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篇1

Remedies for creditors of private loan cases against company debtors

ZHOU Ping

（Department of Humanity Science and Foreign Languages， Anhui Business College， Wuhu， Anhui 241003， China）

Abstract： Cases of traditional private loan mainly occur between natural persons.Currently， a considerable quantity of such cases are between natural persons and companies， and among them， companies are mostly borrowers.In practice， it is difficult for citizen lenders to seek remedies from such borrowers as companies.Legal nature of this kind case of private loans shall be accurately defined so that relevant bodies bear corresponding legal liabilities.In cases of an offense or a crime， liable bodies shall bear administrative or criminal liabilities， meanwhile illegal proceeds shall be ordered restitution for victims； in cases of legitimate lending relationship， relevant bodies shall bear civil liabilities such as repayment， liquidation and compensation in order to fully remedy legitimate rights and interests of such creditors.

Key words： private loan； company； legal lliability； remedy

當(dāng)前民間借貸案件呈現(xiàn)的一個主要特點是民間借貸主體多元化，傳統(tǒng)民間借貸案件主要發(fā)生在公民與公民之間，當(dāng)前有相當(dāng)民間借貸案件發(fā)生在公民與公司（為非金融機(jī)構(gòu)企業(yè)的公司，下同）之間，特別是發(fā)生在公民與規(guī)模較小的有限責(zé)任公司之間，此類民間借貸案件中，公司多為借款人。由于公司股東或者實際控制人濫用公司人格等情況的存在導(dǎo)致此類民間借貸案件中作為公民的債權(quán)人的的債權(quán)很難實現(xiàn)。實踐中除了要求公司依法承擔(dān)清償責(zé)任外，還應(yīng)要求公司股東或者實際控制人等相關(guān)主體承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，才能充分救濟(jì)債權(quán)人合法權(quán)益。

一、借款人為公司的民間借貸案件的特點

民間借貸案件的案由為民間借貸糾紛，屬于借款合同糾紛下面的一個子案由，與之相并

列的案由還有金融借款合同糾紛、同業(yè)拆借糾紛、企業(yè)借貸糾紛、小額借款合同糾紛、金融不良債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛、金融不良債權(quán)追償糾紛等。民間借貸是指公民之間，公民與非金融機(jī)構(gòu)企業(yè)之間的借款行為[1]。民間借貸案件的借款人和出借人均可以為公民，可以一方為公民，一方為非金融機(jī)構(gòu)企業(yè)，但不可以均為非金融機(jī)構(gòu)企業(yè)，其中非金融機(jī)構(gòu)企業(yè)包括公司和其它形式的企業(yè)。本文僅討論借款人為公司的民間借貸案件，此類民間借貸案件出借人為公民，借款人為公司，實踐中多為規(guī)模較小的有限責(zé)任公司。 因此，借款人為公司的民間借貸案件具有以下特點：

（一）借貸關(guān)系發(fā)生在公司與公民之間，其中公司為借方，公民為貸方

借貸關(guān)系若發(fā)生在公民與公民之間，則屬于傳統(tǒng)的民間借貸案件，法律關(guān)系并不復(fù)雜，糾紛很容易解決；借貸關(guān)系若發(fā)生在公司與公司之間，則案由不屬于民間借貸糾紛，而屬于企業(yè)借貸糾紛，為非金融企業(yè)之間相互借款的行為，目前，為保護(hù)金融市場的健康發(fā)展，我國法律一般禁止非金融企業(yè)之間相互借款。借款人為公司的民間借貸案件借貸關(guān)系發(fā)生在公司與公民之間，其中公司為借方，公民為貸方。

（二）案由為民間借貸糾紛，利率和幣種的限制較少

一方面，此類案件發(fā)生在公民與非金融機(jī)構(gòu)之間，利率可以適當(dāng)高于銀行利率，但根據(jù)相關(guān)規(guī)定，最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍，超出此限度的，超出部分的利息不予保護(hù)；另一方面，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，此類案件借貸的幣種可以是人民幣，也可以是外幣、港幣、臺幣和國庫券等有價證券。

（三）公司以借款人名義向公民借款不同于公司發(fā)行債券

兩者都屬于一種債權(quán)債務(wù)關(guān)系。但這種債權(quán)債務(wù)關(guān)系的具體表現(xiàn)并不相同：首先，前者所體現(xiàn)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系相對簡單，只是單個債務(wù)人與單個債權(quán)人或數(shù)個債權(quán)人之間的關(guān)系；后者是一種社會化、公開化的集資手段，發(fā)行債券是將公司所需籌措的資金總額分成若干票面等值單位在同一時間、以同一條件，向社會各階層籌措資金，即債券的債務(wù)人只有一個，而債權(quán)人卻成千上萬。其次，前者主要依靠公司信用，難免出現(xiàn)有借不還，對債權(quán)人來說，風(fēng)險較大；而公司發(fā)行債券是嚴(yán)格控制的，一般只有信用好的發(fā)行人才能發(fā)行債券，其償還是有保障的，所以，對債權(quán)人來說，安全性相對較高。最后，債券是一種市場化融資工具，具有流通性，即可以公開轉(zhuǎn)讓或在市場買賣。債券在市場上出售后，債權(quán)人也就隨之轉(zhuǎn)變，借款人只能將債券的持有者看作貸方，并向債券持有者支付利息和本金。而前者不具有很強(qiáng)流通性，實踐中公司以借款人名義向公民借款，公民作為債權(quán)人很少轉(zhuǎn)讓債權(quán)，如果債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)必須遵守合同法的相關(guān)規(guī)定，即應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。

（二）讓相關(guān)主體承擔(dān)清算責(zé)任

公司的清算，是指在公司面臨終止的情況下，負(fù)有清算義務(wù)的主體按照法律規(guī)定的方式、程序?qū)镜馁Y產(chǎn)、負(fù)債、股東權(quán)益等公司的狀況作全面的清理和處置，使得公司與其他社會主體之間產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)歸于消滅，從而為公司的終止提供合理依據(jù)的行為[2]263。根據(jù)《公司法》第一百八十四條規(guī)定，公司除因合并或者分立而解散外，因其它原因而解散的，無論是自愿解散、行政解散，還是司法解散，都必須進(jìn)行清算。有限責(zé)任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會確定的人員組成。如果清算主體不盡清算責(zé)任，任憑開辦的公司歇業(yè)、注銷或被吊銷營業(yè)執(zhí)照而不采取措施進(jìn)行清理，保護(hù)公司的權(quán)益，甚至私分公司的財產(chǎn)，必然損害公司債權(quán)人的合法權(quán)益。所以在借款人為公司借貸案件中，若該公司解散需要清算，相關(guān)主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)清算責(zé)任。逾期不成立清算組進(jìn)行清算的，根據(jù)《公司法》第一百八十三條規(guī)定，債權(quán)人可以申請人民法院指定有關(guān)人員組成清算組進(jìn)行清算。必要時讓不盡清算之責(zé)的相關(guān)主體對債權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任。

（三）讓相關(guān)主體承擔(dān)賠償責(zé)任

篇2

法院審理案件的變化是反應(yīng)經(jīng)濟(jì)形勢的晴雨表，今年央行連續(xù)六次提高存款準(zhǔn)備金利率，企業(yè)生產(chǎn)成本高企，融資難度增大，一些企業(yè)通過非金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行融資，由此帶來了一系列矛盾糾紛隱患。本篇在法院審理的民間借貸案件為基礎(chǔ)，分析如何應(yīng)對民間借貸糾紛高發(fā)對我市經(jīng)濟(jì)社會造成的影響。

一、近年來民間借貸案件的新特點

與傳統(tǒng)民間借貸案件數(shù)量少、標(biāo)的小、案情簡單不同，近年來，民間借貸案件呈現(xiàn)出一些新的特點，值得關(guān)注。

1、案件數(shù)量高位運(yùn)行,標(biāo)的不斷增大。

與傳統(tǒng)民間借貸案件數(shù)額較小不同，近年來民間借貸案件的標(biāo)的也不斷攀升，20__至20__年江陰法院審結(jié)的民間借貸案件平均標(biāo)的分別為16.04萬元、15.71萬元、20.03萬元。20__年1至8月份新收民間借貸案件標(biāo)的總額達(dá)到2.08億元，平均標(biāo)的22.51萬元。此外20__至20__年8月，全院共審結(jié)企業(yè)間借貸案件149件，平均標(biāo)的為169.13萬元。

2、借貸主體多元化，民刑案件交織。

在民間借貸案件主體中，既有公民個人，也有企業(yè)法人、集體企業(yè)、村民委員會、居民委員會等基層自治組織，特別是一些擔(dān)保公司、典當(dāng)公司、小貸公司和公民個人，以擔(dān)保、集資、“搭會”等各種方式參與其中。傳統(tǒng)的民間借貸案件往往是“點對點”，近年來民間借貸案件中經(jīng)常出現(xiàn)“點對面”（同時向多人借款或借款給多人）的情況。

3、借貸利率遠(yuǎn)高于銀行利率，“專業(yè)化”傾向明顯

為規(guī)避法律對高額利率的規(guī)定，一些律師（法律工作者）參與其中，“專業(yè)化”傾向明顯，放貸人采取了多種手段：如簽訂兩份合同，一份為借款協(xié)議，一份為咨詢服務(wù)費；將利息計入借款總額；交付借款先將利息扣除等方式，以合法形式掩蓋非法行為。

4、虛假訴訟暗含其中，案件審理難度陡增

由于民間借貸案件在民事糾紛中較為常見，舉證要求較低，當(dāng)事人持一張借條即能被法院受理。因此，在司法實踐中，通過虛構(gòu)債務(wù)以達(dá)到逃避債務(wù)、轉(zhuǎn)移資產(chǎn)、侵占他人財產(chǎn)情形屢有發(fā)生，當(dāng)事人對抗情緒激烈，還有一部分資金流向表面合法，但實際上為賭債。此外，由于部分債務(wù)人自知無力歸還借款或不愿歸還，往往一走了之，法院只能缺席審理,導(dǎo)致案件真實情況難以查清，認(rèn)定虛假訴訟難度較大，調(diào)解工作也無法展開。

二、民間借貸案件高發(fā)的原因

民間借貸案件高發(fā)既有當(dāng)事人主觀方面的原因，也與整個社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀環(huán)境相關(guān)聯(lián)，歸結(jié)起來主要有：

1、社會誠信缺失

實踐中，部分案件的當(dāng)事人在借款之前就已經(jīng)明知自己沒有履約能力，又大量借貸，有些當(dāng)事人借款目的是為了轉(zhuǎn)借，獲取高額的利差，毫無風(fēng)險控制能力，使以誠信為基礎(chǔ)的民間借貸市場訴訟案件頻發(fā)。

2、法律風(fēng)險意識淡薄

在一些案件中，當(dāng)事人法律意識極為淡薄。表現(xiàn)在借貸手續(xù)不完備或者存在重大瑕疵，對借款合同的主要內(nèi)容約定不明或者根本就沒有約定；借貸案件中只有很少一部分設(shè)定了擔(dān)保、抵押。所以一旦發(fā)生糾紛，當(dāng)事人的權(quán)益很難得到實現(xiàn)，特別是在借貸方惡意逃貸情況下，一部分訴訟到法院的案件即使勝訴也很難得到執(zhí)行。

3、現(xiàn)行立法不完善

從立法層面上而言，我國有關(guān)民間借貸的法律體系并不完備。一方面有關(guān)民間借貸的管理尚無明確的規(guī)定，相關(guān)配套法律制度不健全，監(jiān)管部門無章可循，金融監(jiān)管存在漏洞。另一方面規(guī)范調(diào)整民間借貸的法律規(guī)定少而分散，不成體系。

4、受宏觀經(jīng)濟(jì)形勢影響

近年來，國家貨幣政策從緊，央行嚴(yán)格控制貨幣信貸總量和投放節(jié)奏，銀行貸款難度加大，同時，全球球金融危機(jī)爆發(fā)，導(dǎo)致我國出口壓力增大，在資金鏈斷裂和出口受阻的內(nèi)外擠壓下，部分中小企業(yè)經(jīng)營慘淡、利坡，甚至停產(chǎn)歇業(yè)，面臨生存危機(jī)。

三、應(yīng)對民間借貸糾紛的對策與建議

大量的民間借貸糾紛既給法院審判工作增加了壓力，也影響到社會的穩(wěn)定和經(jīng)濟(jì)的正常運(yùn)行。掌握民間借貸糾紛發(fā)展變化的規(guī)律，有助于及時制定合理的司法政策，不斷創(chuàng)新社會管理模式。我們認(rèn)為，應(yīng)對民間借貸糾紛，需要從以下幾個方面著手。

1、法院應(yīng)調(diào)整審判策略，加大司法調(diào)解力度

一是加大調(diào)解的力度。對一些正常的借貸案件，即使雙方存在違規(guī)、違法情況，人民法院不應(yīng)當(dāng)輕易宣布無效，要多做調(diào)解工作，力爭通過審判使原先的違法違規(guī)行為得到矯正。

二是合理調(diào)整利息和違約金。對于中小企業(yè)或個體經(jīng)營者以民間借貸形式的融資用于企業(yè)發(fā)展的，如利息或違約金約定過高，法院應(yīng)著力通過審判，引導(dǎo)雙方當(dāng)事人重新協(xié)商確定利息或違約金標(biāo)準(zhǔn)，使其回到合法、理性借貸軌道。

三是正確識別虛假訴訟。對于被告有異議的答辯，雖沒有提供證據(jù)，承辦法官一定要根據(jù)審理情況仔細(xì)甄別和調(diào)查，合理分配證據(jù)責(zé)任，力爭使案件審理結(jié)果與客觀事實相一致，防止虛假訴訟蔓延。

2、法院應(yīng)延伸審判職能,密切與各相關(guān)職能部門的配合

一是依靠黨委政府防范群體性糾紛。對有可能引發(fā)社會穩(wěn)定隱患的群體性糾紛，及時向當(dāng)?shù)攸h委政府通報，請求相關(guān)部門出面協(xié)助做工作。

二是及時通報金融違法行為線索。在審理執(zhí)行民間借貸案件過程中，保持對民間融資案件中隱藏的高利貸、非法集資等違法犯罪問題的高度警惕性，對有證據(jù)證明有高利貸、賭債、非法集資嫌疑或者擔(dān)保公司等違法開展放貸業(yè)務(wù)的，及時向公安、

工商等部門通報移送，由相關(guān)部門調(diào)查處理。

三是有效運(yùn)用司法建議。對發(fā)現(xiàn)有引發(fā)系統(tǒng)金融風(fēng)險可能的，及時發(fā)放司法建議，做好與金融監(jiān)管部門的溝通聯(lián)絡(luò)，統(tǒng)籌協(xié)調(diào)相關(guān)案件的處理和風(fēng)險防范，從源頭上減少因民間借貸而發(fā)生的糾紛和訴訟。

3、全社會應(yīng)加強(qiáng)風(fēng)險警示教育，引導(dǎo)公眾理性融資

一是加強(qiáng)公民誠實信用觀念、投資風(fēng)險意識教育。使整個社會形成誠實守信的良好氛圍，從而減少糾紛的發(fā)生。法院要借助送法下鄉(xiāng)、以案說法等形式向人民群眾進(jìn)行相關(guān)法律政策的宣傳教育工作，強(qiáng)化其對民間借貸相關(guān)法律知識和風(fēng)險意識。

二是要倡導(dǎo)民間借貸的規(guī)范操作方式。出借人在借款前應(yīng)到相關(guān)產(chǎn)權(quán)管理部門查詢抵押物的權(quán)屬情況，以防借款人騙貸。在借貸時，務(wù)必要與借款人訂立規(guī)范的借款協(xié)議，同時應(yīng)主動采取抵押、質(zhì)押、保證等方式來避免風(fēng)險的發(fā)生。

三是加強(qiáng)典型案例的宣傳報道。透明案件的審理和執(zhí)行，正確引導(dǎo)當(dāng)事人對債權(quán)實現(xiàn)的期望值，避免社會輿論的誤解。遇到典型案件審判時邀請社會各界旁聽，使群眾理解案情，引以為戒。

4、建議金融監(jiān)管部門加強(qiáng)監(jiān)管，防范金融風(fēng)險

鑒于目前民間借貸糾紛普遍存在且有逐漸擴(kuò)大趨勢，國家或相關(guān)部門要盡快制定民間借貸法規(guī)或民間借貸管理辦法，以規(guī)范、保護(hù)正常的民間借貸行為，引導(dǎo)民間借貸走上正常的運(yùn)行軌道，實現(xiàn)民間金融合法化，職能部門對民間借貸行為，既要給以地位，也要使其受規(guī)矩約束，讓游走在邊緣的民間借貸走向正軌。

5、建議政府提高金融服務(wù)水平，支持中小企業(yè)發(fā)展

一是要著力優(yōu)化中小企業(yè)發(fā)展環(huán)境。認(rèn)真貫徹落實國務(wù)院支持小型和微型企業(yè)發(fā)展的金融、財稅政策措施。增強(qiáng)中小企業(yè)發(fā)展的活力和內(nèi)生動力，積極爭取各項國家中小企業(yè)專項資金，對中小企業(yè)技術(shù)改造項目，對符合條件的小型微利企業(yè)投資國家鼓勵類項目等，安排資金給予補(bǔ)助，支持中小企業(yè)轉(zhuǎn)型升級。進(jìn)一步減輕企業(yè)負(fù)擔(dān)。

篇3

[論文摘要]民間高利借貸在最近幾年呈現(xiàn)出日益繁榮的趨勢，然而我國對民間高利借貸尚無完善的法律規(guī)定，導(dǎo)致在實踐當(dāng)中對民間高利借貸糾紛的司法干預(yù)出現(xiàn)混亂的狀況。文章從實踐的角度出發(fā)，以溫州地區(qū)民間高利借貸實踐情況為研究視角，推導(dǎo)出對民間高利借貸糾紛進(jìn)行司法干預(yù)的機(jī)制設(shè)想。

[論文關(guān)鍵詞]民間借貸；司法干預(yù)；意思自治

一、溫州地區(qū)民間高利借貸現(xiàn)象突出

民間借貸作為一種經(jīng)濟(jì)和法律現(xiàn)象，在中國由來已久。改革開放以來，在民營經(jīng)濟(jì)極為活躍的溫州地區(qū)，民間借貸更是充分發(fā)揮了其融資渠道多元、手續(xù)簡單、貸款便捷的優(yōu)勢，成為了地區(qū)經(jīng)濟(jì)長足發(fā)展不可或缺的組成部分。民間借貸的發(fā)展，從某種程度上說，極大彌補(bǔ)了銀行等金融機(jī)構(gòu)對民營企業(yè)信貸支持的不足，在當(dāng)前金融制度安排供給不足的情況下，為溫州民營經(jīng)濟(jì)的發(fā)展提供了強(qiáng)大的資金支持。根據(jù)中國人民銀行溫州市中心支行監(jiān)測數(shù)據(jù)顯示，2010年上半年溫州民間借貸余額規(guī)模達(dá)到了800億元，而2011年7月的《溫州民間借貸市場監(jiān)測報告》顯示，溫州民間借貸規(guī)模已經(jīng)達(dá)到銀行信貸總量的20%，即1100億元左右，比一年前的800億元有較大增長，而這個數(shù)字在2001年年末僅為300到350億元。與此同時，伴隨著溫州“全民借貸”的高漲的風(fēng)潮，高利借貸也隨之喧囂塵上，成為了溫州民間借貸的重要的類型之一。但金融危機(jī)開始后，溫州地區(qū)民間借貸過程中存在的弊端和問題也隨之爆發(fā)。

首先，溫州地區(qū)2010年爆發(fā)民間借貸危機(jī)以來，法院受理的民間借貸糾紛數(shù)量急劇增加。民間借貸糾紛收案數(shù)和案件標(biāo)的額持續(xù)上升，其中2011年3、8、9、11四個月份增長較為迅猛，12月結(jié)案標(biāo)的額為8.3241億元，超過2006、2007、2008年每年年度結(jié)案標(biāo)的額總值！溫州市兩級法院2011年度共受理民間借貸糾紛案件12052件，收案標(biāo)的額113.434億元（見表一）。2012年上半年不完全統(tǒng)計，全市法院新收一審民間借貸糾紛案件10269件，涉案標(biāo)的68.59億元，同比上升96.61%和250.9%，其中增幅最大的三個基層法院蒼南、鹿城、龍灣法院收案增幅分別達(dá)到了206.8%、179.9%和143.9%。

其次，法院受理的民間借貸糾紛標(biāo)大標(biāo)的額案件增多。根據(jù)鹿城區(qū)人民法院統(tǒng)計數(shù)據(jù)反映，該院2011年1月到9月，收案標(biāo)的額在500萬元以上1000萬元以下的案件有81件，同比上升了145%；收案標(biāo)的額在1000萬元以上1500萬元以下的案件有32件，同比上升了113%；收案標(biāo)的額在1500萬元以上3000萬元以下的案件有12件，同比上升了50% 。民間借貸糾紛案件標(biāo)的額漲幅明顯，大標(biāo)的額案件數(shù)量大大增加。

再次，民間借貸案件的急速增長主要是由于高利借貸案件引起。據(jù)鹿城區(qū)人民法院調(diào)查統(tǒng)計，訴訟到該院的書面約定借款月利率一般在2.5分到3分之間，但部分借款實際月利率達(dá)4分到6分，個別甚至高達(dá)7分到10分，涉及到高利貸及疑似高利貸案件數(shù)量占了九成。而同為民間借貸危機(jī)重災(zāi)區(qū)的龍灣法院在2011年1月至8月審結(jié)的326件民間借貸糾紛案件中，約定月利率2分以下（包括2分）的89件，占27.3%；2分到3分的43件，占13.19%；4分到5分的21件，占6.44%；5分以上的4件，占1.22%；未約定利息的169件，占51.84%，這里的未約定利息的顯然不是無息借款，而是實際支付的高利沒有體現(xiàn)在借據(jù)等憑證上。因此，民間借貸糾紛案件中高利現(xiàn)象在溫州地區(qū)的審判實踐中非常突出。

二、溫州地區(qū)司法干預(yù)民間高利借貸糾紛中發(fā)現(xiàn)的問題

（一）四倍利率紅線無法滿足新形勢下司法干預(yù)的要求

首先，中國人民銀行雖然在2002年《關(guān)于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》規(guī)定：“民間個人借貸利率由借貸雙方協(xié)商確定，但雙方協(xié)商利率不得超過中國人民銀行公布的金融機(jī)構(gòu)同期、同檔次貸款利率（不含上浮）的四倍，超過上述標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)界定為高利貸行為。”但是，該通知屬于金融機(jī)構(gòu)的部門規(guī)范性文件，缺乏法律層面效力。那么，以什么銀行的利率為準(zhǔn)？貸款利率以哪一檔次作為參考標(biāo)準(zhǔn)？

其次，法院司法干預(yù)民間高利借貸一般均只是判決高利部分，既超過銀行同期貸款利率四倍的部分不予保護(hù)，而對于已經(jīng)按高利標(biāo)準(zhǔn)支付的部分是否進(jìn)行干預(yù)沒有任何法律法規(guī)、司法解釋等予以明釋。顯然這樣的司法干預(yù)并不徹底，不能解決實際矛盾。對出借人而言，由于借款完成后的一段時間內(nèi)已經(jīng)按照高利標(biāo)準(zhǔn)收到利息款，實際上很多時候已經(jīng)完全或幾乎等同本金金額，那么即便再減為四倍以內(nèi)的利息款，其也是已經(jīng)保障了本金，剩下的只是獲利多少的問題。這樣長久以后，反而刺激出借人先行約定更高的利率標(biāo)準(zhǔn)，盡量在前期通過高利收回本金，將風(fēng)險后移，無法切實保障民間高利借貸中的債務(wù)人。

（二）司法干預(yù)缺少法律層面上的統(tǒng)一

我國雖然一直對高利借貸采取管制的干預(yù)措施，但在具體干預(yù)規(guī)制內(nèi)容上并沒有統(tǒng)一的法律出臺，而是散見于部門規(guī)章、司法解釋甚至部門規(guī)范性文件中，這也導(dǎo)致各地在司法審判實踐中無從下手，即便采取司法干預(yù)后，也沒法釋明法律依據(jù)何在。

對此，各地司法審判機(jī)構(gòu)結(jié)合地區(qū)情況紛紛進(jìn)行了自行解讀，在本地區(qū)出臺司法干預(yù)民間高利借貸的地方指導(dǎo)意見。例如上海市高級人民法院滬高法民一[2007]第18號《關(guān)于審理民間借貸合同糾紛案件若干意見》，要求法官執(zhí)照職權(quán)對超出四倍利率的部分，進(jìn)行主動審查調(diào)整。浙江省高級人民法院浙高法[2009]297號《關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》，對超出四倍利率紅線部分的利息，如果滿足當(dāng)事人自愿給付的，在不損害國家、社會公共利益和他人合法權(quán)益的情況下，法院可以不予干預(yù)。但是，上述上海和浙江兩地高院出具的意見，雖然在司法審判實踐中扮演著非常重要的指導(dǎo)角色，但嚴(yán)格意義上說都不具有法律上的約束力，不能作為法官審理案件的法律基礎(chǔ)。并且，地方司法意見的出臺在一定程度上恰恰反映出我國當(dāng)前對高利借貸，甚至民間借貸的立法或最高院的司法解釋非常滯后，存在規(guī)制空白，從而導(dǎo)致地方司法審判機(jī)構(gòu)自行進(jìn)行地區(qū)審判實踐統(tǒng)一。

目前，民間借貸法律法規(guī)制度建設(shè)明顯滯后于社會實踐，相關(guān)民間借貸法律制度不健全，缺少規(guī)范和引導(dǎo)民間借貸的單行法律，也缺乏對民間融資機(jī)構(gòu)的整體監(jiān)管，而地方高級法院制定的審判指引僅為各地法院的自我法律解讀，并沒有形成統(tǒng)一認(rèn)定，在部分問題上仍存在不同指導(dǎo)意見，顯然長此以往也不利于糾紛的正確解決。

三、目前溫州地區(qū)民間高利借貸司法干預(yù)所得實踐經(jīng)驗

首先，確認(rèn)民間高利借貸存在的合理性。民間高利借貸在立法層面一直沒有給出明確答復(fù)，民間高利借貸關(guān)系是否有效成立仍未明朗，但結(jié)合溫州地區(qū)及司法干預(yù)的實踐來看，對于超出銀行貸款利率的高利借貸合同不能一概而論，全盤否認(rèn)其存在的合理性和給社會經(jīng)濟(jì)帶來的推動作用，否則不僅不能正確地解決借貸糾紛，而且也會給借貸雙方都帶來更大的傷害，造成更嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失和社會影響。

其次，突出社會公共利益優(yōu)先。司法干預(yù)的根本原因在于民間高利借貸會可能會損害到社會公共利益，司法干預(yù)的核心價值目標(biāo)也就是要保障社會公共利益。由此，一旦民間高利借貸與社會公共利益發(fā)生沖突的事實，必須強(qiáng)調(diào)司法干預(yù)的目的性，保證金融秩序、社會安全等公共利益。特別像溫州地區(qū)深受金融危機(jī)嚴(yán)重影響，出現(xiàn)了債權(quán)人強(qiáng)行阻攔道路、債務(wù)人負(fù)債被逼跳樓等惡性社會事件，高利借貸糾紛已經(jīng)不是單純的個案和個體經(jīng)濟(jì)得失問題，其背后可能引起的經(jīng)濟(jì)連鎖反應(yīng)、社會穩(wěn)定問題以及群體討債等諸多社會公共問題。因此，司法干預(yù)必須將社會公共和國家利益放在優(yōu)先考慮地位。

再次，堅持平衡出借人與借款人的利益。出借人與借款人對于利息的高標(biāo)準(zhǔn)約定雖是周瑜打黃蓋，一個愿打一個愿挨，但是我們要看到出借人的盈利目的和借款人的周轉(zhuǎn)目的的差別，借款人獲得資金同時背負(fù)了沉重包袱，在當(dāng)今金融危機(jī)的大背景下，確實存在資金周轉(zhuǎn)困難，無法繼續(xù)支付高利的可能性，如不加以司法干預(yù)調(diào)整，甚至?xí)苯佑绊懙匠鼋枞藢崿F(xiàn)取回本金的目的。同時，出借人由于只考慮到個人經(jīng)濟(jì)利益，幾乎都要求一次性返還本息，甚至訴訟過程中還采取財產(chǎn)保全等措施逼迫借款人及時履行還款義務(wù)，從來不顧及該訴求對借款人造成的嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)和心理負(fù)擔(dān)，這種一棒子打死的做法往往導(dǎo)致兩敗俱傷。因此，必須通過司法干預(yù)來平衡雙方之間的利益，主動介入調(diào)整借貸約定，以適應(yīng)金融危機(jī)背景下的新形勢，從而保障雙方共同發(fā)展，實現(xiàn)雙贏局面。

最后，強(qiáng)調(diào)司法干預(yù)的主動性。一直以來我國司法實踐采取的被動參與態(tài)度，在民間借貸糾紛中堅持民事行為自愿原則，不加干涉。溫州地區(qū)民間高利借貸糾紛司法實踐表明，大多數(shù)的借款人并不是惡意賴賬或討債，而是深受金融危機(jī)影響而喘不上氣，無法履行支付高利義務(wù)，加之本身就經(jīng)濟(jì)困難，一般應(yīng)訴時沒有聘請律師等專業(yè)人士，因此在借貸糾紛中屬于弱勢群體，急需司法介入干預(yù)時提供適當(dāng)幫助。溫州地區(qū)處理高利借貸過程中，對于債務(wù)人沒有主動對已付高利提出抗辯的情況下，對于已支付的高于四倍的利息部分依法酌情調(diào)整，為其進(jìn)行減負(fù)的做法，即體現(xiàn)了司法干預(yù)的主動性。

另外，筆者建議在尚未出臺專門單項法律對民間高利借貸進(jìn)行規(guī)范的時候，有關(guān)立法部門可以通過先行統(tǒng)一的司法解釋，對目前新環(huán)境、新形勢下產(chǎn)生的民間高利借貸相關(guān)法律問題進(jìn)行釋明，從而為司法干預(yù)提供準(zhǔn)確指引。目前，溫州地區(qū)部分已決案例顯示，法院對已經(jīng)支付的高利息款項采取主動干預(yù)調(diào)整，認(rèn)定超過四倍利率紅線的利息標(biāo)準(zhǔn)過高并酌情調(diào)整，將已付利息中超過四倍利率紅線部分認(rèn)定為償還本金進(jìn)行充抵。這種司法干預(yù)的做法顯然體現(xiàn)了正義公平、公訴良俗的合同原則，符合立法原意，但我們國家不是判例法國家，不能因為出現(xiàn)了相類似的判例就隨手拈來進(jìn)行參考審理。由此，應(yīng)當(dāng)積極地將適用公平、公序良俗等民法基本原則作為一項司法解釋予以明確，從而將其作為法律行為的檢測考量方法，出師有名，為高利借貸的主動干預(yù)提供司法依據(jù)。

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關(guān)鍵詞:網(wǎng)絡(luò)借貸;法律援助;平臺

前言

近幾年來，網(wǎng)絡(luò)貸款平臺在我國的發(fā)展十分迅速，它最早在孟家拉國出現(xiàn)，是一種經(jīng)濟(jì)服務(wù)平臺，這種新發(fā)展的金融模式是由孟加拉國的格萊忙銀行的創(chuàng)始人發(fā)明的，建立之初專注于小額信貸服務(wù)，可以有效解決中小企業(yè)發(fā)展過程中的融資信貸問題，這一經(jīng)濟(jì)模式對于世界金融的創(chuàng)新有重大的影響，后來這一模式逐漸發(fā)展成熟，被歐美等國家吸收，發(fā)展速度加快。我國在2007年出現(xiàn)了第一家本土化的小額信貸網(wǎng)絡(luò)平臺。自此，網(wǎng)絡(luò)借貸平臺在我國迅速發(fā)展，短時間內(nèi)成為我國金融界常用的交易平臺之一。但是由于網(wǎng)絡(luò)借貸這種新型的貸款模式在我國剛剛起步，法律體制各方面都不健全，因此，可能出現(xiàn)貸款用途無法掌握、非法挪用貸款、非法集資、違約等問題，這些問題直接影響了網(wǎng)絡(luò)借貸的長期、穩(wěn)定發(fā)展，為了促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)借貸的長期、穩(wěn)定發(fā)展，文章對網(wǎng)絡(luò)借貸法律援助網(wǎng)絡(luò)平臺進(jìn)行研究，期望促進(jìn)我國網(wǎng)絡(luò)借貸的健康發(fā)展。

1網(wǎng)絡(luò)借貸法律援助平臺建設(shè)意義

網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的出現(xiàn)為中小企業(yè)借貸提供了一條新的路徑，有效緩解了中小企業(yè)融資困難的問題。從全局來說，網(wǎng)絡(luò)借貸平臺有效增加了我國的金融供給，利于解決金融供給的結(jié)構(gòu)性不足和總體性欠缺。在當(dāng)前信息技術(shù)飛速發(fā)展的背景下，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺充分利用信息技術(shù)互通共享的特點，實現(xiàn)了理財人和借款人的高效對接，其程序十分便捷，并且交易十分簡單，降低了交易成本，加速了信息傳播，也使中小微企業(yè)甚至是個體經(jīng)營者融資成為可行的交易。網(wǎng)絡(luò)借貸平臺增加了金融市場的供給，形成了市場多級生態(tài)的金融供給，有利于國民經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)發(fā)展。同時，網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的出現(xiàn)是民間借貸透明化運(yùn)作的嘗試，是應(yīng)對經(jīng)濟(jì)低迷，保持經(jīng)濟(jì)繼續(xù)可持續(xù)增長的有效手段。但是，當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)借貸平臺存在很多運(yùn)營不規(guī)范的現(xiàn)象，法律糾紛案件數(shù)量上升，這對于網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的發(fā)展不利，同時損害了相關(guān)主體的權(quán)益。為了促進(jìn)主體的維權(quán)，應(yīng)當(dāng)建設(shè)網(wǎng)絡(luò)貸款法律援助平臺，為他們提供相關(guān)的法律幫助，聘請專業(yè)律師在線解答他們的相關(guān)疑問，讓他們了解網(wǎng)絡(luò)借貸存在的風(fēng)險及相關(guān)的法律文件對平臺的約束，從而降低網(wǎng)絡(luò)借貸案件的發(fā)生率，促使網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的長期、穩(wěn)定健康發(fā)展。

2網(wǎng)絡(luò)借貸法律援助平臺總體設(shè)計

2.1平臺設(shè)計要求

(1)擴(kuò)展性當(dāng)前我國的網(wǎng)絡(luò)借貸案件逐年增多，涉及網(wǎng)絡(luò)借貸的糾紛每年都以極高的速度增加，案件的數(shù)量在不斷的飛速增長。由于案件數(shù)量的增長，網(wǎng)絡(luò)借貸維權(quán)援助的工作量也在不斷的增加，要求應(yīng)用系統(tǒng)能夠承受由于業(yè)務(wù)量增長產(chǎn)生的負(fù)荷。這就要求網(wǎng)絡(luò)借貸平臺有良好的系統(tǒng)擴(kuò)展能力，足以滿足今后不斷出現(xiàn)的新的業(yè)務(wù)需求。(2)可靠性本網(wǎng)絡(luò)借貸法律援助平臺在設(shè)計過程中采用B/S結(jié)構(gòu)，即便有大量的客戶同時進(jìn)行系統(tǒng)訪問，系統(tǒng)也能夠高效運(yùn)行，應(yīng)用緩存技術(shù)降低數(shù)據(jù)庫服務(wù)器的負(fù)載，采用SQLSERVER2008數(shù)據(jù)庫，確保數(shù)據(jù)庫的安全、穩(wěn)定運(yùn)行。(3)安全性由于整個網(wǎng)絡(luò)借貸法律援助平臺在網(wǎng)絡(luò)上運(yùn)行，因此，應(yīng)該考慮網(wǎng)絡(luò)外部和內(nèi)部的攻擊問題。為了保證整個平臺的安全、穩(wěn)定運(yùn)行，需要建立一個安全保障體系。平臺采用CA認(rèn)證技術(shù)作為網(wǎng)絡(luò)安全保證，確保了網(wǎng)絡(luò)借貸平臺信息的安全，采用B/S結(jié)構(gòu)，應(yīng)用服務(wù)器和數(shù)據(jù)庫服務(wù)器獨立存在，后臺數(shù)據(jù)庫和瀏覽器不能直接連接，保證了數(shù)據(jù)庫的安全。(4)互通性由于隨著技術(shù)的發(fā)展，平臺需要進(jìn)行技術(shù)完善、變換組織結(jié)構(gòu)和擴(kuò)充工作內(nèi)容，因此，平整在不同的應(yīng)用軟件和網(wǎng)絡(luò)平臺上應(yīng)該能夠?qū)崿F(xiàn)數(shù)據(jù)相互通信和共享，便于整個平臺的運(yùn)行。(5)可維護(hù)性要求軟件的代碼具備良好的說明文檔和注釋，支持和維護(hù)多個開發(fā)小組。

2.2平臺網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)圖

網(wǎng)絡(luò)借貸法律援助平臺的網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)采用了多臺服務(wù)器，見圖1，服務(wù)器包括應(yīng)用服務(wù)器、WEB服務(wù)器和數(shù)據(jù)庫服務(wù)器，為了確保平臺的數(shù)據(jù)安全，采用了防火墻技術(shù)將內(nèi)網(wǎng)和外網(wǎng)進(jìn)行分類，應(yīng)用服務(wù)器位于DMZ區(qū)。用戶在對平臺進(jìn)行訪問時，外網(wǎng)的用戶只能訪問DMZ區(qū)，并且只允許指定的協(xié)議訪問。數(shù)據(jù)庫服務(wù)器位于防火墻的DMZ區(qū)，為了防止受到外網(wǎng)的攻擊，只允許應(yīng)用服務(wù)器節(jié)點進(jìn)入。

3平臺軟件結(jié)構(gòu)設(shè)計

根據(jù)網(wǎng)絡(luò)借貸法律援助平臺的總體業(yè)務(wù)需求，應(yīng)用B/S模式，也就是瀏覽器/服務(wù)器的體系結(jié)構(gòu)，見圖2。該體系結(jié)構(gòu)方便后期的內(nèi)網(wǎng)、外網(wǎng)維護(hù)和軟件的，降低了后期的維護(hù)成本。根據(jù)圖2可知，平臺劃分為客戶層、表示層、業(yè)務(wù)層和數(shù)據(jù)層?？蛻魧右簿褪强蛻舳?，通過計算機(jī)設(shè)備上的網(wǎng)絡(luò)瀏覽器，采用Http向應(yīng)用服務(wù)器發(fā)送信息，并接收返回的結(jié)果。表示層的作用是進(jìn)行信息交換，由ASP．NET提供服務(wù)。業(yè)務(wù)層使用C#開發(fā)，通過調(diào)用業(yè)務(wù)邏輯模塊程序，從數(shù)據(jù)庫查詢相關(guān)信息，并處理返回的數(shù)據(jù)信息。數(shù)據(jù)層是用于存儲軟件系統(tǒng)的數(shù)據(jù)的存儲倉庫，采用的數(shù)據(jù)庫為MicrosoftServer2008。

4平臺功能模塊設(shè)計

網(wǎng)絡(luò)借貸法律援助平臺有統(tǒng)一的運(yùn)行環(huán)境、數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)、業(yè)務(wù)流程。系統(tǒng)采用B/S模式，主要包括:網(wǎng)絡(luò)借貸案件管理模塊、網(wǎng)絡(luò)借貸政策法規(guī)模塊、在線咨詢模塊、系統(tǒng)維護(hù)模塊，如圖3所示。

4.1網(wǎng)絡(luò)借貸法律案件管理模塊

(1)案件登記案件登記模塊的主要作用就是實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)借貸案件的登記，平臺記錄下相關(guān)咨詢?nèi)说男畔⒓鞍讣脑敿?xì)內(nèi)容，記錄在平臺的數(shù)據(jù)庫中，并且根據(jù)設(shè)定的條件判斷數(shù)據(jù)庫中是否存在重復(fù)案件，如果有重復(fù)案件，平臺管理人根據(jù)系統(tǒng)列出的案件列表進(jìn)行處理。完成的操作如下:打開網(wǎng)絡(luò)借貸法律援助網(wǎng)絡(luò)平臺，登記案件，記錄相關(guān)的案件的違法情況、涉案人信息等相關(guān)的信息。登記案件信息之后，檢查該案件在網(wǎng)絡(luò)平臺中是否為重復(fù)案件，如果不是重復(fù)案件則對案件進(jìn)行登記，將案件保存在數(shù)據(jù)庫中，同時生成案件編號;如果是重復(fù)案件，則將案件咨詢的問題保存。案件登記之后，志愿者律師對這些咨詢的問題進(jìn)行一一回復(fù)。(2)案件處理案件處理模塊，主要是處理新登記的案件，志愿者律師填寫案件的處理意見，也可對未處理完成的案件完成后續(xù)操作。需要完成的操作如下，平臺中選取未處理的案件;同時顯示相關(guān)的咨詢信息，律師填寫處理意見，將處理意見保存到平臺數(shù)據(jù)庫中。(3)網(wǎng)絡(luò)借貸案例分析網(wǎng)絡(luò)借貸案例分析模塊中，精選了和法律規(guī)定相關(guān)的典型案例，幫助網(wǎng)絡(luò)借貸相關(guān)的執(zhí)法部門和使用者全面了解網(wǎng)絡(luò)借貸中存在的風(fēng)險和當(dāng)前我國對于網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的相關(guān)監(jiān)管法律，有利于網(wǎng)絡(luò)借貸平臺使用者更準(zhǔn)確的識別風(fēng)險，提高風(fēng)險防范意識和能力，具有較強(qiáng)的專業(yè)性和實用性。

4.2網(wǎng)絡(luò)借貸政策法規(guī)模塊

政策法規(guī)用于處理政策法規(guī)信息錄入、瀏覽、查找政策法規(guī)內(nèi)容、打印等工作。政策法規(guī)管理操作如下記錄網(wǎng)絡(luò)借貸相關(guān)政策與法規(guī)內(nèi)容，如《P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺相關(guān)法律法規(guī)及案例》;根據(jù)政策法規(guī)類型瀏覽相關(guān)政策法規(guī)內(nèi)容;輸入查詢條件，查找相關(guān)政策法規(guī);打印政策法規(guī)內(nèi)容。

4.3在線咨詢模塊

由于當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)借貸平臺還不規(guī)范，存在很多的法律問題，該咨詢模塊可以邀請一些律師志愿者在線解答網(wǎng)絡(luò)借貸法律問題，為他們提供法律指導(dǎo)，提高維權(quán)效率。

4.4系統(tǒng)維護(hù)模塊設(shè)計

本模塊包括系統(tǒng)管理、系統(tǒng)備份、權(quán)限、角色管理和基本資料輸入等。(1)用戶管理。系統(tǒng)管理員把用戶根據(jù)權(quán)限進(jìn)行劃分，并對角色進(jìn)行定義和管理;(2)日志管理。包括系統(tǒng)操作日志、系統(tǒng)安全日志、維護(hù)日志等;(3)數(shù)據(jù)管理。系統(tǒng)管理員負(fù)責(zé)資料數(shù)據(jù)的生成，數(shù)據(jù)維護(hù)和導(dǎo)出的管理。系統(tǒng)用戶可以根據(jù)權(quán)限設(shè)定導(dǎo)出相關(guān)數(shù)據(jù)。

4.5平臺管理模塊

平臺管理模塊主要是對平臺的信息進(jìn)行維護(hù)，管理平臺的用戶，添加、刪除用戶等。

5平臺登錄主界面的實現(xiàn)

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民間借貸案件的特點和規(guī)律

·案件數(shù)量急增，借款規(guī)模大，利率高

2008年1—8月，上虞法院共受理2257件經(jīng)濟(jì)糾紛案件，其中民間借貸案件1159件，占民商事案件總量的51.35%，同比上升81.66%，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過買賣合同、借款合同、農(nóng)村承包合同等傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)糾紛案件，總體上表現(xiàn)出民間借貸案件急增的態(tài)勢。

2008年1—8月受理的1159件借貸案件，訴訟標(biāo)的總金額達(dá)2.12億元，同比上升了444%，這些案件基本上借款規(guī)模都很大。其中，被執(zhí)行人為紹興薩博通信設(shè)備有限公司和上虞市薩博照明電器有限公司的47件民間借貸糾紛執(zhí)行案中，涉執(zhí)行標(biāo)的3000多萬元。再如龔某民間借貸糾紛系列案，共有案件15件，合計標(biāo)的達(dá)3500余萬元。

國家規(guī)定自然人之間的借貸利率不得高于銀行同期貸款利率的四倍，按目前銀行貸款年利率7.5%計算，自然人之間的借貸月利率不得高于2.5%。然而，大部分民間借貸案件中雙方約定的月利率基本上都在5%至10%之間，有的甚至出現(xiàn)日息1%的約定，部分案件還出現(xiàn)逾期歸還則每日借款總額1%的違約金這種變相高利貸的現(xiàn)象。

·借貸行為中違法、非法情況突出

部分當(dāng)事人是為了賭博才借款的，但在借條中不會注明，庭審又拿不出證據(jù)，因此法院也很難查明。民間借貸的違法性主要體現(xiàn)在高利貸上，幾乎所有的借貸都是超過國家規(guī)定的銀行同期貸款利率的四倍，有的還會再約定高額違約金。這類違約金都是以每日百分之幾來計算，與利息無異，實際上是變相高利貸。還有，很多借條上只寫明借款數(shù)額，沒有寫明利率，訴訟時當(dāng)事人也不主張利息，只要本金，但實際上貸款人在給付現(xiàn)金時已經(jīng)將利息扣除，這也是違法的，違反了民間借貸不得提前扣除利息的規(guī)定，提前扣除的利息要從本金中扣除。

討債中的違法現(xiàn)象更是普遍而觸目驚心。部分擔(dān)保公司、私人借款往往與黑社會勢力有聯(lián)系，因索取債務(wù)而導(dǎo)致的非法拘禁、扣押人質(zhì)甚至綁架案件增多，成為危及社會的不穩(wěn)定因素。在民間借貸形式下，還隱藏著非法吸收公眾存款、集資詐騙等金融犯罪活動。

·涉訴的瀕臨停產(chǎn)倒閉企業(yè)日益增多

2008年1至8月，我院共受理因民間借貸而瀕臨停產(chǎn)倒閉的有8家企業(yè)共164件訴訟案件，涉案標(biāo)的達(dá)7954萬元。具體為，紹興薩博通信設(shè)備有限公司涉案標(biāo)的2802萬元，上虞市輝瑞照明電器有限公司涉案標(biāo)的2212萬元，上虞市恒迪光電有限公司涉案標(biāo)的1200萬元，上虞市五車堰紙箱廠涉案標(biāo)的605萬元，上虞市鼎鑫模塑廠涉案標(biāo)的485萬元，上虞市崧廈吉利羊毛衫廠涉案標(biāo)的達(dá)335萬元，上虞市薩博照明電器有限公司涉案標(biāo)的190萬元，上虞市崧廈龍凱傘廠涉案標(biāo)的125萬元。出現(xiàn)這種情況主要有國際、國內(nèi)兩個因素。國際上，全球經(jīng)濟(jì)不景氣，美國的金融危機(jī)產(chǎn)生全球性經(jīng)濟(jì)危機(jī)，更使中國今年出口貿(mào)易量大幅下降，嚴(yán)重影響了上虞市外向型的民營企業(yè)，很多企業(yè)因產(chǎn)品銷路問題而停產(chǎn)倒閉。在國內(nèi)，我國經(jīng)濟(jì)也遭遇寒冬，金融危機(jī)對我國經(jīng)濟(jì)的影響日益明顯，中小企業(yè)的生存日益艱難，以致出現(xiàn)部分企業(yè)資金鏈斷裂甚至停產(chǎn)倒閉的現(xiàn)象。

·案件送達(dá)難，被告多不出庭

借貸案件多是貸款人多次催討無著、借款人債務(wù)累累不得不外出逃債才進(jìn)入訴訟程序的，這時的被告往往是下落不明。被告不出庭對案件的審理產(chǎn)生很多不利影響。

在程序上，因為被告外出逃債，直接送達(dá)和郵寄送達(dá)往往失敗，法院不得以只能改用公告送達(dá)。由于我國法律規(guī)定，公告送達(dá)的時間為兩個月，這樣再加上案件的審理時間，一個民間借貸案件最少需要兩個半月才能審結(jié)，這在如今訴訟爆炸、案多人少的環(huán)境下，占用了很多審判資源，也容易使案件超出審限，這正是造成法院現(xiàn)在 “三多”局面中“未結(jié)案多”的重要原因。

在實體上，因為被告不出庭，對案件的審理影響更大。被告不出庭，使得庭審中質(zhì)證、辯論兩階段原告方一方主導(dǎo)，具體可能會產(chǎn)生以下不利影響：借款是否用于賭博等非法活動難以查清；只寫明借款數(shù)額未約定利息的借條難以認(rèn)定貸款人是否已將利息從中扣除；是否為“陰陽借條”也不易認(rèn)定；對借款本金利息是否已有部分歸還難以認(rèn)定。

應(yīng)對民間借貸案件的策略及措施

筆者針對民間借貸案件本身的特殊性，認(rèn)為當(dāng)前應(yīng)在把現(xiàn)有審判制度用好、用盡的前提下，探索制度創(chuàng)新和審判思路創(chuàng)新，具體可以采取以下策略和措施：

加強(qiáng)學(xué)習(xí)和調(diào)研，深入研究新類型、復(fù)合型案件。

首先，著力提高審判人員的思想政治覺悟。引導(dǎo)審判人員牢固樹立公正司法的理念，切實維護(hù)廣大人民群眾的根本利益，尤其注重維護(hù)弱勢群體的利益，慎重審理涉及困難企業(yè)的訴訟案件，著力促進(jìn)社會穩(wěn)定。

其次，大力提高審判人員的業(yè)務(wù)能力，練就審理民間借貸案件的火眼金睛。通過召開庭務(wù)會，組織干警調(diào)查研究、交流經(jīng)驗，共同提高業(yè)務(wù)能力；認(rèn)真學(xué)習(xí)法條和法律精神，保證法律準(zhǔn)繩的公正性；同時在細(xì)節(jié)上下功夫，深入調(diào)查，增強(qiáng)對借條、當(dāng)事人陳述真假的辨別能力，針對被告不到庭、難以查清案件事實的情況，必要時主動調(diào)查取證，堅決查清是否為高利貸、資金是否用于非法活動。

·充分運(yùn)用調(diào)解制度、簡易程序，最大程度減少社會矛盾

大多數(shù)民間借貸案件本身屬于鄰里糾紛，適用調(diào)解能讓這種糾紛化解于和氣之中，大大有利于社會穩(wěn)定和建設(shè)和諧社會，而且有利于節(jié)約審判資源。針對民間借貸案件的特點，我們應(yīng)在立案、審理、執(zhí)行的各個階段，都積極主動適用調(diào)解制度，同時，與指導(dǎo)民間調(diào)解有機(jī)結(jié)合，與人民調(diào)解室形成互動，拓寬調(diào)解輻射面。實踐證明，運(yùn)用調(diào)解制度解決民間借貸糾紛十分有效。

部分民間借貸案件事實清楚，標(biāo)的也小，在不影響案件公正的情況下，我們提倡與訴訟機(jī)制相結(jié)合，積極擴(kuò)大簡易程序?qū)徖矸秶?，最大限度促成?dāng)事人對話和溝通，節(jié)約司法資源，這樣也能大大提高審判效率。

·注重社會效果，慎重審理涉及困難企業(yè)的案件

鑒于這些企業(yè)在市民就業(yè)、發(fā)展經(jīng)濟(jì)、促進(jìn)社會穩(wěn)定方面的重要作用，在不影響公正司法的情況下，發(fā)揮能動司法作用，對有發(fā)展前景的困難企業(yè)予以適當(dāng)?shù)姆龀?，是十分必要的?/p>

對涉及有發(fā)展前景的困難企業(yè)的借貸案件，我們在依法審理和執(zhí)行的前提下，應(yīng)慎重采用財產(chǎn)保全措施，盡可能采用調(diào)解方式化解糾紛，盡可能減少有挽救希望企業(yè)的關(guān)門倒閉，盡可能適用司法重整和和解程序。

能動司法，積極向有關(guān)部門提出司法建議。

篇6

關(guān)鍵詞：民間借貸；民間金融；金融監(jiān)管；法律規(guī)制

文章編號：1003-4625（2014）09-0075-06 中圖分類號：F832.38 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

前不久施行的《溫州市民間融資管理條例》在第三章從民間借貸合同登記報備、公證等角度用了7個條文對“民間借貸”進(jìn)行規(guī)范。然而，7個條文未能也無法對民間借貸主體部分之一“民間借貸”進(jìn)行重點規(guī)范。針對民間借貸活動，我國法律層面的規(guī)范仍為空白。民間借貸是專業(yè)形態(tài)的民間金融中最具社會影響力和亟待法律規(guī)制的一類，下文對民間信貸規(guī)制的重點、難點和法律路徑予以論述。

一、民間借貸規(guī)制的重點和難點

民間借貸從法律效力上可區(qū)分為合法借貸與非法借貸，民間合法借貸中，主要根據(jù)放貸人主體是否以營利為目的采取經(jīng)營的方式從事放貸業(yè)務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)，可將其區(qū)分為民間民事借貸和民間商事借貸。在民間合法借貸的兩大組成部分中，民間商事信貸對民間金融秩序和社會穩(wěn)定影響較大，因而當(dāng)然地成為民間信貸規(guī)范的重點。同時，法律認(rèn)可的民間商事借貸是商事經(jīng)營性質(zhì)的民間金融的重要組成部分，它主要表現(xiàn)為機(jī)構(gòu)形態(tài)的民間金融，而我國社會中還存在大量隱性的地下經(jīng)營性借貸活動，其性質(zhì)是非法的專業(yè)形態(tài)的民間金融，主要是尚未陽光化、合法化和規(guī)范化的地下經(jīng)營性借貸活動和經(jīng)營性高利貸，成為我國民間借貸規(guī)制的難點。我國地下經(jīng)營性借貸和高利貸規(guī)模膨脹速度驚人，2007年其規(guī)模介于7405億-8164億元之間，而根據(jù)央行數(shù)據(jù)，截至2013年4月底，其規(guī)模高達(dá)2萬億至4萬億元，占全國總貸款額的7%。實踐中，地下經(jīng)營性借貸活動行為人往往采取各種手段掩蓋其非法經(jīng)營性借貸和非法經(jīng)營性高利貸的本質(zhì)，例如以不同的公民個人名義訂立自然人借貸合同（包括欠條等），將其放貸行為“簡化”為最簡單的民事借貸，一是得以逃避經(jīng)營成本、工商管理和金融監(jiān)管，二是得以蒙蔽公安機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)而逃避法律責(zé)任。下文對民間隱性的經(jīng)營性借貸和民間商事借貸的法律規(guī)制予以重點論述。

在民間隱性的經(jīng)營性借貸活動出現(xiàn)的早期，自然放貸人以其個人名義從事經(jīng)營性放貸活動，通常構(gòu)成非法經(jīng)營性高利貸活動，經(jīng)過幾年的放貸活動在同一法院累積了多起案件，行為人所在地區(qū)的受案法院統(tǒng)計后發(fā)現(xiàn)，以該放貸自然人為原告的借貸糾紛案件多達(dá)十幾起，甚至幾十起，與該放貸自然人相關(guān)的刑事案件也有多起，通常是人身傷害案件。主審法官根據(jù)多起案件案情的高相似度、案件證據(jù)的高相似度、案件之間的相互印證和關(guān)聯(lián)關(guān)系等，可以推斷此人是以經(jīng)營放貸為業(yè)的職業(yè)放貸自然人，其行為可能涉嫌高利貸，并且債務(wù)人在抗辯理由中也提出放貸人（通常為原告）行為系高利貸，但債務(wù)人無法提供證明材料，放貸人追討本利時容易與債務(wù)人發(fā)生糾紛和沖突，因而與不同債務(wù)人發(fā)生了多起借貸糾紛和人身傷害案件。非法經(jīng)營性借貸活動經(jīng)過一段時期發(fā)展后，“業(yè)務(wù)”老練的放貸人懂得如何從行為外觀和證據(jù)上將非法經(jīng)營性借貸（高利貸）行為偽裝成合法的民事借貸。據(jù)筆者調(diào)研得知，在法院已經(jīng)審理的多起非法經(jīng)營性借貸（高利貸）案件中，放貸人提供的自然人借貸合同等證據(jù)材料從形式外觀上完全合法，反映的借貸事實清楚，約定的利率也不超過商業(yè)銀行同期貸款利率的四倍，從法院審判的角度，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，對原告（放貸人）要求被告（債務(wù)人）支付本金和利息的訴訟請求應(yīng)予支持。有的放貸人還在借貸合同上約定了違約金，審判機(jī)關(guān)早期的態(tài)度是：只要約定利息加上違約金的總額不超過商業(yè)銀行同期貸款利率四倍利息數(shù)額的均予以支持；如果超過商業(yè)銀行同期貸款利率四倍的，只是對超出的部分不予支持。例如，2009年《江蘇高院審理非金融機(jī)構(gòu)借貸合同案件意見》第6條規(guī)定：借貸合同當(dāng)事人既約定借款利息又約定違約金的，人民法院根據(jù)《合同法》第114條的規(guī)定進(jìn)行調(diào)整后的違約金與利息之和不得超過按銀行同期同類貸款基準(zhǔn)利率四倍計算的利息。經(jīng)法院調(diào)查后的真實案情是：被告（債務(wù)人）在向原告（放貸人）借款時，從原告那里僅拿到少于自然人借貸合同上的借款金額的現(xiàn)金，少拿的部分作為事先支付的利息（俗稱“雙頭息”），然后還應(yīng)在債務(wù)到期日歸還本金和不超過四倍的利息，逾期不還的還應(yīng)支付較高的違約金（俗稱“砍三刀”）。從事實上說，這種情況顯然構(gòu)成了高利借貸，但是被告無法舉證，有口難辯，法院也無可奈何，只得依法辦案，支持原告的要求被告支付利息甚至部分違約金的訴求。

近年來，實踐中還存在“舊據(jù)換新?lián)钡陌咐?，即放貸人在實施了上述“雙頭息”“砍三刀”高利借貸行為之后，在債務(wù)到期日向借款人追討本利，若借款人暫時無力清償債務(wù)，請求寬限期的，放貸人便讓借款人重新出具一份新的更高欠款額的自然人借貸合同以換回先前舊的借貸合同，約定新的還款日期，給出一定的還款寬限期。事實上，放貸人沒有提供新的借款給借款人，而是在原先的本利上來了個“利滾利”。“舊據(jù)換新?lián)币彩且环N新的高利貸形式。1991年最高院《審理借貸案件的意見》第7條明確規(guī)定：出借人不得將利息計人本金謀取高利。審理中發(fā)現(xiàn)債權(quán)人將利息計入本金計算復(fù)利的，其利率超出第6條規(guī)定的限度時，超出部分的利息不予保護(hù)。但是在法院審查時，根本無法看出其非法性，借款人若不能提供相反證據(jù)，只能判定借款人償還本金，并支付利息和違約金。調(diào)研中還發(fā)現(xiàn)，有的地區(qū)法院在審理此類案件中采取了更加靈活的處理方法，有時也是出于無奈，因為被告（債務(wù)人）及其家人在案件開庭審理后，強(qiáng)調(diào)對方行為系高利貸，不肯支付高利息和違約金，通過采取在政府門前靜坐、到法院鬧事、絕食等各種手段要求法院對高利息和違約金不予支持。主審法官出于判決的政治效果、社會效果和法律效果的統(tǒng)一考慮，又基于公平角度考慮，若能確定該案確系多起以同一人作為原告提起的借貸糾紛訴訟案件之一，且能推斷原告為職業(yè)放貸人或涉嫌高利貸行為，而原告又無法舉證證明因被告的違約行為致使其利益實際受損的，則認(rèn)定：“雙方額外約定的違約金屬于變相提高利率的行為，違反了國家有關(guān)限制借貸利率的規(guī)定，該約定顯失公平，對原告的違約金請求不予支持，對雙方約定的利率高于銀行同期貸款利率四倍的部分也不予支持。”

如今，非法經(jīng)營性借貸活動行為人更加有經(jīng)驗：為了規(guī)避法院推斷出其行為的非法經(jīng)營性和高利貸特征，不再以同一公民身份對外訂立自然人借貸合同，而使用不同自然人的身份作為出借人，形成非法經(jīng)營性借貸和高利貸活動組織，并通過注明不同的合同簽訂地、異地放貸、約定異地法院有管轄權(quán)等手段達(dá)到異地管轄的目的，從而使得在同一法院以同一自然人為原告（放貸人）的借貸糾紛案件大為減少；訂立“陰陽合同”，例如在其訂立的自然人借貸合同之外，另行達(dá)成口頭協(xié)議，對實際執(zhí)行的利率重新約定，通常該利率高于國家關(guān)于借貸利率的限制，放貸人預(yù)先從交付的本金中扣除該利率計算得出的高利息，使紙面利率淪為掩飾其高利貸性質(zhì)和蒙蔽法院的形式；在訂立的自然人借貸合同上花心思、大做文章，例如放貸人要求借款人提供保證人，并在借貸合同上作為借款人簽字；在訂立自然人借貸合同上寫明“乙方（借款人）承諾以自己所有的某處房產(chǎn)作為抵押，甲乙雙方簽字后生效”，雖根據(jù)《物權(quán)法》第187條尚未取得房屋抵押權(quán)，但通?？梢哉饝夭⒉痪ǚ傻慕杩钊?；訂立兩份自然人借貸合同，一份是借款人出具的借條，寫明借款人從放貸人處借到多少金額的現(xiàn)金，從而有利于放貸人作為訴訟請求的證據(jù)提供，而借款人因此根本無法提供反證，但實際上到手金額少于借條金額，一份是雙方訂立的借貸合同，是用來約定形式上借款人應(yīng)支付的利息和違約金的，變相提高借貸利率，從而有利于放貸人作為請求支付利息和違約金的證據(jù)；為了避免借款人提出約定的違約金過高，而放貸人又無法提供證據(jù)證明自己因借款人違約到底遭受了多大的實際經(jīng)濟(jì)損失的情況，提前在借款協(xié)議上寫明“乙方（借款人）確認(rèn)約定的違約金低于甲方（放貸人）的損失”，以有利于原告（放貸人）在訴訟中要求被告（債務(wù)人）支付違約金，并且被告無法向法院申請降低違約金等。這些情況給法院審判帶來很大的難度，通常難以識別簡單民事借貸下掩蓋著的非法借貸和高利貸，即使可以察覺，也由于證據(jù)原因而在對借款人利益的保護(hù)上顯得無能為力，只能嘆息被告（債務(wù)人）實在不懂得保護(hù)自身的利益，然后基本支持原告（放貸人）的訴訟請求。我國現(xiàn)有相關(guān)法律規(guī)范存在缺陷，無法規(guī)制和避免上述實踐中發(fā)生的問題，只能要求借款人在訂立借貸合同時學(xué)會自我利益保護(hù)，不去借高利貸，而這只是一種消極的期待，在借款人有急迫的資金需求而又無法從正規(guī)金融或其他更好的渠道獲得融資時，不得不求助于非法借貸和高利貸，放貸人往往就是利用借款人急需資金而乘人之危、趁火打劫，根本無法遏制非法借貸和高利貸，也無法有效地保護(hù)借款人的合法利益。據(jù)上海市浦東新區(qū)人民法院民事審判法官透露，近年來該法院在審判活動中遇到大量借貸糾紛相關(guān)案件，約占全部民事案件的1/8。根據(jù)法院受理的借貸糾紛案件情況來看，社會中的非法借貸和高利貸活動越來越猖獗。

二、民間信貸規(guī)制的法律路徑

（一）民間隱性的經(jīng)營性借貸的法律規(guī)制

1.民間隱性的經(jīng)營性借貸的識別和認(rèn)定

民間隱性的經(jīng)營性借貸活動十分活躍，主要表現(xiàn)為未經(jīng)許可和登記，以營利為目的長期從事經(jīng)營性的借貸活動，行為主體主要包括：（1）個體形態(tài)的職業(yè)放貸自然人、個體工商戶；（2）組織形態(tài)的放貸合伙、合會等；（3）機(jī)構(gòu)形態(tài)的非法經(jīng)營借貸業(yè)務(wù)的企業(yè)法人等。由于我國對設(shè)立金融機(jī)構(gòu)實施審批制，對從事金融業(yè)務(wù)實施特許制，未經(jīng)相關(guān)金融監(jiān)管部門審批和頒發(fā)金融業(yè)務(wù)許可證，不得擅自設(shè)立相關(guān)金融機(jī)構(gòu)或從事相關(guān)金融業(yè)務(wù)，否則根據(jù)《非法金融業(yè)務(wù)活動和非法金融機(jī)構(gòu)取締辦法》對非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動予以取締。然而，實踐中少見采取毫無遮掩的方式開展非法金融活動的案例，大多是在地下從事著變相的、隱性存在著的非法金融活動，以降低成本、逃避金融監(jiān)管和法律制裁？因此，實際上對非法金融活動的認(rèn)定和識別成為金融監(jiān)管部門和司法部門打擊和懲治非法金融活動的前提，相關(guān)法律制度的完善使得金融監(jiān)管部門和司法部門有法可依也十分必要。對于民間隱性的經(jīng)營性借貸的法律規(guī)制而言，確立法律上的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和識別方法是金融監(jiān)管部門和司法部門打擊和懲治非法信貸和高利貸的基礎(chǔ)。

關(guān)于民間隱性的經(jīng)營性借貸的主要特征，實踐中，民間隱性借貸以非法行為居多，包括非法經(jīng)營性借貸、高利貸、非法集資類借貸，否則行為人無須通過各種手段和方式來掩蓋其行為性質(zhì)，更無須通過隱蔽的方式在地下開展借貸活動，并且民間隱性借貸與非法集資類犯罪行為聯(lián)系緊密，是一種長期的以營利為目的的非法金融活動，故其實際上為民間隱性的非法借貸活動。通過調(diào)研和案例總結(jié)可以得出結(jié)論：隱性、以營利為目的、經(jīng)營性、違法性是民間隱性的經(jīng)營性借貸的主要特征。

關(guān)于如何識別和認(rèn)定民間隱性的經(jīng)營性借貸，民間隱性的經(jīng)營性借貸與民間合法商事借貸的區(qū)別在于其違法性和隱性，行為人通常采取各種手段和方式掩蓋其行為性質(zhì)上的違法性，變相地、隱性地于地下開展活動，使其行為在形式上似乎具有合法的外觀或不易被發(fā)現(xiàn)。理論上，就民間隱性的經(jīng)營性借貸的違法性識別問題而言，不管其表現(xiàn)為個體形態(tài)、組織形態(tài)還是機(jī)構(gòu)形態(tài)，其必然在某些方面不符合法律的規(guī)定，譬如未經(jīng)登記注冊擅自經(jīng)營借貸業(yè)務(wù)、未獲得金融業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證而無借貸業(yè)務(wù)經(jīng)營資格、違反國家關(guān)于借貸利率的限制性規(guī)定、資金來源和用途不合法以及違反國家金融監(jiān)管規(guī)定的其他情形，只要能夠證明其行為具有上述任一情形，即可認(rèn)定其非法性。然而根據(jù)筆者調(diào)研獲知，司法實踐中識別和認(rèn)定民間隱性的經(jīng)營性借貸困難重重，主要是由于此類非法信貸是“隱性的”開展，司法認(rèn)定上往往遇到證據(jù)不足和法律依據(jù)不足的問題。如上文所述，一方面，只有在少數(shù)情況下發(fā)生在某個人名下的同一類借貸糾紛案件過多，才能推斷出該人是從事隱性的經(jīng)營性借貸活動，并結(jié)合借款人的口供和放貸人變相提高借貸利息的具體情況，才能識別出該人從事的是高利貸活動，這確實是司法實踐總結(jié)得出的一種識別方法，但不是所有法院都有足夠的勇氣根據(jù)該方法裁判相關(guān)案件，因為我國尚無具體認(rèn)定民間隱性的經(jīng)營性借貸的法律規(guī)定或司法解釋，法院在法律適用和司法裁判上顯得保守。另一方面，從事經(jīng)營性借貸和高利貸活動的行為人在掩蓋其行為非法性方面的“反偵察能力”不斷提高，司法機(jī)關(guān)受理的案件通常在表面上看起來僅是簡單的民事借貸糾紛或者債權(quán)債務(wù)糾紛，從證據(jù)角度往往難以認(rèn)定其行為具有非法經(jīng)營性或高利貸特征。

從事經(jīng)營性借貸和高利貸的放貸人之所以能夠掩蓋其行為的非法性，重要原因之一是借款人明知而沒有維護(hù)自身的合法權(quán)益，從事實上放棄了訴諸法律保護(hù)的可能。放貸人往往利用借款人急需用錢的經(jīng)濟(jì)緊急狀況乘人之危，提出苛刻的借款條件，雙方真正執(zhí)行的是放貸人提出的口頭“霸王借貸合同”，變相提高利率的手法包括預(yù)先扣息、“換據(jù)”“利滾利”“雙頭息”“砍三刀”、借款反存、設(shè)立各種手續(xù)費等，為了蒙蔽司法機(jī)關(guān)和逃避法律責(zé)任，多以公民個人名義另立一個利率合法的民事借貸合同作為“外衣”，借款人因急需用錢卻融資無道，被迫接受苛刻條件，所以借款人是明知利益受損卻難以做到自我保護(hù)。糾紛發(fā)生后，由于整個借貸關(guān)系中非法的部分都以口頭方式進(jìn)行，因而借款人在訴訟中難以提供證據(jù)證明對方行為的非法性，又由于雙方當(dāng)事人均以公民身份確立借貸關(guān)系，借貸合同內(nèi)容簡單、模糊，從外觀上看僅是簡單的民事借貸關(guān)系，法院也難以認(rèn)定放貸人行為具有非法經(jīng)營性，故法院不得不支持放貸人的訴訟請求，而真正作為受害人的借款人的利益卻得不到也無法得到保護(hù)。分析至此可以得出，實踐中由于受多種條件的限制，難以找到理想的識別和認(rèn)定民間隱性的經(jīng)營性借貸的方法，這也是民間隱性的經(jīng)營性借貸猖獗和打擊不盡的主要原因之一。要想有效地遏制民間隱性的經(jīng)營性借貸，規(guī)范和促進(jìn)合法的民間借貸發(fā)展，一是要提高公民的自我法律保護(hù)意識，不與非法借貸活動發(fā)生交易往來，在投融資活動中注意留存相關(guān)證據(jù)材料；二是國家提供更多的投融資渠道，讓資金需求者能夠從合法的途徑更容易地獲得融資，為民間游資創(chuàng)造更多、有吸引力的投資渠道；三是在對商事信貸設(shè)定最高貸款年利率的前提下，推進(jìn)有利率最高限制的利率市場化進(jìn)程，讓資金借貸市場的競爭更加激烈，從而降低借貸的利潤空間和回報，使得資金借貸本身不再是有吸引力的投資方式；四是為民間資本進(jìn)入融資業(yè)提供通道，鼓勵民間資本開展合法的經(jīng)營性借貸業(yè)務(wù)，打擊非法的借貸活動，明確非法借貸活動的法律責(zé)任，并應(yīng)將其納入常規(guī)的金融監(jiān)管視野，我國《刑法》規(guī)定的非法經(jīng)營罪可以適用于非法經(jīng)營性借貸，未經(jīng)登記許可從事經(jīng)營性放貸業(yè)務(wù)的，應(yīng)予取締并給予相應(yīng)的法律制裁。

2.民間隱性的經(jīng)營性借貸的陽光化、合法化和規(guī)范化改造

民間隱性的經(jīng)營性借貸雖然在一定程度上活躍了市場經(jīng)濟(jì)，緩解了市場對投融資的需求，為中小企業(yè)經(jīng)濟(jì)和部分人的生活改善提供了資金支持，具有一定的積極意義，但這種不受監(jiān)管和無序的金融活動更多的是帶來了各方面的消極作用：一是其破壞了正常的金融秩序和民間信用，可能引發(fā)“民間金融危機(jī)”，不利于金融系統(tǒng)穩(wěn)定和金融安全，從溫州蔓延開來的民間借貸危機(jī)即是典型的一例；二是其往往導(dǎo)致金融違法犯罪和其他刑事犯罪，容易引發(fā)非法集資、高利貸、綁架、非法拘禁、故意傷害等犯罪，威脅著社會的穩(wěn)定和人民人身、財產(chǎn)安全；三是整個債權(quán)債務(wù)關(guān)系從締結(jié)到消滅都潛伏著各種風(fēng)險，不利于債務(wù)人合法權(quán)益的保護(hù)，引發(fā)諸多法律糾紛，破壞了社會和諧，提高了司法成本和難度；四是作為借款人的中小企業(yè)和自然人若不能及時償債，便面臨著高息壓力和人身威脅，往往導(dǎo)致中小企業(yè)破產(chǎn)和債務(wù)人自殺或逃亡的情況，反而破壞了中小企業(yè)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，增加了企業(yè)和個人的負(fù)擔(dān)等。綜上，我們應(yīng)辯證地看待民間隱性的經(jīng)營性借貸，對其法律規(guī)制也應(yīng)采取辯證的手段，即以打擊取締非法借貸和高利貸、促進(jìn)民間合法商事信貸發(fā)展為出發(fā)點，堅持“引導(dǎo)改造為主，打擊取締為輔”的原則，對民間隱性的經(jīng)營性借貸實施陽光化、合法化和規(guī)范化改造，改造能夠和愿意被改造的部分，打擊取締不能或不愿被改造的部分。

（1）民間隱性的經(jīng)營性借貸的陽光化和合法化。

我國僅在相關(guān)法律法規(guī)中許可了商業(yè)銀行、政策性銀行、村鎮(zhèn)銀行、城市信用合作社、農(nóng)村信用合作社等銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)以及小額貸款公司、貸款公司等非銀行金融企業(yè)的信貸業(yè)務(wù)資格，自然人和其他組織一律不得經(jīng)營信貸業(yè)務(wù)，只能從事非經(jīng)營性質(zhì)的民間民事借貸活動，未取得信貸業(yè)務(wù)資格的企業(yè)法人也不得經(jīng)營信貸業(yè)務(wù)。實踐中，囿于法律規(guī)定和資金條件等方面限制，社會閑散資金持有者為了賺取高額利息回報，或出于降低成本、逃避監(jiān)管和法律責(zé)任等目的或因不符合信貸業(yè)務(wù)準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)而無法通過設(shè)立信貸機(jī)構(gòu)開展信貸業(yè)務(wù)，采取各種掩蓋手段通過個體、組織、機(jī)構(gòu)等形式隱性地開展信貸業(yè)務(wù)活動，根據(jù)1998年《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第4條，未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，擅自從事發(fā)放貸款業(yè)務(wù)的為非法金融業(yè)務(wù)活動。因此，實踐中未經(jīng)批準(zhǔn)從事的隱性信貸業(yè)務(wù)活動均為非法金融業(yè)務(wù)活動，包括職業(yè)放貸自然人、經(jīng)營借貸業(yè)務(wù)活動的組織、變相從事借貸業(yè)務(wù)活動的企業(yè)法人等從事的隱性信貸業(yè)務(wù)活動。我國關(guān)于民間借貸包括民間借貸的法律規(guī)范少、漏洞多，認(rèn)識上有偏差，沒有正確處理好金融監(jiān)管、法律規(guī)制與市場投融資需求、信貸業(yè)發(fā)展之間的關(guān)系。我國要想正確處理好這種關(guān)系，必須對民間隱性的經(jīng)營性借貸實施陽光化、合法化和規(guī)范化改造，首先是要實現(xiàn)民間隱性的經(jīng)營性借貸的合法化和陽光化改造，主要應(yīng)從以下幾方面人手：

第一，擴(kuò)大商事信貸經(jīng)營主體范圍，放寬信貸業(yè)務(wù)準(zhǔn)入門檻。我國應(yīng)擴(kuò)大民間商事借貸經(jīng)營主體范圍以增強(qiáng)民間金融的主體力量，通過立法和修法許可個人（自然人、個體工商戶、個人合伙）、合伙企業(yè)、其他組織等成為民間借貸經(jīng)營主體，建立多形式、多層次的民間借貸經(jīng)營主體結(jié)構(gòu)，形成商法人、商合伙、商個人三類借貸業(yè)務(wù)經(jīng)營主體并存、互相競爭又互為補(bǔ)充的發(fā)展局面，并針對不同類型放貸主體設(shè)定不同的準(zhǔn)入門檻，在現(xiàn)有準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)上適當(dāng)寬松，使更多的隱性商事信貸得以合法化并開展陽光化運(yùn)作，活躍資金供求市場。

第二，確立民間商事信貸的正當(dāng)、合法地位，將商事借貸與非法借貸區(qū)別開來加以保護(hù)和促進(jìn)。鼓勵民間資金進(jìn)入融資市場，保護(hù)由商事借貸行為形成的法律關(guān)系，對因商事借貸而取得的債權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、股權(quán)等予以保護(hù)，通過出臺政策引導(dǎo)和促進(jìn)商事信貸的發(fā)展，而對非法借貸關(guān)系不予保護(hù)，否定非法借貸行為確立的所謂權(quán)利義務(wù)關(guān)系，主要通過不當(dāng)?shù)美贫缺Ｕ腺Y金融出主體融出的資金得以返還。

第三，擴(kuò)大民間融資渠道，為市場資金需求主體提供更多、更便利、更經(jīng)濟(jì)的融資方式，從而活躍民間金融市場，使得有償還能力的資金需求主體無須求助于非法借貸即可快速地籌集低息貸款。非法借貸的貸款利率往往高于同類銀行貸款利率以及民間商事信貸利率，非法經(jīng)營者通過各種手段掩蓋非法性質(zhì)，通常采取預(yù)先扣息和訂立“陰陽合同”等手段使得借款人的合法權(quán)益無法得到保障，而且其收債方式不規(guī)范，往往摻和著暴力和威脅。擴(kuò)大民間融資渠道能夠使得非法借貸顯得毫無競爭優(yōu)勢和生存空間，逐漸自生自滅或轉(zhuǎn)化為合法借貸。

（2）民間借貸發(fā)展的規(guī)范化。

要實現(xiàn)民間借貸的規(guī)范化發(fā)展，主要應(yīng)從以下幾方面人手：

第一，建立商事借貸業(yè)務(wù)登記制度。對職業(yè)放貸自然人、組織和法人實施登記管理，對商事借貸經(jīng)營主體的格式借貸合同實行審查和備案登記制，確立工商行政管理部門為登記機(jī)關(guān)。

第二，建立風(fēng)險備付金制度，將放貸人經(jīng)營借貸業(yè)務(wù)的風(fēng)險控制在可控范圍內(nèi)。風(fēng)險備付金與放貸人的經(jīng)營業(yè)務(wù)范圍和經(jīng)營規(guī)模成比例，并不得抽回或挪用，隨著放貸人經(jīng)營業(yè)務(wù)范圍和經(jīng)營規(guī)模的擴(kuò)大，梯度提高風(fēng)險備付金率或額度。有必要對職業(yè)放貸自然人、個人合伙、個體工商戶、合伙企業(yè)和其他組織的風(fēng)險備付金率或額度提出更高的要求，對他（它）們的經(jīng)營范圍和經(jīng)營規(guī)模也應(yīng)作出相應(yīng)的限制。

第三，建立商事借貸市場資信系統(tǒng)，建立誠信管理檔案。由金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)對商事借貸經(jīng)營主體的資信狀況、償付能力、經(jīng)營風(fēng)險、風(fēng)險備付金情況進(jìn)行實時監(jiān)控和披露，對商事經(jīng)營主體和借款人的在借貸活動中的誠信情況作出記錄并建立誠信檔案。

第四，建立商事借貸主體的退市制度，妥善處理各種債權(quán)債務(wù)關(guān)系，最大程度上維護(hù)債務(wù)人和債權(quán)人利益的平衡，維護(hù)信貸市場的信用和秩序，維護(hù)社會和諧和金融系統(tǒng)穩(wěn)定。在個人破產(chǎn)制度尚未建立的情況下，對于職業(yè)放貸自然人、個人合伙、個體工商戶等經(jīng)營主體的市場退出制度應(yīng)作出特別規(guī)定。

第五，將陽光化、合法化和規(guī)范化改造涉及的各項舉措成文化、制度化。出臺“放貸人條例”或“非銀行信貸法”并修訂《貸款通則》等相關(guān)法律法規(guī)，制定相應(yīng)的信貸機(jī)構(gòu)設(shè)立或職業(yè)放貸個人登記、變更和市場退出規(guī)則，確立信貸業(yè)務(wù)經(jīng)營規(guī)范、信貸利率限制、風(fēng)險備付金制度、放貸人資信評價制度、放貸人和借款人誠信檔案制度、監(jiān)管機(jī)構(gòu)及其職責(zé)、法律責(zé)任與罰則等。

（二）建構(gòu)民間商事借貸監(jiān)管機(jī)制

我國民間借貸已經(jīng)初具資金規(guī)模，不可小覷而放任不管。截至2013年7月，根據(jù)西南財經(jīng)大學(xué)中國家庭金融調(diào)查與研究中心的《銀行與家庭金融行為》調(diào)查結(jié)果顯示，我國民間借貸參與率高，有33.5%的家庭參與了民間借貸活動，借貸總額達(dá)8.6萬億元。問題是，占8.6萬億元大部分的是隱性開展的未與民間民事借貸區(qū)別規(guī)制的民間商事借貸，而如此之大的民間商事借貸金融規(guī)模卻未納入常規(guī)的金融監(jiān)管范圍，民間金融風(fēng)險容易失控，不利于防控借貸危機(jī)和金融危機(jī)。鑒于此，一方面，我國應(yīng)將民間民事借貸與民間商事借貸區(qū)別規(guī)制，并確立民間隱性的經(jīng)營性借貸的識別和認(rèn)定規(guī)則及其法律責(zé)任，為司法裁判提供依據(jù)；另一方面，建議我國完善相關(guān)法律規(guī)定，將民間商事借貸納入常規(guī)的金融監(jiān)管視野，建構(gòu)我國商事信貸監(jiān)管機(jī)制。建構(gòu)我國商事信貸監(jiān)管機(jī)制具體應(yīng)做到以下幾點：其一，制定“放貸人條例”或“非銀行信貸法”并修訂《貸款通則》等相關(guān)法律法規(guī)，確立商事借貸的認(rèn)定和監(jiān)管規(guī)則，加強(qiáng)對變相、隱性的商事信貸監(jiān)管，打擊、取締未能陽光化、合法化和規(guī)范化改造的非法借貸活動，確立銀行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)為商事信貸監(jiān)管機(jī)構(gòu)，工商行政管理部門與地方政府金融行政部門（金融辦）一起協(xié)助商事信貸監(jiān)管機(jī)構(gòu)及其派出機(jī)構(gòu)開展監(jiān)管活動；其二，在法律中明確規(guī)定監(jiān)管機(jī)構(gòu)的權(quán)責(zé)，由監(jiān)管機(jī)構(gòu)對放貸人的資信、償付能力及其存入托管機(jī)構(gòu)的風(fēng)險備付金實施實時監(jiān)控，對其經(jīng)營行為實施適當(dāng)監(jiān)管，在其風(fēng)險發(fā)生后及時介入并采取接管、托管、重整、并購、清算、司法破產(chǎn)等監(jiān)管措施；其三，在商事借貸經(jīng)營主體市場退出方面，商事借貸監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)在放貸人發(fā)生嚴(yán)重信貸經(jīng)營風(fēng)險、尚未支付不能之前介入并對其采取市場退出監(jiān)管措施，保障債權(quán)人利益和金融安全與秩序；其四，在常規(guī)的監(jiān)管措施上，商事信貸監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)對發(fā)生經(jīng)營風(fēng)險、風(fēng)險備付金不足、不誠信記錄等問題的商事經(jīng)營主體采取相應(yīng)的監(jiān)管措施直至停業(yè)整頓、吊銷其業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證、責(zé)令關(guān)閉等，對借款人的不誠信行為進(jìn)行記錄并通告各信貸經(jīng)營主體，建議借貸經(jīng)營主體對于發(fā)生二次不誠信記錄的借款人不再發(fā)放貸款等，涉嫌刑事犯罪的還應(yīng)追究其刑事法律責(zé)任。只有建構(gòu)我國商事借貸監(jiān)管機(jī)制，才能更好地規(guī)范和促進(jìn)民間借貸的發(fā)展，更好地發(fā)揮商事信貸對中小企業(yè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和個人生活改善的作用，最大程度上減少非法借貸活動，形成良好的民間金融秩序，防范民間金融危機(jī)。

（三）發(fā)揮政策在商事借貸發(fā)展中的引導(dǎo)作用

篇7

【關(guān)鍵詞】民間借貸；放貸人資格；企業(yè)間借貸

中圖分類號：D92

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1006-0278（2015）04-045-02

民間借貸是指相對于正規(guī)金融而言，在金融體系中沒有受到國家信用控制和監(jiān)管當(dāng)局監(jiān)管的金融交易活動，包括非正規(guī)的金融中介和非正規(guī)的金融市場。

一、民間借貸的特點及現(xiàn)狀

（一）相較正規(guī)金融而言，民間借貸具有如下特點

1.參與廣泛，地域性強(qiáng)。隨著民間借貸資本市場的不斷開拓，民間借貸主體也從原先的單一化向多元化發(fā)展，其主體不再局限在私人之間，而是包含了各個行業(yè)的各個層次的人員，這也就使得民間借貸的關(guān)系鏈條復(fù)雜龐大，涉及更廣泛的社會公共利益。另一方面，作為民間借貸基礎(chǔ)的民間資本，其充盈程度直接影響了民間借貸的活躍程度，因此地方經(jīng)濟(jì)的發(fā)達(dá)程度及區(qū)域金融的發(fā)展水平，決定了當(dāng)?shù)孛耖g借貸市場的活躍度，這種地域性的特點在我國東西部經(jīng)濟(jì)發(fā)展不一的情況下尤為明顯。

2.資金來源復(fù)雜。在傳統(tǒng)民間借貸市場中，其資金主要來源于城鄉(xiāng)的儲蓄，生產(chǎn)經(jīng)營過程的積累，向銀行借入或者向親友借入的資金，該類資金以自有資金為絕對比例。但隨著民間借貸市場高利潤的投資回報誘惑，民間借貸的資金來源變得越來越復(fù)雜，單純的自有資金己不能滿足投資所需，因此向企業(yè)借款、銀行貸款、非法集資，挪用公款等形式的不正當(dāng)手段被應(yīng)用到資金籌集中，從而導(dǎo)致了民間借貸市場中資金來源關(guān)系復(fù)雜，資金鏈條脆弱。

3.交易手續(xù)便利靈活。民間借貸關(guān)系一般是建立在血緣關(guān)系、地緣關(guān)系和商緣關(guān)系等社會網(wǎng)絡(luò)為基礎(chǔ)的信息平臺上，雙方都有一定的了解，在現(xiàn)實中，民間借貸的出借人往往更愿意將資金出借給親戚、業(yè)務(wù)往來的伙伴等熟人，這樣建立的關(guān)系受到了道德和合同的雙重約束。因此民間借貸的審查程序和手續(xù)通常不復(fù)雜，完成迅速。

4.自發(fā)性、盲目性和趨利性。民間借貸是民間資本在利益趨導(dǎo)下形成的資金流動和投資市場。其產(chǎn)生和資金的來源、投向決定了民間借貸的自發(fā)性、盲目性和趨利性。民間借貸自發(fā)形成的特性決定了其缺乏法律規(guī)制及相應(yīng)部門監(jiān)管；而資金流向中的投機(jī)心理和盲目心理使得民間大量的資本不能有效投資于符合國家產(chǎn)業(yè)政策的市場，反而流向于各種利益回報豐厚的熱門投機(jī)產(chǎn)業(yè)，如房產(chǎn)、股票，而這樣的投資往往伴隨著高風(fēng)險，稍有不慎，投資者將遭受巨大損失。2012年的金融市場的危機(jī)即是因為民間借貸資本中的投機(jī)市場崩壞，造成資金鏈條斷裂，從而給整個經(jīng)濟(jì)市場造成了威脅。

（二）民間借貸市場現(xiàn)狀

民間借貸市場的資本流向、投資方向和投機(jī)心理促成的民間借貸資金鏈條復(fù)雜而脆弱，其關(guān)聯(lián)產(chǎn)業(yè)的動蕩直接造成民間借貸資金鏈條的緊或松。2012年，在房地產(chǎn)市場宏觀調(diào)控的背景下，鋼鐵市場不景氣。銀監(jiān)會己多次通知提示風(fēng)險，導(dǎo)致各銀行對鋼貿(mào)企業(yè)的信貸不斷收緊，中小鋼貿(mào)企業(yè)融資難的問題日益突出。許多鋼貿(mào)企業(yè)因資金鏈斷裂，經(jīng)營者之間的民間借貸不斷增多。

更具典型性的如溫州的民間借貸市場，據(jù)不完全統(tǒng)計，溫州民間資本總量超過6000億元，且每年以14%的速度增長。根據(jù)人行溫州市中心支行《溫州民間借貸市場報告》，報告顯示溫州市民間借貸市場目前處于階段性活躍時期，估計市場規(guī)模約1100億元，民間借貸利率也處于階段性高位，年綜合利率水平為24.4%，大約89%的家庭個人和59%的企業(yè)都參與了民間借貸。如此規(guī)模的民間融資規(guī)模，在金融危機(jī)的沖擊下和銀行政策的調(diào)整下，許多中小企業(yè)的資金周轉(zhuǎn)陷入困境，企業(yè)破產(chǎn)，老板跑路屢見不鮮。在此情形下，出借人上門要求歸還借款，進(jìn)而導(dǎo)致民間借貸資金鏈斷裂，民間借貸資本市場崩潰。

二、民間借貸案件辦理難點分析

在民間借貸案件的辦理中發(fā)現(xiàn)，民間借貸的主體存在很大的爭議，主要表現(xiàn)為借貸關(guān)系中以個人借款為表象，而行企業(yè)相互拆借之實。由于法律規(guī)定集體性的單位是不能相互借貸的，而許多企業(yè)便通過“委托貸款、融資租賃”等方式變相進(jìn)行借貸；更甚者，中小民營企業(yè)的負(fù)責(zé)任以個人名義對外進(jìn)行借貸，所借款項又用于其企業(yè)發(fā)展所需。這種形式的借貸已經(jīng)脫離了民間借貸產(chǎn)生之實現(xiàn)民間資本最大利用和緩解民間中小企業(yè)在難以獲取正規(guī)途徑貸款時的資金困難之目的。而現(xiàn)今這種變相的企業(yè)之間借貸，資金數(shù)額巨大，動輒上千萬，再加上企業(yè)之間聯(lián)保，一旦某一企業(yè)資金鏈斷裂，勢必造成整個擔(dān)保企業(yè)之間的經(jīng)營困難。而有些合法企業(yè)更是違規(guī)經(jīng)營，如小貸公司違反規(guī)定，對同一借款人發(fā)放巨額貸款，甚至跨區(qū)域經(jīng)營，這種經(jīng)營模式在貸款人資信不良貸款難以收回的情形下，勢必造成企業(yè)經(jīng)營風(fēng)險。更甚者，某些擔(dān)保企業(yè)還兼營變相的集資融資活動，將擔(dān)保金集中后，轉(zhuǎn)由其員工或其近親屬向外發(fā)放借款。如此形成的借貸法律關(guān)系復(fù)雜，資金鏈條繁瑣不清，一旦發(fā)生糾紛，借款合同的效力和合同相對人的認(rèn)定都將變得模糊不清。這種模式下的民間借貸市場給市場經(jīng)濟(jì)埋下了很大的隱患，也給民間借貸案件的審理造成了很大的困擾。

在實務(wù)辦理過程中，民間借貸還在在事實查明難的問題。根據(jù)民法的舉證原則，民間借貸糾紛舉證責(zé)任配是：出借人需對雙方之間借貸關(guān)系存在的事實和借款已經(jīng)提供給借款人的事實進(jìn)行舉證，借款人需對借貸關(guān)系不存在、無效或其已經(jīng)履行還款義務(wù)的事實進(jìn)行舉證。但由于民間借貸的自由性和隨意性，民間借貸合同大多采用口頭協(xié)議、借條、便條等不規(guī)范方式運(yùn)作，對借款的期限、利率、歸還方式等要素規(guī)定不明確，有的甚至只有出借人單方面記帳而己，因此在訴訟中雙方都很難舉證。而且在庭審時，被告不到庭，對于原告主張的先進(jìn)給付的借款是否屬實、收款企業(yè)是否將欠款交付被告、借款中是否預(yù)扣利息以及擔(dān)保人的簽字、蓋章是否屬實等事實難以查明。此外，不少鋼貿(mào)企業(yè)經(jīng)營者系親友關(guān)系，對于原告主張巨額借款全部通過現(xiàn)金方式交付且被告自認(rèn)的案件，法院難以查明雙方是否存在“手拉手”訴訟的嫌疑。

三、民間借貸案件難點的對策思考

民間借貸案件的審理，除了司法實踐中造成的實務(wù)性困難，主要的爭議焦點就在于民間借貸主體的認(rèn)定上存在爭議。主要在于兩個方面的內(nèi)容： （一）放貸人資格 法律對放貸人的資格并沒有做出明文限制。但有學(xué)者認(rèn)為，民間借貸的放貸人一方只能是自然人，非金融機(jī)構(gòu)的法人或者其他組織只能作借款人，依法不能作為放貸人。然根據(jù)我國法律并沒有將放貸人嚴(yán)格限制為自然人，只要雙方意思表示真實即有效。在最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第1條中如下規(guī)定：公民和法人之間的借貸糾紛以及公民與其他組織的借貸糾紛，應(yīng)當(dāng)作為借貸案件受理。且《合同法》第196條對“借款合同”的定義中也未對貸款人作出限制；另企業(yè)作為借貸主體與金融借貸業(yè)務(wù)不同，其并不具有經(jīng)營性，而是偶發(fā)的，臨時性的，因此不應(yīng)該納入金融業(yè)務(wù)的范疇。

對于我國法律之中對貸款人及放款人規(guī)定不清問題，在立法上，可參考人民銀行、銀監(jiān)會聯(lián)合的《關(guān)于小額貸款公司試點的指導(dǎo)意見》和人民銀行起草的《放貸人條例（代擬稿）》，建立商事性借貸主體準(zhǔn)入制度。包含兩方面的內(nèi)容：其一，通過確定注冊資金的方式限定主體范圍。放貸人作為經(jīng)營貨幣的資金密集型行業(yè)，其并不具備吸收款項的功能，因此其注冊資本應(yīng)當(dāng)高于普通公司。《意見》規(guī)定有限責(zé)任公司類的小額貸款公司的注冊資本不得低于500萬元，股份有限公司類的小額貸款公司的注冊資本不得低于1000萬元，具有現(xiàn)實意義。同時，我國的市場制度亦還不完善，自然人作為放貸主體通過申請注冊的手續(xù)可以適當(dāng)減低該行業(yè)風(fēng)險。在另一方面，也應(yīng)該考慮起退出機(jī)制及破產(chǎn)制度，缺乏制度保障的自然人放貸主體將無法切實承擔(dān)無限責(zé)任。其二，通過申請人資格審查方式設(shè)定主體范圍。這一方面主要是因為民間放貸行為極容易成為犯罪手段，如洗錢、放高利貸等，因此必須對進(jìn)入民間借貸市場的主體進(jìn)行嚴(yán)格審查，以保證民間借貸市場的有序、安全運(yùn)行。

（二）企業(yè)之間借貸的效力認(rèn)定

民間借貸法律關(guān)系中對放貸人規(guī)定清晰后，另一個需要認(rèn)定的問題就是企業(yè)之間借貸效力問題。對企業(yè)之間的借貸效力，無論在理論觀點上還是在審判實踐中，一般都認(rèn)定為無效。究其根源，在于我國法律規(guī)定之不統(tǒng)一。在最高人民法院《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》和最高人民法院在《關(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理問題的批復(fù)》中均作出規(guī)定，企業(yè)之間的借貸合同屬于無效合同。然根據(jù)2006年1月1日實行的新《公司法》第149條規(guī)定之反面解釋，董事、高管經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，并且不違反公司章程，以公司名義將公司資金借貸給他人的，該出借資金行為應(yīng)屬于合法有效。

筆者認(rèn)為，企業(yè)之間的借貸關(guān)系是有效的。其一，企業(yè)之間的借貸行為多為偶發(fā)和臨時的，不具有經(jīng)營性，且借款對象特定，因此與金融機(jī)構(gòu)所從事的需具備特許經(jīng)營資格的信貸業(yè)務(wù)是不同的。其二，在司法審判中，對合同無效的認(rèn)定以《合同法》第52條為準(zhǔn)，即“其違反了法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”或者是“違反了社會公共利益”。然企業(yè)之間借貸效力的否定一句多為司法解釋，在效力位階上看，均非“法律、行政法規(guī)”；而對“社會公共利益“之認(rèn)定更是模糊不清，究其具體內(nèi)涵，難以言表。其三，在實踐中也客觀存在著一些企業(yè)之間的借貸行為，如企業(yè)內(nèi)部機(jī)構(gòu)或關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的借貸、有經(jīng)常性業(yè)務(wù)往來企業(yè)之間的臨時性借貸、非法人企業(yè)之間因生產(chǎn)經(jīng)營與業(yè)務(wù)急需的臨時性借等。只要不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，雙方意思表示真實，則可以按有效處理。

篇8

[關(guān)鍵詞]民間借貸；民刑交叉；先刑后民；民商先行

一、問題的提出

《最高人民法院公報案例》中（2011）沈河民四初字第214號某銀行與張某某金融借款合同糾紛案值得關(guān)注。在本案中，原告某銀行與被告張某某簽訂了一份《個人消費擔(dān)保借款合同》，同時，張某某使用偽造的身份證件等證明文件辦理了抵押借款手續(xù)，向該銀行借得人民幣8萬元。張某某的行為違法，被人民法院以貸款詐騙罪判處有期徒刑五年零六個月，并處罰金人民幣10萬元。而該銀行因索款無果遂向人民法院提起民事訴訟，要求被告張某某償還借款本息合計10萬余元。法院審理認(rèn)為，被告張某某的行為已構(gòu)成貸款詐騙罪，并已承擔(dān)刑事責(zé)任。同時，法院指出，被告張某某的行為是以合同形式表現(xiàn)出的犯罪行為，而非侵權(quán)責(zé)任法意義上的一般民事侵權(quán)，故而不受《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》調(diào)整。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第五條規(guī)定：“犯罪分子非法占有、處置被害人財產(chǎn)而使其遭受物質(zhì)損失的，經(jīng)過追繳或者退賠仍不能彌補(bǔ)損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理。”因本案被告在刑事審判時，人民法院沒有對本案被告進(jìn)行追繳或者退賠，故本案不屬于上述第五條規(guī)定可以另行的范圍，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條、第一百四十四條等規(guī)定，裁定駁回原告某銀行的。這個案子矛盾的焦點反映了民間借貸糾紛中民刑交叉時的法律程序和規(guī)范如何適用如何選擇的問題。近年來，類似民間借貸糾紛民刑交叉案件的數(shù)量日益增多而且日漸復(fù)雜。雖然業(yè)內(nèi)已有部分專家學(xué)者開始關(guān)注這一問題，但從總體上看，依舊存在理論落后、立法缺失等問題。人民法院在審理民間借貸糾紛民刑交叉案件中是否應(yīng)當(dāng)一律選擇“先刑后民”的處理原則？這一原則的理論基礎(chǔ)為何？在司法實踐中是否存在缺陷？本文擬從民間借貸糾紛出發(fā)對我國司法實踐中民刑交叉案件的程序適用和規(guī)范選擇展開研究，以期能夠找到較好調(diào)處此類問題的方法模式。

二、民間借貸糾紛中民刑交叉案件概念

（一）民間借貸中民刑交叉案件的法律內(nèi)涵

民刑交叉，有學(xué)者將此定義為：基于同一法律事實，既觸犯民事法律又觸犯刑事法律且二者都競相要求適用之，從而產(chǎn)生民事訴訟和刑事訴訟交叉競合的案件[1]。筆者認(rèn)為，民刑交叉的實質(zhì)是民、刑法所調(diào)整的法律事實及社會關(guān)系的競合。法規(guī)競合雖然僅是一種立法上的現(xiàn)象，但當(dāng)法律事實出現(xiàn)并違反競合的法規(guī)時，就會產(chǎn)生規(guī)范競合的法律適用問題。民間借貸糾紛是指，自然人之間、自然人和從事非金融業(yè)務(wù)的法人、其他組織之間的借貸貨幣及國庫券的行為，這是一種借款合同行為。改革開放以來，我國經(jīng)濟(jì)社會快速發(fā)展，民間借貸市場逐漸活躍，隨之而來的民間借貸糾紛也日漸增多。不容忽視的是，此類民間借貸糾紛案件的背后還經(jīng)?；\罩著集資詐騙、非法吸收公眾存款等經(jīng)濟(jì)犯罪的影子，這給社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，特別是金融秩序帶來了很多不穩(wěn)定因素。

（二）各國民刑交叉案件處理模式

在處理民刑交叉案件上，各國的刑事司法實踐中主要存在著兩種調(diào)處模式：其一，以英國、美國和日本等國為代表的民刑并行模式；其二，以法國和德國為代表的刑事附帶民事訴訟模式。經(jīng)歸納，筆者認(rèn)為，上述兩種司法調(diào)處模式的運(yùn)行方式完全不同，其背后所反映的司法理念也大相徑庭。1.英美法系：“民刑并行”模式民刑并行，亦稱為平行式，即刑事訴訟與民事訴訟完全剝離，對刑事犯罪行為的規(guī)范和懲處由刑事訴訟程序解決，相應(yīng)的，對于民事賠償問題則依靠民事訴訟程序予以解決，二者互相獨立并存，并不存在任何先后順序依附關(guān)系。實際上，英美法系國家主要采用這種民事訴訟和刑事訴訟完全分離的平行模式，不允許在刑事訴訟中附帶民事訴訟，反映了一種純正的平行關(guān)系。也就是說，一旦遇到民刑交叉的問題，民事問題由民事程序解決，刑事問題由刑事程序解決，由犯罪引起的民事賠償問題則在民事訴訟程序中作出處理。2.大陸法系：刑事附帶民事訴訟模式與上述英美法系的做法不同，大陸法系面對此類民刑交叉案件，選擇采取刑事附帶民事訴訟模式，即在懲處刑事犯罪行為的同時附帶地調(diào)處民事賠償糾紛。特別的，在解決該類問題時，加設(shè)被害人自主選擇權(quán)，也就是說，被害人既可以選擇在刑事訴訟中附帶民事訴訟，亦可以選擇在刑事訴訟以外單獨提起民事訴訟。從上述基本概念可以看出，民刑并行式與附帶式的立法理念存在差異，價值追求各不相同，各國針對這一問題所構(gòu)建的權(quán)利模式和訴訟程序也各有特色。從司法實踐效果來看，可以說兩者各有側(cè)重、各有優(yōu)勢，民刑并行式可以較好地在同一訴訟過程中具有強(qiáng)勢地位的公權(quán)對處于相對弱勢的私權(quán)的侵占；而附帶式在節(jié)約當(dāng)事人成本、提高司法效率等方面更具優(yōu)勢。所以說，上述兩種模式本質(zhì)上并沒有明顯的優(yōu)劣之分，需要重點探討的是在制度架構(gòu)時對各自優(yōu)劣的揚(yáng)棄或保留。

三、我國民間借貸糾紛中民刑交叉案件處理模式

從司法實踐來看，我國目前采取的是“先刑后民”的基本原則?！跋刃毯竺瘛钡膬?nèi)涵是，在民事訴訟中發(fā)現(xiàn)涉嫌刑事犯罪，應(yīng)在偵查機(jī)關(guān)對涉嫌刑事犯罪的事實查清后，由法院先對刑事犯罪進(jìn)行審理，再就涉及的民事責(zé)任問題進(jìn)行審理。換言之，在中國，民刑交叉的案件，在刑事部分審理以前不得對民事部分予以審理。

（一）我國“先刑后民”處理方式法律規(guī)定

從歷史角度追溯，對于“民刑交叉”案件處理方式的法律規(guī)定，最早起源于最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于1985年8月19日下發(fā)的《關(guān)于及時查處在經(jīng)濟(jì)糾紛案件中發(fā)現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)犯罪的通知》，該通知正文明確規(guī)定對審理的經(jīng)濟(jì)糾紛案件中發(fā)現(xiàn)的涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪的有關(guān)材料應(yīng)分別移送給有管轄權(quán)的公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)偵查、，公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)均應(yīng)及時予以受理。同年12月9日，最高人民法院下發(fā)了《關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件發(fā)現(xiàn)違法犯罪必須嚴(yán)肅執(zhí)法的通知》。1987年3月11日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部又聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)犯罪必須及時移送的通知》，再次強(qiáng)調(diào)了在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)犯罪的應(yīng)及時移送的規(guī)定。接著，最高人民法院于1997年12月11日了《關(guān)于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》，對存單糾紛案件中如何處理涉及刑事犯罪的問題作出了規(guī)定。1998年4月21日，最高人民法院又了《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》的司法解釋，進(jìn)一步闡明民刑交叉案件的處理機(jī)制。從我國上述立法沿革來看，立法者對于民刑交叉案件的處理方式是一個不斷摸索的過程。最終，上述規(guī)定要求，對民刑交叉這類糾紛的調(diào)處，須根據(jù)所涉及的經(jīng)濟(jì)糾紛或涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪是否是基于相同的法律關(guān)系或法律事實這一標(biāo)準(zhǔn)，分別采用不同處理流程。其中，基于相同法律關(guān)系或法律事實時，需要適用刑事訴訟程序，即須移送公安機(jī)關(guān)偵查、司法機(jī)關(guān)；反之，則將該糾紛獨立分割開來，分別適用民事訴訟和刑事訴訟程序。也就是說，本文所討論的“先刑后民”程序只有在符合前者標(biāo)準(zhǔn)時，才應(yīng)當(dāng)選擇適用。除上述規(guī)定外，實際上“先刑后民”的原則也間接來源于《中華人民共和國刑事訴訟法》中關(guān)于“刑事附帶民事訴訟”制度的規(guī)定?！缎淌略V訟法》第一百零二條規(guī)定：“附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)同刑事案件一并審判，只有為了防止刑事案件審判的過分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續(xù)審理附帶民事訴訟。”從以上規(guī)定，我們可以發(fā)現(xiàn)，我國關(guān)于“民刑交叉”案件處理方式的規(guī)定，大多是存在于司法解釋中，甚至存在于被稱為“通知”的司法文件中，其實并沒有法律上的明確規(guī)定[2]，這實屬立法上的漏洞。

（二）“先刑后民”處理模式的價值立場

縱觀我國長期以來的封建社會法制觀念，民刑不分、諸法合體是一直以來都占據(jù)著絕對主導(dǎo)地位?！懊裥谭至ⅰ笔窃谖覈饨ㄉ鐣哪┢陔S著清朝和政治改良等社會變革中參照西方司法制度的產(chǎn)物。自古以來，我國就有著國家本位、義務(wù)本位的文化傳統(tǒng)?？梢哉f，我國現(xiàn)行的附帶民事訴訟制度也是我國法的本土化的成果之一[3]，其背后的法律文化基因主要有以下兩個方面。1.在私權(quán)面前，強(qiáng)調(diào)公權(quán)優(yōu)先在對刑事犯罪案件處理中，我國歷來偏重采取刑罰手段予以調(diào)處即所謂“殺人償命”，即使該刑事案件涉及侵害被害人民事權(quán)利，立法者往往會有意無意地忽視。因為打擊刑事犯罪是對已經(jīng)形成的社會關(guān)系的有效維護(hù)，是刑法作為一種強(qiáng)有力的禁止性規(guī)范的最好詮釋，是實現(xiàn)“殺一儆百”的必要手段。只有在處理完刑事訴訟程序后，才允許被害人就其民事權(quán)利的受損提出民事賠償請求，被害人首先要服從國家追究犯罪的需要[4]。2.在公平面前，強(qiáng)調(diào)效率優(yōu)先受各種客觀條件或因素的限制，要想真正達(dá)到公平所需付出的代價和努力遠(yuǎn)高于看似就在眼前的效率。于是，將民事訴訟程序放置于刑事訴訟程序之后，依靠刑事訴訟程序的“便利”或“余威”一并予以解決，不僅可以節(jié)約司法成本，也可以有效降低當(dāng)事人的訴訟費用，也就成為了制度設(shè)計者理所當(dāng)然的一種選擇。一方面，附帶民事訴訟是在刑事訴訟過程中一并解決的，這就極大地避免了公安司法機(jī)關(guān)的重復(fù)勞動，節(jié)省了司法資源；另一方面，對于當(dāng)事人來說，附帶民事訴訟，可以減少他們重復(fù)出庭、重復(fù)舉證等活動，減輕他們的訟累。殊不知，這樣的效率、這樣的雙贏，付出的是損害當(dāng)事人民事權(quán)利、違背法律公平公正原則這個更大的代價。上述法律邏輯的背后，實際上映射的是“普天之下，莫非王土，率土之濱，莫非王臣”的封建家天下觀念和以少數(shù)統(tǒng)治者意志為轉(zhuǎn)移的國家本位主義。這已經(jīng)極度背離現(xiàn)代法治對自由平等、尊重人權(quán)、公平正義的價值追求，需要從根本理念上加以轉(zhuǎn)變。

（三）“先刑后民”處理模式的制度缺陷

1.理論上：“先刑后民”模式缺乏正當(dāng)性及合理性第一，該模式背離了現(xiàn)代司法理念?！跋刃毯竺瘛蹦Ｊ椒从车氖枪珯?quán)在私權(quán)面前的強(qiáng)勢地位和優(yōu)先等級，是國家本位主義思想的具體表現(xiàn)。筆者認(rèn)為，這樣的思想并不符合現(xiàn)代法治社會的理念要求，因為公權(quán)和私權(quán)之間并沒有高低貴賤的區(qū)別，也沒有孰輕孰重的差異。如果一味地強(qiáng)調(diào)公權(quán)的重要，則必然會忽視私權(quán)的自由與平等。第二，該模式背離了刑法的謙抑性和最后性[5]。刑法的謙抑性決定了刑法調(diào)控的范圍和強(qiáng)度應(yīng)具有有限性和適當(dāng)性。刑法是社會防衛(wèi)的最后一道防線，在調(diào)處一種具有一定社會危害性的行為時，應(yīng)當(dāng)首先考慮采用其他法律進(jìn)行規(guī)范的可能，只有在其他法律不能調(diào)整或雖能調(diào)整仍達(dá)不到預(yù)期目標(biāo)時，刑法才能謹(jǐn)慎地介入。因此有學(xué)者得出結(jié)論：在調(diào)處民刑交叉案件時，必須考量適用刑法程序的必要性，即假使能夠通過民法矯正相應(yīng)的社會關(guān)系時，就不再使用刑法，只有當(dāng)民法已經(jīng)不能有效發(fā)揮其調(diào)整作用時，才可以考量適用刑法程序。而“先刑后民”模式完全顛倒了這個順序。2.實踐中：“先刑后民”模式導(dǎo)致司法不公其一，該模式容易架空民事訴訟程序。雖然“先刑后民”模式的本意想提高效率、降低成本，立意良好，但在同一個案件中，民事訴訟程序?qū)ζ淝爸玫男淌略V訟程序的依附性仍是司法實踐中無法回避的現(xiàn)狀。雖然降低羈押率目前已經(jīng)是司法實務(wù)中正在努力解決的問題，但我國目前的刑事公訴仍然“幾乎是在有罪必捕的慣性軌道上進(jìn)行”[6]。故此，被羈押一方當(dāng)事人的民事調(diào)查權(quán)很有可能會因為人身自由的限制而得不到充分履行，而這必然會導(dǎo)致民事訴訟程序在一定程度上被架空或虛置。其二，該模式可能導(dǎo)致當(dāng)事人濫用程序。如果一味倡導(dǎo)“先刑后民”的處理機(jī)制，那么極有可能使得部分當(dāng)事人利用刑事訴訟程序制造存在經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的假象，拖延民事案件的審理，逃避民事責(zé)任，損害對方當(dāng)事人利益[7]。除此之外，不可否認(rèn)，該模式也在一定程度上為地方保護(hù)主義和個別政法部門與人員等濫用公權(quán)力干預(yù)經(jīng)濟(jì)糾紛開設(shè)了空間。其三，該模式可能給被害人維權(quán)制造障礙。若采用“先刑后民”的處理機(jī)制，那么出現(xiàn)以下兩種情況受害人的利益將難以維護(hù)。其一，在刑事訴訟程序中，由于缺席審判制度建設(shè)存在缺失，那么在部分犯罪嫌疑人遲遲不能歸案時，受害人應(yīng)得的賠償只能先行落空；其二，正在進(jìn)行的民事訴訟案件中，若發(fā)現(xiàn)新的犯罪事實，那么，該民事訴訟程序必須讓位于刑事訴訟程序，此時被害人的民事權(quán)利將長時間受到侵害而無法得到補(bǔ)償。而很多時候，被不法侵害后最開始的那段時間是被害人最需要得到經(jīng)濟(jì)上幫助的階段，法律的權(quán)威也在這一次次的無能為力中不斷消減。

四、我國民間借貸糾紛中民刑交叉案件處理方式的革新

立足我國現(xiàn)有民間借貸糾紛處理機(jī)制，參照大陸和英美法系各國對于此類案件的制度設(shè)計理念，筆者擬以民刑交叉和民間借貸糾紛的屬性為出發(fā)點，從思路設(shè)計、改革路徑兩個角度為我國民間借貸糾紛中民刑交叉案件處理方式提出拙見。1.思路維新：從“先刑后民”到“民商先行”民間借貸為契約自由的產(chǎn)物。民間借貸的最初原因僅僅是為了方便快捷地獲取資金，從法律意義來講，這是普通民眾通過平等自由的個人權(quán)利擴(kuò)大生產(chǎn)經(jīng)營的權(quán)利。同時，民間借貸也能進(jìn)一步助推我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，這在當(dāng)前“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”的時代背景下發(fā)揮著積極的現(xiàn)實意義。此時，在司法體系的構(gòu)建、完善中，若能在符合刑法規(guī)范的前提下，向社會公眾讓渡出一部分自由的私權(quán)，這必將有益于真正實現(xiàn)公平與效率的有機(jī)結(jié)合。此外，當(dāng)今時代正經(jīng)歷著前所未有的大變革，我國的經(jīng)濟(jì)、政治和文化環(huán)境也處在改革的關(guān)鍵時期，可謂風(fēng)起云涌、日新月異?？v觀金融業(yè)相對發(fā)達(dá)的美國、西歐等國，大多都已經(jīng)建立起一整套相對完備的金融刑法，來有效規(guī)范金融領(lǐng)域的違法行為，其在金融司法實務(wù)中，也盡可能只采用金融刑法中所設(shè)置的民事行政手段來實現(xiàn)維護(hù)金融秩序和當(dāng)事人權(quán)利這一本質(zhì)目標(biāo)。各國立法實踐表明，弱化金融領(lǐng)域的刑事責(zé)任，強(qiáng)化金融領(lǐng)域的民事責(zé)任，是當(dāng)代金融行業(yè)和金融立法發(fā)展的形勢所迫[8]。與國際金融立法的重民輕刑傾向不同，我國對金融違法行為一貫采取重刑事責(zé)任的態(tài)度，使得金融民商的實體法被忽視。事實上，作為一種典型的民事活動，自然人間的借貸行為完全符合法律上的平等自由原則，由此產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)糾紛很多時候依靠民事訴訟規(guī)則程序就可以得到有效調(diào)處。筆者認(rèn)為，只有在極個別影響范圍特別廣、涉及金額特別巨大、對社會秩序破壞特別嚴(yán)重的司法個案中才需要刑事訴訟程序出手規(guī)制。如果動輒以刑罰之力干涉正在形成中的金融關(guān)系，既違背了法律體系內(nèi)部的邏輯規(guī)則，也沒有尊重金融市場的特殊規(guī)律。由此不難看出，如果能夠?qū)ⅰ懊裆滔刃小痹瓌t在金融領(lǐng)域民刑交叉案件中得到有效適用，實現(xiàn)公權(quán)救濟(jì)和私權(quán)保護(hù)的有機(jī)結(jié)合，不僅可以有效提升金融民商實體法的適用范圍和頻率，更為難得的是可以有效消減我國目前在金融領(lǐng)域所采取的重刑主義原則，實現(xiàn)公平與效率的兼顧。2.路徑改革：賦予當(dāng)事人程序選擇權(quán)我國現(xiàn)行相關(guān)制度剝奪了當(dāng)事人的程序選擇權(quán)。對于民刑交叉案件完全要依先刑事后民事的順序進(jìn)行，如果刑事審判無法進(jìn)行，民事賠償也就化為烏有。故此，絕對的“先刑后民”顯然違背了“國家一切權(quán)力來自人民”這一根本立法理念。考慮司法實務(wù)的現(xiàn)狀及私權(quán)保護(hù)的現(xiàn)實需要，賦予權(quán)利人訴訟選擇權(quán)，是解決民刑沖突的有效途徑。訴訟選擇權(quán)的創(chuàng)設(shè)，是秉著私權(quán)保護(hù)的理念，同時增加先履行或和解的機(jī)會。實際上，刑事訴訟案件無論是立案、偵查、，還是審判或裁決，每一個環(huán)節(jié)都需要較長時間，而民間借貸融資的周期并不會很長，如此長時間的訴訟耗費的是民間資本的經(jīng)濟(jì)利益。選擇民事訴訟，可以針對雙方的民事法律關(guān)系較快地得出裁判，并可以積極達(dá)成民事和解或者是現(xiàn)實的履行給付，這些舉措都有利于社會經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定和發(fā)展[9]。當(dāng)然，這樣的選擇權(quán)也不應(yīng)該是完全自由、毫無限制的。首先，選擇權(quán)應(yīng)該規(guī)定明確的適用情形。如果刑事判決的結(jié)果是民事判決中所涉及證據(jù)的必需要件，應(yīng)該“先刑后民”；反之，如果刑事方面的審理裁判必須依賴民事審判結(jié)果，則應(yīng)該“民商先行”；如果在民刑判決互不依賴，而且案件比較簡單，刑事和民事誰先誰后對訴訟效益等方面的影響也不是太大的情況下，當(dāng)事人則應(yīng)該享有完全的程序選擇權(quán)。其次，選擇權(quán)應(yīng)該規(guī)定具體的適用程序。由于民刑交叉案件自身性質(zhì)的特殊，為在制度層面防止可能出現(xiàn)的民刑交叉案件定性不準(zhǔn)或相互扯皮現(xiàn)象，需要有一個部門對案件性質(zhì)的確認(rèn)擁有最終決定權(quán)。分析我國目前公檢法三個部門各自職責(zé)設(shè)定上的差異，不難發(fā)現(xiàn)，該種最終確認(rèn)權(quán)的歸屬只能是法院，同時考慮權(quán)力的制衡性，需要賦予公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)一定的異議權(quán)。

五、結(jié)論

民間借貸更多時候體現(xiàn)的是私法屬性，法律因注重保護(hù)公民的私有財產(chǎn)權(quán)，確定私有財產(chǎn)權(quán)優(yōu)先原則。這是對財產(chǎn)占有、使用、收益和處分實現(xiàn)法律意義上平等保護(hù)的重要要求，也是促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、平衡社會權(quán)利紛爭的重要步驟，我們要充分認(rèn)識到注重私有財產(chǎn)權(quán)保護(hù)和尊重的歷史發(fā)展趨勢。當(dāng)前，我國正處于社會主義市場經(jīng)濟(jì)的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型升級階段，政府鼓勵廣大民眾更加充分地利用剩余資金創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)，民間借貸融資活動也就是在這樣一個特殊的時代背景下發(fā)展壯大起來的。基于這樣一個特定時期和特定條件，面對民間借貸糾紛中存在的刑事責(zé)任和民事責(zé)任，我們期望能尋求一種更好的制度構(gòu)建，從而實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效果、社會效果和法律效果的最優(yōu)，即在“民商先行”的模式下，民刑交叉的矛盾能夠得到最有效的解決，從而實現(xiàn)民間借貸作為國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展催化劑的有益作用。

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