用必須通過仲裁協(xié)議來實現(xiàn)，那么某種意義上，主合同無效時正是仲裁協(xié)議發(fā)揮作用之時，否則爭議將得不到及時有效的解決。仲裁條款獨立原則的理論依據(jù)便是當事人意思自治原則。美國仲裁法規(guī)定：摰筆氯酥溆捎詬夢扌Ш賢鸕惱?，入sΠ春賢械鬧儼錳蹩鍆ü儼梅絞澆餼觶歉彌儼錳蹩鉅勒沼κ視玫姆梢彩俏扌У臄。事實上，仲裁條款能否獨立于自始無效的合同，與一國的公共政策，特別是國家對仲裁實行的政策有著極密切聯(lián)系，為了適應仲裁制度的發(fā)展趨勢，筆者認為在實踐中，根據(jù)當事人的意思自治理論，應全力支持仲裁條款獨立原則。
各國法律對仲裁協(xié)議應具備的具體條件規(guī)定不盡相同，但是從多數(shù)國家仲裁實踐來看有效的仲裁協(xié)議必須具備下列基本條件：
（1）當事人雙方必須具備合法的資格和能力
這是當事人從事包括訂立仲裁協(xié)議在內(nèi)的民商事活動的前提。至于如何確定當事人的資格和能力，在1958年《紐約公約》第5條第1款第1項只是作出了這樣的的規(guī)定：摰筆氯艘藍云涫視玫姆捎心持治扌形芰η樾握邤，這就是把確定的標準交由各國的國內(nèi)法，依據(jù)國際私法上的一般原則，當事人的行為能力適用屬人法，即其國籍所屬國或其住所地國的法律。如其依屬人法為無行為能力者，但依據(jù)行為地法為有行為能力者，亦應視為有行為能力；
（2）仲裁協(xié)議的形式必須合法
根據(jù)眾多的國際法公約和國內(nèi)法，仲裁協(xié)議必須采用書面形式。1958年《紐約公約》第2條、《國際商事仲裁示范法》第7條第2款都有類似的規(guī)定。中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則第2條第2款規(guī)定：撝儼瞇橄抵傅筆氯嗽諍賢卸┝⒌鬧儼錳蹩?，或者以茰O絞醬锍傻奶嶠恢儼玫氖槊嫘欏?shù)窃谟行﹪遥ㄈ缛鸬洌┓刹⑽匆?guī)定以書面形式為必要。因而所謂形式上的合法應以符合仲裁地國家和裁決執(zhí)行地國家的法律對仲裁協(xié)議形式的規(guī)定為準；
（3）仲裁協(xié)議的內(nèi)容必須合法
這是構成仲裁協(xié)議有效性的一個實質(zhì)性要件，首先，提交仲裁的事項必須是依仲裁地或裁決執(zhí)行地國法律能夠提交仲裁的事項；其次，協(xié)議的內(nèi)容不得與仲裁地國法律中的強制性規(guī)定以及該國的公共秩序相抵觸。由于各國法律規(guī)定的差異，同樣內(nèi)容的仲裁協(xié)議，在一些國家是有效合法的，在另外一些國家很可能就被視為非法。例如，我國《仲裁法》中是將仲裁機構的約定以及約定的明確性作為仲裁協(xié)議是否有效的一項認定因素。還有些國家的仲裁地法規(guī)定，協(xié)議中必須載明仲裁員的姓名和地址，或者是指定仲裁員的方法，否則協(xié)議無效，然而國際上通行做法只是將仲裁意思表示和仲裁事項確定做為仲裁協(xié)議的內(nèi)容。但無論如何，仲裁協(xié)議的內(nèi)容至少不得違背仲裁地國法律中的強制性規(guī)定。
（4）仲裁協(xié)議必須是雙方當事人真實意思表示
（5）所確定的法律關系上可能發(fā)生或已經(jīng)發(fā)生的爭議
仲裁協(xié)議是否有效是法院能否承認與執(zhí)行仲裁裁決的前提條件，那么哪些仲裁協(xié)議無效呢？根據(jù)我國《仲裁法》第十七條的規(guī)定，有下列情形的，仲裁協(xié)議無效：（1）約定的仲裁事項超出法律規(guī)定的仲裁范圍的。提請仲裁的事項應當是平等主體公民、法人和其它經(jīng)濟組織乃至國家之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權益糾紛。而婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、扶養(yǎng)、繼承等有關身份的糾紛以及依法應當由行政機關處理的行政爭議的事項不在其內(nèi)。（2）無民事行為能力、限制行為能力以及準行為能力人訂立的仲裁協(xié)議。（3）一方采取脅迫手段，迫使對方訂立仲裁協(xié)議的。由于此種情況下所作的意思表示并不真實，在這種不真實的意思表示的基礎上作出的協(xié)議應是無效的。值得一提的是，對于因欺詐而導致合同自始無效時仲裁條款是否有效的問題，我國《仲裁法》并未作出明確的規(guī)定，但實踐中的做法是認定通過欺詐方式訂立的合同自始無效，而自始無效合同的仲裁條款也是無效的。然而目前，國外仲裁制度實踐中都已將仲裁條款獨立性原則作了擴大解釋，主合同因欺詐而自始無效并不影響當事人根據(jù)仲裁條款獨立原則采用仲裁方式解決紛爭。理由是：欺詐方采用欺詐方式是為了獲取某種利益或逃避某種義務（間接獲取利益），然而欺詐方并不能操縱仲裁作出必定有利于其的裁決，為其謀得利益。通過仲裁解決爭議的約定，其致因只能是雙方當事人意思表示的合意，而不可能是通過欺詐方式誘使對方接受的。
在現(xiàn)你國際商事仲裁立法與實踐中，一般都承認仲裁庭確認其管轄權以及仲裁協(xié)議的效力，但亦有不承認仲裁庭此項權力的，例如英國。在仲裁協(xié)議有效性的確認主體這個問題上，我國《仲裁法》采取折衷的態(tài)度：一方面，摰筆氯碩災儼瞇櫚男Яτ幸煲櫚目梢鄖肭籩儼夢被嶙鞒鼉齠ɑ蛘咔肭筧嗣穹ㄔ鶴鞒霾枚〝（第20條第1款）。亦即仲裁機構和人民法院均有確認仲裁協(xié)議有效性的權力。另一方面，當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議時，一方請求仲裁機構作出決定，另一方卻請求人民法院作出裁定，那么依照我國《仲裁法》第20條規(guī)定，撚扇嗣穹ㄔ翰枚〝。但這種情況僅適用于仲裁協(xié)議約定在我國仲裁的情況。如果在國際商事交易中，我國當事人與外國當事人訂立了在外國仲裁的仲裁協(xié)議，情況就未必如此，除非該仲裁協(xié)議規(guī)定支配該仲裁協(xié)議的法律為中國仲裁法。
有效的仲裁協(xié)議，總體上有三方面的效力，亦即：對當事人的約束力、對仲裁機構的效力和對法院的制約力。
（一）對當事人的法律效力
這是仲裁協(xié)議效力的首要表現(xiàn)。（1）仲裁協(xié)議約定的特定法律關系發(fā)生爭議后，當事人就該爭議的權受到限制，只能將爭議提交仲裁解決，不得單方撤銷協(xié)議而向法院。（2）并且必須依仲裁協(xié)議中確定的仲裁范圍、仲裁地點、仲裁機構等內(nèi)容進行，不得隨意更改。此為仲裁協(xié)議對當事人還產(chǎn)生基于前兩項效力之上的附隨義務：任何一方當事人不能隨意解除、變更已發(fā)生法律效力的仲裁協(xié)議；當事人應履行仲裁委員會依法作出裁決，等等。
在涉外仲裁中，如果中國人A與英國人B約定：如有紛爭應在日本依日本仲裁法解決其紛爭，則我國法院應否依B之申請命A至日本仲裁?亦或是為A選定日本人在日本仲裁，這就涉及到涉外仲裁契約的承認與一國法院的域外管轄權問題。
根據(jù)《紐約公約》第二條第一項規(guī)定：摰拊脊Τ腥系筆氯司拖衷諢蚪粗樗┒岣噸儼彌槊嫫踉跡謎橛τ梢歡ǚ曬叵刀宦燮湮踉加敕?，且须为得由謨懊金q鮒孿?。?shù)诙l第三項規(guī)定：摰筆氯司途婪資孿鈐ざ斜咎踔踉頰擼拊脊ㄔ菏芾碭孟釧咚鮮?，应屹嚬P氯艘環(huán)街肭螅筆氯私婪滋岣噸儼?/FONT>
（二）對仲裁機構的法律效力
有效的仲裁協(xié)議是仲裁機構行使仲裁管轄權，受理案件的唯一依據(jù)。沒有仲裁協(xié)議的案件，即使一方當事人提出仲裁申請，仲裁機構也無權受理。仲裁管轄權屬于協(xié)議管轄權，此不同于國際民事訴訟管轄權，后者的管轄權起于國家的司法，具有強制性，不以當事人之間的協(xié)議作為管轄的前提條件。雖然國際民事訴訟中也允許當事人協(xié)議選擇管轄法院，但必須是在特定國家法律允許的范圍內(nèi)，受特定國家法律規(guī)定的種種條件的限制，當事人協(xié)議的自由度是非常有限的。仲裁協(xié)議對仲裁管轄權還有限制的效力，并對仲裁裁決的效力具有保證效力。當然，仲裁機構對仲裁協(xié)議的存在、效力或范圍也有裁決權。依據(jù)《國際商會仲裁規(guī)則》（1998年1月1日生效）第6條第3款的規(guī)定，如果被申請人不按照第5條的規(guī)定提交答辯，或者一方當事人對仲裁協(xié)議的存在、效力或范圍提出一種或多種異議，而仲裁院初步認定可能存在按照國際商會仲裁規(guī)則進行仲裁的仲裁協(xié)議時，仲裁庭得在不影響對這種或多種異議的可接受性和實質(zhì)性下決定繼續(xù)仲裁。在此情況下，有關仲裁庭的管轄權應由仲裁庭自已決定。如果仲裁院不確信存在仲裁協(xié)議，則應通知當事人仲裁不能進行。在此情況下，當事人仍有權請求有管轄權的法院對是否存在有約束力的仲裁協(xié)議作出裁定。
（3）法院的法律效力
1、有效的仲裁協(xié)議排除了法院的管轄權。這在臺灣仲裁理論中稱為摲了嚦貢鐢，即當事人違反仲裁契約而向普通法院者，法院依相對人之抗辯而駁回其訴或停止訴訟程序。③我國民事訴訟法解決涉外經(jīng)濟貿(mào)易爭議案件的原則是摬蒙笤褚粩或者是摶蠆沒蟶髷。如選擇了仲裁即排除了法院管轄。關于仲裁協(xié)議可排除法院管轄權的效力為大數(shù)國家所承認。但是亦有少數(shù)國家規(guī)定：仲裁協(xié)議不能完全排除法院對爭議案件的管轄權，或者規(guī)定當事人對仲裁裁決不服時可向法院提起上訴。那么，在裁決被撤銷或被拒絕執(zhí)行的情況下原有的仲裁協(xié)議是否還有效，法院能否取得管轄權呢？有觀點認為，盡管裁決被撤銷或不予執(zhí)行，但原仲裁協(xié)議仍是有效的，當事人仍然不能選擇訴訟的方式，而只能依原來約定的仲裁方式解決爭議。筆者對此不敢茍同，雖然比利時、德國、法國、英國、瑞士等國的確要求當事人重新開始仲裁程序。事實上。裁決被撤銷，往往意味著仲裁庭有一定的失誤，至少是仲裁庭未能妥善地行使當事人委托給他的仲裁權，如果讓爭議受制于相同的仲裁協(xié)議，則會挫傷當事人對仲裁員或仲裁機構的信任。對于因仲裁協(xié)議不存在、無效、失效或不可執(zhí)行，爭議事項沒有可仲裁性等原因撤銷或拒絕執(zhí)行裁決的，除爭議事項沒有可仲裁性外，當事人如確有仲裁意愿，只能重新簽訂仲裁協(xié)議。相反，在荷蘭、瑞典、奧地利、我國及我國臺灣等地，仲裁裁決被撤銷或被拒絕執(zhí)行，當事人如不能重新達成仲裁協(xié)議，只能向法院。
2、另一方面，仲裁協(xié)議對法院的制約力還表現(xiàn)在，對仲裁機構基于有效仲裁協(xié)議所作出的有效裁決，法院負有執(zhí)行職責。這體現(xiàn)了法院對仲裁的支持。
3、保全程序之適用，仲裁契約有效成立后，如果遇有應提付仲裁之事項發(fā)生，固應依仲裁協(xié)議提付仲裁，但是，在提付仲裁前，一方當事人有可能趁機隱匿或消耗其資產(chǎn)，如為低價出賣或無償贈與。以至于執(zhí)行仲裁裁決時，無財產(chǎn)可供清償，所以如若法院保全程序在提付仲裁前或仲裁程序進行中亦可執(zhí)行則就可避免此問題。因而撆卸锨氨H絳蛑б嬗釁湔鉸隕現(xiàn)匾詳（The
）。國際性仲裁機構的規(guī)則大多授權仲裁法庭得裁定中間性或暫時性判斷，但并無執(zhí)行權。④對于仲裁庭所作出的保全仲裁標的的中間判斷，法院是否愿干預國際仲裁程序而協(xié)助執(zhí)行該判斷，各國有所不同，英法均采肯定態(tài)度，美國則持否定態(tài)度。
4、有效的仲裁協(xié)議是申請執(zhí)行仲裁裁決時必須提供的文件。根據(jù)《聯(lián)合國關于承認和執(zhí)行外國裁裁決公約》（《紐約公約》）的規(guī)定，為了使裁決能在另一國得到承認和執(zhí)行，勝訴的一方應在申請時提交：仲裁裁決的正本或正式副本；仲裁協(xié)議的正本或正式副本。在執(zhí)行外國仲裁裁決時，仲裁協(xié)議是否有效，是法院審查的重要內(nèi)容之一。
法理學中對法律行為效力的研究是很薄弱的，是什么原因促使了我們法理學界對法律行為效力問題的漠視？這一問題的癥結在于民法帝國主義的影響與我國法理學界的封閉性、研究的滯后性。
本文希望能在現(xiàn)有的法理學視野范圍內(nèi)為法律行為的效力研究找到可以依靠的理論基礎，而法律的效力正是這一理論基礎。
一、問題的提出
筆者對國內(nèi)現(xiàn)在流行的法理學教材和專著[2]進行了細致的考察，發(fā)現(xiàn)這些教材或?qū)Ｖ谘芯糠尚袨榉矫嬉粗蛔植惶?，要么研究的非常少。法律行為制度是一個相當豐富的法律領域，為什么國內(nèi)這些專家學者對于此問題會有這樣的態(tài)度，是由于國內(nèi)學者的學識水平不夠么？可是，我們所看到的撰寫法理學教材或?qū)Ｖ际菄鴥?nèi)公認的最有權威的人士。那么是由于法律行為制度本身的原因么？因為法律行為制度本身的屬性與法理學的本性相排斥么？如果是的話，那么法理學與法律行為制度為什么會相互排斥呢？對于以上一連串的疑問，我們試圖想通過某一個切入點來發(fā)掘這些問題背后所隱藏的真理。那么，這個切入點是什么呢？耶林說過，沒有法律效力的法律規(guī)則是“一把不燃燒的火，一縷不發(fā)亮的光”[3]，因此，法律的效力是法律秩序的核心問題[4].那么，我們來試著從法律行為的效力問題入手來揭示法律行為的效力與法理學的關系，進而指出法律行為效力研究當中存在的困難，從而找出困難的解決辦法。并希望能對法理學上法律行為制度的研究，有所幫助。
二、研究法律行為的效力的意義
從法理學的角度來講，研究法律行為大體上有兩種意義：理論意義和實踐意義
（一）理論意義
1、研究法律行為的效力是由其在民法當中的核心地位所決定的。法理學作為法律科學的一般理論，它的研究對象必須對部門法學的制度建立，理念貫徹提供理論指導。民法作為市場經(jīng)濟的法，其與人們?nèi)粘Ｉ铌P聯(lián)程度的密切性，是不言而喻的。那么，法律行為作為民法的核心制度也是最有特色的制度，法理學應當對它的存在有所反應，并且也必須對它進行研究。
2、對于立法者而言，充分理解法律行為的效力，有利于法典的完善。筆者在后文會談到，我國目前的立法多關注的是法律的應然效力，而對于法律的實然效力、道德效力研究不夠。于是，就造成了我國立法過程當中許多法律理念的流失。比如，我國行政立法當中公共參與理念的喪失，在很大程度上是由于立法者制定法律之時沒有對法律的實然效力作深入研究，即使個別立法者依靠自己良好的法律素質(zhì)，也考慮到了法律的實然效力，可是卻沒有法律實然效力的反饋途徑，沒有從制度上解決法的效力的反饋問題。而沒有從制度上構建好這一反饋途徑，恰恰是因為我們對法律行為效力研究的不深入。
3、法律行為作為法律事實的一種，其對法律關系理論的重要性是勿庸置疑的。對法律行為進行深入，細致乃至詳盡的分析和研究，必然會促進法律關系理論的發(fā)展。進而從結構上豐富法律關系理論體系，從內(nèi)容上充實法律關系理論。
（二）現(xiàn)實意義
1、對于當前制定當中的民法典而言，充分研究法律行為的效力，對于完善民事法律行為制度，貫徹民法的私法理念，理順民法典與其他法律部門的關系，有著重大的現(xiàn)實意義。民事法律行為作為法律行為的具體表現(xiàn)，對法律行為效力進行深入研究，勢必對民事法律行為帶來豐富的指導思想。從更深層次促進民法典的完善和發(fā)展。
2、有利于貫徹法律的諸多價值和理念。法律行為的效力理論，包含這豐富的法律思想和理念。對于當前的立法而言，充分的法律行為效力理論的研究，無疑對于提高立法者的素質(zhì)，提高立法的質(zhì)量，增強司法者的法律意識有著巨大的促進作用。立法者，司法人員如果對法律行為的效力理論有充分的知識，那么無疑對于法律理念的貫徹和推行具有無可替代的作用。從而為建設法治社會，構建和諧的人文、法律環(huán)境作出更大的貢獻。
三、我國目前法律行為效力研究的尷尬境地
正如筆者在文章一開頭所講的，目前國內(nèi)法理學的研究，對于法律行為的效力來說是相當?shù)谋∪醯?。可以毫不客氣的說，在中國的法理學家當中，還沒有一個人對法律行為效力的研究能做到，可以從部門法理論當中將法律行為效力理論提煉出來，就是說，還沒有人能概括出法律行為效力的一般理論。那么，這種尷尬的境地對于法理學者又意味著什么呢？這種狀況怎么就使得法律行為效力的研究陷入了十分尷尬的境地呢？筆者認為，應從兩方面來分析：
（一）法律行為的法理學定義要求其具有法理學的氣質(zhì)
有法理學者將法律行為定義為：“指能發(fā)生法律上效力的人們的意志行為，即根據(jù)當事人的個人意愿形成的一種有意識的活動[5]”。有的法理學者認為：“法律行為是一個涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語[6]”。有的法理學者認為：“法律行為就是法律所調(diào)整的、具有法律意義的行為[7]”。也有學者認為：“法律行為乃基于意思表示，而發(fā)生法律上效力之行為也[8]”。也有學者認為：“具有合法權能的人所做的、能夠產(chǎn)生特定法律后果的或產(chǎn)生法律上可能且允許的后果的意思表示或意愿宣告[9]”。從以上這么多的定義當中我們很容易發(fā)現(xiàn)，正如李龍教授指出的一樣“我國的法學家尤其是法理學家是在廣義上使用法律行為的概念，基本上都把法律行為解釋為能發(fā)生法律效力的人們的意志行為或由法律所調(diào)整、能發(fā)生法律效力的行為[10]”。
很顯然，法理學上的法律行為的定義，表明法理學家迫切的想把法律行為提高到一般理論的高度。這樣，才能讓法律行為制度納入到法理學的研究視野當中。可是，我們回過頭來看看，所謂的法律行為的通說定義（法律行為是有法律意義的行為），根本做不到這一點。法律行為的通說定義根本沒有說明任何問題，這種定義根本解決不了任何的實際和理論問題，也沒有提供出法理學可資利用的手段來指導具體部門法，而且該定義看起來除了同義反復之外，還有著耍賴皮的嫌疑。這種賴皮就是：明知道我不能把法律行為制度提高到一般理論的高度，仍耍賴把法律行為納入到法理學的研究當中，而且煞有介事的說法律行為制度是法理學當中重要的領域。那么法理學家為什么，這么想把法律行為制度的研究納入到法理學的研究當中來呢？我想只有一種解釋，那就是民法帝國主義[11]的影響。由于民法帝國主義的影響，使得莫多的法理學家把羅馬法視為人類有史以來最完備，最偉大的法律。的確，民法以及與民法有關的理論經(jīng)過了數(shù)千年，經(jīng)過幾十代甚至上百代人的不斷加工完善，以致每一個法律人從內(nèi)心來講，都自然不自然的生發(fā)出對它那種天然般的純真崇拜，因此對民法及其理論深信不疑。對民法的具體制度也由于對民法的情感而有特別的依戀。民事法律行為制度，被譽為民法上的一顆明珠，被薩維尼以來的眾多法學者推重備至。它所代表和維護的人文主義精神，對人的終極關懷，對人性的最大范圍的張揚，至今在法學者心中還不住的激起對真善美的熱切追求。那么，就難免我們現(xiàn)在的，不僅法理學者，還有民法學者，甚至行政法學者會對法律行為制度產(chǎn)生如此深厚的情感，以致缺少了法律行為制度的研究，就會認為法律本身就不完滿了。
（二）法律行為的內(nèi)涵卻要求法律行為的民法品質(zhì)
就像前邊所提到的，有的法理學者是從意思表示給法律行為下的定義，其引用民事法律行為制度概念和技術的意圖，是顯而易見的。那么，除了上文提到的民法帝國主義的影響以外，這些法理學者為什么非要引用民事法律行為制度的概念和技術來描述、定義法理學意義上的法律行為制度呢？因為法律行為制度的核心部分，也就是最最有特色的部分是意思表示。意思表示對于法律行為制度來講是最基本的要素，也是法律行為制度的生命力、魅力所在，而意思表示的研究，必須借助于民法上意思表示的理論。因為，首先從民法和法理學產(chǎn)生的先后時間上來說，我們認為，先有民法而后才有獨立意義上的法理學，因為法理學是關于法律的一般規(guī)范，法理學的研究以部門法的研究為基礎，所以，民法上的意思表示天然的有一種先入為主的運氣和歷史必然性。在研究民法上的意思表示之后，再進一步抽象出更為一般意義上的意思表示，從而完成意思表示（也就是法律行為制度）的法理學構造。那么，意思表示就肯定會殘留許多民法的理念，從而在外部容易生發(fā)出民法的品質(zhì)。
綜合以上兩部分，我們認為，目前法律行為效力研究的尷尬境地是與法律行為制度研究的尷尬境地是分不開的。這種尷尬是由于：一邊法理學家提不出具有基礎性的法律行為的一般理論，不能把它提升為法理學研究的范疇，但是卻一再聲稱法律行為是法理學研究的當然領域；另一方面，法理學家若真要研究法律行為制度及其相關的法律效力等問題，就不可避免的繞不過對民事法律行為的研究。換句話說，就是欲剔除民事法律行為的影響，建立法理學上的法律行為制度，在方法論及內(nèi)容上又不得不以民事法律行為為藍版。這種互相矛盾的狀況，直接導致了目前我國法律行為效力研究的尷尬境地。
四、探求法律行為效力的研究進路
固然，我國法律行為效力研究進入了很尷尬的境地，但是這絲毫不意味著我們就應該停止對法律行為效力的研究。只不過我們應該轉(zhuǎn)換思維，從不同的角度來探討。從而盡可能的揭示出法律行為效力的真實面目。我們認為，應該至少從兩個方面來進行我們的研究和思考。
（一）著重探討法律行為的效力來源。
關于法律行為的效力來源問題，本文不想展開對法律行為效力來源的具體的多層次的研究，而是想說明法律行為效力來源的理論。目的僅僅是給大家提供一個研究的方向，至于方向下有關的具體問題，每個人都可以有自己的觀點，有自己的結論。也就是說對于法律行為效力的研究是開放性的，沒有最終結論的。筆者只是想讓大家明白，對于法律行為效力的研究要從哪些方面入手，要研究的都是哪些領域。效力來源只是個研究方向。
目前我國法律學者還沒有對法律行為的效力來源問題作出來實質(zhì)性的研究成果。而民法意義上的法律行為的效力來源，已經(jīng)有學者在探討了[12].只有越來越多的學者參與到這個問題的討論當中來，法律行為的效力來源問題才能得到更深層次的探討。
（二）著重分析法律行為效力的種類
我們通常理解的法律行為效力的種類是指無效、效力待定、有效、可撤消可變更等等。這種分類只是從效力的外在形態(tài)來分析，而且這種分類明顯的帶有民法學的氣質(zhì)。當然，在法理學中對于法律行為效力的討論可以作出如上分類，只是，我們是不是還有其他的分類，而且那樣的分類更有助于我們研究法律行為的效力？法律行為的效力種類就只有無效、效力待定、有效和可撤消可變更么？有沒有其他的什么標準來對法律行為的效力作出新的分類？筆者對西方法理理論考察后發(fā)現(xiàn)，對于法律效力而言，他們通常都將法律效力分為“應然效力”“實然效力”“道德效力”[13].那么我們不管這種分類能否窮盡所有的法律效力類型，對于我們的研究來講，真正有幫助的是他們研究的視角，是他們研究的方法，而不是他們具體研究的結果是否與我國的政治意識形態(tài)沖突。同樣的，法律行為的效力也可以研究他們的應然效力、實然效力、道德效力。而且這種研究有部分學者已經(jīng)走出了第一步[14].
綜上所述，我們認為，對于法律行為效力的研究應當從效力來源和效力種類來進行。而且唯有這樣才能進一步推動對法律行為效力更深層次價值的揭示，才能發(fā)展、完善法理學意義上的法律行為制度。
五、法律行為的效力＝法律的效力？（一種可能的出路）
對于我們法律人而言，根據(jù)一般的法理素養(yǎng)會認為法律的效力和法律行為的效力不可能等同。因為，法律行為是法律的一個下位概念，也就是說法律包括了法律行為制度的所有內(nèi)容。說法律行為的效力等同于法律的效力有以偏蓋全之嫌，而且持這樣觀點的人往往還不在少數(shù)。但“真理往往掌握在少數(shù)人手里”而且人類的文明、歷史發(fā)展一再地證明的確如此。筆者認為法律行為的效力其實就是法律的效力。理由如下：
（一）是法律的調(diào)整對象的客觀要求
法律是調(diào)整人們行為的規(guī)范體系[15].那么很顯然，人們的行為是法律的調(diào)整對象。根據(jù)法的定義，并結合概念和語言使用的習慣來看，在不同層次上，法可以被理解為具體的法律規(guī)范，也可以被理解為法律規(guī)范組成的體系[16].也就是說，法和法律規(guī)范是相同的事物，具有相同的性質(zhì)和特征[17].由此，我們說法律規(guī)范的效力也可以稱為“法律的效力”[18].
法律的效力其實質(zhì)就是指法律對人們行為的拘束力，不論這種拘束力來自哪里。而在實際的法學研究中，我們往往研究這種拘束力的來源問題，以至于出現(xiàn)了很多種關于法律效力的理論，而且，這些理論很多情況下是相互排斥的。例如，凱爾森認為法律的效力來自于“基礎規(guī)范”，然而這種基礎規(guī)范的效力又來自哪里？凱爾森認為基礎規(guī)范是不證自明的具有效力，它的效力來自它本身。顯然，他的這種學說有欠說服力。它最終導致了把效力來源歸于上帝或更高的抽象意義上的某種不能認知的事物，從而陷入了不可知理論的窠臼。哈特認為法律效力來源于承認規(guī)則。自然法學派認為法律的效力來源于自然、理性、上帝等等。我們在這里無意于探討法律的效力來源問題，正如德國著名學者霍恩指出的，“有關法律效力的理論主要是關于人們遵守法律的理由”[19].我們的目的在于說明法律的效力僅僅是對人們行為的拘束力，是人們的行為在法律視野范圍內(nèi)的存在。換句話說就是，人們的行為在法律上有意義的描述?；剡^頭來，法理學界對法律行為的通說是：法律上有意義的行為。我們很容易就看出，法律的效力問題與法律行為問題是同一個問題，只不過是同一個問題的不同表述。法律的效力是從立法者的角度確認或認知法律行為，而法律行為的效力則是從守法者的角度來表述法律行為。從本質(zhì)上來說，兩者沒有什么區(qū)別。雖然，法律的效力和法律行為的效力具體的研究內(nèi)容和范圍有所不同，但兩者都可以統(tǒng)一于人們的行為，統(tǒng)一于效力問題。
（二）是法律行為效力研究現(xiàn)狀的客觀需要
前文已經(jīng)提到了，我國法理學界對于法律行為效力研究的尷尬境地。這種尷尬境地的出現(xiàn)，是由民法情感和民法帝國主義的交叉作用產(chǎn)生的。但是，其間還有一個更為深層次的原因就是，法理學界還沒有找到法律行為制度的一般理論，還沒有找到溝通法理學與具體法律行為制度的橋梁。那么這種橋梁在哪里？通過對法理學研究范圍和研究基點的分析，我們認為，法律的效力領域就是連通法理學與法律行為效力的橋梁。當然，效力領域并非唯一的橋梁，只不過是，我們認為在當下研究法律行為效力問題的一個出路而已。
六、結語
我們認為，要想在法理學視野范圍內(nèi)研究法律行為制度的相關問題，就必須總結出能夠指導具體法律部門法律的具有一般意義的法律行為制度。如果，法理學上的法律行為制度根本不能指導部門法，那么它就失去了存在的價值。換句話來說，就是法律行為制度不應當納入到法理學的研究范圍當中。但是，法律行為制度研究領域及其成果的缺失，并不能阻礙我們對于法律行為效力問題的研究，因為法理學雖然在法律行為整體制度研究方面存在著真空狀態(tài)，但是法律效力的研究卻有著深厚的理論基礎。即使國內(nèi)學者沒有提出什么完整的法律效力的研究成果，但是國外有相當一部分成果是可以拿來用的。特別是在改革開放的今天，我們就更應該以開放的姿態(tài)來研究法理學。
具體到本文的論題，我們認為應注意以下幾個方面：
（一）盡快建立我國本土的完整意義上的法理學，也就是說建立我國的法理學科學，這種法理學應當包括了一切法律領域的所有一般理論問題，不能存在一般理論研究的死角。然而目前受到民法帝國主義的影響，特別是在當下，人們的普遍熱情都投入到了“制定一部二十一世紀最科學的民法典”當中去，就更應該提防民法帝國主義的負面影響。我們一定要謹慎對待部門法的研究超越法理學研究的狀況，否則，我們的法理學就會有被部門法研究侵蝕、包容的危險。所以，當下，特別要排除民法帝國主義在法理學領域當中造成的不適當影響。
（二）僅僅就法律行為的效力問題，我們認為，要想在法理學范圍內(nèi)研究此問題，可以通過把法律行為的效力等同于法律的效力來實現(xiàn)。也就是說要用法律的效力領域內(nèi)的豐富的法律思想，來指導具體部門法律行為制度的建立。雖然用這樣的思路來研究法律行為的效力，仍然會存在很多問題，但是，最起碼，它是一種當下法理學研究此問題的一種思路。一種思路無所謂好壞，關鍵是看我們能否用這樣的思路來解決理論和實踐當中的問題。
「注釋
[2]這些教材或?qū)Ｖǎ簭埼娘@主編：《法理學》高等教育出版社和北京大學出版社2003年版孫國華主編：《法理學》人民大學出版社2004年第二版張文顯主編：《法理學》法律出版社1997年版沈宗靈主編：《法理學》北京大學出版社2002年版周永坤著：《法理學》法律出版社1999年版
[3]博登海默《法理學－法哲學及其方法》1987年版華夏出版社105頁
[4]張文顯《二十世紀西方法哲學思潮研究》1996年版法律出版社365頁
[5]《中國大百科全書？法學》，中國大百科全書出版社，1984年版，第102頁
[6]張文顯主編：《法理學》，法律出版社，1997年版，第130頁
[7]卓澤淵主編：《法理學》，法律出版社，1998年版，第128頁
[8]袁坤祥編著：《法學緒論》，三民書局，1980年版，第164頁
[9]《牛津法律大辭典》，光明日報出版社，1988年版，第493頁
[10]李龍主編：《法理學》，武漢大學出版社，1996年版，第280－281頁
[11]此處的民法帝國主義僅僅就民法的理論和具體制度設計、技術對其他法律制度的影響而論。與徐國棟教授的觀點不完全相同。
[12]李永軍教授《合同法》法律出版社2006年版第180——239頁。李軍博士《法律行為的效力依據(jù)》載《現(xiàn)代法學》2005年27卷第1期。
[13]參見魏德士著《法理學》法律出版社2005年版第148——150頁
[14]張文顯著《二十世紀西方法哲學思潮研究》1996年版法律出版社第365――376頁
[15]張文顯主編《法理學》高等教育出版社第二版第58頁
[16]劉作翔主編《法理學》社會科學文獻出版社2005年版第69頁
[17]同上書
第69頁
論文關鍵詞 房屋權屬 夫妻財產(chǎn)制 女性 離婚
一、問題的提出
2011年7月4日，最高人民法院審判委員會第1525次會議通過了《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》（下稱《解釋三》），并自2011年8月13日起開始實施。該司法解釋共19條，涉及親子鑒定、婚內(nèi)財產(chǎn)分割、妻子單方面中止妊娠等多個方面的內(nèi)容，其中，有關房產(chǎn)問題的兩條規(guī)定所引起的關注與爭議最多?！督忉屓返?條規(guī)定：“婚后由一方父母出資為子女購買的不動產(chǎn)，產(chǎn)權登記在出資人子女名下的，可按照婚姻法第十八條第（三）項的規(guī)定，視為只對自己子女一方的贈與，該不動產(chǎn)應認定為夫妻一方的個人財產(chǎn)。由雙方父母出資購買的不動產(chǎn)，產(chǎn)權登記在一方子女名下的，該不動產(chǎn)可認定為雙方按照各自父母的出資份額按份共有，但當事人另有約定的除外。”第10條規(guī)定：“夫妻一方婚前簽訂不動產(chǎn)買賣合同，以個人財產(chǎn)支付首付款并在銀行貸款，婚后用夫妻共同財產(chǎn)還貸，不動產(chǎn)登記于首付款支付方名下的，離婚時該不動產(chǎn)由雙方協(xié)議處理。依前款規(guī)定不能達成協(xié)議的，人民法院可以判決該不動產(chǎn)歸產(chǎn)權登記一方，尚未歸還的貸款為產(chǎn)權登記一方的個人債務。雙方婚后共同還貸支付的款項及其相對應財產(chǎn)增值部分，離婚時應根據(jù)《婚姻法》第三十九條第一款規(guī)定的原則，由產(chǎn)權登記一方對另一方進行補償。”
媒體和學界對《解釋三》有關離婚房產(chǎn)之規(guī)定的批評不絕于耳，究其緣由，擔憂這兩條規(guī)定弱化了法律對家庭中的弱者（主要為女方）的保護，進而將擴大男女兩性之間在實質(zhì)上的不平等，可謂是其成為眾矢之的主要原因。有論者認為，這種“公婆買房、兒媳沒份”的現(xiàn)象違反我國傳統(tǒng)的婚姻倫理，破壞了“修齊治平”的家國文化，它勢必將嚴重沖擊甚至于摧毀為國人奉行千年之久的婚姻倫理價值。摒棄特殊的國情和傳統(tǒng)文化對婚姻家庭關系的影響，違反“筑巢引鳳”的生物定律和性別分工的社會定律，一味地推行“誰投資誰受益”現(xiàn)代市場經(jīng)濟的理念，“司法的社會認可程度將會大打折扣，司法的實際功效將無從產(chǎn)生，司法的權威將逐漸損減殆盡”。 還有學者甚至稱其為“吹響了‘中國家庭資本主義化的號角’”，認為這樣的規(guī)定是“以個人主義壓倒家庭價值，使得涵養(yǎng)道德、培養(yǎng)善良風俗和民情的家庭細胞，感染上個人理性算計的病毒，父慈子孝傳統(tǒng)將煙消云散”。若將這一資本主義的個人財產(chǎn)原則引入中國的婚姻實踐，“破壞的就不僅是婚姻，還有人心”。
然而，這些口誅筆伐也引發(fā)了人們的思考：《解釋三》的改弦更張是否意味著我國的婚姻家庭法對女性和婚姻的立法理念發(fā)生了轉(zhuǎn)向？是否真如學者所說，是一個“調(diào)撥婚姻家庭關系、敗壞人倫親情”的“離間者”？
二、離婚房產(chǎn)規(guī)定的法律述評
《解釋三》的進步意義不言而喻。無論是從理論體系的厘清還是在司法實務的操作上，離婚房產(chǎn)規(guī)定的立法設計都是進步得，其積極意義體現(xiàn)在以下三個方面：
（一）符合《婚姻法》夫妻財產(chǎn)制的發(fā)展趨勢
建國以來的《婚姻法》在夫妻財產(chǎn)制的問題上經(jīng)歷了一個從“夫妻一體主義”向“夫妻別體主義”轉(zhuǎn)變的趨勢。“一體主義”的財產(chǎn)立法傾向于將婚前和婚后的財產(chǎn)盡量納入夫妻共有財產(chǎn)。1984年《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》第12條規(guī)定：“雖屬婚前個人財產(chǎn)，但已結婚多年，由雙方長期共同使用、經(jīng)營、管理的，均可視為夫妻共同財產(chǎn)”。1993年《最高人民法院關于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見》第6條規(guī)定：“一方婚前個人所有的財產(chǎn)，婚后由雙方共同使用、經(jīng)營、管理的，房屋和其他價值較大的生產(chǎn)資料經(jīng)過8年，貴重的生活資料經(jīng)過4年，可視為夫妻共同財產(chǎn)。”而“別體主義”的財產(chǎn)立法則會盡可能增加夫妻個人財產(chǎn)的范圍?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》一改先前的慣例，明確規(guī)定一方的婚前財產(chǎn)不會因為婚姻的延續(xù)而轉(zhuǎn)化為共有財產(chǎn)?！督忉屓犯菍⒒楹笕〉玫馁浥c房屋和獲得產(chǎn)權的按揭房屋從共同財產(chǎn)的范圍中劃分出來?？梢?，我國的法律制度對女性的保護卻是越來越全面的，并沒有隨著財產(chǎn)制的變化而減弱。《解釋三》有關離婚房產(chǎn)的法律規(guī)定恰符合現(xiàn)代家庭立法從“一體主義”向“別體主義”的發(fā)展軌跡，更側(cè)重于對女性的財產(chǎn)獨立與人格獨立予以雙重保障，不僅回應了新時代的性別平等訴求，也實現(xiàn)了立法理念的更新。
（二）符合《物權法》與《合同法》的基礎原理
依據(jù)“物權性的期待”理論，在物權合意做出后，獲得產(chǎn)權前，買受人享有物權期待，此時的債權具有物權的屬性。 買受人財產(chǎn)形式從債權到物權的變化都僅圍繞其自身為主體而發(fā)生，在買受人簽訂房屋買賣合同到獲得房屋產(chǎn)權證期間，插入一個結婚法律行為也不能改變按揭房屋為婚前個人財產(chǎn)的權屬界定。在“物權公示原則”下，按揭房產(chǎn)的取得與變更皆以權屬登記為依據(jù)，締結婚姻關系不能產(chǎn)生所有權變動的法律效力。
從合同的“相對性”理論出發(fā)，僅在買受人和銀行之間存在的債權債務關系既無需公示，也沒有因婚姻關系的變化而當然地將所欠貸款從個人債務轉(zhuǎn)化成為夫妻共同債務。“婚后以夫妻共同財產(chǎn)還貸，相當于買受人的配偶以默示的方式自愿償還他人債務，是典型的債務承擔行為”?！∷荒茉陔p方之間產(chǎn)生債權返還請求權，而不是共有關系。值得注意的是，《解釋三》明確規(guī)定按揭房屋的首付方必須對另一方婚后還貸的款項及其相應的財產(chǎn)增值給予補償，此處實為新司法解釋的閃光點。
（三）符合民法的基本原則
父母出資為子女購房所形成的是民法上的贈與法律關系。在此問題上，原權利人（出資父母）的意思表示對于財產(chǎn)的移轉(zhuǎn)起決定性的作用。從尊重現(xiàn)實的角度出發(fā)，由法律明確規(guī)定獲贈房產(chǎn)僅登記在出資父母的子女名下，即視為父母做出僅將房屋贈與自己子女而不包括其配偶的意思表示，也是最具有可信性、最接近贈與人真實意思和最符合民法意思自治之基本原則的法律推定。將獲贈房屋一概認定為夫妻共有財產(chǎn)很可能導致出資父母用大半生積蓄為子女買房但其子女在離婚時卻沒分得房子的不幸結果，這將嚴重違背贈與人的意愿和利益，完全違背民法的意思自治原則。如此一來，夫妻雙方的“財產(chǎn)自治”就被架空，意思自治的民法基本原則也將嚴重減損。《解釋三》有關離婚房產(chǎn)的法律規(guī)定正是從民事法律關系的角度出發(fā)所做出的修正，明確承認了父母贈送房產(chǎn)的真實意思表示是對自己兒女做出的這一“利己”的事實，使得贈與合同的標的不會因為離婚析產(chǎn)而“改名易主”。
三、離婚房產(chǎn)規(guī)定的助推效能
將《解釋三》有關離婚房產(chǎn)的法律規(guī)定放到更加寬闊的視野中，它將對現(xiàn)存法律體系將產(chǎn)生怎樣的影響，對此，我們不妨大膽的預測一下。筆者認為，它的助推效能至少體現(xiàn)在以下三個方面：
（一）訴訟模式的轉(zhuǎn)變和契約精神的弘揚
從事司法實務工作的同仁反映，簽訂婚前協(xié)議的情況悄然增多，極具可能性的一個后果便是，以后離婚訴訟的模式或?qū)⒂兴淖?mdash;—不僅僅是在法庭上進行博弈，還有簽訂婚前協(xié)議時的較量，其所帶來的積極影響中最直接的便是司法成本的節(jié)約和訴訟效率的提升。加之，雙方當事人于擇偶時、結婚時就已經(jīng)明確了各自的權利義務，那隨后一系列的行為也將不再盲目，整個社會活動的成本也將隨之降低。另外，在個人財產(chǎn)權利優(yōu)先原則確立后，當事人對雙方財產(chǎn)關系的自我治理將得到增進，進而，社會整體的契約精神也將得到推進。這種重視契約精神的私法理念既是發(fā)展市場經(jīng)濟的結果，也會反過來促進市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展，它對市民社會的形成、私法體系的完善和法治國家的建設都至關重要。
（二）傾向性立法的重視
有學者一言蔽之的指出，對離婚房產(chǎn)問題的爭議“實質(zhì)上可以歸結為到底要用夫妻財產(chǎn)共有制還是用夫妻財產(chǎn)分別制來實現(xiàn)男女平等的問題”?！〉聡⒂?、瑞士以及中國臺灣等絕大多數(shù)的國家和地區(qū)所采取的夫妻財產(chǎn)分別制在實際操作上的方法對保護女性、實現(xiàn)兩性平等這一立法目標有著異曲同工、殊途同歸的效果。在分別財產(chǎn)制下，女性擁有獨立的財產(chǎn)權和人格權，其實際上的劣勢可以通過規(guī)定家庭共同生活費用主要由男方承擔、增加離婚扶養(yǎng)費的數(shù)額、或者男方對女方做出補償?shù)鹊戎贫葋韽浹a?！‘吘?，法律對權利的保護遵循的是其特有的發(fā)展規(guī)律，即“無財產(chǎn)即無人格”。
（三）婚姻家庭法多元化發(fā)展進程的開啟
較之于《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》有關父母婚后贈房的法律規(guī)定，離婚房產(chǎn)的權屬界定使得女性從婚姻中得到的利益卻不如前，其婚姻投資的熱情也有所降減。在女性經(jīng)濟地位普遍提升、社會保障制度日益健全、職業(yè)發(fā)展限制減少、教育年限不斷延長等諸多復雜的社會背景之下，國人的婚戀行為表現(xiàn)出初婚年齡推遲、離婚率攀升、非婚同居悄然增多等現(xiàn)象?；橐鰧ε缘奈档土?，非傳統(tǒng)家庭的不斷涌現(xiàn)給婚姻家庭法的適用情形提出了新的挑戰(zhàn)。新司法解釋的規(guī)定使得回歸家庭與發(fā)展事業(yè)的選擇會導致女性在離婚時將面臨截然不同的財產(chǎn)境遇。家庭形態(tài)的推陳出新必將促使“婚姻”一統(tǒng)天下時代的結束，而家庭法多元化發(fā)展的進程也將隨之開啟。
關鍵字： 保函 信用證 清潔提單 倒簽提單 預借提單
海上貨物運輸與國際貿(mào)易相伴相生，國際貿(mào)易是海上運輸?shù)那疤岷突A，而海上運輸則是國際貿(mào)易的有效保證。即使在航空業(yè)大力發(fā)展的今天，海上運輸依然是國際貿(mào)易最重要的方式。所以當調(diào)整海上貨物運輸關系的有關法律出現(xiàn)爭議時，歸根溯源都是國際貿(mào)易運作中存在著不合理的因素。海商法中關于保函法律效力的爭議也正體現(xiàn)了這一點。
所謂的保函是指銀行、保險公司、擔保公司或個人應申請人的請求，向第三方開立的一種書面信用擔保憑證。保證在申請人未能按雙方協(xié)議履行起責任或義務時，由擔保人代其履行一定金額、一定期限范圍內(nèi)的某種支付責任或經(jīng)濟賠償責任。而在海商法中所說的保函可以理解為：是托運人或承運人簽發(fā)了不符合實際情況的提單或無單放貨等行為而產(chǎn)生的一切責任的擔保文書。
基于出具保函的不同原因，可以將海商法中的保函歸為以下幾類：
第一類是托運人為了取得清潔提單而為承運人出具的保函。國際貿(mào)易中，買賣雙方一般采用信用證來結匯，托運人一般按照信用證的規(guī)定在議付行憑借提單結匯，這個提單必須是承運人開具的清潔提單。但有時貨物會存在瑕疵，若承運人任意開具了清潔提單，那么提單持有人憑借提單收貨時，就貨物的損害向承運人索賠，承運人則必須賠付。所以基于自己利益的考量，當發(fā)覺貨物有缺陷時，承運人就不會簽發(fā)清潔提單，從而導致托運人無法結匯。在這種情況下，托運人就會向承運人提供保函，要求承運人簽發(fā)清潔提單，以便自己順利結匯，并且主動出具保函，即對承運人保證，當收貨人因此有異議時，承運人遭受損失后，由托運人全權賠付。
第二類是為獲得倒簽提單或是預借提單而由托運人向承運人提供的保函。由于賣方向議付行提交的提單必須是貨物已在規(guī)定的期限內(nèi)裝船完畢的已裝船提單，否則銀行不會接受。所以賣方為了順利結匯，往往要求承運人簽發(fā)與實際裝船日期不同的提單，同時向承運人開具保函。
關于海商法中保函的法律效力問題一直都存在爭議?？傮w來說，國際公約和世界各國的法律都更傾向于認定海上貨物運輸中保函是無效的，但從實務應用上來說，保函的存在卻也具有一定合理性。
首先，是關于保函效力的傳統(tǒng)觀點。即對保函的法律效力持完全否定態(tài)度，認為這是一種欺詐行為，即承運人與托運人合伙欺詐第三者?？v觀各國立法，在英國重申信任是國際貿(mào)易的基礎， 絕不允許保函的惡意介人，故而絕對的否定保函的效力；在美國司法界雖極力排斥保函的效力， 但保函的實務價值卻也一直受到一些學者的肯定；大陸法系國家，以德國為例，雖法院未全面承認保函的求償權， 但也未完全否認承運人對托運人的求償權， 主要是基于衡平原則來解決當事人的法律關系。
其次，再來分析一下國際公約中對保函的法律效力的認定情況。
1978年《漢堡規(guī)則》第17條第2款規(guī)定："任何保函或協(xié)議，據(jù)此托運人保證賠償承運人由于承運人或其代表因未就托運人提供列入提單項目或貨物外表狀況批注保留而簽發(fā)提單所引起的損失， 對包括收貨人在內(nèi)的受讓提單的任何第三方， 均屬無效。"此外，第3款規(guī)定："這種保函或協(xié)議對托運人有效， 除非承運人或其人不批注本條第2款所指的保留是有意詐騙相信提單上對貨物的描述而行事的包括收貨人在內(nèi)的第三方， 在這種情況下， 如未批注保留與托運人提供列入提單的項目有關， 承運人就無權按本條l 款的規(guī)定， 要求托運人給予賠償"；第4 款規(guī)定："如屬本條第3 款所指的有意詐騙， 承運人不得享受本公約所規(guī)定的責任限額的利益，并且對由于相信提單上所載貨物的描述而行事的包括收貨人在內(nèi)的第三方所遭受的損失負賠償責任 。"
最后，在我國，現(xiàn)行《海商法》并沒有對保函的效力問題做出明確規(guī)定， 但1988年最高人民法院出臺了《關于保函是否具有法律效力問題的批復》其中明確指出："海上貨物運輸?shù)耐羞\人為換取清潔提單而向承運人出具的保函對收貨人不具有約束力。不論保函如何約定都不影響收貨人向承運人或托運人索賠；對托運人和收貨人出于善意而由一方出具另一方接受的保函， 雙方均有履行之義務。"
從《漢堡規(guī)則》和我國1988年《關于保函是否具有法律效力問題的批復》中，我們不難撲捉到到這么一種法律信息，（這一點主要對于以保函換取清潔提單的情況適用）即：無論如何，托運人與承運人之間的保函都無法對抗第三方收貨人。如果承運人簽發(fā)清潔提單是出于"非欺詐"、或"善意的"的，即可以認為該保函對托運人有效，但如果承托雙方存在欺詐，則保函是完全無效的，承運人不得向托運人索賠，只能自行承擔損失。實際業(yè)務中，關于貨物外表狀況等有時存在爭議：承運人一方面擔心收貨人以清潔提單為由對其主張責任，而另一方面其又急切想達成交易，如果貨物表面的瑕疵是有爭議且不好判斷的，又或是經(jīng)過一些專業(yè)機構檢驗證明商品的瑕疵是本身的自然原因或其他，那么這個時候承運人可以出于善意簽發(fā)清潔提單，此時可認為托運人開具的保函是對托運人有效的，即當提單持有人基于存在與清潔提單不符的瑕疵向承運人索賠時，承運人可在承擔賠償后基于保函向托運人追償。這也是目前國際上對海運中保函效力的認定的趨勢。
但在實際操作中，判斷承運人是否善意是個十分困難的問題，可能是因為實際運輸?shù)呢浳锓N類繁多，遇到的海上環(huán)境、運輸中的實際狀況復雜，從而沒有一個明確的標準，再加上承運人水平能力的限制，所以對承運人"善意"的判斷，始終很模糊。
此外，如果是在倒簽提單或是預借提單的情況下，托運人向承運人出具保函，這個保函就無法認定是有效的了，承運人就不能向托運人主張追償。其實原因很簡單，因為承運人對于貨物裝船的時間是最為了解的，那么他對于自己依托運人要求簽訂的倒簽提單或是預借提單其中時間信息的錯誤就是完全知情的，那么他顯然與托運人合謀構成了對無辜第三方的欺詐，是以一種合法形式來掩蓋非法目的的行為。
故在這種情況下不能只依仗簽訂提單的當事人的情況來判斷保函是否有效，不能說基于托運方充足的賠償能力，或是與承運人之間長期友好的合作信賴。因為這種倒簽提單或是預借提單最根本的錯誤是使得第三方提單持有人喪失了對貨款的所有權，以及收貨人拒絕收貨的權利。
綜上所述，海事法中保函的出現(xiàn)違反了法律的原則，可以說體現(xiàn)了法律與實務的矛盾，但其歸根到底還是商業(yè)安排上的不合理造成的。保函的初衷是為了確保國際貿(mào)易能夠不受影響的有效地履行，但因為使用的條件還不夠完善，致使存在很多的風險和漏洞，但是想僅僅從改善法律規(guī)定的方面出發(fā)解決保函問題，并不一定完全有效，畢竟法律與其服務的對象緊密聯(lián)系，而海商法亦是依賴于國際貿(mào)易環(huán)境。所以筆者覺得，只有當國際貿(mào)易中程序操作安排的充分、各個階段安排的合理，倒簽提單或預借提單等問題才會得到有效的解決。
參考文獻：
[1]吳國新. 國際貿(mào)易實務 [M]. 清華大學出版社
[2]?。溃㏄ierre David ，Richard Stewart. 國際物流--國際貿(mào)易中的運作管理[M]. 青島出版社
[3] 尹東年，郭瑜著. 海上貨物運輸法 [M]人民法院出版社
[4] 傅廷中.海商法論 [M] 法律出版社
1.1高校獨立學院對學生法律教育重視程度不夠
我國高等教育正處在大發(fā)展時期，高校培養(yǎng)的應是德智體全面發(fā)展的人才，“德”與“能”缺任何一個都是不完整的。然而，受市場經(jīng)濟的影響，高等教育價值觀出現(xiàn)了嚴重的功利化傾向，高等教育幾乎就等同于就業(yè)教育，圍繞著市場這根指揮棒團團轉(zhuǎn)。高等教育價值觀是大學理念的核心，自覺或不自覺地影響大學的理念和實踐，反映到具體的教育實踐上就是重智育輕德育，就業(yè)率高低成了衡量教育質(zhì)量高低的標準，素質(zhì)教育和德育形同虛設。由于高校獨立學院對法律教育認識不足，往往把法律教育和德育混淆，甚至認為德育教育就包含了法律教育，致使法律教育得不到其獨立的地位，法律教育的作用也沒有得到很好地發(fā)揮。兩課教育雖被定為必修課，但實際上被虛化現(xiàn)象嚴重，而且高校法律教育往往依附于思想品德教育。因此，高校獨立學院的法律教育一直沒有受到足夠的重視。
1.2高校獨立學院法律教育的內(nèi)容過于簡略
高校大學生法律教育以及高校獨立學院的法律教育，主要是通過“思想品德修養(yǎng)與法律基礎”這門課程來承擔的，從嚴格意義上來講，它不屬于法律課程，而是屬于“兩課”（理論課程和思想品德課），法律教學內(nèi)容大大壓縮，法律教育的所有章節(jié)基本上被壓縮和歸入兩個專章，雖然此部分的內(nèi)容在“兩課”的其他章節(jié)也略有涉及，但總篇幅約為80頁，而且僅僅在大學生第一學年的第一學期開設，這在一定程度上限制了學生法律意識的培養(yǎng)。高校獨立學院很多教師雖然一直強調(diào)該課程的目的不在于學生掌握多少法律知識，而在于培養(yǎng)學生的法律意識，但是卻不知道法律意識的培養(yǎng)對于法學專業(yè)以外的學生而言，很大程度上依賴于法律知識的積累。只有大學生通過系統(tǒng)的法律知識學習，并對所學的法律知識進行消化吸收，內(nèi)化為自身法律意識，進而才能外化為運用法律的能力，才能夠依法行為。1.3高校獨立學院法律教育的教學過程單一落后在法律教學過程中，主要以課堂教學模式為主，仍偏重于理論知識的灌輸，學生處于被動的地位，學生學習的主動性和積極性不能被調(diào)動起來。從教學方法上看，當下高校獨立學院法律教育形式很難擺脫傳統(tǒng)的以講授為主的模式，課堂上對學生進行填鴨式的理論灌輸，使學生感到枯燥，并且產(chǎn)生倦怠心理，對所學知識不感興趣，而且當在現(xiàn)實生活中遇到具體法律問題、法律事件時仍然不知如何應對。可以說，高校獨立學院的法律教育教學方法已經(jīng)落后，不僅嚴重影響了對學生的法律教育效果，而且對學生法律意識的提升也是極為不利的。
1.4高校獨立學院法律教育的教學模式簡單雷同
目前高校中的法律教育模式大多忽視了不同學科、不同專業(yè)的學生，對法律基本知識的需求。學科與專業(yè)不同的學生，都接受了同樣的法律教育內(nèi)容，在備課過程中教師沒有注意到學生專業(yè)的差別，以至于法律教學模式步伐一致。作為一門公共基礎課，在考核機制上，高校獨立學院在期末考試中大多采用統(tǒng)一的試卷，沒有專業(yè)與院系的區(qū)分。在此教育模式下，學生在整個法律教育過程中學到的知識只是基本的法律常識，在自己的專業(yè)領域卻沒有相應的法律認知和法律運用能力，每個學生畢業(yè)后都要步入社會，進入到自己的工作領域，由于相關領域?qū)I(yè)法律知識的欠缺，導致遇到具體法律問題時仍然是手足無措，不知該如何應對。
1.5高校獨立學院的法律文化氛圍與功能缺失
校園法律文化在學生素質(zhì)教育中的起著舉足輕重的作用，廣大教育工作者也越來越認識到校園文化的育人功能。高校獨立學院也非常注重校園文化在學生素質(zhì)教育中的作用，但是在充分發(fā)揮校園文化在人文素質(zhì)教育和科學素質(zhì)教育功能的同時，卻忽略了校園文化對大學生法律素質(zhì)培養(yǎng)的功能。高校獨立學院專門法律法規(guī)方面的社團幾乎沒有，專門法律法規(guī)方面的活動少之又少，即使有，力度也很小，幾乎引不起學生的關注。學生處、保衛(wèi)處等管理部門對學生法律方面的訓導少之又少。所以，高校獨立學院校園法律文化氛圍嚴重缺失，沒有給學生營造一個良好的法律教育的環(huán)境。
2高校獨立學院加強法律教育的重要意義
2.1加強法律教育能夠促進法治社會建設的進程
在當前社會轉(zhuǎn)型期，社會法制化已經(jīng)成為時代的潮流，法律比以往任何時候都顯得普遍和重要，人們是否具有良好的法律素質(zhì)將影響到整個社會機制的運轉(zhuǎn)。法律教育作為實現(xiàn)依法治國的重要途徑，成為現(xiàn)代學校教育不可或缺的有機組成部分。加強和提升高校獨立學院的法律教育，能夠造就合格的法治人才，培養(yǎng)大批的守法公民，也能夠為社會輸送具備良好法律素質(zhì)的合格建設人才，對于法治國家的建立也具有不可替代的作用。
2.2加強法律教育能夠強化思想道德教育
作為社會秩序的調(diào)整者，道德和法律既有相同之處又存在差別，道德強調(diào)自律，法律強調(diào)他律，但兩者的目的是一致的，都是為了培養(yǎng)社會建設合格人才。法律教育一個重要特征就是使人們在被動接受法律法規(guī)的基礎上通過外在行為的約束，最終轉(zhuǎn)化為內(nèi)在思想需求，把遵循社會的基本要求當成是理所當然的行為。學生思想道德水平的提高是個循序漸進的過程，道德教育強調(diào)誠信、正義、和善、公平、秩序等，為法律教育提供價值取向，有利于確立文明的、理性的法治理念，通過道德價值準則來實現(xiàn)法律的公平價值，將外在的法律規(guī)范轉(zhuǎn)化為道德義務，只有在提高學生法律素質(zhì)基礎上才能對學生的德育目標提出更高的要求，德育工作才能更有效地開展。由此可見，法律教育是思想道德教育的有力保障和重要補充。
2.3加強法律教育有助于預防學生的犯罪行為
高校獨立學院辦學時間較短，師資等相對比較薄弱，加之獨立學院的學生大多是各級高中畢業(yè)生中文化素質(zhì)相對較差的一批學生，由于文化素質(zhì)不高，接受法律教育相對比較慢，悟性比較差，而且由于部分學生思想素質(zhì)低，自由散漫，由于過分的放縱，導致品德行為失常，甚至出現(xiàn)違法行為。所以，高校獨立學院加強對學生的法律教育，使青年學生健康成長，可以預防犯罪的發(fā)生。
2.4加強法律教育能夠幫助青年學生樹立正確的人生觀和價值觀
在市場經(jīng)濟體制下，每一個主體為實現(xiàn)自身利益最大化而采取各種方式進行競爭，以至于拜金主義和極端個人主義等各種消極丑惡現(xiàn)象在社會上不斷蔓延，而且在部分青年學生的也不斷滋長。高校獨立學院要及時消除這種現(xiàn)象對青年學生的影響，加強對學生人生觀、價值觀的教育；而法律本身對人們的行為具有指引、評價、預測、強制和教育的功能，法律能夠以其規(guī)范告訴人們應該做什么，不應該做什么和可以做什么。因此，高校獨立學院加強法律教育對學生能夠起到導向性作用，幫助青年學生樹立正確的人生觀和價值觀。
3改善高校獨立學院法律教育現(xiàn)狀的途徑和措施
3.1高校獨立學院要轉(zhuǎn)變教育觀念，提高對學生法律教育的重視程度
黨的十指出，要“樹立社會主義法治理念，增強全社會學法、遵法、守法意識”。當代大學生作為國家的棟梁，擁有較高的法律意識，已經(jīng)成為其立足社會的必備條件。筆者對所工作的獨立學院開展了關于大學生法律意識現(xiàn)狀的問卷調(diào)查。結果發(fā)現(xiàn)：他們對于“如果你的利益受到不法侵害，你會怎樣做？”回答“通過私了自行解決”占到55.1%，“求助法律通過訴訟解決”占到38.4%“，不太清楚”占到6.5%。對“如果你遇到訴訟，對公正裁決”表示有信心的占到32.5%，表示信心不足的占到58.3%，有9.2%表示完全沒有信心。這些數(shù)據(jù)都表明大學生法律知識缺乏，法律意識淡薄，而且對法律持不信任的態(tài)度。面對這樣的現(xiàn)狀，高校獨立學院一定要轉(zhuǎn)變教育觀念，提高對學生法律教育的重視程度，改變以往重專業(yè)教育，輕素質(zhì)教育的觀念，將法律教育放到與德育、專業(yè)教育同等重要的位置，要加大法律教育的各項投入，著眼于學生法律意識的喚醒，培養(yǎng)他們主動學法，守法，用法，形成明確的法律意識。
3.2高校獨立學院要改變單向灌輸教育教學模式，逐步向多元化互動教學模式轉(zhuǎn)變
目前高校的法律教育模式主要以課堂教學為主，在教學中教師與學生沒有互動，只有傳授與接受的單向灌輸，這必然導致學生缺乏學習的主動性。因此，高校獨立學院法律教育要向多元式互動轉(zhuǎn)變，強調(diào)學生在課堂教學中的重要地位，教與學雖然由不同的主體承擔，但兩類活動在時間上具有共時性，并產(chǎn)生交互作用，要讓學生成為教學活動的積極參與者，不斷激發(fā)學生學習法律知識的主觀能動性、自覺性和積極性。此外，獨立學院在教學內(nèi)容上，要拓寬教學資源，將法律理論和現(xiàn)實世界緊密結合，抓住“特別”時期的一些“特別”事件，以“現(xiàn)場方式”對學生進行法律教育。在教學過程中，課堂組織形式要不斷創(chuàng)新，抓住實例教學的機會，引發(fā)學生對法律學習的興趣，這樣才能增強法律教育對大學生的實效性。
3.3高校獨立學院要優(yōu)化法律教育的師資隊伍
高校教師作為新教育觀念的倡導者、踐行者，應該樹立法律教育的新思維。首先，在教育過程中法律教師要喚醒大學生的法律主體意識，特別是要促進其法律主體性的發(fā)揮。授課教師要能夠充分調(diào)動學生的積極性和主動性，提高法律教育的成效。其次，法律教育教學過程，不能僅僅停留在法律常識的普及上，還要提高學生的法律思維和領會能力。法律教育教師在具體教學過程中，除了強化法律理論知識的傳授，更應給學生創(chuàng)造更多實踐機會，選取具有可操作性的實體案例，通過讓學生自己對案例進行分析及教師的指導、講解，使學生掌握基本法律制度。再次，現(xiàn)代教育價值觀要求教育應該以“育人”為基點，教育的核心問題是圍繞“培養(yǎng)什么人”的問題。因此，高校獨立學院在教育教學過程中必須注重法律教育的個體，才能更好地完成高校法律教育的社會服務功能。
3.4高校獨立學院要營造良好的校園法律文化氛圍
關鍵詞：大學生權利法律保護
我國的大學生從年齡上看，多屬于成年人，雖然他們具有一般公民所具有的權利能力和行為能力，但由于在大學階段處于受教育、保護和被管理的地位，因此，在教育行政機關與大學生、高等學校與大學生，教師與大學生諸種法律關系中，他們往往處于弱勢地位，其合法權益容易受到侵害。了解大學生有哪些法定權利，尊重和保障他們的法定權利，是教育行政機關和高等學校依法治教的重要方面，也是轉(zhuǎn)變教育觀念，推進教育法制化、現(xiàn)代化的重要舉措。本文旨在通過對大學生的法定權利及其法律保護問題的探討，以期對新形勢下高等學校依法治校工作有些許推動作用。
一、大學生權利受侵犯的表現(xiàn)
隨著我國教育體制改革的不斷深入和教育法制化進程的加快，大學生的權利日益受到應有的尊重和保護，但由于人們認識上的偏頗，特別是長期受到“左”的思想影響，我們常是強調(diào)學生對學校的義務而諱言學生的權利，加上一些高等學校片面認為“生源就是財源”，把學生當作招財進寶的對象，一些高校教師和管理人員法制觀念淡薄，致使侵犯大學生權利的現(xiàn)象時有發(fā)生。對大學生權利的侵犯主要出現(xiàn)在大學生財產(chǎn)權、人格權、獲得公正評價權以及受教育權等方面。
(一)財產(chǎn)權的侵犯
侵犯大學生財產(chǎn)權的主要形式有：一是亂收費?！督逃ā返?8條明確規(guī)定，“學校及其他教育機構違反國家有關規(guī)定向受教育者收取費用的，由教育行政部門責令退還所收費用，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依法給予行政處分?！钡牵恍└咝榱嘶I措辦學經(jīng)費和提高教職工的福利待遇，全然不顧國家的禁令和學生的權益，想方設法巧立名目收費，使原本就為學雜費過高而發(fā)愁的學子背負更加沉重的經(jīng)濟包袱。如一年一度的備受考生和家長們關注的定向生招生工作，一些高校利用考生求學心切的心理，大肆收取報名費、捐資助學費競達數(shù)萬元甚至十幾萬元；又如-一些高校為畢業(yè)生推薦就業(yè)要收取接待費、介紹費等。據(jù)筆者調(diào)查，有的高校亂立收費名目達10余項，每生追加交費少則幾百元，多則幾千上萬元。二是高校的一些教師受經(jīng)濟利益的驅(qū)使，把自編、自著的教材、著作，通過教材管理部門強行發(fā)給學生，筆者曾對某校某系98級的學生進行調(diào)查，發(fā)現(xiàn)每生多發(fā)非教學用書23本，經(jīng)費達285元。這種濫發(fā)“教材”的現(xiàn)象，既嚴重侵犯了學生的財產(chǎn)權，又破壞了高等院校正常的管理秩序。三是學生宿舍或公寓的財產(chǎn)安全得不到保障。采取適當?shù)拇胧┐_保學生宿舍或公寓的財產(chǎn)安全是高等學校的一項法律義務。但筆者了解到，一些高校學生公寓硬件建設不到位、管理工作松散、保衛(wèi)工作形同虛設，致使盜竊案件經(jīng)常發(fā)生。
(二)人格權的侵犯
人格權是公民的一項基本權利，大學生的人格尊嚴同樣受法律的確認和保護。近年來，一些新聞媒體經(jīng)常報道中小學生的人格尊嚴受到侮辱的消息，與之相比較，侵犯大學生人格權的現(xiàn)象盡管沒有那么普遍，也沒有那樣駭人聽聞，但也時有發(fā)生。筆者就曾耳聞目睹了一些教師在批評教育學生時無視學生人格尊嚴的事例，如對一個逃課的學生當著全班同學的面責問道：“你經(jīng)常不上課，是偷東西去了，還是談戀愛去了?”對一個喜歡化妝的女生訓斥道：“你整天濃妝艷抹，打扮得人不象人、鬼不象鬼，倒象個女?！睂`紀學生進行批評、教育是教師的一項職責，但倘若不分場合，不分對象，動輒圳人，動輒亂扣帽子、亂打棍子，輕則影響教師的形象，影響師生感情，使學生產(chǎn)生抵觸情緒，重則會因侵犯學生的人格權而帶來一不必要的麻煩。例如，1997年6月，某高校學生宿舍發(fā)生一起竊案該宿舍學生王某300元的匯款單被人偷走后冒領。該校保衛(wèi)處經(jīng)過了解和核對字跡，把同寢室的毛某作為重點懷疑對象。隨后，學校作出處理決定，并貼出了通告，稱毛某“故意曠課，蓄意在寢室內(nèi)作案，無視校規(guī)，情節(jié)嚴重，影響較壞，將毛某開除學籍”。面對校方的“通告”，本是清白的毛某同學有苦難言，無奈之下將母校推上了公堂。
(三)公正評價權和學業(yè)、學位證書權被侵犯
學校、教師對大學生獲得公正評價權和學業(yè)、學位證書權的侵犯主要是指學校、教師違背客觀事實對大學生思想品德、學業(yè)成績作出不實評價，以及本該發(fā)給學生學業(yè)證書和學位證書而不予發(fā)給的情形?！秾W位條例》第4條規(guī)定，高等學校本科畢業(yè)生，成績優(yōu)良，達到：(一)較好地掌握本門學科的基礎理論、專門知識和基本技能；(二)具有從事科學研究工作或擔負專門技術工作的初步能力，就能授予學士學位，而沒有明確要求必須通過國家英語四級考試和計算機等級考試，但一些高校為了抓教學質(zhì)量，違反《學位條例》的規(guī)定，硬是強行規(guī)定本科學生必須通過國家英語四級考試和計算機等級考試，才能授予學士學位，使為數(shù)不少的本可以獲得學位的學生而不能獲得學位。對學生的思想品德、學業(yè)成績進行評價是高等學校教學管理工作的一項重要內(nèi)容，畢業(yè)生學業(yè)成績合格后就應依法頒發(fā)學業(yè)、學位證書，否則就構成對學生合法權益的侵犯。
(四)受教育權的侵犯
高等學校侵犯學生的受教育權主要有兩種表現(xiàn)形式，一是擅自更改考生志愿，侵犯學生受教育的選擇權。如學生王某在填報某師范院校志愿時，只填了中文系，沒填二志愿，也未填服從分配，但該校在未征得王某本人的同意下，擅自將王某錄取到了歷史系。入校后，王某向校方申請，要求轉(zhuǎn)中文系學習，起初，校方不同意，后經(jīng)王某再三要求，校方同意其轉(zhuǎn)系，但要交5000元轉(zhuǎn)系費，無奈之下，王某只好退學參加第二年的高考。二是加重對學生的處分等級，甚至取消學生的學籍。如在對考試作弊學生的處理問題上，原國家教委頒發(fā)的《普通高等學校學生管理規(guī)定》中只規(guī)定：“凡擅自缺考或考試作弊者，該課程以零分計，不準正常補考，如確有悔改表現(xiàn)的，經(jīng)教務部門批準，在畢業(yè)前可給一次補考機會。考試作弊的，應予以紀律處分，”而沒有規(guī)定“不遵守考場紀律或者考試作弊一律應予退學”，但一些高校在制定學生管理制度時，硬性規(guī)定“凡考試作弊者，一律按退學處理”，這就違反了教育法律、法規(guī)的精神，造成許多學生的受教育權遭到侵害。如1998年6，日轟動全國的田永訴北京科技大學一案，其案由就起因于北京科技大學制定的《關于嚴格考試管理的緊急通知》，因為這個通知所規(guī)定的退學事由超出了《普通高等學校管理規(guī)定》第29條所規(guī)定的應予退學的十種情形，其內(nèi)容是違法的。
二、加強大學生權利法律保護的路徑
應該說，現(xiàn)實中因侵犯大學生權利而發(fā)生的案件留給我們的思考是深刻的。“高校無訴”時代結束后，高校管理如何應對因?qū)W生而引發(fā)的司法審查?在高校辦學自逐漸擴大的新形勢下，高校管理工作如何真正走上法治化的道路?應該說保護學生的權利是教育法律法規(guī)的重要內(nèi)容和教育立法的一項基本原則?！督逃ā贰ⅰ陡叩冉逃ā芬约捌渌嚓P法律法規(guī)為大學生權利的保護提供了法律依據(jù)。尊重、維護大學生的合法權益，應當是政府、高校及其教師應切實做好的當務之急。筆者認為做好這項工作要重點把握以下四個方面：
(一)增強教育法制觀念，樹立依法治教意識
依法維護大學生的合法權益，首要之處在于廣大高校教職員工學法、懂法、守法，用法律規(guī)范自己的行為，樹立法制觀念，強化法律意識。長期以來，由于受計劃經(jīng)濟的影響，一部分高校的管理者、教育者法制觀念淡漠，致使高校里以言代法、以權壓法的現(xiàn)象比較嚴重，造成侵犯大學生權利的行為時有發(fā)生。隨著社會主義市場經(jīng)濟體制的不斷完善，依法治國方略的推進，特別是《教育法》、《高等教育法》等教育法律法規(guī)的頒布實施．大學生的主體意識、權利意識日益增強，這就要求高校管理者、教育者改變傳統(tǒng)的教育觀念，樹立平等教育觀念和教育法制觀念，依法治教，依法治校，自覺尊重學生的人格，確保學生受教育權以及其他權利的實現(xiàn)，保障學生身心健康，全面發(fā)展。
(二)大學生要善于運用法律手段維護自己的法定權益
《教育法》第42條明確規(guī)定，受教育者有“對學校給予的處分不服向有關部門提出申訴，對學校、教師侵犯其人身權、財產(chǎn)權等合法權益，提出申訴或者依法提訟的權利”?？梢?，當大學生的合法權益受到學校、教師侵犯時，他們可以通過申訴和訴訟兩種途徑獲得救濟。
1．申訴
受教育者申訴制度，是指受教育者在其合法權益受到侵害時，依照《教育法》以及其他法律的規(guī)定，向?qū)W?；蚪逃姓C關申訴理由，請求處理的制度。它是《教育法》為維護受教育者的合法權益而確立的非訴訟法律救濟制度，也是《教育法》賦予受教育者維護自身合法權益的一項民利。根據(jù)被申訴人的不同，大學生的申訴可分為行政申訴和校內(nèi)申訴兩種。行政申訴是指大學生把學校做為被申訴人向?qū)W校的行政主管部門提出的申訴。申訴的內(nèi)容包括：①大學生對學校給予的處分不服的。②大學生認為學校侵犯其財產(chǎn)權的。③大學生認為學校侵犯其人身權的。④大學生認為學校侵犯其知識產(chǎn)權的。校內(nèi)申訴是指大學生把教師做為被申訴人向?qū)W校提出的申訴。申訴的內(nèi)容包括：①大學生認為教師侵犯其財產(chǎn)權的。②大學生認為教師侵犯其人身權的。③大學生認為教師侵犯其知識產(chǎn)權的。
2．訴訟
大學生就學?；蚪處煹那謾嘈袨橄蛉嗣穹ㄔ禾崞鸬脑V訟可分兩種類型。
其一，民事訴訟。當大學生認為學?；蚪處熐址噶俗约旱娜松頇嗷蜇敭a(chǎn)權時，直接向人民法院提訟，其性質(zhì)屬于民事訴訟，訴訟的目的是使自己受到的損失得到補償，訴訟所追究的法律責任是民事賠償責任。需要注意的是，由于教師在教育教學活動中對學生造成的侵權屬于職務侵權，職務侵權的賠償主體是學校，而不是教師，因而，大學生就學?；蚪處煹那謾嘈袨橄蛉嗣穹ㄔ禾崞鸬脑V訟，被告只能是學校，而不是教師。
其二，行政訴訟。在我國目前的情況下，高等學校雖然不具有行政機關的資格，但是法律賦予其行使一定的行政管理職權。如《學位條例》第8條規(guī)定：“學士學位，由國務院授權的高等學校授予；碩士學位、博士學位由國務院授權的高等學校和科學研究機構授予?！薄陡叩冉逃ā返?0條規(guī)定：“接受高等學歷教育的學生，由所在高等學?；蛘呓?jīng)批準承擔研究生教育任務的科學研究機構根據(jù)其修業(yè)年限、學業(yè)成績等，按照國家有關規(guī)定，發(fā)給相應的學歷證書或者其他學業(yè)證書?！痹谶@種情況下，高等學校與作為管理相對人的大學生之問不是平等的民事關系，而是特殊的行政管理關系。他們之問因?qū)W校的具體行政行為而提起的訴訟不是民事訴訟，而是行政訴訟。如上文提到的田永訴北京科技大學一案就是典型的行政訴訟。
(三)行政機關和司法部門要從嚴執(zhí)法，嚴格追究侵權者的法律責任
“高校管理呼喚法治化，離不開嚴格公正的行政執(zhí)法和司法救濟”，而從我國教育法治實踐來看，“執(zhí)法”是其中最薄弱的環(huán)節(jié)。由于一部分地區(qū)教育行政和司法部門執(zhí)法不嚴、違法不究的現(xiàn)象較為普遍，這給侵犯大學生權利的行為提供了生長的“氣候”和“土壤”。要切實維護大學生的合法權益，就必須從嚴執(zhí)法，嚴格追究侵權者的法律責任。侵犯大學生權利要承擔的法律責任有三類，即民事法律責任、行政法律責任和刑事法律責任。
1．民事法律責任
教育法上的民事法律責任，是教育法律關系主體違反教育法律法規(guī)，破壞了平等主體之間正常的財產(chǎn)關系或人身關系，依照法律規(guī)定應承擔的一種以財產(chǎn)為主要內(nèi)容的責任。《教育法》第8l條規(guī)定，侵犯受教育者的合法權益，造成損失、損害的，應當依法承擔民事責任。
高等學校及其教師對大學生的人身權和財產(chǎn)權造成侵害，承擔民事責任的主要方式有：①停止侵害，如侵犯學生人身權；②返還財產(chǎn)、恢復原狀，如侵害學生財產(chǎn)權；③賠償損失，如侵害學生身體造成傷亡；④消除影響、恢復名譽、賠禮道歉，如侵害學生人格權。
2．行政法律責任
高校教師對學生造成侵權，應承擔行政法律責任?！督處煼ā返?7條規(guī)定，教師故意不完成教育教學任務，給教育教學工作造成損失的；體罰學生，經(jīng)教育不改的；品行不良、侮辱學生，影響惡劣的，由所在學?；蚪逃姓块T給予行政處分或者解聘。行政法律責任有行政處分或行政處罰兩種承擔方式。
行政處分是一種內(nèi)部責任形式，是學校對有過錯的教師的一種懲戒。行政處分有6種形式，即警告、記過、記大過、降級、撤職和開除。
行政處罰是國家教育行政機關依照法定權限和程序?qū)`反教育法律法規(guī)而尚不夠刑事處罰的個人、組織的一種制裁。教育行政處罰的種類有：警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、?？?、責令停止招生、撤銷教師資格、吊銷辦學許可證等。
3．刑事法律責任
刑事法律責任，是指行為人實施刑事法律所禁止的行為構成了犯罪所必須承擔的法律后果。高校管理者或教師侵犯學生的人身權或財產(chǎn)權，若構成犯罪，必須承擔刑事法律責任，受到刑事處罰?！督處煼ā返?7條規(guī)定，教師體罰學生，經(jīng)教育不改，情節(jié)嚴重，構成犯罪的，依法追究刑事責任；教師品行不良，侮辱學生，影響惡劣，情節(jié)嚴重，構成犯罪的，依法追究刑事責任。
