時間：2023-06-18 09:57:16
緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發(fā)表網為您精選了8篇檔案行政法規(guī)的特征，愿這些內容能夠啟迪您的思維，激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，歡迎您的閱讀與分享！
付費搜索服務是指互聯(lián)網信息搜索服務提供者向其客戶提供的一種按效果付費的網絡推廣方式;其核心特點是客戶自行設置關鍵詞及點擊價格并按用戶點擊數付費，客戶的推廣信息出現(xiàn)在搜索結果中(一般是靠前的位置)，如果沒有被用戶點擊，則不收取推廣費?；ヂ?lián)網專家指出：“《互聯(lián)網廣告管理暫行辦法》可輻射到全部互聯(lián)網行業(yè)，諸如百度、阿里巴巴、騰訊、京東等國內頂級互聯(lián)網公司都將成為《辦法》管理對象。”
據了解，我們常見的搜索引擎類型主要是通用網頁搜索引擎和行業(yè)垂直搜索引擎：通用網頁搜索引擎即百度搜索、搜狗搜索、360搜索等各大搜索引擎網站;行業(yè)垂直搜索引擎是應用于某一個行業(yè)或專業(yè)的搜索引擎，例如為全球物流行業(yè)提供物流信息、搜索查詢服務的物流搜索引擎中國物流網等，針對網上購物領域的購物搜索引擎一淘網等，設立在網絡交易平臺內部的購物搜索引擎淘寶、京東等，設立在信息交流平臺內部的檢索系統(tǒng)58同城等。
業(yè)內專家認為：在《辦法》出臺之前，從來沒有一套能夠輻射所有互聯(lián)網行業(yè)的監(jiān)督條例?！掇k法》的出臺，也將給逐步引導互聯(lián)網行業(yè)走向規(guī)范化，這也是政府相關部門對網民的保護。（來源：天極網）
附《互聯(lián)網廣告監(jiān)督管理暫行辦法(征求意見稿)》全文：
第一條為規(guī)范互聯(lián)網廣告活動，促進互聯(lián)網廣告健康發(fā)展，保護消費者的合法權益，維護公平競爭的市場經濟秩序，發(fā)揮互聯(lián)網廣告在社會主義市場經濟中的積極作用，依據《中華人民共和國廣告法》、《中華人民共和國消費者權益保護法》、《中華人民共和國反不正當競爭法》、《互聯(lián)網信息服務管理辦法》等相關法律、法規(guī)的有關規(guī)定，制定本辦法。
第二條以互聯(lián)網(含移動互聯(lián)網)為媒介實施的商業(yè)廣告活動依照本辦法管理。
第三條本辦法所稱互聯(lián)網廣告，是指通過各類互聯(lián)網網站、電子郵箱、以及自媒體、論壇、即時通訊工具、軟件等互聯(lián)網媒介資源，以文字、圖片、音頻、視頻及其他形式的各種商業(yè)性展示、鏈接、郵件、付費搜索結果等廣告。
在互聯(lián)網的有關商品或者服務的信息，除依照國家標準或行業(yè)慣例要求該類商品或服務應當標注的商品的實物圖形、送達方式、包裝性質的文字說明、圖片等標識信息以外，其它文字、圖形、畫面等，符合商業(yè)廣告特征的，為互聯(lián)網廣告。藥品、醫(yī)療等國家法律、行政法規(guī)有專門規(guī)定的，依照其專門規(guī)定。
廣告代言人在互聯(lián)網推薦商品或者服務的信息，是互聯(lián)網廣告。
第四條本辦法所稱互聯(lián)網廣告經營者，是為廣告主提供互聯(lián)網廣告設計、制作、服務的自然人、法人或者其他組織。
本辦法所稱互聯(lián)網廣告者，是指為廣告主或者廣告主委托的互聯(lián)網廣告經營者，在自有或者他人互聯(lián)網媒介資源廣告的自然人、法人或者其他組織。
本辦法所稱廣告代言人，是指廣告主以外的，在互聯(lián)網廣告中對商品、服務作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。
第五條符合下列情形之一的廣告主、廣告經營者、廣告代言人、互聯(lián)網信息服務提供者，同時為互聯(lián)網廣告者：
(一)對互聯(lián)網廣告內容具有最終修改權、決定權的；
(二)存儲于本網站的廣告信息的網站經營者；
(二)在自設網站自行廣告的廣告主；
(四)本辦法第十二條規(guī)定的利用他人互聯(lián)網媒介資源，存儲于本網站的廣告信息的廣告經營者；
(五)通過微博、論壇、即時通訊工具等各類互聯(lián)網自媒體資源為商品或者服務作推薦、證明的廣告代言人。
第六條互聯(lián)網廣告經營者、者，應當辦理工商登記注冊，并在其互聯(lián)網媒介資源的明顯位置加載工商登記的相關信息。
從事互聯(lián)網廣告經營、的自然人，應當通過第三方有資質的廣告經營者開展廣告活動，并向第三方廣告經營者提交其姓名、地址、有效身份證明、有效聯(lián)系方式等真實身份信息。具備登記注冊條件的，依法辦理工商登記。
第七條從事互聯(lián)網廣告活動的各方當事人應當依法訂立書面合同(含電子合同)。
第八條廣告主應當對廣告內容的真實性負責。
廣告主自行或者委托他人設計、制作、、互聯(lián)網廣告，應當具有或者提供與其身份資格、商品或者服務、廣告內容相關的真實、合法、有效的證明文件。
第九條廣告主利用自有互聯(lián)網媒介資源其生產經營的商品或者服務的廣告，應當符合下列要求：
(一)依法取得工商行政管理機關核發(fā)的營業(yè)執(zhí)照，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定的與商品或者服務相關的行政許可證明文件；
(二)廣告所介紹的商品或服務應當符合法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章的規(guī)定。
(三)利用自有互聯(lián)網媒介資源通過他人互聯(lián)網媒介資源廣告的，該資源經營者應當是符合本辦法第四、五、十二條規(guī)定的互聯(lián)網廣告經營者或者者。不得通過違法違規(guī)的網站廣告。
第十條互聯(lián)網廣告經營者、者應當建立、健全互聯(lián)網廣告的承接登記、審核、檔案管理制度；配備熟悉廣告法規(guī)的廣告審查人員；有條件的還應當設立專門機構，負責互聯(lián)網廣告的審查。
互聯(lián)網廣告經營者、者應當依據法律、行政法規(guī)查驗有關證明文件，核對廣告內容。對內容不符或者證明文件不全的廣告，廣告經營者不得提供設計、制作、服務，廣告者不得。
互聯(lián)網信息服務提供者對于使用其互聯(lián)網媒介資源的廣告主、廣告經營者、廣告者，應當查驗其營業(yè)執(zhí)照以及與其商品或者服務相關的法律、行政法規(guī)規(guī)定的行政許可等經營資格證明文件，簽訂書面合同(含電子合同)，并存檔備查；對于在該互聯(lián)網媒介資源直接顯示的廣告內容以及其它存儲于本網站的廣告信息，還應當履行本條前兩款規(guī)定的互聯(lián)網廣告者的義務。
對已經的互聯(lián)網廣告，廣告經營者、廣告者和互聯(lián)網信息服務提供者應當保存廣告樣件、合同和證明文件。保存時間應為自該廣告最后一次之日起兩年。
廣告經營者、廣告者、互聯(lián)網信息服務提供者應當公布其從事互聯(lián)網廣告活動的收費標準和收費辦法。
第十一條廣告主通過他人互聯(lián)網媒介資源廣告的，在進行對購買行為有實質性影響或者影響消費者基本權益的廣告內容修改時，應當以書面形式或其他可被確認的方式通知為其提供服務的互聯(lián)網廣告經營者和互聯(lián)網信息服務提供者。
互聯(lián)網信息服務提供者對明知或者應知廣告主已自行修改并涉嫌違法違規(guī)的廣告應當采取有效的技術措施，停止廣告接入服務。
互聯(lián)網信息服務提供者對自行發(fā)現(xiàn)的、公眾舉報的、廣告監(jiān)管機關提示告誡的虛假違法廣告，應及時核查、屏蔽或者停止廣告接入服務。
第十二條互聯(lián)網廣告經營者可以利用他人的網站、網頁、軟件、視頻等互聯(lián)網媒介資源經營、互聯(lián)網廣告，并承擔相應法律責任。
上款情形中，存儲于自有互聯(lián)網媒介資源的廣告信息的，是該互聯(lián)網廣告的經營者和者；未存儲完整廣告信息僅在時調用、推送廣告的，是該部分未存儲的廣告內容的互聯(lián)網廣告經營者和互聯(lián)網信息服務提供者，廣告主是該部分廣告內容的互聯(lián)網廣告者。
互聯(lián)網廣告經營者通過本條第一款方式經營、廣告，應當履行以下義務：
(一)實名登記本條第一款互聯(lián)網媒介資源所有者的身份信息、聯(lián)系方式、網站備案號等有關信息，并對登記信息進行審核；登記時應當與對方約定，對方的上述信息發(fā)生變更時，應當及時告知；
(二)在廣告及鏈接或者互聯(lián)網終端顯示的廣告區(qū)域上清晰標明自身作為廣告經營者或者者的身份，使消費者能夠辨別廣告來源；
(三)不得通過違法違規(guī)的網站廣告；
(四)的廣告不違反國家法律法規(guī)和本辦法的規(guī)定。
第十三條在電子郵箱、即時通訊工具等互聯(lián)網私人空間廣告的，應當在廣告頁面或者載體上為用戶設置顯著的同意、拒絕或者退訂的功能選擇。不得在被用戶拒絕或者退訂后再次發(fā)送電子郵件等廣告。
通過移動互聯(lián)網終端以電子郵件、即時通訊信息發(fā)送廣告的，在用戶同意或者拒絕接收廣告的選項內，還應設置同意或者拒絕接收廣告的時間選項，不得在用戶設定的拒絕接收的時間發(fā)送廣告。與用戶另有約定的除外。
第十四條利用互聯(lián)網廣告，不得影響用戶正常使用網絡。在互聯(lián)網頁面以彈出等形式的廣告，應當顯著標明關閉標志，確保一鍵關閉。同一設備24小時內登陸網站一級域名及其子域名，應在第二次出現(xiàn)彈出形式廣告時提供暫時屏蔽該網站所有彈出廣告的選項。
不得以偽裝關閉等欺騙方式誘使用戶點擊廣告內容。
第十五條鼓勵支持互聯(lián)網廣告經營者、者創(chuàng)新經營模式，提升服務水平，推動互聯(lián)網廣告發(fā)展。
互聯(lián)網廣告活動中不得有下列形式的不正當競爭行為：
(一)利用瀏覽器等各類軟件、插件，對他人正當經營的各類廣告采取攔截、過濾、覆蓋等限制措施；
(二)利用通信線路、網絡設備以及插件、軟件、域名解析等方式劫持網絡傳輸數據，篡改或者遮擋他人正當經營的各類廣告；
(三)以虛假流量、惡意植入數據、惡意點擊等方式改善自身排名或者損害他人正當利益、貶低他人商業(yè)信譽的行為；
(四)以結盟、聯(lián)盟等方式限制他人進入某一市場或經營領域；
(五)使用他人商標、企業(yè)名稱作為文字鏈接廣告、付費搜索廣告的關鍵字、加入網站頁面或源代碼提高搜索度，誘使消費者進入錯誤網站；
(六)法律、行政法規(guī)禁止的其他不正當競爭行為。
第十六條通過門戶或綜合性網站、專業(yè)網站、電子商務網站、搜索引擎、電子郵箱、即時通訊工具、互聯(lián)網私人空間等各類互聯(lián)網媒介資源的廣告，應當具有顯著的可識別性，使一般互聯(lián)網用戶能辨別其廣告性質。
付費搜索結果應當與自然搜索結果有顯著區(qū)別，不使消費者對搜索結果的性質產生誤解。以電子郵件、即時通訊信息等形式發(fā)送的廣告應當在發(fā)件人和標題部分明示郵件、信息的來源和性質，使消費者在打開郵件、信息之前即能獲悉其廣告性質。
自然人以收費或者免費使用商品、服務等有償方式在互聯(lián)網推薦商品或者服務時，應當使普通互聯(lián)網用戶能夠清楚了解該種有償關系，識別其作為廣告代言人或者不同于普通互聯(lián)網用戶的身份。
第十七條法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止生產、銷售的商品或者提供的服務，以及禁止廣告的商品或者服務，任何單位或者個人不得在互聯(lián)網上設計、制作、、廣告。醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、農藥、獸藥、保健食品廣告等法律、行政法規(guī)規(guī)定須經廣告審查機關進行審查的特殊商品或者服務的廣告，未經審查批準，不得在互聯(lián)網上。第十八條禁止利用互聯(lián)網處方藥、煙草的廣告。
各類網站不得采用任何形式鏈接處方藥生產銷售企業(yè)、煙草生產銷售企業(yè)自有網站、網頁，搜索引擎網站不得為此類網站、網頁提供付費搜索廣告服務。
第十九條對于涉嫌違法的互聯(lián)網廣告活動，由本辦法規(guī)定的廣告者所在地工商行政管理機關處理。
對同一違法互聯(lián)網廣告，兩個以上工商行政管理機關對相關廣告主或者廣告經營者、廣告者、廣告代言人都有管轄權的，由最先立案的工商行政管理機關同案管轄。
工商行政管理機關異地管轄相關廣告活動當事人有困難的，可以將違法情況及其相關證據材料移交相關地方的工商行政管理機關處理。
互聯(lián)網信息服務提供者違反《廣告法》第四十五條或者本辦法第十一條規(guī)定，對明知或者應知的利用其信息平臺違法廣告未予制止的，由其所在地工商行政管理機關處理。
第二十條工商行政管理機關對涉嫌違反《廣告法》和本辦法的互聯(lián)網廣告，可以依照《廣告法》第四十九條，按照法定程序，采用技術手段對廣告主、廣告經營者、廣告者和互聯(lián)網信息服務提供者的互聯(lián)網媒介資源進行調查、檢查，查看、調取、復制有關的廣告信息和網站后臺數據。
廣告主、廣告經營者、廣告者和互聯(lián)網信息服務提供者對于上述調查、檢查應予協(xié)助、配合，提供相關的技術支持或者排除技術障礙，不得拒絕、阻撓或者設置技術障礙。第二十一條工商行政管理部門可以采取下列方式之一對互聯(lián)網廣告進行調查取證：
(1)監(jiān)管機關與當事人雙方采取拷屏、頁面另存、直接照相等辦法確認互聯(lián)網廣告內容后，當場打印并簽字；
(2)委托公證機構公證；
(3)委托具有法定的電子證據鑒定資格的第三方機構提取確認相關證據；
(4)符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的其它取證方式。
互聯(lián)網廣告的證據，應當包括廣告內容樣件和網址、IP地址、域名、源代碼等與該廣告唯一對應的路徑。
第二十二條工商行政管理機關應當向社會公開受理投訴、舉報互聯(lián)網違法廣告的電話、信箱或者電子郵件地址，應當自收到投訴、舉報之日起七個工作日內，作出是否立案的處理決定，并告知投訴、舉報人。
第二十三條違反本辦法第六條的規(guī)定，未依法取得互聯(lián)網廣告經營者、者資格在互聯(lián)網虛假違法廣告的，依照《無照經營查處取締辦法》以及企業(yè)登記管理有關規(guī)定，由廣告者所在地、網站域名備案地的工商行政管理機關依照有關規(guī)定查處。對不具備真實備案信息和未經主管部門許可的，移送相關主管部門按照有關規(guī)定處理。
為規(guī)范互聯(lián)網廣告活動，促進互聯(lián)網廣告健康發(fā)展，保護消費者的合法權益，維護公平競爭的市場經濟秩序，發(fā)揮互聯(lián)網廣告在社會主義市場經濟中的積極作用，國家工商行政管理總局起草了《互聯(lián)網廣告監(jiān)督管理暫行辦法(征求意見稿)》?，F(xiàn)向社會公開征求意見。公眾可通過以下途徑和方式提出反饋意見：
1.登陸中國政府法制網(網址：略)，通過網站首頁左側的“部門規(guī)章草案意見征集系統(tǒng)”對征求意見稿提出意見。
2.登陸國家工商總局網站(網址：略)，通過首頁右側“規(guī)章草案意見征集”欄提出意見。
3.通過信函方式將意見寄至：北京市西城區(qū)三里河東路8號國家工商總局廣告司(郵編：略)4.通過電子郵件方式將意見發(fā)送至：略
意見反饋截止時間為2015年7月31日。
國家工商總局
2015年7月1日
征求意見稿編輯
互聯(lián)網廣告監(jiān)督管理暫行辦法(征求意見稿)
第一條為規(guī)范互聯(lián)網廣告活動，促進互聯(lián)網廣告健康發(fā)展，保護消費者的合法權益，維護公平競爭的市場經濟秩序，發(fā)揮互聯(lián)網廣告在社會主義市場經濟中的積極作用，依據《中華人民共和國廣告法》、《中華人民共和國消費者權益保護法》、《中華人民共和國反不正當競爭法》、《互聯(lián)網信息服務管理辦法》等相關法律、法規(guī)的有關規(guī)定，制定本辦法。
第二條以互聯(lián)網(含移動互聯(lián)網)為媒介實施的商業(yè)廣告活動依照本辦法管理。
第三條本辦法所稱互聯(lián)網廣告，是指通過各類互聯(lián)網網站、電子郵箱、以及自媒體、論壇、即時通訊工具、軟件等互聯(lián)網媒介資源，以文字、圖片、音頻、視頻及其他形式的各種商業(yè)性展示、鏈接、郵件、付費搜索結果等廣告。
在互聯(lián)網的有關商品或者服務的信息，除依照國家標準或行業(yè)慣例要求該類商品或服務應當標注的商品的實物圖形、送達方式、包裝性質的文字說明、圖片等標識信息以外，其它文字、圖形、畫面等，符合商業(yè)廣告特征的，為互聯(lián)網廣告。藥品、醫(yī)療等國家法律、行政法規(guī)有專門規(guī)定的，依照其專門規(guī)定。
廣告代言人在互聯(lián)網推薦商品或者服務的信息，是互聯(lián)網廣告。
第四條本辦法所稱互聯(lián)網廣告經營者，是為廣告主提供互聯(lián)網廣告設計、制作、服務的自然人、法人或者其他組織。
本辦法所稱互聯(lián)網廣告者，是指為廣告主或者廣告主委托的互聯(lián)網廣告經營者，在自有或者他人互聯(lián)網媒介資源廣告的自然人、法人或者其他組織。
本辦法所稱廣告代言人，是指廣告主以外的，在互聯(lián)網廣告中對商品、服務作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。
第五條符合下列情形之一的廣告主、廣告經營者、廣告代言人、互聯(lián)網信息服務提供者，同時為互聯(lián)網廣告者：
(一)對互聯(lián)網廣告內容具有最終修改權、決定權的；
(二)存儲于本網站的廣告信息的網站經營者；
(二)在自設網站自行廣告的廣告主；
(四)本辦法第十二條規(guī)定的利用他人互聯(lián)網媒介資源，存儲于本網站的廣告信息的廣告經營者；
(五)通過微博、論壇、即時通訊工具等各類互聯(lián)網自媒體資源為商品或者服務作推薦、證明的廣告代言人。
第六條互聯(lián)網廣告經營者、者，應當辦理工商登記注冊，并在其互聯(lián)網媒介資源的明顯位置加載工商登記的相關信息。
從事互聯(lián)網廣告經營、的自然人，應當通過第三方有資質的廣告經營者開展廣告活動，并向第三方廣告經營者提交其姓名、地址、有效身份證明、有效聯(lián)系方式等真實身份信息。具備登記注冊條件的，依法辦理工商登記。
第七條從事互聯(lián)網廣告活動的各方當事人應當依法訂立書面合同(含電子合同)。
第八條廣告主應當對廣告內容的真實性負責。
廣告主自行或者委托他人設計、制作、、互聯(lián)網廣告，應當具有或者提供與其身份資格、商品或者服務、廣告內容相關的真實、合法、有效的證明文件。
第九條廣告主利用自有互聯(lián)網媒介資源其生產經營的商品或者服務的廣告，應當符合下列要求：
(一)依法取得工商行政管理機關核發(fā)的營業(yè)執(zhí)照，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定的與商品或者服務相關的行政許可證明文件；
(二)廣告所介紹的商品或服務應當符合法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章的規(guī)定。
(三)利用自有互聯(lián)網媒介資源通過他人互聯(lián)網媒介資源廣告的，該資源經營者應當是符合本辦法第四、五、十二條規(guī)定的互聯(lián)網廣告經營者或者者。不得通過違法違規(guī)的網站廣告。
第十條互聯(lián)網廣告經營者、者應當建立、健全互聯(lián)網廣告的承接登記、審核、檔案管理制度；配備熟悉廣告法規(guī)的廣告審查人員；有條件的還應當設立專門機構，負責互聯(lián)網廣告的審查。
互聯(lián)網廣告經營者、者應當依據法律、行政法規(guī)查驗有關證明文件，核對廣告內容。對內容不符或者證明文件不全的廣告，廣告經營者不得提供設計、制作、服務，廣告者不得。
互聯(lián)網信息服務提供者對于使用其互聯(lián)網媒介資源的廣告主、廣告經營者、廣告者，應當查驗其營業(yè)執(zhí)照以及與其商品或者服務相關的法律、行政法規(guī)規(guī)定的行政許可等經營資格證明文件，簽訂書面合同(含電子合同)，并存檔備查；對于在該互聯(lián)網媒介資源直接顯示的廣告內容以及其它存儲于本網站的廣告信息，還應當履行本條前兩款規(guī)定的互聯(lián)網廣告者的義務。
對已經的互聯(lián)網廣告，廣告經營者、廣告者和互聯(lián)網信息服務提供者應當保存廣告樣件、合同和證明文件。保存時間應為自該廣告最后一次之日起兩年。
廣告經營者、廣告者、互聯(lián)網信息服務提供者應當公布其從事互聯(lián)網廣告活動的收費標準和收費辦法。
第十一條廣告主通過他人互聯(lián)網媒介資源廣告的，在進行對購買行為有實質性影響或者影響消費者基本權益的廣告內容修改時，應當以書面形式或其他可被確認的方式通知為其提供服務的互聯(lián)網廣告經營者和互聯(lián)網信息服務提供者。
互聯(lián)網信息服務提供者對明知或者應知廣告主已自行修改并涉嫌違法違規(guī)的廣告應當采取有效的技術措施，停止廣告接入服務。
互聯(lián)網信息服務提供者對自行發(fā)現(xiàn)的、公眾舉報的、廣告監(jiān)管機關提示告誡的虛假違法廣告，應及時核查、屏蔽或者停止廣告接入服務。
第十二條互聯(lián)網廣告經營者可以利用他人的網站、網頁、軟件、視頻等互聯(lián)網媒介資源經營、互聯(lián)網廣告，并承擔相應法律責任。
上款情形中，存儲于自有互聯(lián)網媒介資源的廣告信息的，是該互聯(lián)網廣告的經營者和者；未存儲完整廣告信息僅在時調用、推送廣告的，是該部分未存儲的廣告內容的互聯(lián)網廣告經營者和互聯(lián)網信息服務提供者，廣告主是該部分廣告內容的互聯(lián)網廣告者。
互聯(lián)網廣告經營者通過本條第一款方式經營、廣告，應當履行以下義務：
(一)實名登記本條第一款互聯(lián)網媒介資源所有者的身份信息、聯(lián)系方式、網站備案號等有關信息，并對登記信息進行審核；登記時應當與對方約定，對方的上述信息發(fā)生變更時，應當及時告知；
(二)在廣告及鏈接或者互聯(lián)網終端顯示的廣告區(qū)域上清晰標明自身作為廣告經營者或者者的身份，使消費者能夠辨別廣告來源；
(三)不得通過違法違規(guī)的網站廣告；
(四)的廣告不違反國家法律法規(guī)和本辦法的規(guī)定。
第十三條在電子郵箱、即時通訊工具等互聯(lián)網私人空間廣告的，應當在廣告頁面或者載體上為用戶設置顯著的同意、拒絕或者退訂的功能選擇。不得在被用戶拒絕或者退訂后再次發(fā)送電子郵件等廣告。
通過移動互聯(lián)網終端以電子郵件、即時通訊信息發(fā)送廣告的，在用戶同意或者拒絕接收廣告的選項內，還應設置同意或者拒絕接收廣告的時間選項，不得在用戶設定的拒絕接收的時間發(fā)送廣告。與用戶另有約定的除外。
第十四條利用互聯(lián)網廣告，不得影響用戶正常使用網絡。在互聯(lián)網頁面以彈出等形式的廣告，應當顯著標明關閉標志，確保一鍵關閉。同一設備24小時內登陸網站一級域名及其子域名，應在第二次出現(xiàn)彈出形式廣告時提供暫時屏蔽該網站所有彈出廣告的選項。
不得以偽裝關閉等欺騙方式誘使用戶點擊廣告內容。
第十五條鼓勵支持互聯(lián)網廣告經營者、者創(chuàng)新經營模式，提升服務水平，推動互聯(lián)網廣告發(fā)展。
互聯(lián)網廣告活動中不得有下列形式的不正當競爭行為：
(一)利用瀏覽器等各類軟件、插件，對他人正當經營的各類廣告采取攔截、過濾、覆蓋等限制措施；
(二)利用通信線路、網絡設備以及插件、軟件、域名解析等方式劫持網絡傳輸數據，篡改或者遮擋他人正當經營的各類廣告；
(三)以虛假流量、惡意植入數據、惡意點擊等方式改善自身排名或者損害他人正當利益、貶低他人商業(yè)信譽的行為；
(四)以結盟、聯(lián)盟等方式限制他人進入某一市場或經營領域；
(五)使用他人商標、企業(yè)名稱作為文字鏈接廣告、付費搜索廣告的關鍵字、加入網站頁面或源代碼提高搜索度，誘使消費者進入錯誤網站；
(六)法律、行政法規(guī)禁止的其他不正當競爭行為。
第十六條通過門戶或綜合性網站、專業(yè)網站、電子商務網站、搜索引擎、電子郵箱、即時通訊工具、互聯(lián)網私人空間等各類互聯(lián)網媒介資源的廣告，應當具有顯著的可識別性，使一般互聯(lián)網用戶能辨別其廣告性質。
付費搜索結果應當與自然搜索結果有顯著區(qū)別，不使消費者對搜索結果的性質產生誤解。
以電子郵件、即時通訊信息等形式發(fā)送的廣告應當在發(fā)件人和標題部分明示郵件、信息的來源和性質，使消費者在打開郵件、信息之前即能獲悉其廣告性質。
自然人以收費或者免費使用商品、服務等有償方式在互聯(lián)網推薦商品或者服務時，應當使普通互聯(lián)網用戶能夠清楚了解該種有償關系，識別其作為廣告代言人或者不同于普通互聯(lián)網用戶的身份。
第十七條法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止生產、銷售的商品或者提供的服務，以及禁止廣告的商品或者服務，任何單位或者個人不得在互聯(lián)網上設計、制作、、廣告。
醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、農藥、獸藥、保健食品廣告等法律、行政法規(guī)規(guī)定須經廣告審查機關進行審查的特殊商品或者服務的廣告，未經審查批準，不得在互聯(lián)網上。
第十八條禁止利用互聯(lián)網處方藥、煙草的廣告。
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第十九條對于涉嫌違法的互聯(lián)網廣告活動，由本辦法規(guī)定的廣告者所在地工商行政管理機關處理。
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互聯(lián)網信息服務提供者違反《廣告法》第四十五條或者本辦法第十一條規(guī)定，對明知或者應知的利用其信息平臺違法廣告未予制止的，由其所在地工商行政管理機關處理。
第二十條工商行政管理機關對涉嫌違反《廣告法》和本辦法的互聯(lián)網廣告，可以依照《廣告法》第四十九條，按照法定程序，采用技術手段對廣告主、廣告經營者、廣告者和互聯(lián)網信息服務提供者的互聯(lián)網媒介資源進行調查、檢查，查看、調取、復制有關的廣告信息和網站后臺數據。
廣告主、廣告經營者、廣告者和互聯(lián)網信息服務提供者對于上述調查、檢查應予協(xié)助、配合，提供相關的技術支持或者排除技術障礙，不得拒絕、阻撓或者設置技術障礙。
第二十一條工商行政管理部門可以采取下列方式之一對互聯(lián)網廣告進行調查取證：
(1)監(jiān)管機關與當事人雙方采取拷屏、頁面另存、直接照相等辦法確認互聯(lián)網廣告內容后，當場打印并簽字；
(2)委托公證機構公證；
(3)委托具有法定的電子證據鑒定資格的第三方機構提取確認相關證據；
(4)符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的其它取證方式。
互聯(lián)網廣告的證據，應當包括廣告內容樣件和網址、IP地址、域名、源代碼等與該廣告唯一對應的路徑。
第二十二條工商行政管理機關應當向社會公開受理投訴、舉報互聯(lián)網違法廣告的電話、信箱或者電子郵件地址，應當自收到投訴、舉報之日起七個工作日內，作出是否立案的處理決定，并告知投訴、舉報人。
第二十三條違反本辦法第六條的規(guī)定，未依法取得互聯(lián)網廣告經營者、者資格在互聯(lián)網虛假違法廣告的，依照《無照經營查處取締辦法》以及企業(yè)登記管理有關規(guī)定，由廣告者所在地、網站域名備案地的工商行政管理機關依照有關規(guī)定查處。對不具備真實備案信息和未經主管部門許可的，移送相關主管部門按照有關規(guī)定處理。
有關《檔案法》可操作性差的問題與《檔案法》“軟法”之說，是一個非常流行的觀點，但是，“可操作性”到底指的什么？如何區(qū)別可操作與不可操作？到底是“可操作”，還是“不可操作”呢？長期以來，都沒有系統(tǒng)與深入的研究，這里，筆者嘗試對《檔案法》的“可操作性”作一些探討。
1 “可操作性”的含義
《檔案法》的“可操作性”，是一個使用頻率很高的詞組，其含義似乎不言自明。截至2012年底，在知網期刊數據庫中，涉及“檔案法”或“檔案法律”，再或“檔案法律法規(guī)”中同時涉及“可操作性”的就有2328篇。但在這2328篇文獻中，只有宮曉東在《對檔案法律可操作性原則的認識》一文中對此作過論述，他認為：“所謂‘檔案法律的可操作性’，是指檔案法律具有通過一定的操作程序而不受守法者和執(zhí)法者任意理解或任意說明的干擾，并確切地、公開地加以實施和促使法治目標得以實現(xiàn)的一系列特性。包括：檔案法律的公開性、檔案法律的確定性、檔案法律的不矛盾性和檔案法律的適中性等具體原則?！盵1]其觀點多是從立法原則來說的，與執(zhí)法實踐有一定的距離。
對于法律的“可操作性”，檔案學以外的其他學科有以下的表述與界定：
成序認為：“法律的可操作性指的是一部法律制定出來，應該具備法律的可執(zhí)行性，有法律執(zhí)行的手段和后果?！盵2]這種觀點將法律的可操作性與法律的可執(zhí)行性相等同，即可操作性就是可執(zhí)行性。姑且稱之為“操作論”?！安僮髡摗币环矫鎸⒃谏鐣嵺`中能否得以執(zhí)行，作為衡量法律法規(guī)是否具有“可操作性”的標準，另一方面也強調了法律法規(guī)“可操作性”的實踐性，即任何法律法規(guī)的“可操作性”只能在執(zhí)行實踐中來檢驗，在執(zhí)行實踐中來判定。
徐忠麟、周輝認為：“法律的可操作性是指法律具有通過一定操作程序并確定、公開地加以實現(xiàn)的特性，主要包括法律的公開性、確定性、不矛盾性及適中性等方面?！盵3]這種觀點將法律的可操作性用其他一些具體的特性來表述，使其更加容易被理解、被認同。這些特性包括：程序性、公開性、確定性、不矛盾性及適中性，等等。姑且稱之為“特性論”。這種觀點更多是從立法原則與要求的角度來解讀的，與執(zhí)法實踐存在一定的距離。
張恒山認為：“法律的可操作性是指法律能給司法機關提供能夠實施強制違法行為的操作依據?！盵4]姑且稱之為“依據論”。這一觀點明顯是從司法角度來表述的，是對立法機構在立法時的要求。
由此，可以看到，有關法律法規(guī)的“可操作性”并不是一個不言自明、有公認含義的詞組。至少有上述“操作論”、“特性論”、“依據論”等三種不同的表述與界定。那么，檔案同行在2328篇文獻中提及的“可操作性”到底是指什么呢？從現(xiàn)有的資料看，檔案界里宮曉東的觀點是唯一有關檔案法律法規(guī)“可操作性”的論述，與徐忠麟、周輝的“特性論”十分相似，具有明顯的立法研究的色彩，與檔案執(zhí)法實踐存在一定的距離。從眾多涉及檔案法律法規(guī)可操作性文獻中的表述看，“依據論”更能反映來自基層檔案執(zhí)法實踐一線的訴求。
2 “可操作性”與“不可操作性”
在檔案法律法規(guī)“可操作性”的文獻中，有許多關于《檔案法》可操作性不強、可操作性差、可操作性弱的說法。如，1992年，王景高就指出：“在《檔案法》及其《實施辦法》頒布實施以后，各地各部門特別是基層檔案部門普遍反映，我們的法律、法規(guī)‘不配套’、‘不具體’、‘操作性不強’?！盵5]到1996年《檔案法》修改前，1993年至1995年3年間，涉及《檔案法》操作性的文獻有179篇，提及“操作性不強”、“操作性差”的就有22篇，占12.29%。就在1996年《檔案法》重新頒布實施當年，涉及《檔案法》操作性的文獻有112篇，認為《檔案法》“操作性強”或具有“可操作性”的有74篇，占到了66.07%。提及《檔案法》“操作性不強”、“操作性差”的有10篇，占8.93%。持“操作性不強”、“操作性差”觀點的文章基本上都發(fā)表在《檔案法》重新頒布前的上半年。有相當一些文章認為：“《檔案法》及《實施辦法》作為檔案工作的法律法規(guī)，由于立法不完善，法律概念的內涵過窄、外延過寬，原則性強、操作性差?！苯ㄗh：“在修改完善《檔案法》時，一要加強可操作性，不但要有‘質’的規(guī)定，也要有‘量’的要求，以便于執(zhí)法人員執(zhí)行?！盵6]那么，《檔案法》到底是“可操作”，還是“不可操作”呢？什么又是不可操作的法律法規(guī)呢？檔案界卻沒有進行過系統(tǒng)的研究與論述。檔案界外是這樣認為的：“法律的可操作性，即法律在操作上的可能性或可行性，泛指法律適用的可能性。一般的，如果存在能行的方法，將某法律條文適用于具體案件，則稱該法律條文是可操作的。否則，是不可操作的。此處‘能行的方法’即‘能行的操作規(guī)則或方法’，泛指適用法律時，每一步都由法律事先給定的規(guī)則明確規(guī)定并且在有窮步內可以結束的方法。所謂每一步都由事先給定的規(guī)則明確規(guī)定，意指法律適用的做法即第一步如何做，并且，在某一步做完以后，下一步如何做都由事先給定的規(guī)則明確規(guī)定。能行的方法還要求能在有窮步內完成。操作時永無休止不能結束的方法不是能行的?！薄胺蓷l文的不可操作性，包括法律概念以及由法律條文建立的法律規(guī)范的不可操作性。如果不存在能行的方法，判定任一現(xiàn)象或行為是否為某法律概念所指稱的對象或者是否具有法律概念所反映的那類現(xiàn)象或行為的特征，則稱該法律概念是不可操作的。法律概念的不可操作性就是不可判定性。此處‘能行的方法’就是法律規(guī)定的能行的劃界標準和判定方法。如果不存在能行的方法，將某法律規(guī)范適用于具體案件，則稱該法律規(guī)范是不可操作的。不失一般性，法律概念和法律規(guī)范的不可操作性，統(tǒng)稱為法律的不可操作性?！薄拔覈芍械牟豢刹僮餍钥梢苑譃槿悾悍傻牟煌耆?，法律的不協(xié)調性，法律的不明確性?！盵7]張淑芳認為：“不可操作的行政法規(guī)范是指那些在立法上存有缺陷，諸如有前因無后果、有后果無前因、有質的規(guī)定而無量的規(guī)定、不能獨行而無促行規(guī)則、設定條件過多無法滿足條件、可選方案混亂致無法選擇等的行政法規(guī)范?！盵8]依據上述所講，《檔案法》的確存在著不可操作性或操作性不強、操作性差的問題。這些問題的存在，一方面，是由于立法技術不周全造成的，諸如：法律的不完全性、不協(xié)調性、不明確性等。另一方面，則是由于更為深層次的立法理念、法律理念、行政理念的影響，部門法律的規(guī)定性被立法主體所忽視，立法過程偏離了管理技術準則、或者技術準則設定不科學或應該設定而沒有設定、技術規(guī)則設定不規(guī)范、技術管理準則設定不切實際所造成的。[9]限于篇幅，有關《檔案法》中存在不可操作的對應條款，這里就不一一列舉。
3 《檔案法》“可操作性”的異化
檔案界將“操作性不強”、“操作性差”視為《檔案法》得不到有效落實與執(zhí)行的主要原因，亦成為修改檔案法律法規(guī)的主要訴求與主要內容。“可操作性”成了許多人評判《檔案法》立法效果的標準?！稒n案法》必須具有可操作性似乎成了一個模糊的、不證自立的命題，而《檔案法》不具備可操作性，已經成了一些人手中的“棍子”，隨時可以指責《檔案法》，并已然成為很多人不執(zhí)行或曲解《檔案法》堂而皇之的“標簽性”理由。在許多涉及《檔案法》“操作性不強”、“操作性差”的文章中，作者往往不假思索地就用此來指責或批評《檔案法》的不完善。如果從完善立法的角度看，這種認識或想法是有一定道理的。但是，把這一問題不假思索地用到檔案行政管理與檔案行政執(zhí)法領域就“變味”了，就會產生與法制理念立法初衷完全不同的結果?！翱刹僮餍浴钡挠^念一旦超越立法范圍，成為“棍子”或“標簽性”理由以后就會出現(xiàn)功能的異化。面對檔案行政管理者，特別是基層檔案行政管理部門的工作者，要求《檔案法》既簡便，又易于操作的愿望，必須看到其合理的一面。但也必須認識到，任何一種要求或訴求，都存在一個“度”的問題，期望僅僅通過單一的、完善立法的途徑，來解決《檔案法》的可操作性問題是幼稚的，也是不現(xiàn)實的。
應當說“可操作性”的本意，應該是指檔案行政執(zhí)法者的操作，但多數涉及《檔案法》“操作性”問題的文獻作者，都把問題的解決寄希望于完善立法或對《檔案法》進行修改。然而，《檔案法》的可操作性問題，不是一個直觀通透的對立法單方面提出的要求，《檔案法》是否具備可操作性不僅涉及立法的質量，還涉及理解者和應用者的能力，還涉及《檔案法》本身與社會的關系。《檔案法》是有粗疏一些的問題，但這可以通過解釋來解決問題。以《檔案法》“可操作性”作為尺度評判的立法文本，都是以完善立法文本作為目標，這實際上是試圖用立法解決檔案執(zhí)法的“操作性”問題，把這種思路絕對化就可能導致檔案執(zhí)法者的懈怠。也就是當面臨所謂“疑難問題”的時候，或者面臨不愿解決的問題的時候，不是根據現(xiàn)有的檔案法律解決問題，而是試圖通過完善立法來解決問題。檔案執(zhí)法者的任務就是根據《檔案法》解決問題，至于《檔案法》是否完善、是否具有可操作性，那只是在修改時才需要考慮的問題。
4 解決《檔案法》的“可操作性”在于要操作
雖然，《檔案法》中存在著不可操作性的問題，但是，面對現(xiàn)實僅僅消極地抱怨于事無補，更不應以此為借口而不予操作?，F(xiàn)實中，恰恰嚴重地存在著以《檔案法》不具可操作性不予操作的現(xiàn)象。因而，作為檔案行政管理部門應在檔案執(zhí)法實踐中通過操作來解決可操作性的問題，從理解、解釋《檔案法》開始，到運用操作《檔案法》，這才是解決《檔案法》的“可操作性”的必經之道。
4.1 《檔案法》的關鍵在于操作?！稒n案法》不完善、操作性不強已經是事實，如果不去執(zhí)行操作，勢必使《檔案法》束之高閣，成為名義性或標語性的檔案法律。這既不利于依法治檔與檔案依法行政，也不利于檔案事業(yè)的發(fā)展。不論現(xiàn)行的《檔案法》是否具有可操作性，都要付諸實施，只有操作《檔案法》，才能使《檔案法》落到實處，才能在檔案執(zhí)法實踐操作中學會操作。
4.2 操作《檔案法》要明確范圍。根據《檔案法》第二條和第六條的規(guī)定，檔案行政管理部門管理的范圍就是那些產生和保管“對國家和社會有保存價值的”檔案的國家機構、社會組織以及個人與“對國家和社會有保存價值的”檔案相關的檔案事務。對于“對國家和社會有保存價值的”檔案，屬于國家所有的檔案范圍，由國家檔案局或與有關專業(yè)部門制定的具有規(guī)章性質的辦法與標準認定。如8號令《機關文件材料歸檔范圍和文書檔案保管期限規(guī)定》、《關于人民法院訴訟檔案保管期限規(guī)定》等。對于非國家所有的檔案則由各省確定具體范圍，如《江蘇省非國家所有檔案管理辦法》等。明確檔案行政管理部門管理范圍是操作《檔案法》的基礎，對于管理范圍之內的必須做到管好用好保證安全，不能推三阻四不作為。
4.3 操作《檔案法》要明確程序?！稒n案法》是行政法，執(zhí)法操作要遵循一般行政執(zhí)法程序，這既是依法行政的要求，也是便于執(zhí)法操作的手段。由于檔案行政行為對象的特定性、內容的具體性和行為方式的多樣性，決定了其程序的多樣性和差異性，操作《檔案法》就有檔案行政檢查程序、檔案行政許可程序、檔案行政處罰程序、檔案行政強制執(zhí)行程序，等等。比如，檔案行政檢查程序一般是：告知——亮證——詢問——檢查——筆錄——處置等。
4.4 操作《檔案法》要明確責任。《檔案法》雖是部門行政法，但是，《檔案法》的執(zhí)法者卻不只是檔案行政管理部門一家。一些說《檔案法》操作性差的，其實，是沒有明白《檔案法》規(guī)定的檔案行政管理部門的執(zhí)法責任，而是想獨有處置權。對于各執(zhí)法者及其責任在《檔案法》第二十四條作了明確規(guī)定，執(zhí)法者主要分為三部分，一是檔案行政管理部門；二是有關主管部門，包括組織部門、監(jiān)察部門、當事人的主管部門的上級主管部門和當事人的主管部門；三是司法部門。對于屬于檔案行政管理部門的執(zhí)法責任范圍內的要堅決履行自己的責任，查處檔案違法現(xiàn)象；對于需要移送司法部門、組織部門、監(jiān)察部門、當事人的主管部門的上級主管部門的檔案違法案件，檔案行政管理部門要積極移送、協(xié)調和配合；對于屬于當事人的主管部門處理的檔案違法案件，檔案行政管理部門要積極監(jiān)督與督促。
4.5 積極探索“操作性不強”的補救方法。對于《檔案法》中操作性不強的部分，要通過檔案行政執(zhí)法實踐探索有效方法予以補救。一是通過解釋制度實現(xiàn)操作。如檔案立法名詞術語專業(yè)性強，怕引起檔案行政執(zhí)法主體或相對方的不理解或誤解而作進一步的解釋。二是通過檔案行政行為介入予以操作。行政行為介入是指行政主體在作出行政行為時，其他的社會參與主體如機關、團體、社會組織、公民個人等也加入到行政主體的行為過程中來并對行政主體在作出行政行為時的意志進行約束從而達到行政行為目的的一種行為狀態(tài)。也就是《檔案法》在實施過程中也讓相對方來介入，使其中的不確定因素在行政主體和相對方共同認知和理解基礎上得到了確定。三是通過提高行政法認識予以操作。所謂行政法認識，是指行政主體對行政法律規(guī)范的原則精神的領會，它直接影響行政執(zhí)法的質量。《檔案法》的內涵會因不同境況而發(fā)生改變，盡管其字面沒有發(fā)生變化，只有在將《檔案法》適用于具體的事實時才能認識到《檔案法》的真諦。操作性不強的《檔案法》本身的不確定性決定了它通過提高行政主體認識予以操作也是一條較好的途徑。檔案行政管理部門在認識操作性不強的《檔案法》時，要以法理知識基礎來認識，以行政主體的獨立意志來認識，以遵照立法者意圖來認識。
注：本文為2012年度河南省檔案局科技項目《轉變檔案行政管理職能研究》的階段性成果，項目批準號為：2012-R-05。
參考文獻：
[1]宮曉東.對檔案法律可操作性原則的認識[J].北京檔案，2001（9）：22～23.
[2]成序.從政策定位到法律規(guī)制的理性復歸——《違法行為矯治法》的立法理念與取向[J].政法論壇，2006（3）：168～174.
[3]徐忠麟，周輝.法治的文明屬性探討[J].江西理工大學學報，2009（4）：53～56.
[4]張恒山.論義務的價值[J]. 政治與法律，1991（4）：45～47.
[5]王景高.在《檔案法》的旗幟下開拓前進[J].山西檔案，1992（5）：5～8.
[6]王麗華.淺談“依法治檔”的難點及對策[J].秘書之友，1996（4）：39～40
[7]王洪.論法律中的不可操作性[J].比較法研究，1994（1）：13～23.
檔案行政指導的原則是貫穿檔案行政指導始終、起著重要指導和規(guī)范作用的基本準則。檔案行政指導是檔案行政管理機關在其職責范圍內，基于檔案行政主體的權威和對信息的充分占有，為實現(xiàn)一定的檔案行政管理目標，將其意志，以引導、建議、說服、勸告、鼓勵、宣傳、推廣、協(xié)調、指導性計劃、導向性政策等非強制手段，謀求引導檔案行政相對人接受并付諸實踐的行政行為。檔案行政指導是檔案行政管理機關柔性地管理檔案事務的手段。然而事物總有兩面性，既有有利的一面，也有不利的一面，檔案行政指導也不例外。如果濫用檔案行政指導，甚至借檔案行政指導之名，行檔案行政命令之實，干預社會檔案事務，其副作用也不可等閑視之。因而對檔案行政指導的規(guī)范控制既是檔案行政管理機關開展檔案行政指導工作應當予以注重的一個問題，也是需要檔案理論界研究探討的重要問題。筆者著重討論檔案行政指導所應遵循的基本原則，以期對檔案行政指導的規(guī)范實施提供參考。
2 檔案行政指導應遵循的基本原則
2.1 合法性原則。合法性原則是行政法原則中的一項普適性原則，也是依法行政的核心原則。它要求一切行政法律關系主體都必須嚴格遵守行政法律規(guī)范，尤其是行政主體在行使行政權，實施行政行為時，應當有明確的法律依據，在法律規(guī)定的權限范圍內，并且程序和內容均不得違反法律規(guī)定。檔案行政指導作為一種特殊的行政行為自然也要受到這一行政法基本原則的制約。當然，檔案“行政指導所依據的法是廣義的法，涵蓋行政法的成文和不成文法法源”。[1]“現(xiàn)在我國依法行政的‘法’，從廣義上理解則既包括憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章中一切有關公共行政管理的規(guī)定”，還“應包括一些基本的法理（包括立法的精神、一般法律原則及人們對法現(xiàn)象所形成的其他普遍共識），在特殊條件下還包括那些尚未上升為法律規(guī)范的國家政策”?！霸谖覈l(fā)展現(xiàn)代市場經濟的條件下，在行政作用法上沒有具體法律規(guī)范的某些情況下，一些基于法律精神、原則或政策規(guī)定而實施的行政指導行為，也具有廣義的‘法’的依據，符合現(xiàn)代依法行政的原理，是現(xiàn)代依法行政的一種特殊表現(xiàn)形式?！盵2]之所以應對檔案行政指導的依據之“法”做廣義的理解，是因為檔案行政指導本身具有靈活性和多樣性特點，更由于時代的快速發(fā)展與“立法滯后”的原因，對其進行一一規(guī)制既不太現(xiàn)實，也無法做到。而且檔案行政指導的一個重要作用就是可以彌補法律的不足，如果必須以成文行為法的規(guī)定作為依據，那么檔案行政指導的功能就無法完全實現(xiàn)。由于檔案“行政指導的根據是法律原則和政策，所以它與依法行政的原則并不矛盾。相反，由于它更為積極和有效，能對傳統(tǒng)依法行政原則予以必要補充，克服傳統(tǒng)依法行政觀念的缺點和不足，所以，在一定程度上更符合現(xiàn)代法制原則”。[3]
檔案行政指導應該從以下幾個方面遵循合法性原則：
2.1.1 檔案行政指導的主體必須合法。檔案行政指導必須由合法成立的行政機關和法律法規(guī)授權的組織在其權限以內作出才有效。因而，沒有合法成立的機關和法律法規(guī)授權的組織作出的檔案行政指導以及在其權限范圍以外所作出的檔案行政指導都是無效的指導，而且構成越權行為。
2.1.2 檔案行政指導的職權必須合法?！八行姓笇П仨氂薪M織法上的法律依據”，[4]因而檔案行政主體的檔案行政指導必須在法律規(guī)定的職權范圍內來實施。
2.1.3 檔案行政指導的內容必須合法。檔案行政指導的內容不得違背憲法、法律、行政法規(guī)、行政規(guī)章和其他檔案行政規(guī)范性文件之規(guī)定。即便是無具體檔案行政行為法規(guī)定的檔案行政指導，也不得違背憲法和法律的基本精神、法的基本原則及國家政策。
2.1.4 檔案行政指導的依據必須合法。檔案依法行政是依法治檔的基本要求，一切檔案行政活動都必須具有法的依據，當然這里的法應該是上文說的廣義的法?！皺n案行政管理部門的行政指導必須在其權限范圍內作出。至于是否需要行為法的依據，學界并無定論，一般認為不需行為法依據，但必須遵循有關的政策和法律精神。這種認識符合行政指導靈活性的特點，有助于其發(fā)揮填補法律空白的作用?！盵5]
2.1.5 檔案行政指導的程序必須合法。檔案行政管理機關在實施檔案行政指導的過程中，應符合法定程序，以避免違法或不當的檔案行政指導。因此，實施檔案行政指導應當遵循嚴格的程序，其主要內容包括檔案行政指導信息公開制、檔案行政指導實施告知制、檔案行政指導決策聽證制等。
2.2 自愿性原則。自愿性原則是指檔案行政指導行為應當以檔案行政相對人自愿為前提，充分尊重檔案行政相對人的自主選擇。就是說檔案“行政相對人可以接受也可以拒絕某一行政指導，行政主體不得對其采取強制措施或其他不利行政處理行為。這是一個根本的原則，是行政指導的生命。行政機關如果無視此原則，極易構成違法侵權”。[6]因此，它要求檔案行政管理機關實施檔案行政指導行為時，不能像采取單方性的行政指令行為那樣可以不考慮檔案行政相對人的意愿，而必須充分尊重檔案行政相對人的自主權利，只能采取指導、說服、勸告等非強制方式，通過檔案行政相對人的認同和自愿接受，達到預期的檔案行政管理目的。檔案行政相對人拒絕接受檔案行政指導的，不得采取或者變相采取行政強制行為以及其他不利于檔案行政相對人的檔案行政處理手段強迫其接受檔案行政指導。因為，檔案行政指導行為對檔案行政相對人不具有法律上的約束力。自愿，本意是人在沒有外在強迫下做自己想做的事。法律上的“自愿”還應加上在不損害他人合法權益的前提下的條件。檔案行政指導不是檔案行政管理機關的權力性行為，其沒有國家強制力為后盾，檔案行政相對人不愿意接受檔案行政指導行為，檔案行政管理機關也不能借助國家強制力驅使檔案行政相對人違心接受。否則，檔案行政管理機關的檔案行政指導行為就質變?yōu)榫哂袕娭屏Φ臋n案行政指令了。
2.3 合理性原則。合理性原則是合法性原則的補充，它要求檔案行政指導不僅應當合法，而且應當合理、正當。檔案行政管理機關實施檔案行政指導必須基于正當的動機和目的，必須是為了社會的公共利益或是為了檔案行政相對人的合法權益。
合理性原則要求檔案行政指導行為必須最大限度保障檔案行政相對人對檔案行政指導的可接受性。這種可接受性表現(xiàn)為檔案行政相對人主觀上對接受檔案行政指導的有利的法律結果的認識。從利己這一人性本能出發(fā)，檔案行政相對人對于可選擇的檔案行政指導，其必然會將自己利益在限定的范圍內最大化。如果檔案行政相對人認為檔案行政指導對其可能產生不利結果，或者沒有什么益處，一般不會接受檔案行政管理機關作出的檔案行政指導行為。因而，檔案行政管理機關在實施檔案行政指導時，檔案行政指導內容應當正當、合理，要充分考慮到被指導對象的主觀和客觀因素，所實施的檔案行政指導應當是社會所需、檔案行政相對人所求。綜合考慮經濟與社會效益，采取的方式方法要兼顧“常識、常理、常情”，盡量避免給檔案行政相對人帶來不必要的負擔或將損害降低到最低，努力實現(xiàn)法律效益、社會效益和經濟效益的有機統(tǒng)一。不得基于個人或小團體的私利或其他不正當目的，利用優(yōu)越于檔案行政相對人的地位強加于檔案行政相對人，更不能迫使檔案行政相對人接受該檔案行政指導。
2.4 靈活效率原則。靈活效率原則是檔案行政指導行為最具特色的一條原則。“行政指導屬于認知表示行為的一種，所謂的認知表示，是指行政主體履行職責作出的判斷、認識和引導等不以直接或者間接影響行政相對人權利義務為目的的行為。這一類事實行為具有公開性、觀念性、服務性、無拘束力、權威性特征。因此，行政指導活動采用的方式往往比較靈活，因時因事而手段各異?！盵7]靈活效率原則要求檔案行政管理機關必須善于判斷、把握時機，根據客觀情勢和檔案行政管理目的而采取靈活多樣的檔案行政指導措施，對快速發(fā)展的檔案事務作出有效的反應，而不能消極無為、坐視不管，以致增大社會管理成本?！皺n案行政指導有多種方法，如會議與文獻指導、咨詢與示范指導、集中與個別指導等，還有各種方式如通知、建議、勸告、鼓勵等，操作程序簡便，能及時靈活處置相關檔案事務，不直接產生法律后果，可以避免因行政責任而引起的法律糾紛與行政訴訟，實現(xiàn)了行政成本的節(jié)省。”例如“隨著私人檔案在國家全部檔案中所占比重的快速上升，對其中具有國家和社會保存價值的私人檔案的管理已愈益引起人們的重視，并提至管理日程”。而由于“私人檔案管理涉及因素復雜，管理難度大，行政指導的靈活性優(yōu)勢在這方面顯露無遺，從而實現(xiàn)有效靈活的調控，將微觀管理引到一個健康有序的發(fā)展軌道上來，這在某種意義上也就達到了私人檔案宏觀管理的目的，實現(xiàn)了行政效率的提高”。[8]可以說，如果失去了靈活性和效率，也就失去了檔案行政指導行為的實用價值。
2.5 誠實信用原則?！霸谛姓I域，所謂誠實信用原則，是指行政主體在實施行政行為的過程中必須真誠地以公益為目的，遵守承諾，履行義務，并為失信行為承擔責任?！薄罢\實信用原則作為民法上的帝王條款，要求行政指導行為必須真實客觀，要求行政主體恪守諾言，可謂規(guī)制行政指導行為中的種種亂象的有力武器。”[9]誠實信用原則對檔案行政指導有以下幾點具體要求：
2.5.1 動機純正。所謂動機純正，是指檔案行政主體在實施檔案行政指導過程中，主觀上是出于社會公共利益，并想通過非強制性的指導行為達到管理檔案事務的目的。但是，在現(xiàn)實中也難免會出現(xiàn)檔案行政指導者在作出指導行為的過程中摻雜了一些不正當考慮的情況，例如在實施檔案行政指導時過多地考慮政績的現(xiàn)象等。而這類動機不盡純正的檔案行政指導違反了誠實信用原則的基本要求，屬于違法的檔案行政行為。
2.5.2 禁止反言?！罢\實信用原則適用于行政指導，被認為是‘禁反言法理’在發(fā)揮作用。禁反言法理，是指禁止主張違背自己過去的言行，以此損害曾將相信過去言行的相對人的利益?！盵10]禁止反言是指檔案行政主體在實施某種檔案行政指導行為后，應當嚴守承諾，不得違背自己過去的言行，損害相信檔案行政主體言行的檔案行政相對人的利益。檔案行政指導作為檔案行政主體的行為，必須考慮到在社會中的影響，以及檔案行政主體作出某種檔案行政指導所承擔的檔案行政主體形象和責任問題，即便是在檔案行政指導中沒有違法，也會影響到檔案行政主體理性、中立、科學的立場，更何況事實上會因為檔案行政主體隨意變更檔案行政指導而引起混亂。
2.5.3 信賴保護?！靶刨嚤Ｗo原則就是要求政府對自己作出的行為或承諾應守信用，不得隨意變更，不得反復無常?！薄爸挥写_立信賴保護原則，行政相對人才會信賴行政機關，遵循行政指導，行政之目的才能實現(xiàn)?！盵11]
檔案行政指導遵循信賴保護原則，主要包括以下五個方面的內容：一是檔案行政相對人接受檔案行政指導作出相應行為之后，檔案行政主體不得否認其做過行政指導，或者否認其承諾的利益；二是檔案行政主體實施檔案行政指導之后，不得隨意予以更改或者廢止；三是檔案行政相對人遵照檔案行政指導并達到設定的條件時，檔案行政主體不得拒絕或者遲延履行其所承諾的利益；四是檔案行政相對人因聽從違法、不適當、錯誤的檔案行政指導，或者因檔案行政指導的反復、不履行承諾等行為遭受損失的時候，檔案行政相對人有權基于信賴保護原則，要求檔案行政主體予以賠償或者補償；五是如果檔案“行政主體所推行的行政指導在自身和行政相對人均無過錯的情況下，給行政相對人造成重大損失，那么行政主體應當給予適當的補償，否則行政相對人對政府便會產生信任危機”。[12]
2.6 可救濟性原則。“可救濟性原則要求當行政機關實施的行政指導行為違法或不當，致使被指導者的利益造成嚴重損失時，應當賦予被指導者救濟的權利，公民可以通過行政復議或行政訴訟等方式要求有權機關對該行政指導行為予以撤銷或糾正，并要求對公民受到的損失加以賠償或補償?？删葷栽瓌t是對行政指導行為的監(jiān)督和保障?！盵13]只有這樣才可以防止檔案行政主體濫用檔案行政指導違法或不當干預檔案事務。
可救濟性原則要求建立檔案行政指導的法律責任及救濟制度，它要求檔案行政管理機關不得利用檔案行政指導方式靈活、簡便、隱蔽等特點，來有意回避、混淆乃至推諉行政責任。若因違法、錯誤瑕疵的檔案行政指導，而給檔案行政相對人造成損失的，要允許索賠，或由檔案行政管理機關依據一定的行政程序進行賠償。
3 結語
1996年7月5日，修訂后的《檔案法》賦予了檔案行政管理部門行政處罰權。這是同年3月《行政處罰法》頒布后，在國家依法規(guī)范行政處罰的設定和實施的大背景下，首次在一部單行法中對主管部門賦權。充分說明增設行政處罰權符合檔案事業(yè)發(fā)展需要，否則就難以有效防范和懲處檔案違法行為。盡管修訂后的《檔案法》對行政處罰的適用范圍作了限定，但畢竟在很大程度上增強了檔案行政執(zhí)法的剛性。
作為行政機關行使管理權力處理違法行為的一種主要手段，“行政處罰”這一概念對很多人來說既熟悉又陌生。說熟悉，是因為很長一段時間內處罰“濫”、“亂”現(xiàn)象嚴重，特別是很多人理解的處罰，基本上是和“罰款”畫等號的；說陌生，是因為很多人對行政處罰的含義、原則、種類、設定和實施等內容并沒有真正理解，一些行政執(zhí)法部門的所做所為與法治精神相悖?！稒n案法》修訂前，檔案部門沒有行政處罰權，對一些嚴重違法行為缺乏有效管理手段。長期“弱勢”部門的地位，使得檔案部門對行政處罰權極度渴望，但對行政處罰認識上的偏差又使得人們在此問題上有些偏執(zhí)：沒有行政處罰權時(主要是罰款權)認為《檔案法》軟，即使已被賦權也因為適用范圍上加了限定，仍認為《檔案法》軟，其主要理由主要是認為《檔案法》規(guī)定的許多條款沒有在法律責任中落實更嚴厲的處罰條款。許多人認為如果對于一些違法行為不罰款或處罰范圍窄，便認為法不夠硬，指望通過加大處罰等方式能夠解決阻礙檔案事業(yè)發(fā)展的所有問題。瀏覽―下報刊上發(fā)表的一些文章，聽聽一些會議上的發(fā)言，上述觀點在《檔案法》實施20余年后的今天仍不絕于耳。但行政處罰對于開展檔案工作來說，真的是萬能的嗎?答案是否定的。分析產生不正確觀念的原因，主要在于對行政處罰的含義沒有真正理解透徹，對于行政處罰的原則沒有深刻認識，對國家從立法上規(guī)范和限定行政處罰的意義也缺乏正確認識。很多人對現(xiàn)實生活中的一些執(zhí)法機關亂罰款和濫罰款現(xiàn)象極為反感，但當自身使用這一權力時，往往只看到了它對違法行為威懾的積極作用，對于不正當使用甚至濫用處罰權所帶來的消極影響則認識不夠，沒有從建設法治國家、法治機關的高度考慮問題。對檔案違法行為給予行政處罰，是維護國家檔案完整與安全，維護國家利益、社會公共利益和公民民利的重要手段，但它決不是唯一的手段，我們不能對此產生依賴心理，而放棄或忽視其他手段的作用。
二、正確理解與適用行政處罰的相關內容
檔案行政管理部門在開展檔案行政執(zhí)法工作中，對行政處罰理解和適用應重點把握以下幾點：
首先，正確理解和準確把握行政處罰的內涵。通常認為，所謂行政處罰，是指行政機關或其他行政主體依照法定職權和程序，對違反行政法規(guī)但尚未構成犯罪的行政相對人給予行政制裁的具體行政行為。其特征有三：第一，行政處罰的適用主體是行政機關或法律、法規(guī)授權的組織；第二，行政處罰是以對違法行為人的懲戒為目的，而不是以實現(xiàn)義務為目的；第三，行政處罰的適用對象是作為行政相對方的公民、法人或其他組織，屬于外部行政行為。
由上可以得出，所謂檔案行政處罰就是檔案行政管理部門，依照法定職權和程序，對違反《檔案法》規(guī)(廣義的)但尚未構成犯罪的行政相對人給予的一種行政制裁的具體行政行為。需要把握的是：檔案行政處罰的主體主要是具有行政執(zhí)法主體資格的各級檔案行政管理部門，檔案館或其他非授權組織不能行使這一權利；檔案行政管理部門的法定職權主要由《檔案法》、《檔案法》實施辦法等法律法規(guī)賦予，而所要遵循的法定程序主要指《行政處罰法》和檔案行政處罰程序規(guī)定；檔案行政處罰的對象即行政相對方是公民、法人和其他組織；可以給予的處罰種類依照現(xiàn)行《檔案法》的規(guī)定，只包含《行政處罰法》中所規(guī)定的警告(申誡罰)、罰款和沒收非法所得(財產罰)三種。還應注意，這種具體行政行為是可訴的，即被處罰者可以申請行政復議或者提起行政訴訟。檔案行政管理部門應慎重實施，不能違法亂用或濫用處罰權而致工作被動。
其次，正確理解和嚴格遵循行政處罰的原則。處罰法定原則。即法無明文規(guī)定不處罰，法律要讓行政相對人能預知自己行為的后果，這是行政處罰的核心原則。
處罰公正公開原則。行政處罰的依據及有關內容必須公開，不能違反公正的程序。要求行政主體必須依法裁判，公平地處罰違法行為人。既不能同等情況給予不同處罰，也不能不同情況給予相同處罰。
過罰相當原則。實施行政處罰，必須與受罰人違法行為的事實、性質、情節(jié)及社會危害程度相適應，亦即行政處罰的種類、輕重程度及其減免均應與違法行為相適應。罰重于過，無以服人；罰輕于過，難以達到震腰和制止違法行為的目的。
處罰與教育相結合的原則。行政處罰是法律制裁的一種形式，但又不僅僅是一種制裁，它兼有懲戒與教育的雙重功能。處罰不是目的，而是手段，通過處罰達到教育的目的。通過正確實施行政處罰，達到既克服因缺乏行政處罰手段而使法顯“軟”的現(xiàn)象，也要防止不正確適用行政處罰手段而造成“亂”或“濫”的問題。
救濟原則。在行政處罰中必須提供充分的救濟，才能真正保障行政相對方的權利。行政相對方對行政主體給予的行政處罰依法享有陳述權、申辯權；對行政處罰決定不服的，有權申請復議或者提起行政訴訟；因違法行政處罰受到損害的，有權提出賠償要求。
處罰追究時效原則。規(guī)定處罰時效實際上是對執(zhí)法部門嚴格執(zhí)法提出的要求?！缎姓幜P法》規(guī)定違法行為發(fā)生之日起兩年內未被發(fā)現(xiàn)的，不再給予行政處罰。由于檔案工作的專業(yè)特殊性，有些檔案違法行為發(fā)生很長時間都未被發(fā)現(xiàn)，這就給執(zhí)法提出了更高的要求。
第三，應正確理解和理性看待行政處罰的設定。行政處罰權的設定很重要，它關系到行政機關實施處罰的依據是否合法的問題。依照《行政處罰法》的規(guī)定，法律可以設定任何種類行政處罰；上一層次法律規(guī)范對違法行為已經作出行政處罰規(guī)定的，下一層次不得超越上一層次規(guī)定的行為、種類和幅度的范圍另行作出規(guī)定；規(guī)范性文件不得設定行政處罰。
按照這一精神來理解和看待檔案行政處罰，應當掌握：只有《檔案法》才能設定任何種類的檔案行政處罰，其他檔案行政法規(guī)、地方性法規(guī)、國務院部門規(guī)章和地方政府規(guī)章只能在上位法規(guī)定的行政處罰的種類、范圍和幅度內，作出相關規(guī)定。否則，就可能和上位法產生沖突，引發(fā)適用問題。造成法制的不統(tǒng)一。因此，各地區(qū)應認真審視本地區(qū)出臺的《檔案法》規(guī)和規(guī)章，如有與上位法沖突不協(xié)調之處應加以修改，以維護國家法制的統(tǒng)一性，推進《檔案法》法治進程。
三、幾點啟示
一是應徹底轉變對行政處罰的片面認識，克服處罰依賴癥。行政處罰權是檔案部門開展檔案工作中處理違法行為的有效手段，使用得當對事業(yè)發(fā)展幫助極大，但不能有“處罰萬能”的思想，不能患上處罰依賴癥，特別是不能對罰款這種手段過分依賴，以為僅僅依靠處罰就能有效處理各種檔案違法現(xiàn)象，解決檔案事業(yè)發(fā)展中存在的所有問題，這種認識是片面的、不正確的。
1學校與學生之間的法律關系
我國高校的管理權一直以來是政府的授權，學校代表國家行使教育管理權力，履行教育義務。在實踐中，學校與學生的關系，既是教育與受教育的關系，又是管理與被管理者的關系。高校的首要職能是保障學生在校期間受教育的權利，并提供相應的教育設施保障學生學業(yè)的正常完成，學生在校期間有受教育的權利。學校的管理權是建立在保障學生學生受教育的權利基礎之上的，在學校期間行使管理權，是為了培養(yǎng)學生良好的生活與學習習慣，提高自學、自理能力，為學生創(chuàng)造一個健康向上的學習環(huán)境，保障正常的教學秩序，從某種意義上來說，高校生活是為學生更好地走向社會工作之前的鍛煉。這是從教育管理學角度理解的高校與學生之間的關系，還遠遠不能全面闡述兩者之間的關系。從法學的角度還要求必須明確各種關系性質，要么是民事法律關系，要么是行政法律關系，在我國，多數學者認為，高校與學生的關系是應該是一種基于公法上的特別權力關系。學校在社會中擔任角色和監(jiān)護功能的特殊性，使之處在一個特殊的法律地位，從而決定了學校與學生間的法律關系呈雙重復雜的特征。即學生與學生間會存在民事與行政兩重法律關系。我國高校與學生的關系主要是教育管理關系與教育合同關系，高等學校在行政法律關系中，與學生是發(fā)生教育教學管理關系的行政主體，學生與學校間的民事法律關系即教育合同關系始終貫穿于學生在校期間，是產生一定行政法律關系的前置條件。高校與學生的教育管理關系主要表現(xiàn)為：我國法律明確規(guī)定賦予了學校對學生在學籍管理、日常學生管理中的強制性支配的權利，如學生入學報到注冊管理、主持正常成績考試考核、升級與留、降級，休學、停學、復學與退學，學業(yè)證書與學位證書的發(fā)放與授權等方面。日常教學管理主要指教師為了保障學生的正常教育權利對學生進行的日常教學管理，教育管理關系是學校與學生關系主要方面。高校與學生也存在締約的關系，如在校期間高校為學生提供的住宿、供應必備餐飲條件等。此外，學校與學生之間也構成一種民事關系。盡管在立法層面我國已確認了這兩種關系，但由于它們的性質缺乏深入的理解，尤其是對學校與學生管理關系理解不夠，使這類關系沒能得到法律的有效調整。實際上，依據我國現(xiàn)行的《教育法》，司法審查只能處理高校與學生之間的民事關系，而不能處理高校與學生之間的管理關系。致使高校的管理權與被管理權之間的關系排除在司法審查之外，使高校管理權的約束游離在司法審查之外。在現(xiàn)實的高校管理工作中確實存在某些侵犯學生權利的現(xiàn)象，這些侵權行為目前還排除在司法審查之外。司法能否審查學校與學生之間的關系，是一個懸而未決的問題。因此，必須從法律層面充分研究分析教育合同的締約過程并認識各個階段的行為性質，進而明確教育合同締結形式和內容以及調整范圍、雙重法律關系對規(guī)范雙方當事人的行為，促進教育事業(yè)的健康發(fā)展至關重要。
2高校主體地位與學生基本權利
2.1高校行政主體地位與性質在高等學校教育管理中，當學生的權益受到侵害時，如果學校不是行政主體，就不能成為被告，故學生的權益受到侵害時，如果學校不是行政主體，就不能成為被告，故學生的權益無法得到保證。調整高等學校行政主體資格不僅是必要的，而且是必須的。學校的性質，依我國法律規(guī)定應屬事業(yè)單位法人。從我國行政序列的規(guī)定來看，學校不是完全的公法法人，即學校不是完全意義上的行政主體。在行政法理論上，為解釋不是行政主體而履行某種行政職能的現(xiàn)象。學校雖然不是完全的行政主體，但卻能根據法律的授權或上級教育行政部門的委托行使有限的行政管理權。同時，學校作為國家教育事業(yè)的執(zhí)行者，本身即具有相當的公益色彩，學?；谧陨砉怖娴膶傩院拖嚓P職能，也當然具有維護這種公共利益不受侵害的權利。因此，學校在性質上是授權性或委托性行政主體和民事主體的結合。
2.2學生的基本權利根據《教育法》第42條規(guī)定，學生享有四項基本權利：（1）參加教育教學計劃的各種活動，適用教育教學設施、設備、圖書資料的權利。（2）物質幫助權，即學生有按照國家有關規(guī)定獲得獎學金、貸學金和助學金的權力，學生有困難的學生也有權利根據國家的有關規(guī)定享有減免學雜費的待遇；（3）獲得公正評價的權利，學生應在學業(yè)成績和品行上獲得公正的評價，完成規(guī)定學業(yè)后有權獲得相應學業(yè)證書與學位證書；（4）程序保障權，學生對學校給予的處分不服，有權向有關機關提出申訴；對學校、老師侵犯其人身權、財產權等合法權益的行為，有權提出申訴或依法提訟。這些權利在義務教育階段表現(xiàn)為學生根據《憲法》和《義務教育法》而享有的不可剝奪的受教育權，非義務教育階段則表現(xiàn)為學生根據其與學校締結的教育合同所享有的接受學校教育服務的權力?！督逃ā芬?guī)定的學生享有的四項權利是學生在校利益的最基本保障，并不是學生實際享有權利的全部。學校與學生之間是一種縱橫交錯的權利義務關系，既有橫向的民事權利義務關系，又有縱向的行政管理權利義務關系。民事關系主體主要體現(xiàn)在學校與學生之間在招生錄取過程中所簽訂的或事實上形成的一系列合同。合同是規(guī)定學校與學生之間民事權利義務的典型形式，凡是由合同規(guī)定的內容，就只能交由合同法或民法來調整，學校不享有管理權。除非雙方在合同中約定特定事項由學校行使管理權。
3學校與學生產生教育行政糾紛的法律調整
3.1合理、合法性的處理教育行政糾紛合理性原則與合法性原則是行政法的兩大基本原則。高校作為政府賦予的行政管理權事業(yè)機關，具有行政執(zhí)法的權利，在行政執(zhí)法的基本原則與行政法的基本原則密切相關，行政法的兩大基本原則合理性原則與合法性原則適用于高校行政管理的一切領域。高校在進行行政執(zhí)法的中，適用高校行政法規(guī)時，就可能遇到不同的行政法規(guī)范相互沖突的情況，正確的解決途徑是選用和高校行政執(zhí)法原則相吻合的行政法規(guī)范，保障學生的合法權利維護高校行政執(zhí)法權。
一、行政權和公民權的作用
以現(xiàn)代國家和個人及其所組成的社會的關系為大背景，行政機關與相對一方的地位和作用可謂基本了然?，F(xiàn)代行政權是國家得以直接、能動地影響個人權利和義務、利益和負擔的最有效的一支公共力量，社會需要行政權主動地發(fā)揮其維持秩序、保護相對一方權利、增進公共利益和福利的積極作用。順應社會的需要，國家必須通過法律規(guī)范的制定授予行政機關各種管理權能及相應的輔手段，從而保證行政機關及時、有效地處理形形關涉公共利益的問題。秩序行政到服務行政、給會行政的演進是對行政權積極作用的有力肯定，亦是行政法在法律上確認這種肯定的很好例證。當前，法律主要規(guī)定了行政機關兩大類行為范式：一是具有直接對相對一方權利義務的配置和實現(xiàn)產生影響的法律效力的行為，包括賦予相對一方權利或解除相對一方義務與剝奪相對一方權利或課加相對一方義務的行為，其集中體現(xiàn)了行政權的強制力、支配力的特性；二是對相對一方權利的行使和義務的承擔施予指示性的、不產生法律效力的影響的行為，如行政機關就國民經濟發(fā)展、社會進步以及提供社會服務等作出的行政規(guī)劃、行政指導、行政決策、宏觀調控等行為，其特點是缺乏法律強制力，自由裁量性和政治性強，在當今政府施政中占較大比重。對上述行為范式的規(guī)定確立了行政權在現(xiàn)代行政管理過程中主導性的法律地位。然而，行政權的操作者畢竟是同具人類弱點的普通平凡的人而非天使。使普遍抽象的法律規(guī)定有機地與具體個案情形結合起來的過程實際上是人的認識過程，行政公務人員既需準確地把握法律規(guī)范之意義及規(guī)范背后社會政治、經濟、文化之內蘊，亦需通過各方面的信息對具體事件的全部情形有清醒、理智的了解。這其中，或者由于客觀復雜因素的影響，或者由于公務人員才智和認識能力的局限，或者更嚴重地，由于公務人員職業(yè)德行和品性上的缺陷，行政權行使的失誤或權力的故意濫用都在所難免。這些與人們對行政權積極作用的合理期望相悖的情形是行政權的消極一面。行政法與身俱來的控權、制權理念就是對行政權潛在的負值效應的反證。當然，鑒于上述兩類行政行為的目的和作用的不同，行政權受到法律制約、控制的程度和受監(jiān)督的形式也就不同。由于前一類行為一旦違法，就會直接損害公民、法人或其他組織的合法權益，損害公共利益，故其主體資格、權限、法律法規(guī)依據、程序等受到法律嚴格限定，其特點是權力受法律規(guī)定細密、自由裁量有限、受監(jiān)督的形式具體。一般稱之為“消極行政”，其行為準則是不得為法律沒有規(guī)定的行為，即“沒有法律規(guī)范就沒有行政”。它不僅要受到行政系統(tǒng)自身的監(jiān)督和權力機關的監(jiān)督，在一定范圍內，還要接受司法審查。行政機關對這類行為的違法要承擔行政法律責任。而法律對后一類行為往往只規(guī)定行為模式和實現(xiàn)行政的目的，不設定法律效果，希望通過利益機制和激勵機制來調動相對方的積極性，靠政府的威信和政府內部的行政紀律來實現(xiàn)行政目的。行政機關只要在其權限范圍內，又不同憲法、法律相抵觸，盡可以充分發(fā)揮其能動的積極作用，通常稱之為“積極行政”。只是這類行政行為一旦失誤，給社會帶來的破壞會十分巨大，因而，其仍須受到行政系統(tǒng)自身的監(jiān)督和權力機關的監(jiān)督，行政機關要為行為后果承擔行政法律責任和政治責任。
作為行政權的相對一方——個人和組織的權利與自由（以下概稱公民權）的行使亦因主觀、客觀的原因而具積極和消極的作用。確認公民權利、充分保障公民權利的行使是社會文明與進步的表現(xiàn)，而社會文明和進步又是在公民權不斷得到確認和保障、人閃認識社會和改造社會的能力得以盡可能施展的基礎上逐步完成的。公民在經濟、政治及其他領域內的基本權利和自由是公民個人追求自己在社會中諸般正當需要的滿足的行動基礎和保證，個人和組織根據良心和理智自由地行使這些權利，可以不受阻礙地參與社會生產和交往，建立良善健康的社會關系并在其中獲得自身利益的實現(xiàn)，而社會共同體亦在整體上邁向更高的文明境界。本世紀以來，特別是第二次世界大戰(zhàn)以來，由于人民的斗爭和經濟、社會的發(fā)展，許多國家的公民權范圍日益擴大，法律對權利的規(guī)定越愈細密，形成有機的權利體系。與此同時，世界經濟、政治、文化等各個方面獲得了前所未有的加速發(fā)展。我國，尤其是在近十幾年來，在確認和保障公民權利方面取得了巨大的進步，人們的創(chuàng)造性、積極性得到空前的發(fā)揮，經濟成就已是世人公認的事實。公民權的積極作用可見一斑。然而，公民權利和自由的行使，不是無條件的、絕對的，它要受到法律的制約。法律對公民權限制的一個基本原則是：公民權的行使不得損害公共利益和其他公民的合法權利和自由。這恰恰是基于對公民個人行使權利和自由可能帶來的消極作用的考慮而作出的限制。每個公民都是社會中的人，他在進行社會交往中必然與其他公民或組織形成一定的社會關系，法律確認和保障其權利和自由旨在幫助其相對自由地實現(xiàn)自己的意志而不為社會關系中的其他人所阻礙。但是，由于各種因素的影響，公民個人超越法律規(guī)定的權利范圍或濫用其權利的情形在所難免，這又往往要導致法律欲意保護的公共利益和其他公民的權益受到損害。尤其是我國在改革開放、計劃經濟向市場經濟轉軌、法律調整尚未完善的條例下，由于各種思潮的沖擊，利益格局的變化、拜金主義的影響、自律機制的削弱等原因，不可避免地出現(xiàn)了一些人違法行為或濫用權利，嚴重損害了公共利益和他人利益。因此，法律要求公共權力（包括行政權力）對公民權可能或已經違法行使或濫用的情形予以預防、控制和懲戒。另外，由于法律規(guī)定的錯綜復雜性，即使公民個人或組織有合法理由地行使各自的權利和自由，有些情形下，也會造成矛盾和沖突，這種對抗的結果同樣是社會無法容忍的社會關系一定程度的無序，同樣需要公共權力進行調節(jié)。
綜上所述，行政權和公民權的行使都具有兩面的可能作用，行政法努力的方向應該是調動兩者的積極因素，最大可能地抑制其各自的消極因素。
二、行政法關系的展開
法律的使命是面向未來的，既然行政權和公民權的行使可能導致的積極效應或消極效應不可預測，法律就不能完全放任任何一方自主地、無節(jié)制地行使權力或權利。這似乎同民商和法既規(guī)定民事權利又設制民事義務的原則并無二致。但是，行政法規(guī)范和調整的法律關系畢竟與平等主體之間的民事法律關系有性質上的巨大差異，行政權和公民權潛在的雙重效應促使行政機關與相對一方的法律關系更具復雜性。行政法規(guī)范和調整的社會關系有：（1）行政管理關系， 即行政機關在行政管理過程中行使職權而與相對一方發(fā)生的關系。它又包括行政實體關系和行政程序關系；（2）監(jiān)督行政關系， 即有權對行政行為進行監(jiān)督的國家機關、團體和個人在監(jiān)督行政過程中發(fā)生的關系。由于團體、個人的監(jiān)督權利必須通過國家權威真正得以實現(xiàn)，監(jiān)督行政關系可主要指立法機關和司法機關對行政的監(jiān)督，尤其是后者更為行政法所重視。那么，行政法是如何針對行政權和公民權作用的復雜性具體安排行政機關與相對一方在上述關系中的權利義務結構的呢？
首先，在行政實體法律關系中，法律期待的
是行政權積極作用的發(fā)揮，以抑制公民權的消極作用。因為，在這里，社會首要關心的問題在于如何設置或啟動行政權以處理下列幾種情形：（1 ）社會中權利義務的合理分配由于某些事物的出現(xiàn)而遭到破壞（比如經濟壟斷、股票黑市），國家立法者因種種緣由無法及時出臺法律，需要行政機關制定法規(guī)或規(guī)章進行普遍的調整；（2 ）具體個人和組織行使公民權時超越法律限制的可能性要求行政機關經常地對他們予以監(jiān)督和檢查；（3 ）具體個人和組織已違法行使公民權而給他人權益或公共利益帶來損害，社會要求行政機關及時予以控制和懲戒；（4 ）社會中某些資源或機會的利用雖然可促進社會福利，但或者由于資源或機會本身極其有限，或者由于資源或機會的給予必須依公共利益受限制，只有符合特定條件的個人和組織才能獲得，社會要求行政機關審核申請的個人和組織的條件并負責授益于合格者；（5 ）大部分具體個人和組織在行使公民權時普遍持有趨利避害的心態(tài)，對其他人的福利或需要高昂代價予以運營的公益事業(yè)較少關心，社會要求行政機關能在這些方面有所作為。對于這些社會自治機制無能妥善處理的情形，個人、組織有一種依賴和信任公共力量的自然傾向，而依賴和信任的基礎是公共力量擁有他們自身不具備的社會控制力和強制力。無論是秩序行政，還是服務行政、給付行政，行政行為一旦作出，在有關機構判定其無效并予以撤銷之前，不僅相對一方，而且國家機關、一般第三者都必須承認其為有效，并服從之。如果行政行為沒有這種被稱為公定力（推定有效）的效力，與私人行為無異，個人和組織又怎么會為把自己面臨的困難委托與自身類似的軟弱的行政機關去解決呢？ 1 即使個人、 組織因行政權潛在的消極后果而對行政機關是否有能力公正處置公共利益問題表示懷疑，他們亦必須等待行政權啟動并最后作出行政行為之后通過其他公共權威進行評判，否則，行政權積極作用會被扼殺。因而，在行政實體法律關系中，行政法在設定行政機關管理權能的同時往往賦予其效力優(yōu)先性，相對一方于此只能履行服從的義務。行政機關的主導性地位和相對一方的服從地位是這里的主要特征。
然而，如果等待行政機關憑借公務人員的獨立判斷作出與公共利益相悖的行政行為之后再考慮其合法性、合理性問題，由于行政行為的公定力和執(zhí)行力，它的破壞性后果已經造成，而這種后果在很多情形下是難以通過事后救濟制度進行充分補救的。于是，在行政程序法律關系中，法律對行政權懷有既信任又警惕的兩難情結，既期望通過公民權利的適當使用來最大限度地遏止行政機關可能作出的“離經叛道”行為，又謹防繁瑣、拖拉的程序阻礙行政積極效應的實現(xiàn)。有關國家在制定行政程序法時考慮最多的就是如何保持公平和效率之間的平衡， 2 即應給予相對一方多大的參與行政決定過程的權利。無論權利范圍如何，不可否認，保證個人、組織參與行政過程是行政程序法的初衷和核心內容，亦是現(xiàn)代民主精神的制度化。 3 因此， 程序性的法律規(guī)定傾向于賦予公民權利，相對行政機關而言，就是其在行使實體權力時必須擔負相當的程序性義務。
問題是：如果行政機關完全履行程序性義務，其作出的行政決定就具有實質的合法性了嗎？美國現(xiàn)代新公法理論就此批判了流行于四、五十年代的法律程序理論，指出“政府的合法性主要取決于其代表的價值，而不取決于其程序體系”；作為新公法理論來源之一的批判法學流派亦攻擊法律程序理論只會導致虛幻的而非現(xiàn)實的社會正義。 4 人類社會有許多經驗是共通的。雖然有不少國家在程序立法上費盡心機，但大家都把監(jiān)督行政的機構尤其是普通法院或行政法院作為抵制行政權消極作用的最后的亦是最堅固的一道防線，其中，既有實質問題的審查，也有程序問題的審查。這是因為，盡管行政程序法律傾向于規(guī)定公民權利，但行政程序性質上畢竟是行政權運作的形式，法律既不允許個人和組織取代行政機關直接作出決定，亦不容許其在此違背公定力要求而反抗行政機關違反實體和程序要求的行為。那么，在監(jiān)督行政法律關系中，法律關注的又是什么呢？行政機關和相對一方的權利義務又是一個什么結構？以我國的《行政訴訟法》為分析對象，我們認為，在監(jiān)督行政法律關系中，法律使相對一方相較行政機關處于權利優(yōu)勢地位。相對一方享有起訴權而行政機關無反訴權、法院判決只針對行政機關而不針對相對一方都可以恰當地表明法律在這里的焦點。而且，不妨假定，法律關于行政機關負擔舉證責任的規(guī)定有如下隱喻：在行政訴訟中，法院未作出最終有效判決之前，行政行為推定可撤銷。如果行政機關不舉證或舉證不充分，這種推定就告成立，無需相對一方費力說服法院否定該行政行為的有效性。這與行政實體法律關系中行政行為推定有效恰成相反。
概而言之，在與行政管理有關的任何一種具體法律關系的權利義務結構都具有某種不對等性。但是，這些不對等性并非指向同一方向，而是錯綜復雜，彼此相抵。其中，除了行政實體法律關系和行政程序法律關系的不對等性是同時存在、密不可分的以外，其他法律關系中的不對等性是在不同時間、不同場合中發(fā)生存在的，它們在既密切聯(lián)系又相對獨立的條件下形成彼此抗衡。而且，雖然行政實體法律關系和行政程序法律關系的不對等結構同時并存、后者又從屬于前者，然而，不可否認，兩種不對等結構發(fā)揮著不同的、相反的功能。也正是由于行政法在調整與行政權有關的具體社會關系時的關注點始終存在傾斜，致使行政機關與相對一方權利義務關系在具體條件下總體現(xiàn)出不平衡的動向，為了保證絕對的不平衡狀態(tài)不至于因內在力量的變化而過于失衡，行政法應設置總體權利義務的平衡結構以發(fā)揮其約束這種失衡可能性的功能。就此意義而言，平衡不僅意味著行政法及由其調整形成的行政法關系在總體結構上的平衡以及由此結構必然體現(xiàn)出的平衡功能，而且隱喻著與行政管理有關的具體法律關系中的不對等和不平衡的絕對存在。這同馬克思在談及建立資本主義不同生產領域之間必要的平衡和相互聯(lián)系時所述的原理是一致的，“平衡總是以有什么東西要平衡為前提，就是說，協(xié)調始終只是消除現(xiàn)存不協(xié)調的那個運動的結果”。 5 當然， 從行政法的發(fā)展史來看，雖然有不斷趨近這種總體結構和功能的平衡的去勢，但這種平衡也是相對的，它總是為總體結構和功能上的不平衡所打破，繼而再走向平衡?？傮w結構和功能的平衡與不平衡在運動之中互相交織在一起。
三、行政法律制度的構筑
行政管理關系和監(jiān)督行政關系經過細密、成熟、相對完善的行政法律原則和規(guī)則調整以后，各個關系主體，包括行政機關、立法機關、法院、行政相對一方，就生活在一個依據這些原則和規(guī)則而自我運行的、內部有某種邏輯安排的有機體中，這個有機體我們稱之為“行政法律制度”。行政法律制度又是由一個個次層級的法律制度組成的，如行政立法制度、行政執(zhí)法制度、行政程序制度、行政賠償制度等（以下稱“亞行政法律制度”）。建立在不同的理論基礎之上的行政法律制度具有不同的構筑和運行邏輯。我們在下文將闡述以“平衡論”為指導的行政法律制度的邏輯安排，其中蘊涵現(xiàn)代各國行政法律制度的構建對我們的啟示。
法治原則以及依法行政原則是行政法律制度構建的首要、普遍的原則。“法治”的確切含義至今尚未定論，但有一點基本要求即“法律面前人人平等”則是公認的。所謂“法律面前人人平等”，就是在保證法律具有實質正義（良法）的前提下：（1）任何人（國家機關、 社會組織和個人）都必須遵守法律，依法辦事。對于國家機關而言，除了法律允許的以外，無權進行任何活動；對于社會組織和個人而言，除了法律禁止的以
外，可以從事任何事業(yè)和活動；（2 ）任何人違反法律規(guī)定都必須受到懲罰，承擔一定的法律責任，不容許有超越法律之外的特權。國家機關違法，由其他國家機關依法追究其責任；社會組織和個人違法，由行政機關和司法機關依法予以懲戒。可見，雖然“法治”是相對于“人治”而提出的，有限制權力的重要意義，但是，法治原則的內在要求是對任何人的任何行為給予不偏不倚的保護或制裁。法治原則貫徹到行政法領域，即意味著行政機關與相對一方在法律面前是平等的，法律既同等地保護行政機關和相對一方的合法行為，又同等地追究行政機關和相對一方的違法行為。無論是行政機關，還是相對一方，只要違法，就必須承擔一定的行政法律責任。在我國，大部分行政法律、法規(guī)、規(guī)章在“法律責任”這一章下既規(guī)定了行政機關違法所應承擔的責任形式，又規(guī)定了相對一方違法所應承擔的責任形式。 6 依法行政原則是法治原則對行政機關的要求，其基本涵義歷時變遷?，F(xiàn)代意義的依法行政原則也是圍繞既保障行政權、公民權的積極作用又抑制行政權、公民權的消極作用這一內在邏輯確立的。自由資本主義時期，行政法發(fā)韌之初，依法行政原則是消極的、機械的公法學原理，基本內涵是：（1 ）議會制定的法律至上，一切違法行政都不發(fā)生效力；（2 ）對公民基本權利的限制必須由議會以法律規(guī)定之，行政規(guī)章、命令僅是內部行政規(guī)范，不具有對外約束力；（3）無法律即無行政， 沒有議會法律明確授意，行政不得自主行為。于是，“行政遂成從屬而不獨立之國家作用”。 7 此后，國家目的觀和行政作用論逐漸換新， 舊日依法行政內涵已不能滿足“行政之自我肯定與其主動、積極及彈性化之要求”， 8 依法行政原則即經脫胎換骨而形成現(xiàn)代的意義。前后的主要區(qū)別在于：（1）“依法”不僅指依據議會制定的法律，而且意味著依據行政法規(guī)規(guī)章、法的一般原理、公共利益和社會正義，即行政遵從實質的法治主義；（2）行政不必以法律明確授意為絕對前提， 除法律明文禁止外， 可“基于行政之自動性及給付行政或助長行政之本質”自主行為 9。由此，該原則在保留原有制權的精要的基礎上放松了對行政權的束縛，意在促使行政積極作用，以抵制過濫的個人自由的不利影響并助長社會公共福利的增進。 行政法律制度自我運行所依據的各項原則和規(guī)則實際上是法治原則和依法行政原則的具體化。同時針對行政權和公民權的保障和抑制是現(xiàn)代行政法律制度必要的兩支旋律，而且，這兩支旋律在各亞行政法律制度中交錯出現(xiàn)，互相輝映，難以截然分開。為表述便利，我們姑且取巧把行政法律制度分為兩大類：保障行政權有效行使的制度（Ⅰ類）和抑制行政權違法行使、濫用的制度（Ⅱ類）。
Ⅰ類制度應包括行政立法制度、行政裁判制度、行政檢查制度、行政處罰制度、行政強制執(zhí)行制度、行政許可制度、行政合同制度和行政指導制度等。其中：（1）行政立法、 裁判制度是授權行政機關行使部分立法和司法職能的制度。其初創(chuàng)之時，曾在英美等國遭到嚴格提倡“控權”的傳統(tǒng)思想的強烈反對，但終因時代的需要而被人們普遍接受； 10 （2）傳統(tǒng)的行政檢查、處罰、 強制執(zhí)行和許可的范圍在日益擴大，行政權行使代表的公共利益名義已從治安延展到市場秩序、食品衛(wèi)生、環(huán)境、醫(yī)療保健、失業(yè)救濟、殘疾補助等等，單一模式的消極秩序行政已成歷史；（3）行政合同、 行政指導是現(xiàn)代行政機關不完全利用強制手段，期待個人、組織的真誠合作以共同完成公共利益目標的新型權力，其權力色彩有所淡化，但由于它們的主旨在于公共利益，法律仍然授權行政機關在特定情況下行使一定的強制手段； 11（4 ）在這些亞行政法律制度中，包含著對行政相對一方違法責任追究制度。這是法治原則的普遍要求，任何個人、組織的違法行為必須承擔相當的責任。在行政法領域，行政機關獲權成為國家追究相對一方違法行為的機構。
Ⅱ類制度應包括行政程序制度、行政公開制度、行政主體責任制度、行政賠償和補償制度、行政訴訟制度、立法機關監(jiān)督制度（如有些國家的議會監(jiān)察專員制度）等。（1 ）行政程序制度與Ⅰ類制度緊密交錯，故其在賦予相對一方程序權利以實現(xiàn)民主、公正價值的同時，必須考慮行政效率的需要，公正、效率是行政程序制度兩個主要原則；（2 ）行政公開制度是二戰(zhàn)后行政法的新發(fā)展，該制度賦予個人或組織獲得行政機關掌握的檔案材料和其他信息的權利，是公民了解權的制度化。行政機關則可以國家安全、行政效率、個人隱私、商業(yè)秘密等為由限制了解權?！肮姷牧私鈾嗪蛯α私鈾嗟南拗茦嫵尚姓_的主要內容”，“行政公開是主要的矛盾，起主導作用……免除公開起制約和平衡作用”； 12（3 ）行政主體責任制度是法治原則對行政機關的平等要求的制度化。行政賠償和補償制度則是受到行政行為違法或合法侵害的相對一方尋求利益彌補的制度，其原理是個別利益損失必須由社會公平負擔以獲得某種平衡（國家賠償和補償金額實來源于社會，這與私人賠償有實質不同）；（4）行政訴訟制度和立法機關監(jiān)督制度賦予個人、 組織較多的監(jiān)督程序上的權利，行政機關承擔較多的義務。但這并不意味著個人或組織的個別意見在實質上一定合理，就如同起訴權并不意味勝訴權。結果既可能是保障個人、組織的合法主張，亦可能是維護合法的行政行為。
行政法律制度是開放的，順應社會經濟、政治、文化的發(fā)展、變遷，亞行政法律制度的數量增減和內涵演變實在情理之中。然而，只要人類社會尚需國家實體的存在，“保障—抑制”這一制度構筑邏輯作為現(xiàn)代人們對自身及自身所處社會比較理智的認識結果必將在時間上延展其生命力。
四、“平衡論”的意義
任何一種希冀揭示人類生活某一方面客觀規(guī)律的真理性認識或理論，都是建立在關注現(xiàn)實建構和反思歷史的艱難歷程之上的。我國目前正在經歷一場人人皆已感知的大規(guī)模解構和建構運動，這一場運動涉及經濟、政治、文化生活的方方面面，其廣度和震撼力令世人矚目。然而，嚴峻的現(xiàn)實問題以簡單明了的方式表述出來了：怎么做？于是，哲學、經濟學、政治學、社會學、倫理學、法學等各類學科都試圖在自己的專攻領域提出基于嚴肅、認真的歷史反思的新的建構理論?！捌胶庹摗本褪窃谶@樣的廣闊背景中誕生的。
“平衡論”關注現(xiàn)實并希望對我國制度和理論建設具有現(xiàn)實意義，這在前作《現(xiàn)代行政法的理論基礎》中已作詳述，現(xiàn)扼而言之，即：（1）依據“平衡論”基本原理，準確把握立法、執(zhí)法、司法三個法制環(huán)節(jié)各自的重心和平衡及各法制環(huán)節(jié)之間的制約和平衡，可保證行政法制健康、協(xié)調地發(fā)展，擺脫行政機關與相對一方權利義務配置不平衡的法制現(xiàn)狀；（2）依據“平衡論”，可建立適應社會主義市場經濟體制要求的新型“政府——企業(yè)”互動模式，推動市場經濟的發(fā)育和成長；（3）依據“平衡論”，可真正實行民主價值和效率價值有機統(tǒng)一的政治制度和行政體制；（4）依據“平衡論”，可全面、 準確地認識現(xiàn)代政法的本質和作用，從而可重構既符合世界行政法發(fā)展方向又具有民族特色的較成熟完善的行政法學體系。
“平衡論”至今尚屬理論萌芽時期，其自身亦需一個不斷的自我反思和建構過程才能漸臻完善的理論體系。我們在思考和構建“平衡論”體系時日益感受到，“平衡論”的提出對我們進行行政法學研究而言更具深遠的方法論意義：（1 ）“平衡論”雖然是一個部門法學的研究課題，但它不可避免地涉及哲學、倫理學、社會學、政治學、經濟學、其他部門法學等廣泛領域，因而，如果要求得“平衡論”的更深發(fā)展，就必須打破部門法學之間以及法學與其他學科之間存在的學術隔離，既保持本部門法學強勁的身我發(fā)展
勢頭，又不遺吸收其他部門法學和學科的思想精華，并向后者貢獻自身的成果；（2 ）“平衡論”必須借助對行政法及行政法學歷史的真實反思和積累，因而，我們必須打破我國行政法學研究只重視對制度的歷史性描述、輕視或忽視對行政法學基本理論歷史進程的關注的狀況；（3 ）“平衡論”作為一個部門法的理論基礎無法脫離具體文化環(huán)境，它若求進一步的完善，我們就應對法律制度的建設進行文化的闡釋和證明，尋找“平衡論”落根成長的本土基礎。
注釋:
1 參見〔日〕南博方：《日本行政法》第41—42頁，楊建順、周作彩譯，中國人民大學出版社，1988年版。
2 參見王名揚：《英國行政法》第139頁，中國政法大學出版社，1987年版；Margaret Allars，Managerialisrw andAdministrativeLaw，CanberraBulletin of Public Administration，No16，October1991。
3 美國學者塞繆爾·亨遷頓在其《變化社會中的政治秩序》一書第83頁（王冠華等譯，三聯(lián)書店，1989年版）中指出：“現(xiàn)代政體區(qū)別于傳統(tǒng)政體的關鍵乃在其民眾政治意識和政治介入的幅度”。
4 參見WilliamN.Eskridge and Gary Peller，The New Publ-ic Law Movement：Moderation as a Postmodern Cultural Form， Mi-chigan Law Review，F(xiàn)eb 1991. 法律程序理論迷戀于程序正義，認為法院只需嚴格關注政府行為是否遵循程序而無需審查實質問題。
5 《馬克思恩格斯全集》第26卷，第604頁，人民出版社1973年出版。
6 在國內，關于“行政法律責任”概念主要有三種理解：（1）認為行政法律責任是行政相對一方違反行政法律規(guī)范應承擔的責任；（2）認為行政法律責任是行政主體違反行政法律規(guī)范所應承擔的責任； （3）認為行政法律責任與民事、刑事法律責任并舉，是指任何人（包括行政主體與行政相對一方）違反行政法律規(guī)范都必須承擔的法律責任。我們以為第三種觀點更全面、更可取。
7 參見城仲模：《行政法之基礎理論》中“論依法行政原理”，三民書局，1980年。城氏又言：“各國之運用該原理容或有所歧異，其精神應無二致，即使行政之作用有較為客觀之法規(guī)范可循，以防止行政權之濫用，實質確保人民之權利，同時亦避免消極束縛行政之反作用，務求保持相當之效率性，以符合現(xiàn)代行政之任務。
8 同注7。
9 同注7。
10 參見〔美〕施瓦茨：《行政法》第6—7頁，徐炳譯，群眾出版社，1986年版。“由于當代復雜社會的需要，行政法需要擁有立法職能和司法職能的行政機關”，“集合職能是制定和執(zhí)行規(guī)章的機關出于對付集中的經濟權力的需要”。
一、行政權和公民權的作用以現(xiàn)代國家和個人及其所組成的社會的關系為大背景，行政機關與相對一方的地位和作用可謂基本了然?，F(xiàn)代行政權是國家得以直接、能動地影響個人權利和義務、利益和負擔的最有效的一支公共力量，社會需要行政權主動地發(fā)揮其維持秩序、保護相對一方權利、增進公共利益和福利的積極作用。順應社會的需要，國家必須通過法律規(guī)范的制定授予行政機關各種管理權能及相應的輔手段，從而保證行政機關及時、有效地處理形形關涉公共利益的問題。秩序行政到服務行政、給會行政的演進是對行政權積極作用的有力肯定，亦是行政法在法律上確認這種肯定的很好例證。當前，法律主要規(guī)定了行政機關兩大類行為范式：一是具有直接對相對一方權利義務的配置和實現(xiàn)產生影響的法律效力的行為，包括賦予相對一方權利或解除相對一方義務與剝奪相對一方權利或課加相對一方義務的行為，其集中體現(xiàn)了行政權的強制力、支配力的特性；二是對相對一方權利的行使和義務的承擔施予指示性的、不產生法律效力的影響的行為，如行政機關就國民經濟發(fā)展、社會進步以及提供社會服務等作出的行政規(guī)劃、行政指導、行政決策、宏觀調控等行為，其特點是缺乏法律強制力，自由裁量性和政治性強，在當今政府施政中占較大比重。對上述行為范式的規(guī)定確立了行政權在現(xiàn)代行政管理過程中主導性的法律地位。然而，行政權的操作者畢竟是同具人類弱點的普通平凡的人而非天使。使普遍抽象的法律規(guī)定有機地與具體個案情形結合起來的過程實際上是人的認識過程，行政公務人員既需準確地把握法律規(guī)范之意義及規(guī)范背后社會政治、經濟、文化之內蘊，亦需通過各方面的信息對具體事件的全部情形有清醒、理智的了解。這其中，或者由于客觀復雜因素的影響，或者由于公務人員才智和認識能力的局限，或者更嚴重地，由于公務人員職業(yè)德行和品性上的缺陷，行政權行使的失誤或權力的故意濫用都在所難免。這些與人們對行政權積極作用的合理期望相悖的情形是行政權的消極一面。行政法與身俱來的控權、制權理念就是對行政權潛在的負值效應的反證。當然，鑒于上述兩類行政行為的目的和作用的不同，行政權受到法律制約、控制的程度和受監(jiān)督的形式也就不同。由于前一類行為一旦違法，就會直接損害公民、法人或其他組織的合法權益，損害公共利益，故其主體資格、權限、法律法規(guī)依據、程序等受到法律嚴格限定，其特點是權力受法律規(guī)定細密、自由裁量有限、受監(jiān)督的形式具體。一般稱之為“消極行政”，其行為準則是不得為法律沒有規(guī)定的行為，即“沒有法律規(guī)范就沒有行政”。它不僅要受到行政系統(tǒng)自身的監(jiān)督和權力機關的監(jiān)督，在一定范圍內，還要接受司法審查。行政機關對這類行為的違法要承擔行政法律責任。而法律對后一類行為往往只規(guī)定行為模式和實現(xiàn)行政的目的，不設定法律效果，希望通過利益機制和激勵機制來調動相對方的積極性，靠政府的威信和政府內部的行政紀律來實現(xiàn)行政目的。行政機關只要在其權限范圍內，又不同憲法、法律相抵觸，盡可以充分發(fā)揮其能動的積極作用，通常稱之為“積極行政”。只是這類行政行為一旦失誤，給社會帶來的破壞會十分巨大，因而，其仍須受到行政系統(tǒng)自身的監(jiān)督和權力機關的監(jiān)督，行政機關要為行為后果承擔行政法律責任和政治責任。作為行政權的相對一方-個人和組織的權利與自由（以下概稱公民權）的行使亦因主觀、客觀的原因而具積極和消極的作用。確認公民權利、充分保障公民權利的行使是社會文明與進步的表現(xiàn)，而社會文明和進步又是在公民權不斷得到確認和保障、人閃認識社會和改造社會的能力得以盡可能施展的基礎上逐步完成的。公民在經濟、政治及其他領域內的基本權利和自由是公民個人追求自己在社會中諸般正當需要的滿足的行動基礎和保證，個人和組織根據良心和理智自由地行使這些權利，可以不受阻礙地參與社會生產和交往，建立良善健康的社會關系并在其中獲得自身利益的實現(xiàn)，而社會共同體亦在整體上邁向更高的文明境界。本世紀以來，特別是第二次世界大戰(zhàn)以來，由于人民的斗爭和經濟、社會的發(fā)展，許多國家的公民權范圍日益擴大，法律對權利的規(guī)定越愈細密，形成有機的權利體系。與此同時，世界經濟、政治、文化等各個方面獲得了前所未有的加速發(fā)展。我國，尤其是在近十幾年來，在確認和保障公民權利方面取得了巨大的進步，人們的創(chuàng)造性、積極性得到空前的發(fā)揮，經濟成就已是世人公認的事實。公民權的積極作用可見一斑。然而，公民權利和自由的行使，不是無條件的、絕對的，它要受到法律的制約。法律對公民權限制的一個基本原則是：公民權的行使不得損害公共利益和其他公民的合法權利和自由。這恰恰是基于對公民個人行使權利和自由可能帶來的消極作用的考慮而作出的限制。每個公民都是社會中的人，他在進行社會交往中必然與其他公民或組織形成一定的社會關系，法律確認和保障其權利和自由旨在幫助其相對自由地實現(xiàn)自己的意志而不為社會關系中的其他人所阻礙。但是，由于各種因素的影響，公民個人超越法律規(guī)定的權利范圍或濫用其權利的情形在所難免，這又往往要導致法律欲意保護的公共利益和其他公民的權益受到損害。尤其是我國在改革開放、計劃經濟向市場經濟轉軌、法律調整尚未完善的條例下，由于各種思潮的沖擊，利益格局的變化、拜金主義的影響、自律機制的削弱等原因，不可避免地出現(xiàn)了一些人違法行為或濫用權利，嚴重損害了公共利益和他人利益。因此，法律要求公共權力（包括行政權力）對公民權可能或已經違法行使或濫用的情形予以預防、控制和懲戒。另外，由于法律規(guī)定的錯綜復雜性，即使公民個人或組織有合法理由地行使各自的權利和自由，有些情形下，也會造成矛盾和沖突，這種對抗的結果同樣是社會無法容忍的社會關系一定程度的無序，同樣需要公共權力進行調節(jié)。綜上所述，行政權和公民權的行使都具有兩面的可能作用，行政法努力的方向應該是調動兩者的積極因素，最大可能地抑制其各自的消極因素。
二、行政法關系的展開
法律的使命是面向未來的，既然行政權和公民權的行使可能導致的積極效應或消極效應不可預測，法律就不能完全放任任何一方自主地、無節(jié)制地行使權力或權利。這似乎同民商和法既規(guī)定民事權利又設制民事義務的原則并無二致。但是，行政法規(guī)范和調整的法律關系畢竟與平等主體之間的民事法律關系有性質上的巨大差異，行政權和公民權潛在的雙重效應促使行政機關與相對一方的法律關系更具復雜性。行政法規(guī)范和調整的社會關系有：（1）行政管理關系，即行政機關在行政管理過程中行使職權而與相對一方發(fā)生的關系。它又包括行政實體關系和行政程序關系；（2）監(jiān)督行政關系，即有權對行政行為進行監(jiān)督的國家機關、團體和個人在監(jiān)督行政過程中發(fā)生的關系。由于團體、個人的監(jiān)督權利必須通過國家權威真正得以實現(xiàn)，監(jiān)督行政關系可主要指立法機關和司法機關對行政的監(jiān)督，尤其是后者更為行政法所重視。那么，行政法是如何針對行政權和公民權作用的復雜性具體安排行政機關與相對一方在上述關系中的權利義務結構的呢？首先，在行政實體法律關系中，法律期待的是行政權積極作用的發(fā)揮，以抑制公民權的消極作用。因為，在這里，社會首要關心的問題在于如何設置或啟動行政權以處理下列幾種情形：（1）社會中權利義務的合理分配由于某些事物的出現(xiàn)而遭到破壞（比如經濟壟斷、股票黑市），國家立法者因種種緣由無法及時出臺法律，需要行政機關制定法規(guī)或規(guī)章進行普遍的調整；（2）具體個人和組織行使公民權時超越法律限制的可能性要求行政機關經常地對他們予以監(jiān)督和檢查；（3）具體個人和組織已違法行使公民權而給他人權益或公共利益帶來損害，社會要求行政機關及時予以控制和懲戒；（4）社會中某些資源或機會的利用雖然可促進社會福利，但或者由于資源或機會本身極其有限，或者由于資源或機會的給予必須依公共利益受限制，只有符合特定條件的個人和組織才能獲得，社會要求行政機關審核申請的個人和組織的條件并負責授益于合格者；（5）大部分具體個人和組織在行使公民權時普遍持有趨利避害的心態(tài)，對其他人的福利或需要高昂代價予以運營的公益事業(yè)較少關心，社會要求行政機關能在這些方面有所作為。對于這些社會自治機制無能妥善處理的情形，個人、組織有一種依賴和信任公共力量的自然傾向，而依賴和信任的基礎是公共力量擁有他們自身不具備的社會控制力和強制力。無論是秩序行政，還是服務行政、給付行政，行政行為一旦作出，在有關機構判定其無效并予以撤銷之前，不僅相對一方，而且國家機關、一般第三者都必須承認其為有效，并服從之。如果行政行為沒有這種被稱為公定力（推定有效）的效力，與私人行為無異，個人和組織又怎么會為把自己面臨的困難委托與自身類似的軟弱的行政機關去解決呢？〔1〕即使個人、組織因行政權潛在的消極后果而對行政機關是否有能力公正處置公共利益問題表示懷疑，他們亦必須等待行政權啟動并最后作出行政行為之后通過其他公共權威進行評判，否則，行政權積極作用會被扼殺。因而，在行政實體法律關系中，行政法在設定行政機關管理權能的同時往往賦予其效力優(yōu)先性，相對一方于此只能履行服從的義務。行政機關的主導性地位和相對一方的服從地位是這里的主要特征。然而，如果等待行政機關憑借公務人員的獨立判斷作出與公共利益相悖的行政行為之后再考慮其合法性、合理性問題，由于行政行為的公定力和執(zhí)行力，它的破壞性后果已經造成，而這種后果在很多情形下是難以通過事后救濟制度進行充分補救的。于是，在行政程序法律關系中，法律對行政權懷有既信任又警惕的兩難情結，既期望通過公民權利的適當使用來最大限度地遏止行政機關可能作出的“離經叛道”行為，又謹防繁瑣、拖拉的程序阻礙行政積極效應的實現(xiàn)。有關國家在制定行政程序法時考慮最多的就是如何保持公平和效率之間的平衡，〔2〕即應給予相對一方多大的參與行政決定過程的權利。無論權利范圍如何，不可否認，保證個人、組織參與行政過程是行政程序法的初衷和核心內容，亦是現(xiàn)代民主精神的制度化?！?〕因此，程序性的法律規(guī)定傾向于賦予公民權利，相對行政機關而言，就是其在行使實體權力時必須擔負相當的程序性義務。問題是：如果行政機關完全履行程序性義務，其作出的行政決定就具有實質的合法性了嗎？美國現(xiàn)代新公法理論就此批判了流行于四、五十年代的法律程序理論，指出“政府的合法性主要取決于其代表的價值，而不取決于其程序體系”；作為新公法理論來源之一的批判法學流派亦攻擊法律程序理論只會導致虛幻的而非現(xiàn)實的社會正義?！?〕人類社會有許多經驗是共通的。雖然有不少國家在程序立法上費盡心機，但大家都把監(jiān)督行政的機構尤其是普通法院或行政法院作為抵制行政權消極作用的最后的亦是最堅固的一道防線，其中，既有實質問題的審查，也有程序問題的審查。這是因為，盡管行政程序法律傾向于規(guī)定公民權利，但行政程序性質上畢竟是行政權運作的形式，法律既不允許個人和組織取代行政機關直接作出決定，亦不容許其在此違背公定力要求而反抗行政機關違反實體和程序要求的行為。那么，在監(jiān)督行政法律關系中，法律關注的又是什么呢？行政機關和相對一方的權利義務又是一個什么結構？以我國的《行政訴訟法》為分析對象，我們認為，在監(jiān)督行政法律關系中，法律使相對一方相較行政機關處于權利優(yōu)勢地位。相對一方享有權而行政機關無反訴權、法院判決只針對行政機關而不針對相對一方都可以恰當地表明法律在這里的焦點。而且，不妨假定，法律關于行政機關負擔舉證責任的規(guī)定有如下隱喻：在行政訴訟中，法院未作出最終有效判決之前，行政行為推定可撤銷。如果行政機關不舉證或舉證不充分，這種推定就告成立，無需相對一方費力說服法院否定該行政行為的有效性。這與行政實體法律關系中行政行為推定有效恰成相反。概而言之，在與行政管理有關的任何一種具體法律關系的權利義務結構都具有某種不對等性。但是，這些不對等性并非指向同一方向，而是錯綜復雜，彼此相抵。其中，除了行政實體法律關系和行政程序法律關系的不對等性是同時存在、密不可分的以外，其他法律關系中的不對等性是在不同時間、不同場合中發(fā)生存在的，它們在既密切聯(lián)系又相對獨立的條件下形成彼此抗衡。而且，雖然行政實體法律關系和行政程序法律關系的不對等結構同時并存、后者又從屬于前者，然而，不可否認，兩種不對等結構發(fā)揮著不同的、相反的功能。也正是由于行政法在調整與行政權有關的具體社會關系時的關注點始終存在傾斜，致使行政機關與相對一方權利義務關系在具體條件下總體現(xiàn)出不平衡的動向，為了保證絕對的不平衡狀態(tài)不至于因內在力量的變化而過于失衡，行政法應設置總體權利義務的平衡結構以發(fā)揮其約束這種失衡可能性的功能。就此意義而言，平衡不僅意味著行政法及由其調整形成的行政法關系在總體結構上的平衡以及由此結構必然體現(xiàn)出的平衡功能，而且隱喻著與行政管理有關的具體法律關系中的不對等和不平衡的絕對存在。這同馬克思在談及建立資本主義不同生產領域之間必要的平衡和相互聯(lián)系時所述的原理是一致的，“平衡總是以有什么東西要平衡為前提，就是說，協(xié)調始終只是消除現(xiàn)存不協(xié)調的那個運動的結果”?！?〕當然，從行政法的發(fā)展史來看，雖然有不斷趨近這種總體結構和功能的平衡的去勢，但這種平衡也是相對的，它總是為總體結構和功能上的不平衡所打破，繼而再走向平衡?？傮w結構和功能的平衡與不平衡在運動之中互相交織在一起。
三、行政法律制度的構筑
行政管理關系和監(jiān)督行政關系經過細密、成熟、相對完善的行政法律原則和規(guī)則調整以后，各個關系主體，包括行政機關、立法機關、法院、行政相對一方，就生活在一個依據這些原則和規(guī)則而自我運行的、內部有某種邏輯安排的有機體中，這個有機體我們稱之為“行政法律制度”。行政法律制度又是由一個個次層級的法律制度組成的，如行政立法制度、行政執(zhí)法制度、行政程序制度、行政賠償制度等（以下稱“亞行政法律制度”）。建立在不同的理論基礎之上的行政法律制度具有不同的構筑和運行邏輯。我們在下文將闡述以“平衡論”為指導的行政法律制度的邏輯安排，其中蘊涵現(xiàn)代各國行政法律制度的構建對我們的啟示。
法治原則以及依法行政原則是行政法律制度構建的首要、普遍的原則?！胺ㄖ巍钡拇_切含義至今尚未定論，但有一點基本要求即“法律面前人人平等”則是公認的。所謂“法律面前人人平等”，就是在保證法律具有實質正義（良法）的前提下：（1）任何人（國家機關、社會組織和個人）都必須遵守法律，依法辦事。對于國家機關而言，除了法律允許的以外，無權進行任何活動；對于社會組織和個人而言，除了法律禁止的以外，可以從事任何事業(yè)和活動；（2）任何人違反法律規(guī)定都必須受到懲罰，承擔一定的法律責任，不容許有超越法律之外的特權。國家機關違法，由其他國家機關依法追究其責任；社會組織和個人違法，由行政機關和司法機關依法予以懲戒?？梢?，雖然“法治”是相對于“人治”而提出的，有限制權力的重要意義，但是，法治原則的內在要求是對任何人的任何行為給予不偏不倚的保護或制裁。法治原則貫徹到行政法領域，即意味著行政機關與相對一方在法律面前是平等的，法律既同等地保護行政機關和相對一方的合法行為，又同等地追究行政機關和相對一方的違法行為。無論是行政機關，還是相對一方，只要違法，就必須承擔一定的行政法律責任。在我國，大部分行政法律、法規(guī)、規(guī)章在“法律責任”這一章下既規(guī)定了行政機關違法所應承擔的責任形式，又規(guī)定了相對一方違法所應承擔的責任形式?！?〕依法行政原則是法治原則對行政機關的要求，其基本涵義歷時變遷?，F(xiàn)代意義的依法行政原則也是圍繞既保障行政權、公民權的積極作用又抑制行政權、公民權的消極作用這一內在邏輯確立的。自由資本主義時期，行政法發(fā)韌之初，依法行政原則是消極的、機械的公法學原理，基本內涵是：（1）議會制定的法律至上，一切違法行政都不發(fā)生效力；（2）對公民基本權利的限制必須由議會以法律規(guī)定之，行政規(guī)章、命令僅是內部行政規(guī)范，不具有對外約束力；（3）無法律即無行政，沒有議會法律明確授意，行政不得自主行為。于是，“行政遂成從屬而不獨立之國家作用”?！?〕此后，國家目的觀和行政作用論逐漸換新，舊日依法行政內涵已不能滿足“行政之自我肯定與其主動、積極及彈性化之要求”，〔8〕依法行政原則即經脫胎換骨而形成現(xiàn)代的意義。前后的主要區(qū)別在于：（1）“依法”不僅指依據議會制定的法律，而且意味著依據行政法規(guī)規(guī)章、法的一般原理、公共利益和社會正義，即行政遵從實質的法治主義；（2）行政不必以法律明確授意為絕對前提，除法律明文禁止外，可“基于行政之自動性及給付行政或助長行政之本質”自主行為〔9〕。由此，該原則在保留原有制權的精要的基礎上放松了對行政權的束縛，意在促使行政積極作用，以抵制過濫的個人自由的不利影響并助長社會公共福利的增進。行政法律制度自我運行所依據的各項原則和規(guī)則實際上是法治原則和依法行政原則的具體化。同時針對行政權和公民權的保障和抑制是現(xiàn)代行政法律制度必要的兩支旋律，而且，這兩支旋律在各亞行政法律制度中交錯出現(xiàn)，互相輝映，難以截然分開。為表述便利，我們姑且取巧把行政法律制度分為兩大類：保障行政權有效行使的制度（Ⅰ類）和抑制行政權違法行使、濫用的制度（Ⅱ類）。Ⅰ類制度應包括行政立法制度、行政裁判制度、行政檢查制度、行政處罰制度、行政強制執(zhí)行制度、行政許可制度、行政合同制度和行政指導制度等。其中：（1）行政立法、裁判制度是授權行政機關行使部分立法和司法職能的制度。其初創(chuàng)之時，曾在英美等國遭到嚴格提倡“控權”的傳統(tǒng)思想的強烈反對，但終因時代的需要而被人們普遍接受；〔10〕（2）傳統(tǒng)的行政檢查、處罰、強制執(zhí)行和許可的范圍在日益擴大，行政權行使代表的公共利益名義已從治安延展到市場秩序、食品衛(wèi)生、環(huán)境、醫(yī)療保健、失業(yè)救濟、殘疾補助等等，單一模式的消極秩序行政已成歷史；（3）行政合同、行政指導是現(xiàn)代行政機關不完全利用強制手段，期待個人、組織的真誠合作以共同完成公共利益目標的新型權力，其權力色彩有所淡化，但由于它們的主旨在于公共利益，法律仍然授權行政機關在特定情況下行使一定的強制手段；〔11〕（4）在這些亞行政法律制度中，包含著對行政相對一方違法責任追究制度。這是法治原則的普遍要求，任何個人、組織的違法行為必須承擔相當的責任。在行政法領域，行政機關獲權成為國家追究相對一方違法行為的機構。Ⅱ類制度應包括行政程序制度、行政公開制度、行政主體責任制度、行政賠償和補償制度、行政訴訟制度、立法機關監(jiān)督制度（如有些國家的議會監(jiān)察專員制度）等。（1）行政程序制度與Ⅰ類制度緊密交錯，故其在賦予相對一方程序權利以實現(xiàn)民主、公正價值的同時，必須考慮行政效率的需要，公正、效率是行政程序制度兩個主要原則；（2）行政公開制度是二戰(zhàn)后行政法的新發(fā)展，該制度賦予個人或組織獲得行政機關掌握的檔案材料和其他信息的權利，是公民了解權的制度化。行政機關則可以國家安全、行政效率、個人隱私、商業(yè)秘密等為由限制了解權?！肮姷牧私鈾嗪蛯α私鈾嗟南拗茦嫵尚姓_的主要內容”，“行政公開是主要的矛盾，起主導作用……免除公開起制約和平衡作用”；〔12〕（3）行政主體責任制度是法治原則對行政機關的平等要求的制度化。行政賠償和補償制度則是受到行政行為違法或合法侵害的相對一方尋求利益彌補的制度，其原理是個別利益損失必須由社會公平負擔以獲得某種平衡（國家賠償和補償金額實來源于社會，這與私人賠償有實質不同）；（4）行政訴訟制度和立法機關監(jiān)督制度賦予個人、組織較多的監(jiān)督程序上的權利，行政機關承擔較多的義務。但這并不意味著個人或組織的個別意見在實質上一定合理，就如同權并不意味勝訴權。結果既可能是保障個人、組織的合法主張，亦可能是維護合法的行政行為。行政法律制度是開放的，順應社會經濟、政治、文化的發(fā)展、變遷，亞行政法律制度的數量增減和內涵演變實在情理之中。然而，只要人類社會尚需國家實體的存在，“保障－抑制”這一制度構筑邏輯作為現(xiàn)代人們對自身及自身所處社會比較理智的認識結果必將在時間上延展其生命力。四、“平衡論”的意義任何一種希冀揭示人類生活某一方面客觀規(guī)律的真理性認識或理論，都是建立在關注現(xiàn)實建構和反思歷史的艱難歷程之上的。我國目前正在經歷一場人人皆已感知的大規(guī)模解構和建構運動，這一場運動涉及經濟、政治、文化生活的方方面面，其廣度和震撼力令世人囑目。然而，嚴峻的現(xiàn)實問題以簡單明了的方式表述出來了：怎么做？于是，哲學、經濟學、政治學、社會學、倫理學、法學等各類學科都試圖在自己的專攻領域提出基于嚴肅、認真的歷史反思的新的建構理論?！捌胶庹摗本褪窃谶@樣的廣闊背景中誕生的?！捌胶庹摗标P注現(xiàn)實并希望對我國制度和理論建設具有現(xiàn)實意義，這在前作《現(xiàn)代行政法的理論基礎》中已作詳述，現(xiàn)扼而言之，即：（1）依據“平衡論”基本原理，準確把握立法、執(zhí)法、司法三個法制環(huán)節(jié)各自的重心和平衡及各法制環(huán)節(jié)之間的制約和平衡，可保證行政法制健康、協(xié)調地發(fā)展，擺脫行政機關與相對一方權利義務配置不平衡的法制現(xiàn)狀；（2）依據“平衡論”，可建立適應社會主義市場經濟體制要求的新型“政府-企業(yè)”互動模式，推動市場經濟的發(fā)育和成長；（3）依據“平衡論”，可真正實行民主價值和效率價值有機統(tǒng)一的政治制度和行政體制；（4）依據“平衡論”，可全面、準確地認識現(xiàn)代政法的本質和作用，從而可重構既符合世界行政法發(fā)展方向又具有民族特色的較成熟完善的行政法學體系。
“平衡論”至今尚屬理論萌芽時期，其自身亦需一個不斷的自我反思和建構過程才能漸臻完善的理論體系。我們在思考和構建“平衡論”體系時日益感受到，“平衡論”的提出對我們進行行政法學研究而言更具深遠的方法論意義：（1）“平衡論”雖然是一個部門法學的研究課題，但它不可避免地涉及哲學、倫理學、社會學、政治學、經濟學、其他部門法學等廣泛領域，因而，如果要求得“平衡論”的更深發(fā)展，就必須打破部門法學之間以及法學與其他學科之間存在的學術隔離，既保持本部門法學強勁的身我發(fā)展勢頭，又不遺吸收其他部門法學和學科的思想精華，并向后者貢獻自身的成果；（2）“平衡論”必須借助對行政法及行政法學歷史的真實反思和積累，因而，我們必須打破我國行政法學研究只重視對制度的歷史性描述、輕視或忽視對行政法學基本理論歷史進程的關注的狀況；（3）“平衡論”作為一個部門法的理論基礎無法脫離具體文化環(huán)境，它若求進一步的完善，我們就應對法律制度的建設進行文化的闡釋和證明，尋找“平衡論”落根成長的本土基礎。
注：
[1]參見〔日〕南博方：《日本行政法》第41－42頁，楊建順、周作彩譯，中國人民大學出版社，1988年版。
[2]參見王名揚：《英國行政法》第139頁，中國政法大學出版社，1987年版；MargaretAllars，ManagerialisrwandAdministrativeLaw，CanberraBulletinofPublicAdministration，No16，October1991.
[3]美國學者塞繆爾。亨遷頓在其《變化社會中的政治秩序》一書第83頁（王冠華等譯，三聯(lián)書店，1989年版）中指出：“現(xiàn)代政體區(qū)別于傳統(tǒng)政體的關鍵乃在其民眾政治意識和政治介入的幅度”?！?〕參見WilliamN.EskridgeandGaryPeller，TheNewPublicLawMovement：ModerationasaPostmodernCulturalForm，MichiganLawReview，F(xiàn)eb1991.法律程序理論迷戀于程序正義，認為法院只需嚴格關注政府行為是否遵循程序而無需審查實質問題。
[5]《馬克思恩格斯全集》第26卷，第604頁，人民出版社1973年出版。
[6]在國內，關于“行政法律責任”概念主要有三種理解：（1）認為行政法律責任是行政相對一方違反行政法律規(guī)范應承擔的責任；（2）認為行政法律責任是行政主體違反行政法律規(guī)范所應承擔的責任；（3）認為行政法律責任與民事、刑事法律責任并舉，是指任何人（包括行政主體與行政相對一方）違反行政法律規(guī)范都必須承擔的法律責任。我們以為第三種觀點更全面、更可取。
[7][8][9]參見城仲模：《行政法之基礎理論》中“論依法行政原理”，三民書局，1980年。城氏又言：“各國之運用該原理容或有所歧異，其精神應無二致，即使行政之作用有較為客觀之法規(guī)范可循，以防止行政權之濫用，實質確保人民之權利，同時亦避免消極束縛行政之反作用，務求保持相當之效率性，以符合現(xiàn)代行政之任務。”
[10]參見〔美〕施瓦茨：《行政法》第6－7頁，徐炳譯，群眾出版社，1986年版。“由于當代復雜社會的需要，行政法需要擁有立法職能和司法職能的行政機關”，“集合職能是制定和執(zhí)行規(guī)章的機關出于對付集中的經濟權力的需要”。
