時(shí)間：2023-06-28 10:01:00
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一、違反控制的法律行為效力之立法例與學(xué)說探析(一)羅馬法違反控制的法律行為效力確定問題最早可追溯到羅馬法。在羅馬法上，對違反控制的法律行為并非一律認(rèn)定無效，而是對法律本身進(jìn)行劃分，再依據(jù)不同性質(zhì)的法律對違反行為的效力予以界定。羅馬法上依據(jù)法律規(guī)范的不同性質(zhì)劃分為以下幾類：第一類是“最完全的法律(1egesplusquamperfectae)”。其不僅認(rèn)為違背法律的行為無效，還對該行為人加以刑事懲罰。第二類是“完全的法律(1egesperfectae)”。其雖然對某些違法行為認(rèn)定為無效，但對該行為人不加以處罰。第三類是“次完全的法律(1egasminusquamperfectae)”。其即使規(guī)定某種違法行為可以生效，仍然要對行為人加以刑事處罰。第四類是“不完全的法律(1egesimperfectae)”。其對違法行為既不規(guī)定為無效，也不對行為人做出刑事處罰。
與今天我國司法實(shí)踐中常依據(jù)最高人民法院制定的《最高人 民法院關(guān)于審理XXX 糾紛案件適用法律問題的解釋》做出具體裁判的行為相一致，在羅馬法時(shí)代就開啟了對于具體行為的法律 評價(jià)需要結(jié)合“解釋”的傳統(tǒng)。后世歐美各國私法多以羅馬法為母，雖然法律規(guī)定各不相同，但立法思路與理念仍繼于羅馬法，在判定法律行為效力時(shí)皆視法律目的而定，非一律因違反而無效。
(二)德國法
在德國民法上所謂強(qiáng)制性規(guī)定包括對私法上權(quán)利形成與界限規(guī)定的規(guī)范與強(qiáng)制或禁止一定行為的規(guī)范兩部分。德國學(xué)者認(rèn)為，私法上權(quán)利形成與界限的規(guī)定是民法內(nèi)部的強(qiáng)制性規(guī)范，屬于私法自治的范疇，比如對物權(quán)種類的強(qiáng)制性規(guī)定，對合同生效要件的強(qiáng)制性規(guī)定等。法律行為對于這些規(guī)定根本沒有違反與否的問題，只有是否具備足夠要件而形成權(quán)利或是否逾越處分范圍的問題。法律行為一旦超過該界限，其并非無效，而是根本就不發(fā)生效力。同時(shí)，就法律目的而言，法律更多的是對這類法規(guī)定的合同無效或不成立，則該法律法規(guī)為效力性規(guī)定。第二，法律法規(guī)雖沒明確規(guī)定該違反控制行為的合同無效或不成立，但合同如果繼續(xù)有效將會(huì)損害到國家和社會(huì)公共利益的，也屬于效力規(guī)定。第三，法律法規(guī)雖沒有明確規(guī)定違反控制行為的合同無效，合同繼續(xù)有效無損國家、社會(huì)利益，僅僅只會(huì)損害到合同當(dāng)事人的利益的，該規(guī)定成為取締規(guī)定，而非效力性規(guī)定。相比過去，我國一定程度的實(shí)現(xiàn)了合同自由，從我國立法趨勢看，對“強(qiáng)制性規(guī)定”的嚴(yán)格界定、區(qū)分和限制，也將成為有效保護(hù)合同效力、維護(hù)當(dāng)事人意思自治、促進(jìn)交易和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展的強(qiáng)心針。但目前我國對效力性規(guī)定的具體認(rèn)定和區(qū)分還沒有明確的規(guī)定，造成司法實(shí)踐與理論的混亂。
三、以乘坐黑車為例
“黑車”是指未取得道路運(yùn)輸經(jīng)營許可證、工商營業(yè)執(zhí)照和稅務(wù)登記證而非法從事道路客貨經(jīng)營性運(yùn)輸或違反經(jīng)營種類、項(xiàng)目、營運(yùn)路線的車輛。然而，市場交易從來就是有買就有賣，供應(yīng)和需求是密切相關(guān)的。早在十年前，“黑車市場”就已蓬勃發(fā)展，北京市在冊出租車為6.6萬輛，而“黑出租車”已達(dá)7.2萬輛，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過“合法出租車”的數(shù)量。
故現(xiàn)實(shí)問題是，國家打擊和限制黑車經(jīng)營而黑車需求卻居高不下。那么，在明知違法的情況下，乘客與黑車司機(jī)訂立的運(yùn)輸合同效力如何?即乘坐黑車或者黑車載客這一違反強(qiáng)制性法律規(guī)定的效力怎樣?筆者從現(xiàn)實(shí)出發(fā)，分以下情形討論：1.如果到達(dá)終點(diǎn)被行政執(zhí)法人員發(fā)現(xiàn)，行政處罰后乘客能主張運(yùn)輸合同違反強(qiáng)制性法律規(guī)定而無效，進(jìn)而要求黑車司機(jī)返還乘車費(fèi)用嗎?該要求應(yīng)該得到支持嗎?2.如果順利到達(dá)終點(diǎn)沒有被執(zhí)法人員發(fā)現(xiàn)，乘客以告發(fā)為由拒付車費(fèi)，黑車司機(jī)能受違約責(zé)任的保護(hù)要求乘客支付費(fèi)用嗎?3.若中途被執(zhí)法人員查獲，行政罰款后，司機(jī)是繼續(xù)將乘客送到目的地還是要求乘客下車拒不再載?若繼續(xù)送客，是否意味著行政機(jī)關(guān)只要罰款就能無視違法行為的持續(xù)存在?若黑車司機(jī)拒載，那乘客能否要求黑車司機(jī)賠償違約損失?若執(zhí)法人員強(qiáng)行要求乘客下車，是否是以行政權(quán)力干涉公民出行自由?
一般而言，無效的行為亦是法律行為的一種，只是產(chǎn)生當(dāng)事人所不希望發(fā)生的法律后果。是故，就當(dāng)事人達(dá)成合意乘坐黑車這一合同行為，乘客只想黑車司機(jī)將其安全送到目的地，司機(jī)只想收取運(yùn)輸費(fèi)用，而因?yàn)閳?zhí)法機(jī)關(guān)的參與，黑車司機(jī)不得不額外承擔(dān)行政處罰費(fèi)用，而接受行政處罰并不是黑車司機(jī)決定運(yùn)送乘客所發(fā)生的法律后果。同時(shí)，由于行政機(jī)關(guān)對黑車司機(jī)的罰款的行為早已不是平等主體之間的交易了，根本不能用民法上法律行為的效力來判斷，司機(jī)只是為自己的行政違法行為承擔(dān)責(zé)任而已。
綜上，以上情景討論答案如下：1.乘客無理由以黑車司機(jī)受行政處罰而主張合同無效拒付車費(fèi);2.同理，如果黑車司機(jī)因行政處罰而拒絕將乘客送至目的地，乘客同樣可以違反旅客運(yùn)輸合同要求黑車司機(jī)予以賠償;3.若乘客惡意威脅以告發(fā)為由拒付車費(fèi)，可能觸犯敲詐勒索罪，司機(jī)可尋求刑法方面保護(hù);即使行政處罰后司機(jī)繼續(xù)將乘客送往目的地，那也只是履行運(yùn)輸合同的合法的私法行為。行政管理法上的違法已在處罰時(shí)做過評價(jià)，不再將司機(jī)履行合同的行為作行政管理上的違法評價(jià)符合“一事不再罰”原則。且黑車司機(jī)為政府管理承擔(dān)的責(zé)任不能擴(kuò)大到普通民事交易，以至于一律否定其與私主體的民事交易。這不僅是對政府權(quán)力的限制，更是對私法自治原則的堅(jiān)守。即違法是行政法上的事，依真實(shí)意思表示而成的私法上的合同依然有效且應(yīng)該得到保護(hù);4.執(zhí)法人員無權(quán)強(qiáng)制要求乘客停止乘坐黑車，否則構(gòu)成對乘客出行自由的侵害。
四、結(jié)語
總之，平等主體之間就出行達(dá)成的協(xié)議是任何人不得強(qiáng)加干涉的，公民有權(quán)決定自己的自由方式。肯定黑車旅客運(yùn)輸合同的效力，并非賦予黑車法律上運(yùn)營的支持更非對黑車無原則的同情泛濫。顯然，黑車大規(guī)模存在會(huì)對社會(huì)管理秩序形成一定沖擊，看到了私法自治的濫用所導(dǎo)致的困境和不正義。只是隨著我國人口日益膨脹，社會(huì)經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展，城鄉(xiāng)結(jié)構(gòu)急劇轉(zhuǎn)型，城鄉(xiāng)接合部，車站人口密集處公共交通工具的困乏等都給普通人民的出行帶來了巨大的麻煩。在未觸犯效力性強(qiáng)制性規(guī)定的前提下，任何法律行為都有被保護(hù)得以實(shí)施并捍衛(wèi)的權(quán)利。黑車既然是因政府管制而誕生，也可以因政府的關(guān)照而消失(取消或放寬行政許可轉(zhuǎn)變?yōu)楹戏ǖ臓I運(yùn))。
朱鳳婷
參考文獻(xiàn)：
[1]周煒.違反強(qiáng)制性規(guī)定的法律行為效力研究.西南政法大學(xué).2007.
[2]高琦云.論我國違反強(qiáng)制性規(guī)定合同的效力.黑龍江大學(xué).2011.
【關(guān)鍵詞】合同管理;法律風(fēng)險(xiǎn);小微企業(yè)
合同，是企業(yè)與市場聯(lián)系的重要紐帶，無論是大型企業(yè)還是小微型企業(yè)，企業(yè)之間的經(jīng)濟(jì)往來都少不了這一重要的經(jīng)濟(jì)形式，而合同管理的質(zhì)量和水平將直接影響企業(yè)經(jīng)營的成敗，小微企業(yè)由于先天不足，更加需要注意合同管理法律風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)判與識別，加強(qiáng)控制與防范，從而提高經(jīng)濟(jì)效益，保證小微企業(yè)的健康發(fā)展。
一、合同管理、合同管理法律風(fēng)險(xiǎn)及其組成
(一)合同管理的基本概念。根據(jù)《中華人民共和國合同法》第二條的內(nèi)容規(guī)定:“合同是平等主體的自然人，法人，其他組織之間設(shè)立，變更，終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。”合同管理，就是合同從達(dá)成意向、協(xié)商一致、擬定內(nèi)容、雙方或多方確定合同約定的權(quán)利與義務(wù)、簽訂合同、合同生效、履行、變更、解除直到解決糾紛、救濟(jì)權(quán)利的全過程的管理，其中合同管理全過程中存在的法律風(fēng)險(xiǎn)管理尤為重要。
(二)合同法律風(fēng)險(xiǎn)的含義及合同法律風(fēng)險(xiǎn)管理的組成。合同法律風(fēng)險(xiǎn)，是指合同在簽訂前，生效后，履行中，以及合同變更，合同違約的全過程中產(chǎn)生的同企業(yè)所希望達(dá)到的經(jīng)營目標(biāo)不相符的情況，給企業(yè)帶來不利影響甚至嚴(yán)重打擊的可能性。合同法律風(fēng)險(xiǎn)管理主要由以下兩個(gè)部分組成:第一，合同文本的確定。合同文本的確定首先要確定簽訂合同的雙方或多方是否合法合規(guī)，合同的內(nèi)容是否合法合規(guī)，合同的權(quán)利和義務(wù)是否明確，這關(guān)系著合同是否在法律上被認(rèn)可有效，從而約束和保護(hù)簽訂合同的雙方或多方。第二，合同的可控管理。合同的可控管理是指企業(yè)針對合同風(fēng)險(xiǎn)管理，結(jié)合相關(guān)法律法規(guī)和企業(yè)的實(shí)際情況，制定出一系列的合同管理控制流程，通過對合同管理的每一個(gè)環(huán)節(jié)的分析，將合同法律風(fēng)險(xiǎn)控制在可控階段，并加以改正，主要包括合同生效前和合同生效后的合同風(fēng)險(xiǎn)。
二、小微型企業(yè)合同管理基本現(xiàn)狀及不足
國外對于合同管理的研究，最早可以追溯到二十世紀(jì)六七十年代，在商業(yè)相對發(fā)達(dá)的國家，在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)初期就建立起來了相關(guān)的研究機(jī)構(gòu)和部門，并以法律的形式將合同風(fēng)險(xiǎn)管理進(jìn)行了明確，相比之下，我國企業(yè)，尤其是小微型企業(yè)對于合同風(fēng)險(xiǎn)管理的重視程度不夠，對合同風(fēng)險(xiǎn)管理的應(yīng)用推廣力度也不夠，還存在以下幾個(gè)方面的問題。
(一)小微型企業(yè)管理團(tuán)隊(duì)對合同法律風(fēng)險(xiǎn)了解不足。小微型企業(yè)管理團(tuán)隊(duì)都是由技術(shù)作為創(chuàng)業(yè)基礎(chǔ)，自身管理水平較低，很多小微型創(chuàng)業(yè)企業(yè)的管理團(tuán)隊(duì)更多的是靠日常經(jīng)驗(yàn)和行為慣性進(jìn)行管理，對于企業(yè)管理中存在的風(fēng)險(xiǎn)，尤其是合同法律風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)識比較淺薄，在合同風(fēng)險(xiǎn)管理上存在僥幸心理。
(二)小微型創(chuàng)業(yè)企業(yè)對合同風(fēng)險(xiǎn)管理的投入不足。由于創(chuàng)業(yè)初期的側(cè)重點(diǎn)在維持企業(yè)運(yùn)轉(zhuǎn)上，以此確保企業(yè)能夠生存下去，所以大多數(shù)小微企業(yè)沒有更多的人力物力完善企業(yè)管理體系，只是在真正面臨合同法律風(fēng)險(xiǎn)時(shí)才引起重視。
(三)小微型企業(yè)對合同管理全過程缺乏監(jiān)督。小微型創(chuàng)業(yè)企業(yè)的管理團(tuán)隊(duì)管理經(jīng)驗(yàn)不足，一般情況下，只會(huì)有基本的合同控制流程，并不會(huì)建立合同履行監(jiān)督體制，即使有相關(guān)體制的企業(yè)，也由于重視程度不足等原因無法在實(shí)際的合同管理中加以貫徹和執(zhí)行。
三、小微型企業(yè)合同管理法律風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)判與識別
合同是企業(yè)經(jīng)營過程中尋求法律保護(hù)、獲取應(yīng)有權(quán)利的重要依據(jù)，但由于受到合同履行過程中存在的諸多不可預(yù)見的因素影響，在合同履行完畢之前，合同會(huì)一直處于高風(fēng)險(xiǎn)狀態(tài)，因此，作為管理水平相對薄弱的小微型企業(yè)，對于合同法律風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)判與識別，就顯得尤為重要，這是避免企業(yè)陷入經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)的第一道防火墻。合同管理法律風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)判與識別，主要有以下幾種方法。
(一)梳理法。所謂梳理法，一是要對合同管理部門和合同管理人員進(jìn)行基本的問詢，了解企業(yè)在合同管理方面的人力物力安排;二是對合同管理部門的權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行理順;三是對合同的履行情況進(jìn)行了解，全方面了解合同的履行情況;四是對企業(yè)合同管理制度進(jìn)行排查，確保制度的完整性和可操作性。
(二)目視法。即將合同從最初的草擬，簽訂，履行等全過程用流程圖的方式表現(xiàn)出來，使合同管理工作可視化，這樣能夠直觀地將合同管理中的關(guān)鍵性節(jié)點(diǎn)表現(xiàn)出來，高效識別出管理過程中存在的法律風(fēng)險(xiǎn)。目視法要求企業(yè)有完善的內(nèi)部控制管理流程和專門的管理人員。
(三)總結(jié)法。通過對已經(jīng)履行完畢的合同以及相關(guān)合同糾紛案例的分析對比，針對企業(yè)自身的實(shí)際情況，總結(jié)歸納出在合同管理中容易出現(xiàn)的管理漏洞和風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，在日常的合同管理過程中有針對性地進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)控制。以上幾種方法可以單獨(dú)也可以交叉使用。
四、小微型企業(yè)合同管理法律風(fēng)險(xiǎn)的控制與防范
小微型企業(yè)在整個(gè)市場環(huán)境下，處于劣勢地位，因此合同管理法律風(fēng)險(xiǎn)的有效控制與防范，可以避免合同法律風(fēng)險(xiǎn)帶來的不必要消耗和損失，保證企業(yè)掘得創(chuàng)業(yè)初期的第一桶金，帶來企業(yè)效益最大化，并獲得進(jìn)一步發(fā)展。
(一)合同簽訂過程中法律風(fēng)險(xiǎn)控制與防范。一是合同簽訂前，根據(jù)《合同法》等相關(guān)法律法規(guī)要求，對合同實(shí)施主體的各項(xiàng)資質(zhì)進(jìn)行審查，確保合同是在法律許可的范圍內(nèi)簽訂的，確保合同內(nèi)容符合法律規(guī)定，合同表達(dá)意思真實(shí)準(zhǔn)確，以保證合同的有效性。二是合同簽訂前，對合同的文本內(nèi)容進(jìn)行審查，確保合同所涉條款符合法律法規(guī)的要求，不存在不平等，不能真實(shí)表述合同簽訂方真實(shí)意思或表述不清容易引起歧義的條款。合同內(nèi)容應(yīng)包括完整的不存在歧義的合同標(biāo)的，時(shí)間，金額等。同時(shí)，還應(yīng)在合同中約定如發(fā)生合同無法正常履行或者出現(xiàn)合同糾紛的具體解決方式。其中，關(guān)于約定的由仲裁機(jī)構(gòu)解決問題的表述，必須寫明仲裁地及仲裁機(jī)構(gòu)。三是對合同簽訂方履行合同的能力，信用狀況及簽訂合同的相對人身份進(jìn)行調(diào)查，確保合同的有效性和可執(zhí)行性，防范因?yàn)樯鲜鲈蚨a(chǎn)生的合同法律風(fēng)險(xiǎn)。
(二)合同履行過程中法律風(fēng)險(xiǎn)的控制與防范。合同履行過程中的風(fēng)險(xiǎn)，主要是由于各種各樣的原因造成的合同違約，在合同履行過程中，要做到嚴(yán)密跟蹤合同履行情況，及時(shí)發(fā)現(xiàn)可能造成合同違約的情況并加以制止，及時(shí)處理各類有可能影響合同正常履行完畢的不利因素。小微型企業(yè)在合同履行過程中，應(yīng)該重視以下兩點(diǎn):一是合同履行過程中如需變更合同內(nèi)容，必須確保變更內(nèi)容符合法律法規(guī)要求，而且表達(dá)了雙方或多方的真實(shí)意愿;二是合同變更必須以書面形式予以確定，為今后預(yù)防可能發(fā)生的合同糾紛留下證據(jù)。
(三)合同解除之后法律風(fēng)險(xiǎn)的控制與防范。合同解除，是指簽訂合同的一方或者多方按照相關(guān)法律或者合同中已經(jīng)約定的內(nèi)容終止合同中約定義務(wù)及權(quán)利的關(guān)系。合同的解除，一種是經(jīng)過合同簽訂方協(xié)商一致，在合同文本中有合同約定解除條件的表述，當(dāng)達(dá)成表述內(nèi)容時(shí)，解除合同，即約定解除;另一種是合同在符合法律條件時(shí)自動(dòng)解除，即法定解除。在合同解除的過程中，依然存在相應(yīng)的法律風(fēng)險(xiǎn)。1．在確定合同文本時(shí)，應(yīng)當(dāng)著重審核合同解除的條件。約定解除合同是一種合同的保險(xiǎn)機(jī)制，目的在于合同的一方或者多方出現(xiàn)違背合同條款內(nèi)容時(shí)，能夠按照合同解除的條件使合同解除，避免不必要的損失同時(shí)為合同糾紛發(fā)生時(shí)做好保全，尤其是對于在市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下處于劣勢地位的小微企業(yè)，更應(yīng)該在確定合同文本內(nèi)容時(shí)，仔細(xì)斟酌合同解除的條件，以保證在合同履行過程中出現(xiàn)問題的時(shí)候，能夠及時(shí)解除合同，最大限度減少損失。2．合理行使合同解除權(quán)，明確合同解除避免法律風(fēng)險(xiǎn)。在合同解除時(shí)，應(yīng)該合理使用合同解除權(quán)，特別是在約定解除的狀態(tài)下，主動(dòng)行使合同解除權(quán)的一方應(yīng)當(dāng)做好提前告知的工作，同時(shí)確保在行使合同解除權(quán)前，確認(rèn)已經(jīng)達(dá)到了雙方或多方約定合同解除條件，避免出現(xiàn)合同解除無效，形成違約。同時(shí)，合同的解除應(yīng)形成紙質(zhì)解除協(xié)議，以作為日后發(fā)生糾紛時(shí)的依據(jù)。
五、小微企業(yè)合同管理法律風(fēng)險(xiǎn)管理體系的建立與維護(hù)
(一)聘請專業(yè)法律顧問對合同進(jìn)行審核和管理。一般情況下，小微型企業(yè)不會(huì)設(shè)立專業(yè)的法律部門，也不會(huì)聘請專業(yè)法律人才對企業(yè)可能存在的法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行防范和評估，所以在建立企業(yè)合同風(fēng)險(xiǎn)管理體系的過程中，小微型企業(yè)都是聘請法律顧問，對公司的法律事務(wù)進(jìn)行干預(yù)和協(xié)助，但依然存在一些問題，比如聘用的法律顧問多為兼職，所以并不能全方面參與到企業(yè)的日常管理中來，因此無法為企業(yè)提供最切合實(shí)際的法律風(fēng)險(xiǎn)防范服務(wù);法律顧問的專業(yè)程度和主攻方向和企業(yè)經(jīng)營方向有出入，也無法為企業(yè)提供最有效的法律風(fēng)險(xiǎn)防范服務(wù)。所以，在當(dāng)前階段，小微型企業(yè)在聘請法律顧問時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意避免上述情況的發(fā)生，應(yīng)聘請專業(yè)的法律顧問為公司提供量身的法律服務(wù)。當(dāng)然，成立專門的法律部門才是最佳的解決方案
(二)建立完善的合同風(fēng)險(xiǎn)管理體制。小微企業(yè)在創(chuàng)始之初，就應(yīng)該建立起相對完善的合同風(fēng)險(xiǎn)管理體制，并在企業(yè)發(fā)展的同時(shí)不斷成長和再完善，使合同風(fēng)險(xiǎn)管理規(guī)范化，科學(xué)化。合同法律風(fēng)險(xiǎn)管理體制應(yīng)涵蓋合同從簽訂前和履行完畢后整個(gè)合同管理過程，并由專人負(fù)責(zé)統(tǒng)一的跟蹤管理，企業(yè)的管理團(tuán)隊(duì)也應(yīng)該加大對合同風(fēng)險(xiǎn)管理的重視，將合同風(fēng)險(xiǎn)管理納入到企業(yè)內(nèi)部控制體系中來，這樣才能將合同法律風(fēng)險(xiǎn)降到最低。
(三)建立合同履行監(jiān)督體系。企業(yè)管理團(tuán)隊(duì)，應(yīng)當(dāng)對合同履行進(jìn)行監(jiān)督，全局掌控合同履行的全過程，全面掌握合同履行的實(shí)時(shí)情況，從而能夠在出現(xiàn)影響小微企業(yè)經(jīng)營的情況發(fā)生時(shí)，及時(shí)采取規(guī)避措施，為企業(yè)爭取利益最大化。
(四)直面合同違約等法律糾紛。很多小微型企業(yè)的管理團(tuán)隊(duì)由于管理經(jīng)驗(yàn)不足，對于由于合同違約引起的法律糾紛產(chǎn)生了抵觸情緒，不愿聲張或者訴諸法律，擔(dān)心影響企業(yè)的聲譽(yù)及日后的發(fā)展，這種行為是十分不可取的。當(dāng)產(chǎn)生合同糾紛時(shí)，應(yīng)該及時(shí)訴諸法律途徑解決問題，避免錯(cuò)過合同追訴時(shí)效，因而喪失了主動(dòng)權(quán)，損害企業(yè)的利益。
六、結(jié)語
在大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新的大潮下，小微型企業(yè)作為國家經(jīng)濟(jì)的重要組成部分為推動(dòng)我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和打造中國自主品牌提供了澎湃的動(dòng)力。隨著中央全面深化依法治國政策的不斷推進(jìn)，全面依法治企終將覆蓋到所有企業(yè)，小微型企業(yè)將會(huì)面臨越來越多的法律方面的風(fēng)險(xiǎn)，合同法律風(fēng)險(xiǎn)管理會(huì)成為重中之重，希望本文能夠?yàn)樾∥⑿推髽I(yè)在合同法律風(fēng)險(xiǎn)管理工作方面提供一定的幫助。
【參考文獻(xiàn)】
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關(guān)鍵詞:信托合同;信托目的;強(qiáng)制性規(guī)定
中圖分類號:DF41文獻(xiàn)標(biāo)志碼:A文章編號:1673-291X(2009)32-0170-02
一、問題的提出
典型案例:甲手頭有20萬元余款,苦于找不到適當(dāng)?shù)耐顿Y機(jī)會(huì),適逢當(dāng)?shù)赜幸黄?jīng)濟(jì)適用住房出賣。但甲不符合當(dāng)?shù)卣P(guān)于該經(jīng)濟(jì)適用住房購買者的規(guī)定條件。于是,甲找到符合購買條件的乙,與乙簽訂了一份書面合同,合同約定乙用甲所有的20萬元中的18萬元向經(jīng)濟(jì)適用住房開發(fā)商丙購買面積100平方米的經(jīng)濟(jì)適用住房一套,其余2萬元作為乙的“辛苦費(fèi)”。該房產(chǎn)登記于乙的名下,但以后基于該房產(chǎn)所獲得的任何利益都?xì)w屬于甲所有。乙根據(jù)該合同即以自己的名義向丙提出購房申請,經(jīng)審查條件合格后購得經(jīng)濟(jì)適用住房一套。甲和乙根據(jù)所簽訂的合同和《中華人民共和國信托法》(以下簡稱《信托法》)的規(guī)定向有關(guān)部門辦理了不動(dòng)產(chǎn)信托登記。后來乙不履行自己的義務(wù),甲向法院提起了訴訟,請求法院強(qiáng)制執(zhí)行信托合同。那么甲和乙之間的合同以及乙和丙之間的購房合同是否均可產(chǎn)生法律效力?
實(shí)務(wù)中類似的其它實(shí)例的效力判斷:1.職工持股大會(huì):規(guī)避我國《公司法》的人數(shù)限制規(guī)定,由職工持股會(huì)做為名義上的持股人;2.外資通過信托進(jìn)入國家政策禁止準(zhǔn)入的行業(yè):如能源、醫(yī)藥行業(yè)等;3.2001年以前中國公民購買B股:利用信托持有股份等等。
二、典型案例的法律關(guān)系分析
上述典型案例存在兩個(gè)合同關(guān)系,一個(gè)是甲和乙之間簽訂的信托合同(以下簡稱“信托合同”),另一個(gè)是乙和經(jīng)濟(jì)適用住房開發(fā)商丙簽訂的房屋買賣合同(以下簡稱“房屋買賣合同”)。從法理上來說應(yīng)該區(qū)別對待這兩個(gè)合同關(guān)系,而不能把兩個(gè)合同視為一個(gè)總的信托關(guān)系。這兩個(gè)合同的效力如何呢?根據(jù)信托合同所約定的合同雙方的權(quán)利義務(wù),甲享有基于所購得房產(chǎn)可獲得的任何利益,義務(wù)則是支付20萬元的款項(xiàng)作為對價(jià);乙的權(quán)利是取得2萬元的報(bào)酬,義務(wù)則是利用自己的身份(法律上的特殊主體地位),以自己的名義購買房產(chǎn)并登記于自己的名下,并將以后基于該房產(chǎn)所獲得的利益給付于甲。
1.房屋買賣合同在法律主體(乙系合格的購買者)、意思表示、合同標(biāo)的三方面不存在瑕疵,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是有效的。關(guān)鍵問題在于是否存在《民法通則》第58條第1款第(七)項(xiàng)規(guī)定的“以合法形式掩蓋非法目的”的情形。該情形在法理上稱為偽裝行為,系指由虛偽行為作表面以掩蓋目的違法的隱藏行為的復(fù)合行為,具體包括以下要件:(1)須有表面行為;(2)須表面行為虛偽;(3)須有隱藏行為;(4)須隱藏行為與表面行為目的近似;(5)須隱藏行為標(biāo)的違法;(6)須表面行為掩蓋隱藏行為。[1]該合同顯然不存在“表面行為虛偽”的情形,當(dāng)事人均具有受其意思表示拘束的意思,具有效果意思,與虛偽表示有別,且開發(fā)商系善意和無過失,基于交易安全的考慮,應(yīng)當(dāng)承認(rèn)該合同的效力,以保護(hù)開發(fā)商的期待利益和維護(hù)交易安全。
2.信托合同的效力問題是本案的關(guān)鍵所在。《民法通則》第58條規(guī)定:“下列民事行為無效:……(五)違反法律或者社會(huì)公共利益的;……(七)以合法形式掩蓋非法目的的?！毙磐行袨榧认捣尚袨榈囊环N,原應(yīng)受《民法通則》第58條規(guī)定的限制,唯因《信托法》第11條第1款有特別規(guī)定,故在法律適用上,應(yīng)依特別法優(yōu)于普通法的原理,優(yōu)先適用《信托法》的規(guī)定。
《信托法》第11條第1款規(guī)定:“有下列情形之一的,信托無效:(一)信托目的違反法律、行政法規(guī)或者損害社會(huì)公共利益;……(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形?！惫P者認(rèn)為,在適用這一條款時(shí),應(yīng)當(dāng)先有以下兩個(gè)前提認(rèn)識:(1)第一項(xiàng)和第六項(xiàng)所指稱的“法律、行政法規(guī)”系指“法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”。強(qiáng)制性規(guī)定排除了當(dāng)事人的意思自由,即當(dāng)事人在為法律行為時(shí)不得無視或者合意排除法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的適用,否則構(gòu)成本項(xiàng)規(guī)定的情形。(2)法律行為違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的,有直接違反者,亦有間接違反者,其中以間接違反或以迂回方式逃避強(qiáng)制性規(guī)定者,稱為脫法行為。[2]與前述的“偽裝行為”不同,當(dāng)事人從事脫法行為乃企圖發(fā)生一定經(jīng)濟(jì)上目的,具有法律行為上的效果意思,非屬虛偽意思表示。[3]但脫法行為所采取的手段雖系合法,但因其實(shí)質(zhì)上系達(dá)成違法的目的,故應(yīng)認(rèn)為無效,否則強(qiáng)行性或禁止性規(guī)定將變成一紙空文。
三、依我國現(xiàn)行法律和司法實(shí)踐可能的處理結(jié)果
(一)前提:判斷合同效力規(guī)范的位階
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第四條的規(guī)定,效力依據(jù)應(yīng)為法律、行政法規(guī),不包括地方性法規(guī)、行政規(guī)章。自上述解釋頒布幾年以來,實(shí)務(wù)中在判斷合同效力時(shí),諸多終審判決均是以法律和行政法規(guī)為依據(jù)的。但從我國《憲法》和《立法法》的規(guī)定來看,行政規(guī)章、地方性規(guī)章在不與上位法抵觸時(shí),其效力應(yīng)該受到尊重。對于行政規(guī)章、地方規(guī)章來說,真正的問題主要在于如何正確認(rèn)識其效力次序問題,而不是一概不具效力。
(二)作為引致規(guī)范的“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的規(guī)定在本案的適用
“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的規(guī)定具有“引致規(guī)范”的功能已如前述,因此在判斷上述信托合同效力時(shí),《信托法》第11條第1款第(一)項(xiàng)和第(六)項(xiàng)不具有直接適用的功能,我們必須在整個(gè)法律體系之下尋找是否存在有關(guān)的強(qiáng)制性規(guī)范,即信托行為是否存在“以規(guī)避法律為目的”。
由于上述兩份合同牽涉到特殊標(biāo)的物――經(jīng)濟(jì)適用住房的購買,因此我們應(yīng)當(dāng)查閱我國對于經(jīng)濟(jì)適用住房的相關(guān)規(guī)定。2004年5月13日由建設(shè)部、國家發(fā)改委、國土資源部、人民銀行共同的《經(jīng)濟(jì)適用住房管理辦法》(以下簡稱“《管理辦法》”)第2條:“本辦法所稱經(jīng)濟(jì)適用住房,是指政府提供政策優(yōu)惠,限定建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)、供應(yīng)對象和銷售價(jià)格,具有保障性質(zhì)的政策性商品住房。”該辦法第26條:“經(jīng)濟(jì)適用住房在取得房屋所有權(quán)證和土地使用證一定年限后,方可按市場價(jià)上市出售;出售時(shí),應(yīng)當(dāng)按照屆時(shí)同地段普通商品住房與經(jīng)濟(jì)適用住房差價(jià)的一定比例向政府交納收益。具體年限和比例由市、縣人民政府確定。個(gè)人購買的經(jīng)濟(jì)適用住房在未向政府補(bǔ)繳收益前不得用于出租經(jīng)營?！笨梢?經(jīng)濟(jì)適用住房的購買系針對特定主體,由政府發(fā)放住房補(bǔ)貼,具有政策性商品住房的保障性質(zhì)。
根據(jù)上述《管理辦法》中的有關(guān)規(guī)定,由于乙系合格的經(jīng)濟(jì)適用住房的購房者,房屋買賣合同因不存在弄虛作假、騙購等事由,應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是合法有效的。此外,《管理辦法》在位階上系行政規(guī)章,對于信托合同的判斷具有參考適用的價(jià)值。但甲和乙之間不存在買賣或者出租房產(chǎn)等該規(guī)章所不允許的行為,因此我們找不到限制甲和乙之間信托合同效力的明確的強(qiáng)制性規(guī)范。
但根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步深化城鎮(zhèn)住房制度改革加快住房建設(shè)的通知》(國發(fā)[1998]23號)的精神,經(jīng)濟(jì)適用住房在性質(zhì)上系政府進(jìn)行利益的再分配,通過給與某些特定主體以補(bǔ)貼來實(shí)現(xiàn)分配正義,因此是限制其他不符合條件的主體取得經(jīng)濟(jì)適用住房的利益的。而依我國現(xiàn)行法律體系,對于上述案例,由于《信托法》第11條第1款第(一)項(xiàng)規(guī)定不明確,給司法的自由裁量權(quán)和法官的價(jià)值判斷提供了很大的空間,從而加大了法律適用的不確定性。
四、比較法上的借鑒和立法修改建議
各國法上對于某些財(cái)產(chǎn)權(quán)(如土地)都限制其權(quán)利主體。為防止委托人利用受托人的“人頭”設(shè)計(jì)規(guī)避此限制,故日、韓信托法明定:依法不得享有特定財(cái)產(chǎn)權(quán)的人,也不得以受益人身份享有與該權(quán)利相同的利益。否則,信托無效。我國臺(tái)灣地區(qū)《信托法》第五條:“(信托行為之無效)信托行為,有下列各款情形之一者,無效:……四、以依法不得受讓特定財(cái)產(chǎn)權(quán)之人為該財(cái)產(chǎn)權(quán)之受益人者。”該項(xiàng)與韓國和日本的規(guī)定具有相同的功能。
中國大陸沒有像日本、韓國以及我國臺(tái)灣地區(qū)等的上述規(guī)定。信托的效力在中國的司法實(shí)踐適用時(shí)具有極大的不確定性,價(jià)值判斷固然是一個(gè)很重要的考慮因素,但為了加強(qiáng)法律適用的穩(wěn)定性和當(dāng)事人對法律的可預(yù)期性,法官在做出判決時(shí)應(yīng)該有較高的“技術(shù)含量”,力圖闡述一種合理、明確的法律適用規(guī)則。在此意義上,本文認(rèn)為日本、韓國和我國臺(tái)灣地區(qū)等的規(guī)定是可行的,具有較強(qiáng)操作性,值得我國借鑒。筆者建議在我國《信托法》第11條第1款增加這樣一項(xiàng)規(guī)定:“以依法律、行政法規(guī)和國家政策規(guī)定不得受讓特定財(cái)產(chǎn)權(quán)之人為該財(cái)產(chǎn)權(quán)之受益人的?！睆?qiáng)調(diào)依“法律、行政法規(guī)”系為了與《合同法》的相關(guān)規(guī)定和司法解釋相協(xié)調(diào),而強(qiáng)調(diào)“國家政策”一方面系為與《民法通則》第6條所確立的國家政策作為民法的補(bǔ)充淵源的規(guī)則相協(xié)調(diào),另一方面提供一條使公法規(guī)范和國家政策“進(jìn)入”私法領(lǐng)域的管道,縮短公私法間的距離,化解其價(jià)值矛盾,適當(dāng)運(yùn)作并有助于鞏固私法體系的獨(dú)立存在,使體系內(nèi)的概念、方法不致發(fā)生劇烈的變動(dòng)。
參考文獻(xiàn):
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關(guān)鍵詞：物權(quán)法 預(yù)告登記 法律性質(zhì) 法律效力
中圖分類號：D033 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-026X（2013）04-0000-01
預(yù)告登記制度的創(chuàng)設(shè)，它對于平衡不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)中多方當(dāng)事人的利益、保障交易的安全、促使當(dāng)事人自覺遵守誠實(shí)守信的原則具的現(xiàn)實(shí)意義。
一、不動(dòng)產(chǎn)預(yù)告登記制度的性質(zhì)
自從《物權(quán)法》確立了預(yù)告登記制度以后，理論界就預(yù)告登記制度的法律性質(zhì)就一直有討論。原因是我國關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)預(yù)告登記制度法律規(guī)定過于粗，導(dǎo)致沒有建立起一個(gè)完整的預(yù)告登記制度。但是基于實(shí)踐的需要，理論上對它的研究還在進(jìn)一步的發(fā)展。目前，關(guān)于預(yù)告登記制度的性質(zhì)，我國學(xué)者主要有一下三種觀點(diǎn)：（1）物權(quán)性質(zhì)的債權(quán)：納入預(yù)告登記制度中的債權(quán)請求權(quán)，對后來可能發(fā)生的與該債權(quán)請求權(quán)相沖突的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)處分行為具有排他的效力，其實(shí)也是債權(quán)物權(quán)化的表現(xiàn)。（2）介于債權(quán)和物權(quán)之間：這種觀點(diǎn)認(rèn)為，預(yù)告登記之后的債權(quán)請求權(quán)是一種準(zhǔn)物權(quán)，其介于債權(quán)和物權(quán)之間。（3）請求權(quán)保全性質(zhì)：王澤鑒認(rèn)為：“關(guān)于其法律性質(zhì)，究為一種物權(quán)，或僅為一種債權(quán)保全的手段，甚有爭論。預(yù)告登記介于債權(quán)與物權(quán)之間，兼具二者的性質(zhì)，在現(xiàn)行法上為其定性，實(shí)有困難，可認(rèn)為系于土地登記簿上公示，以保全對不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)之請求權(quán)為目的，具有若干物權(quán)效力的制度。”
筆者認(rèn)為，經(jīng)過預(yù)告登記的物權(quán)變動(dòng)請求權(quán)還是一種債權(quán)。物權(quán)變動(dòng)請求權(quán)是基于雙方當(dāng)事人的法律行為產(chǎn)生的，權(quán)利人雖然有權(quán)要求義務(wù)人不得將不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)移給他人，但是并不能阻止義務(wù)人再次對該不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行物權(quán)處分，一旦發(fā)生了一房二賣的情形，預(yù)告登記制度就可以來保護(hù)權(quán)利人的債權(quán)請求權(quán)，經(jīng)預(yù)告登記后的債權(quán)請求權(quán)具有對抗第三人的效力，是債權(quán)物權(quán)化的一種具體表現(xiàn)。
二、預(yù)告登記制度在實(shí)踐中的缺失
從預(yù)告登記的實(shí)踐操作反饋來看，現(xiàn)行的預(yù)告登記制度法律法規(guī)仍然存在缺位，配套規(guī)定不完善。
1、預(yù)告登記機(jī)關(guān)混亂
我國《物權(quán)法》第10條規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)登記，由不動(dòng)產(chǎn)所在地的登記機(jī)構(gòu)辦理。國家對不動(dòng)產(chǎn)施行統(tǒng)一登記制度。統(tǒng)一登記的范圍、登記機(jī)構(gòu)和登記辦法，由法律、行政法規(guī)規(guī)定。”登記機(jī)關(guān)的不統(tǒng)一既不利于當(dāng)事人進(jìn)行登記確權(quán)，又不適應(yīng)我國經(jīng)濟(jì)建設(shè)的需求，實(shí)現(xiàn)商品的最大化流通以便創(chuàng)造更多的社會(huì)財(cái)富和不動(dòng)產(chǎn)交易市場規(guī)則的確立。
2、預(yù)告登記制度的適用范圍狹窄
《物權(quán)法》第二十條對預(yù)告登記的范圍、效力和消滅作出了規(guī)定，但這些規(guī)定比較原則和概括，缺乏可操作性，還要在具體的不動(dòng)產(chǎn)登記立法中對預(yù)告登記的內(nèi)容進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定?！段餀?quán)法》及其他配套法律法規(guī)也并未對“其他不動(dòng)產(chǎn)”的具體范圍予以界定，更是對房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)買賣以外的物權(quán)變更的請求權(quán)缺少法律規(guī)范。我國不動(dòng)產(chǎn)預(yù)告登記適用范圍的單一、狹窄，不利于從根源上發(fā)揮不動(dòng)產(chǎn)預(yù)告登記的功用，限制了預(yù)告登記制度維護(hù)交易安全的制度價(jià)值。
3、預(yù)告登記制度的適用法律效力欠缺
預(yù)告登記制度的法律效力一般涵蓋：權(quán)利保全效力、順位保全效力和破產(chǎn)保護(hù)效力。只有賦予預(yù)告登記實(shí)實(shí)在在的效力，才能在實(shí)踐中促使預(yù)告登記取得實(shí)效?！段餀?quán)法》第二十條規(guī)定，預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動(dòng)產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。我國的預(yù)告登記制度的法律效力僅限于權(quán)利保全，對順位保全效力與破產(chǎn)保護(hù)效力均沒有相應(yīng)的規(guī)定。預(yù)告登記制度法律效力的欠缺不利于充分發(fā)揮保障買受人權(quán)益的作用，更不利于維護(hù)預(yù)告登記權(quán)利人的合法利益和切實(shí)維護(hù)交易安全。
三、預(yù)告登記制度的規(guī)范完善
為切實(shí)保護(hù)買受人的權(quán)益，保障市場交易安全，促使我國不動(dòng)產(chǎn)市場健康有序發(fā)展，充分體現(xiàn)預(yù)告登記制度的價(jià)值，必須積極完善現(xiàn)行的預(yù)告登記制度。
1、針對沒有統(tǒng)一的登記機(jī)構(gòu)的問題，首先要健全不動(dòng)產(chǎn)登記機(jī)關(guān)和登記配套實(shí)施法規(guī)，明確等級范圍，登記機(jī)構(gòu)和登記辦法沒切實(shí)做到登記主體和登記依據(jù)整齊劃一，要做到于法有據(jù)。健全法法規(guī)以后就是應(yīng)當(dāng)對外統(tǒng)一設(shè)置一個(gè)登記機(jī)構(gòu)，對外進(jìn)行登記。目前我國存在大量的土地登記和房屋登記，所以可以先從建立健全房地合一的登記做起。其次，要建立健全物權(quán)信息登記制度。《物權(quán)法》第19條規(guī)定：“權(quán)利人、利害關(guān)系人可以申請查閱、復(fù)制登記資料，登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)提供?！钡蔷唧w到查閱的具體程序、查閱范圍，《物權(quán)法》沒有做出規(guī)定。所以，應(yīng)建立健全有關(guān)不動(dòng)產(chǎn)信息的數(shù)據(jù)庫查詢系統(tǒng)，詳細(xì)錄入相關(guān)不動(dòng)產(chǎn)信息的基本情況，并規(guī)范司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、自然人的查閱、查詢、復(fù)制的范圍、事項(xiàng)及程序，保障交易的安全和信息的透明。
2、預(yù)告登記的本質(zhì)是為了使債權(quán)請求權(quán)具有排他的效力，可以對抗第三人，因此進(jìn)行預(yù)告登記的合同是優(yōu)先未進(jìn)行預(yù)告登記的合同的，這樣做可以維護(hù)交易安全。所以要是可以擴(kuò)大預(yù)告登記的適用范圍，就可以更好的發(fā)揮預(yù)告登記的作用。
在實(shí)踐中，我們要從以下兩方面來擴(kuò)大預(yù)告登記的適用范圍。一是要積極擴(kuò)大預(yù)告登記所保護(hù)的請求權(quán)的范圍。實(shí)踐中常見的設(shè)定抵押權(quán)、地上權(quán)、不動(dòng)產(chǎn)租賃、遺產(chǎn)分割請求權(quán)以及如建筑工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)、優(yōu)先購買權(quán)之請求權(quán)等都可以包含在成為預(yù)告登記制度的適用范圍之內(nèi)。二是要擴(kuò)大預(yù)告登記的適用對象。除去不動(dòng)產(chǎn)，還可以包含特殊的動(dòng)產(chǎn)，譬如飛機(jī)、汽車以及輪船等，實(shí)踐中這些特殊的動(dòng)產(chǎn)因?yàn)樽陨韮r(jià)值比較大，僅僅適用違約責(zé)任很難保護(hù)債權(quán)認(rèn)的權(quán)益，所以可以包含在預(yù)告登記制度的范圍之內(nèi)。
[關(guān)鍵詞]法律淵源；功用；法律效力
在談到該概念的價(jià)值或功用時(shí)，學(xué)者們似乎更容易取得統(tǒng)一意見(尤其是對一些基本價(jià)值的看法)證明該概念獨(dú)立存在有重要意義。概括而言，法律淵源的基本功用主要有以下這些：
第一、確定法律規(guī)范的范圍。就是在什么范圍內(nèi)發(fā)現(xiàn)判決依據(jù)。按法治原則的要求，法律發(fā)現(xiàn)并不能任意去發(fā)現(xiàn)，法律淵源理論已為其準(zhǔn)備了大體的原則和方法，根據(jù)這些原則和方法能夠確定法律規(guī)范的范圍。
第二、確定法律規(guī)范適用的順序。許多法律規(guī)范調(diào)整相同事實(shí)，但卻產(chǎn)生不同的甚至截然相反的法律后果，造成法律規(guī)范之間的沖突。法律淵源理論確定了一系列的原則和方法來解決這種沖突。如，在相同位階的法律規(guī)范中，特別法優(yōu)于一般法。如果上位階的法和下位階的法不抵觸，則優(yōu)先應(yīng)用下位階法，如果上下位階法相抵觸，則用上位階法取代下位階法。
以上兩點(diǎn)都是站在司法角度對法律淵源理論在部門法中運(yùn)用價(jià)值的概括，突出了法律淵源理論的實(shí)踐價(jià)值。
第三，法的淵源研究的主要目的，在于實(shí)現(xiàn)法的淵源的價(jià)值，亦即從法的淵源中選擇和提煉有關(guān)原料以形成法和法律制度(周旺生《重新研究法的淵源》)。這一觀點(diǎn)是站在立法角度對法律淵源理論的價(jià)值的典型看法。
以上這三點(diǎn)是法律淵源理論在法的運(yùn)行過程中最為基本同時(shí)也是最為核心最為重要的功用。通過對這些基本功用的分析，我們可以獲得對法律淵源概念更一般的認(rèn)識。
法律淵源的前兩點(diǎn)價(jià)值主要表明法律淵源是發(fā)現(xiàn)裁判依據(jù)的場所，是使判決具有法律效力的原因，即只要根據(jù)法律淵源范圍內(nèi)發(fā)現(xiàn)的裁判依據(jù)作出判決，該判決才可能具有法律效力。第三點(diǎn)價(jià)值實(shí)際上解決的是法律來自何處的問題，即是什么使之成為法的問題。可以看到，法律淵源理論的三個(gè)價(jià)值解決的都是法律效力的來源的問題。也就是說，法律淵源是指法律之力的來源，是使之具有法律之力的原因，同時(shí)也是尋找法律根據(jù)的動(dòng)態(tài)過程，是一個(gè)具有很強(qiáng)實(shí)踐性的概念。這就是我對該概念更一般意義的認(rèn)識。因?yàn)橐暯遣煌?、所要解決的問題不同，人們對法律之力的
來源的認(rèn)識也會(huì)不同，但法律淵源是法律之力的來源這一點(diǎn)本身卻不會(huì)因此而不同。這種定義的優(yōu)點(diǎn)在于：
一、有效的區(qū)分法律與法律淵源概念
因?yàn)榉ǖ倪\(yùn)行階段的不同或者說視角的不同，法律淵源可以分為兩個(gè)層次。第一層次是法律之力的哲學(xué)意義的來源，即法是根源于國家權(quán)力還是自然理性、神的意志、君主意志、人民意志抑或社會(huì)物質(zhì)生活條件。第二層次是指法所具有的各種形式(此處所講的法所具有的形式不同于“法的形式”這一概念。至少在范圍上要大的多，精神內(nèi)涵也不同，這在后面會(huì)再作說明)，即法律之力是來源于制定法、判例法、習(xí)慣法、抑或法學(xué)著作等。第一層次的法律淵源非常抽象。隨著社會(huì)的進(jìn)化，人們在各種第一層次法律淵源的指導(dǎo)下(有意思的或者無意識的)逐步發(fā)展出各種較具體的法的形式，即第二層次的法律淵源。第一層次與第二層次的法律淵源的精神實(shí)質(zhì)是一樣的，即都是法律之力的來源，但是第二層次是法律文化發(fā)達(dá)的產(chǎn)物，是第一層次的具體化。其中第二層次的法律淵源又可分為正式的法律淵源和非正式的法律淵源。所謂正式淵源，指那些可以從體現(xiàn)為權(quán)威性法律文件的明確文本形式中得到的淵源，大致有：制定法、判例法、司法機(jī)關(guān)的判例和法律解釋、政策、條約等。所謂非正式淵源，指那些具有法律意義的資料和值得考慮的事項(xiàng)，而這些資料和事項(xiàng)尚未在正式法律文件中得到權(quán)威性的或至少是明文的闡述和規(guī)定(博登海默著，鄧正來譯《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》429－430頁)。根據(jù)法治原則，法官在尋找法律根據(jù)時(shí)，除非先在第二層次的正式淵源中不能確定法律之力的來源，才能到非正式淵源中去尋找。第一層次的法律淵源由于太過抽象，對尋找發(fā)現(xiàn)法律之力應(yīng)僅具指導(dǎo)意義，而不應(yīng)成為尋找發(fā)現(xiàn)法律之力的直接場所。如上面描述的那樣，法律淵源理論是一個(gè)發(fā)現(xiàn)法律之力來源的動(dòng)態(tài)過程，是對法律的一種運(yùn)用，從這個(gè)角度，法律與法律淵源兩個(gè)概念得到了區(qū)分。
二、有效區(qū)分法的形式與法律淵源概念
法的形式，指法的具體的外部表現(xiàn)形態(tài)，是法所實(shí)際存在的方式或形態(tài)。通常認(rèn)為法的形式有這樣幾種：a、制定法，b、判例法：c、習(xí)慣法：d、教科書法等。這一概念的內(nèi)容與第二層次的法律淵源中的正式淵源較為相近，但也并不完全重合，至于精神實(shí)質(zhì)則更是不同，一個(gè)是動(dòng)態(tài)的過程，一個(gè)是靜態(tài)的表現(xiàn)。
三、作為一個(gè)更一般意義上的概念。不會(huì)受到所謂視角或立場甚至法系或法哲學(xué)觀念的影響
關(guān)鍵詞：《電子簽名法》；法律效力；歸檔工作；分析
《電子簽名法》是國內(nèi)首個(gè)對電子簽名實(shí)施法律保護(hù)的文件，《電子簽名法》不僅使電子簽名具有法律效力，且起到的作用與蓋章或者是手寫簽名的法律效力一樣，而電子文件的法律效力也同書面形式的文件一致。因此本文結(jié)合《電子簽名法》的法律效力以及電子文件的歸檔工作進(jìn)行了研究和分析，從而為電子文件的管理與維系提供一些參考。
一、《電子簽名法》的法律效力
（一）數(shù)據(jù)電子的法律效力
在《電子簽名法》中，電子文件是可以進(jìn)行合法憑證的。電子文件作為記錄社會(huì)活動(dòng)及現(xiàn)象的載體，一方面它是隨著信息化發(fā)展應(yīng)運(yùn)而生的產(chǎn)物，是直接將計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)應(yīng)用于各行各業(yè)辦公的社會(huì)活動(dòng)成果，同時(shí)也是人們生活現(xiàn)象的客觀反映。而另一方面其也是記載社會(huì)活動(dòng)的新型載體，其與社會(huì)發(fā)生的各種活動(dòng)和現(xiàn)象都有密切的聯(lián)系，同時(shí)也是直接記錄社會(huì)活動(dòng)的最簡便的方法。但是，電子文件能否對社會(huì)活動(dòng)的原始記錄進(jìn)行歸檔保存，這是所有電子文件工作者面臨的一大重要難題，同時(shí)也是阻礙現(xiàn)代化檔案發(fā)展的重要因素。而《電子簽名法》的頒布實(shí)施則有效的避免了這一障礙，并能夠?qū)㈦娮游募M(jìn)行安全的歸檔和保存。
（二）電子簽名的法律效力
在《電子簽名法》中規(guī)定了電子文件中所記錄的各項(xiàng)真實(shí)內(nèi)容必須歸屬于記錄者所有，而電子簽名以及文件記錄的所有內(nèi)容在簽署后都能夠被準(zhǔn)確的查找出來。只有這樣，電子簽名才具有可靠性和合法性。另外人們?nèi)绻陔娮游募心軌驅(qū)灻叩男畔⑦M(jìn)行準(zhǔn)確的辨別，這就說明該電子文件中的所有內(nèi)容都是得到了簽名者的認(rèn)可的，同時(shí)也表明電子簽名以及文件與加蓋公章的紙質(zhì)檔文件一樣受到法律保護(hù)。如果經(jīng)過認(rèn)證的電子文件中出現(xiàn)了內(nèi)容被修改的情況，那么這份文件則會(huì)失去法律效力，這也是保障電子文件可靠性和安全性的關(guān)鍵。
（三）認(rèn)證服務(wù)的法律效力
在《電子簽名法》中，保障電子簽名以及電子文件的最關(guān)鍵的手段就是認(rèn)證服務(wù)。由于電子文件的內(nèi)容很容易被別人改動(dòng)，因而大多數(shù)人對電子文件的信任度都不高，這也是電子文件無法有效的進(jìn)行安全保管的原因之一。而《電子簽名法》則規(guī)定了電子簽名在使用的過程中，需要第三方對簽名者的個(gè)人信息進(jìn)行辨別和認(rèn)證，這個(gè)第三方就是專門對電子簽名以及文件進(jìn)行認(rèn)證服務(wù)的認(rèn)證機(jī)構(gòu)。認(rèn)證機(jī)構(gòu)在服務(wù)的過程中必須對簽名者以及電子文件提供先進(jìn)的、安全的、可靠程度高的簽章技術(shù)，并且在這個(gè)過程中其也需要承擔(dān)起應(yīng)有的職責(zé)和義務(wù)，從而保證在交易的過程中電子簽名能夠具有較高的安全性和可靠性。另外為了防止某些人為電子文件提供偽劣的服務(wù)認(rèn)證，《電子簽名法》也規(guī)定了電子簽名及文件在認(rèn)證時(shí)，必須符合市場準(zhǔn)入的規(guī)定，這不僅保障了電子文件的安全性，還保障了電子文件的時(shí)效性。
二、電子文件歸檔
（一）歸檔范圍
由于電子簽名在電子文件中所占的比重較大，且又是電子文件中不可或缺的重要內(nèi)容。因此，為了保證電子文件的內(nèi)容能夠具有良好的完整性和可靠性，電子簽名中所涉及到的所有的數(shù)據(jù)都必須列入到歸檔的范圍之中。同時(shí)對于需要進(jìn)行第三方識別和認(rèn)證的簽名和文件，其認(rèn)證的相關(guān)資料和信息也必須列入電子文件的背景資料信息，從而納入到歸檔的范圍內(nèi)。如果不對這些信息進(jìn)行收集和記錄，認(rèn)證機(jī)構(gòu)在服務(wù)過程中出現(xiàn)了終止或者是暫?，F(xiàn)象，就會(huì)到這這些信息被丟失，從而使得簽名在識別認(rèn)證時(shí)缺乏支持信息。
（二）原件確認(rèn)
在電子文件的檔案規(guī)整工作中，其所有的歸檔流程都必須執(zhí)行到位，不能隨意改動(dòng)或者是縮減。因?yàn)闊o論哪一種文件形式，其歸檔流程都不能任意改動(dòng)或是取消某個(gè)環(huán)節(jié)。同時(shí)在電子文件檔案的規(guī)整工作中，對于信息的采集、挑選、處理、辨識、分類以及編排等步驟都不能刪減，甚至有時(shí)還需要增設(shè)一些必要的流程從而保證歸檔工作能夠高效快速的完成。對于一些需要做成紙質(zhì)檔進(jìn)行檔案規(guī)整的電子文件，還需要進(jìn)行分類保管，并做好紙質(zhì)文件與電子文件之間聯(lián)系的標(biāo)注。
（三）身份認(rèn)證
檔案管理部門必須做好電子簽名文件中簽名者的身份認(rèn)證工作，同時(shí)還要加強(qiáng)宣傳和監(jiān)督，從而保證電子簽名及文件具有較高的安全性?！峨娮雍灻ā分幸苍O(shè)立了專門的認(rèn)證體系，明確了簽名者與認(rèn)證方的各自的權(quán)利和責(zé)任，同時(shí)也確定了標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)證程序以及機(jī)構(gòu)的法律效力。另外還設(shè)置了認(rèn)證的準(zhǔn)入條件和許可程序。
（四）可讀性
電子簽名文件的檔案規(guī)整工作，其實(shí)質(zhì)就是將紙質(zhì)檔案用計(jì)算機(jī)電子技術(shù)進(jìn)行模擬和規(guī)范化。但是它與紙質(zhì)檔案的又有著極大的差距，因?yàn)殡娮游募n案是將文件的所有歸檔流程都通過計(jì)算機(jī)來加以完成和實(shí)現(xiàn)。這種歸檔模式不僅使電子文件檔案規(guī)整的工作變得方便快捷，且工作也能自動(dòng)化完成，在經(jīng)過驗(yàn)證之后，相關(guān)的部門就能直接進(jìn)行檔案管理以及提供相關(guān)的服務(wù)。另外人們也能夠?qū)﹄娮游募乃袛?shù)據(jù)以及原始數(shù)據(jù)進(jìn)行統(tǒng)一化的管理，從而防止人為因素對電子文件造成影響。這既能提升歸檔效率，還能實(shí)現(xiàn)電子文件的可讀性。從管理層面來說，這也極大的促進(jìn)了歸檔工作的標(biāo)準(zhǔn)化和規(guī)范化。
三、總結(jié)
綜上所述，《電子簽名法》的以及執(zhí)行，極大的提高了電子簽名及文件的安全性和可靠性，也是的其歸檔和管理工作能夠更加忽視能力的進(jìn)行。通過對《電子簽名法》的法律效力及歸檔的研究，不僅能對電子文件的保存以及發(fā)展產(chǎn)生積極作用，還能夠?yàn)槠渌夹g(shù)條件下的電子簽名及文件的法律效力提供有效的參考意見。
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■案號 一審:(2011)泰山行初字第 204 號 二審:( 2012)泰行終字第 25 號
【案情】
上訴人(原審原告):孟繁金。
被上訴人(原審被告):泰安市規(guī)劃局。
2010年9月25日泰安市規(guī)劃局執(zhí)法人員接到群眾舉報(bào)后,趕到泰安市泰山區(qū)青山南村小區(qū)孟繁金建房現(xiàn)場進(jìn)行現(xiàn)場勘驗(yàn)、詢問、調(diào)查取證,發(fā)現(xiàn)孟繁金未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證即在其住宅二層樓上擴(kuò)建第三層樓房一處,建筑面積50.49平方米,遂依據(jù)城鄉(xiāng)規(guī)劃法第六十四條之規(guī)定,于2010年9月26日作出泰規(guī)停決字[2010]第2098號責(zé)令停止違法行為決定書(以下簡稱停止決定),主要內(nèi)容為:“責(zé)令其停止違法建設(shè)行為,并于2010年9月26日到本機(jī)關(guān)接受處理”,同日向孟繁金送達(dá)。后孟繁金并未停工。2010年12月2日泰安市規(guī)劃局依據(jù)城鄉(xiāng)規(guī)劃法第六十四條之規(guī)定,作出泰規(guī)拆決字[2010]第2098號責(zé)令限期拆除決定書(以下簡稱拆除決定),主要內(nèi)容為:“責(zé)令于2010年12月10日前自行拆除違法建設(shè)”,同日向其留置送達(dá)。孟繁金對拆除決定不服,向泰安市人民政府申請復(fù)議,泰安市人民政府于2011年10月9日作出行政復(fù)議決定書維持了拆除決定。孟繁金于2011年10月24日向一審法院提起訴訟,要求撤銷停止決定。
【審判】
山東省泰安市泰山區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為,上述事實(shí)表明泰安市規(guī)劃局在發(fā)現(xiàn)孟繁金的建設(shè)行為后,即按照城鄉(xiāng)規(guī)劃法的程序規(guī)定立案調(diào)查,及時(shí)下達(dá)了停止決定,隨后對孟繁金行為的性質(zhì)和后果進(jìn)行了審查判斷,最終依法作出了具有實(shí)體內(nèi)容的拆除決定。故停止決定只是整個(gè)查處過程中的一個(gè)執(zhí)法環(huán)節(jié),是為了防止危害后果進(jìn)一步擴(kuò)大所實(shí)施的階段性行為,不是最終的處理結(jié)果,此時(shí)行政處理程序尚未結(jié)束,不具有可訴性,故孟繁金的起訴不符合法定條件。據(jù)此,一審法院依照最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行行政訴訟法若干問題的解釋》第44條第1款第(11)項(xiàng)之規(guī)定,裁定駁回原告孟繁金的起訴。
宣判后,孟繁金不服一審判決,提起上訴。
山東省泰安市中級人民法院認(rèn)為,一個(gè)復(fù)雜的行政行為經(jīng)常體現(xiàn)為一系列行政行為組成的一個(gè)行政過程,在作出最終行政處分之前,會(huì)有一些預(yù)備性、程序性和處于中間階段的階段性行政行為。有一些階段性行政行為雖然表面與普通的可訴行政行為無異,但從其所處的行政過程的整體性來看,其對相對人不產(chǎn)生獨(dú)立的、最終的行政法律效力,一般不單獨(dú)具有可訴性。本案中孟繁金所起訴的停止決定即是泰安市規(guī)劃局所作最終行政行為拆除決定之前的階段性行政行為,不應(yīng)單獨(dú)納入行政訴訟受案范圍。原因主要有以下幾點(diǎn):一、如果對作為階段性行政行為的停止決定進(jìn)行審查,將可能妨礙行政程序的正常發(fā)展,使本應(yīng)正常推進(jìn)的行政過程中止或中斷,并與行政主體之后或最終的行政行為沖突。本案中泰安市規(guī)劃局依據(jù)城鄉(xiāng)規(guī)劃法等法律法規(guī)處理未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的違法建設(shè)行為時(shí),依照城鄉(xiāng)規(guī)劃法第六十四條的規(guī)定,應(yīng)當(dāng)按照先作出停止決定然后作出拆除決定的順序進(jìn)行處理。如果法院對停止決定進(jìn)行司法審查,將妨礙行政程序的正常進(jìn)行即妨礙拆除決定的作出。且如果法院對停止決定進(jìn)行司法審查并作出裁判,該裁判結(jié)果也很可能與行政主體其后作出的拆除決定的內(nèi)容相沖突。二、階段性行政行為往往無獨(dú)立的行政法律效力,其暫時(shí)性的行政法律效力往往因最終行政行為的作出而被吸收、覆蓋導(dǎo)致失效,這種情況下階段性行政行為無獨(dú)立的訴訟利益,不需裁判亦無法執(zhí)行。本案中停止決定中的“責(zé)令停止違法建設(shè)行為”的行政法律效力自然被拆除決定“責(zé)令于2010年12月10日前自行拆除違法建設(shè)”的行政法律效力所吸收、覆蓋,當(dāng)泰安市規(guī)劃局作出拆除決定并送達(dá)孟繁金時(shí),拆除決定對孟繁金生效,同時(shí)停止決定失效,不再產(chǎn)生法律規(guī)制效力,停止決定實(shí)際上無獨(dú)立的訴訟利益,沒有單獨(dú)進(jìn)行司法審查的必要。三、作為階段性行政行為的停止決定,可以在審查行政主體的最終行政行為時(shí)受到審查。孟繁金可以另行起訴拆除決定,停止決定可以也僅應(yīng)在孟繁金起訴拆除決定一案中成為法院司法審查的對象。孟繁金如果起訴拆除決定,在該案中法院亦有義務(wù)對停止決定進(jìn)行司法審查,同樣可以達(dá)到審查停止決定合法性的訴訟目的。綜上所述,一審裁定認(rèn)定事實(shí)清楚,適用法律正確,審判程序合法,上訴人的上訴理由不能成立。據(jù)此,山東省泰安市中級人民法院依照行政訴訟法第六十一條第(一)項(xiàng)之規(guī)定,裁定駁回上訴,維持原裁定。
【評析】
隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展、行政程序的完善,行政主體越來越多地作出由一系列行政行為組成的復(fù)雜行政行為,階段性行政行為會(huì)越來越多地被訴至法院。但現(xiàn)行行政訴訟法是以“行政行為”概念作為理論原點(diǎn)以確立行政訴訟受案范圍,對于行政過程的理論及應(yīng)用未予重視,法律及司法解釋對階段性行政行為是否可訴均未作規(guī)定,有必要結(jié)合本案例對階段性行政行為的可訴性問題進(jìn)行分析研究。
有觀點(diǎn)認(rèn)為本案符合最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行行政訴訟法若干問題的解釋》第1條第2款第(6)項(xiàng)的規(guī)定:“對公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為,不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍?！辈鸪龥Q定對上訴人生效時(shí),停止決定失效,停止決定對當(dāng)事人不產(chǎn)生實(shí)際影響,因此不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。其他階段性行政行為亦均可以適用該項(xiàng)規(guī)定。筆者認(rèn)為該觀點(diǎn)不可取,理由如下:一、停止決定對當(dāng)事人并非不產(chǎn)生實(shí)際影響,在拆除決定生效之前其當(dāng)然地具有約束相對人停止違法建設(shè)行為的行政法律效力。雖然拆除決定生效時(shí)停止決定失效,但此時(shí)停止決定最終的失效并不能否定其在被作出至失效期間的行政法律效力,亦不能否認(rèn)在此期間對公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際影響。其他階段性行政行為也會(huì)對相對人在一定期間產(chǎn)生一定的實(shí)際影響。二、最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行行政訴訟法若干問題的解釋》第1條第2款第(6)項(xiàng)的規(guī)定是將“對公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為”完全排除于人民法院行政訴訟的受案范圍之外。停止決定這類階段性行政行為雖然不能單獨(dú)地作為訴訟標(biāo)的納入行政訴訟的受案范圍,但由于其在被作出至效力被吸收期間發(fā)生了行政法律效力,對相對人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生了實(shí)際影響,因此其可以也應(yīng)當(dāng)在當(dāng)事人起訴最終行政行為如拆除決定案中成為法院司法審查的對象,而不是完全排除于人民法院行政訴訟的審查范圍之外。本案例不能適用最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行行政訴訟法若干問題的解釋》第1條第2款第(6)項(xiàng)之規(guī)定以駁回起訴。
如前所述,階段性行政行為一般不單獨(dú)具有可訴性,但是否可以得出結(jié)論:所有的階段性行政行為均不單獨(dú)具有可訴性呢?筆者認(rèn)為答案是否定的,有一部分階段性行政行為也可以單獨(dú)起訴。比如本案中若泰安市規(guī)劃局作出并向孟繁金送達(dá)停止決定后,在合理的期限內(nèi)未再進(jìn)行最終的處理,即未再作出拆除決定。這種情況下停止決定中泰安市規(guī)劃局“責(zé)令停止違法建設(shè)行為”的意思表示發(fā)生獨(dú)立的行政法律效力,孟繁金會(huì)因停止決定的行政法律效力而不能繼續(xù)建設(shè)。若孟繁金認(rèn)為其有權(quán)繼續(xù)建設(shè),停止決定侵害了其權(quán)益,此時(shí)應(yīng)認(rèn)為停止決定單獨(dú)地具有可訴性。因?yàn)槊戏苯鸬臋?quán)益受到停止決定的限制性影響,在其他可訴性要件均具備的情況下,泰安市規(guī)劃局作出停止決定的行為符合行政訴訟法所規(guī)定的起訴條件,可以單獨(dú)起訴。再比如若泰安市規(guī)劃局作出的停止決定中不僅包括責(zé)令停止違法建設(shè)行為的內(nèi)容,還包括繳納罰款若干的內(nèi)容,則即既使其后已經(jīng)作出拆除決定,亦應(yīng)認(rèn)為停止決定可以單獨(dú)起訴,因?yàn)橥Ｖ箾Q定雖為階段性行政行為,但其中包含了罰款等不因最終行政行為即拆除決定而失效的單獨(dú)可訴的內(nèi)容。
有必要對階段性行政行為的可訴性要件進(jìn)行歸納,筆者認(rèn)為基于階段性行政行為的特點(diǎn),其可訴性要件主要有以下兩點(diǎn):
要件一:不妨礙行政主體作出最終行政行為的正常程序。
行政主體作出最終行政行為的正常程序如果可能由于對該階段性行政行為的司法審查而被打亂,此時(shí)對階段性行政行為的司法審查,會(huì)不必要地妨礙行政主體將要或已經(jīng)作出的最終行政行為,該階段性行政行為不具可訴性;與此相反,不會(huì)打亂行政主體作出最終行政行為的正常程序則成為該階段性行政行為具有可訴性的要件之一。
要件二:該階段性行政行為具有獨(dú)立的行政法律效力。
關(guān)鍵詞：內(nèi)部規(guī)章制度 對人效力 司法效力
公司內(nèi)部規(guī)章制度是指為保障公司管理的順利進(jìn)行，充分發(fā)揮公司工作人員的積極性，保護(hù)合法的勞資關(guān)系，規(guī)范公司工作人員的行為，由公司制定的涉及企業(yè)管理、財(cái)務(wù)管理、人事管理、員工福利等在內(nèi)的整套規(guī)范。現(xiàn)代公司的內(nèi)部制度是與國家法律制度相互銜接的規(guī)則系統(tǒng)，兩者形成各自獨(dú)立而又上下聯(lián)動(dòng)的縱向一體化關(guān)系。研究公司內(nèi)部規(guī)章制度的法律效力問題，在肯定民間法律規(guī)則效力的同時(shí)，對有效的緩解基于公司內(nèi)部規(guī)章引發(fā)的勞資糾紛和勞動(dòng)仲裁具有十分重要的意義。
一、公司內(nèi)部規(guī)章制度的性質(zhì)探析
公司內(nèi)部規(guī)章制度在員工日常工作規(guī)范上確實(shí)起到了一定的約束效力，但是公司根據(jù)內(nèi)部規(guī)章制度對員工做出的涉及法律層面的決定時(shí)，公司規(guī)章制度有無法律效力的問題就存在兩種不同的觀點(diǎn)，有效說與無效說。有效說認(rèn)為公司的員工在工作期間不僅僅受到《勞動(dòng)法》等一系列公法層面的法規(guī)的保護(hù)和約束，還受到本人同意的自然契約性質(zhì)的規(guī)范的約束，在員工進(jìn)入公司工作則代表其接受公司內(nèi)部自然契約的約束；無效說認(rèn)為，公司內(nèi)部規(guī)章制度并不屬于勞動(dòng)合同的范疇，不當(dāng)然具有強(qiáng)制約束的效力，因此公司內(nèi)部規(guī)章制度不具有法律效力。在基于認(rèn)同公司內(nèi)部規(guī)章制度具有法律效力的前提下，公司內(nèi)部規(guī)章制度的性質(zhì)發(fā)展演變，最終形成了具有代表性學(xué)說：契約性質(zhì)說、法律規(guī)范說及集體合意說。
契約性質(zhì)說認(rèn)為公司內(nèi)部規(guī)章制度是一種單純的社會(huì)規(guī)范，并不當(dāng)然約束公司員工，只有當(dāng)公司員工對其有認(rèn)可的意思表示才當(dāng)然的具有法律約束力，轉(zhuǎn)變?yōu)殡p方的意思合意。法律規(guī)范說則強(qiáng)調(diào)公司內(nèi)部規(guī)章制度的效力與員工的意思表示無關(guān)，作為一種行為規(guī)范，公司內(nèi)部規(guī)章制度更多的等同于強(qiáng)制約束勞資雙方的規(guī)范，具有一定程度的強(qiáng)制力。而集體合意說認(rèn)為公司內(nèi)部規(guī)章制度是對整個(gè)企業(yè)勞動(dòng)條件的統(tǒng)一規(guī)范，勞資雙方分別單獨(dú)協(xié)商不切實(shí)際，本來獨(dú)立分散的勞動(dòng)者的承諾可凝結(jié)為由勞動(dòng)者集體作出的意思表示，未經(jīng)勞動(dòng)者集體意見同意，企業(yè)規(guī)章制度不具有法律效力。
綜上所述，公司內(nèi)部規(guī)章制度的性質(zhì)定義并不統(tǒng)一，因此在實(shí)踐操作中基于不同的勞資雙方意思表示，公司內(nèi)部規(guī)章制度是否具有法律效力和效力的范圍需要進(jìn)一步分析。
二、公司內(nèi)部規(guī)章制度效力分析
公司內(nèi)部制度相對于國家法而言，既具有嚴(yán)格的從屬性，又具有廣泛的自主性，這是由公司內(nèi)部制度既要受到法律調(diào)控這一法治原則、又必須自主調(diào)處內(nèi)部關(guān)系這一公司自治原則所共同決定的。
1.對人效力。公司內(nèi)部規(guī)章制度的對人效力是指公司內(nèi)部規(guī)章制度對哪些人具有法律效力。一般認(rèn)為，公司內(nèi)部規(guī)章制度對公司的全體員工均具有約束力，這種約束力確保員工在合同有效期內(nèi)在公司的合法權(quán)益和義務(wù)履行。也是勞資雙方在《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》等強(qiáng)制法規(guī)之外具體工作規(guī)范細(xì)則的明確。此外，公司內(nèi)部規(guī)章制度對公司員工的約束力并不當(dāng)然于勞資合同終止時(shí)失效。對于某些崗位要求保密條款，具有離職后脫密期的人員，即使在雙方勞動(dòng)合同終止后，公司內(nèi)部規(guī)章制度制定的有關(guān)保密義務(wù)對于該些工作人員仍然有效。
在討論公司內(nèi)部規(guī)章制度對試用期人員是否有效時(shí)，我們認(rèn)為公司內(nèi)部規(guī)章制度對試用期人員具有同等的約束力，因?yàn)樵囉闷谌藛T的身份可以定性為準(zhǔn)公司工作人員，只有完成既定的工作任務(wù)，遵循內(nèi)部規(guī)章制度，才可能成為正式的員工。
2.司法效力。根據(jù)司法實(shí)踐操作，公司內(nèi)部規(guī)章制度可以成為勞資糾紛過程中法院或者仲裁機(jī)構(gòu)的審理依據(jù)。2001年《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋》中進(jìn)一步明確了這一點(diǎn)，“通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動(dòng)者公示的，可以作為人民法院審理勞動(dòng)爭議案件的依據(jù)。”
雖然公司內(nèi)部規(guī)章制度可以成為審理勞動(dòng)爭議案件的依據(jù)，但它在法律效力位階上要弱于勞動(dòng)合同和集體合同。根據(jù)2006年最高人民法院出臺(tái)的《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》，在內(nèi)部規(guī)章制度與勞動(dòng)合同或者集體合同沖突的時(shí)候，可以優(yōu)先適用關(guān)于合同的規(guī)定。因?yàn)榧w合同和勞動(dòng)合同是勞資雙方意思表示最直接的體現(xiàn)，公司在制定內(nèi)部規(guī)章的時(shí)候，集體合同和勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)成為制定規(guī)章制度的依據(jù)，規(guī)章制度所規(guī)定的勞動(dòng)者權(quán)利不得低于集體合同所規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。因此，在兩者發(fā)生沖突的時(shí)候，當(dāng)然的以合同作為對員工合法權(quán)益的最優(yōu)保障。
3.無效解析。公司內(nèi)部規(guī)章制度并不當(dāng)然成為勞資雙方勞動(dòng)關(guān)系保障的主要內(nèi)容，正當(dāng)?shù)膭谫Y關(guān)系仍以《勞動(dòng)法》等強(qiáng)制力法律為主。公司內(nèi)部規(guī)章制度從制定到實(shí)施并不必然有效，當(dāng)其缺失某些要件時(shí)，效力歸于無效。
內(nèi)容的合法性是規(guī)章制度有效的根本基礎(chǔ)，只有依法制定的規(guī)章制度才具有法律效力。
因此，公司內(nèi)部規(guī)章制度的法律效力和效力位階都應(yīng)當(dāng)以不與制定法沖突為前提。公司內(nèi)部規(guī)章制度在制定時(shí)與《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》、《公司法》及其他行政強(qiáng)制法規(guī)等內(nèi)容有沖突時(shí)，公司內(nèi)部規(guī)章制度必然無效。
當(dāng)公司內(nèi)部規(guī)章制度雖不與現(xiàn)行法律法規(guī)、地方性法規(guī)相沖突，但存在顯性或者隱性不合理不公平的時(shí)候，其效力是否歸于無效呢？鑒于目前行政執(zhí)法部分在審核公司規(guī)章制度還停留在形式審查上，公司內(nèi)部的員工組織對公司規(guī)章制度的制定和修改缺乏話語權(quán)，因此，即使存在一些不合理的規(guī)章條款，其并不當(dāng)然歸于無效。
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