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篇1

【論文關(guān)鍵詞】法律行為；民事法律行為；必要性；構(gòu)建

一、“法律行為”概念的來(lái)源殛在我國(guó)的發(fā)展

法律行為是從民事法律行為制度(主要是合同制度和遺囑制度)抽象出來(lái)的，在羅馬法中，即有了法律行為制度的萌芽。羅馬法中的“契約構(gòu)成要件”的概念以及“適法行為”的抽象概念。已有現(xiàn)代的法律行為理論色彩。現(xiàn)代意義上的完備的法律行為概念由德國(guó)法學(xué)家創(chuàng)造，在德國(guó)民法典中第一次使用。中文有“法律行為”一詞始于日本學(xué)者，日本學(xué)者借用漢字中的“法律”和“行為”兩個(gè)詞把德語(yǔ)中Reehtsgesehaft(由“Rechts”和“C．eschaft”組成)譯為法律行為。由于德語(yǔ)中Rechts兼有“公平”、“合法”等意思，所以法律行為的原初語(yǔ)義是合法的表意行為。

法律行為理論現(xiàn)已為大陸法系各國(guó)仿效，在英美法系國(guó)家中，也產(chǎn)生了一定的影響?！胺尚袨椤币辉~引入我國(guó)以后，學(xué)者們?cè)趪?guó)外已有的研究成果基礎(chǔ)之上。結(jié)合建設(shè)有中國(guó)特色的社會(huì)主義法學(xué)理論實(shí)際進(jìn)行研究探討，使得該理論得到進(jìn)一步充實(shí)完普。主要表現(xiàn)在：

1．對(duì)法律行為內(nèi)涵的表速更加詳盡

國(guó)內(nèi)學(xué)者關(guān)于法律行為概念的內(nèi)涵主要有以下幾種：意思表示要素說(shuō)。民事法律行為，又稱法律行為，系法律事實(shí)的一種，指民事主體以設(shè)立、變更或中止民事權(quán)利義務(wù)為目的。以意思表示為要素．旨在產(chǎn)生民事效果的行為。法律行為是民事主體旨在設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以意思表示為要素的行為。二是合法行為說(shuō)。民事法律行為是指公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。三是私法效果與意思表示綜合說(shuō)。梁惠星教授指出，所謂民事法律行為，是指以發(fā)生私法上效果的意思表示為要素的法律事實(shí)。從各種學(xué)說(shuō)中可以看出，學(xué)者們或針對(duì)意思表示或針對(duì)私法效果或針對(duì)行為合法性進(jìn)行了更深入地研究，更大地豐富詳盡了法律行為概念的內(nèi)涵。

2．?dāng)U大了法律行為概念的范圍

主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面，首先，就法律行為的原初意義而肓，法學(xué)界不再把法律行為局限于合法行為。也對(duì)違法行為、無(wú)效行為和可撤銷的行為是不是法律行為進(jìn)行了深入探討。并且取得了一定的成果。法律行為應(yīng)該包括違法行為，這一點(diǎn)學(xué)者們的觀點(diǎn)基本上是一致的。至于無(wú)效行為和可撤消的行為是不是法律行為，一直存在著爭(zhēng)議，尚未定論。其次，法律行為不再限于民事法律行為，已被法理學(xué)和其它部門法學(xué)如行政法學(xué)等廣泛使用。在一般的法學(xué)理論論著中，法律行為是一個(gè)涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語(yǔ)。是指法律規(guī)范規(guī)定的，以當(dāng)事人意志為轉(zhuǎn)移的，能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、和消滅的作為和不作為。在行政法學(xué)理論中，行政法律行為是指當(dāng)事人有意識(shí)進(jìn)行的能夠引起行政法律關(guān)系的行為。

二、構(gòu)建法律行為理論體系的必要性

前文所述的關(guān)于法律行為的各種學(xué)說(shuō)中，一些民法學(xué)專家認(rèn)為民事法律行為就是指法律行為，即民事法律行為和法律行為是一個(gè)概念。從法律行為一詞的原初意義及民法作為法律之本體對(duì)法律整體的影響來(lái)看，法律行為脫胎于民事法律行為并主要表現(xiàn)為民事法律行為，學(xué)者們認(rèn)為民事法律行為即法律行為的觀點(diǎn)是有道理的。在這一點(diǎn)上學(xué)者們的觀點(diǎn)也是一致的，關(guān)于民事法律行為內(nèi)涵的各種不同表述基因于學(xué)者們研究的側(cè)重點(diǎn)不同而已。法理學(xué)學(xué)者則認(rèn)為法律行為是一個(gè)涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語(yǔ)，而不僅指民事法律行為。法理學(xué)研究者顯然擴(kuò)大了法律行為的原初語(yǔ)義，恩格斯曾經(jīng)指出，一門科學(xué)提出的每一種新見解，都包含著這門科學(xué)的術(shù)語(yǔ)的革命。從這層意義上講，法律行為從民事法律行為發(fā)展為法學(xué)整體之基本理論，應(yīng)該是這個(gè)術(shù)語(yǔ)的一場(chǎng)革命。學(xué)者們關(guān)于法律行為研究的側(cè)重點(diǎn)的不同不僅體現(xiàn)在發(fā)表的論著中，還體現(xiàn)在高校法學(xué)教材的編輯上，同是一門學(xué)科，不同高校的教材在編排法律行為內(nèi)容時(shí)，卻存在不同。有的教材把法律行為作為法學(xué)基礎(chǔ)理論編輯在法理學(xué)教材中，作為專門一章進(jìn)行講解，如張文顯主編《法理學(xué)》1997年10月第一版第九章；有的并沒(méi)有把法律行為作為法理學(xué)的一個(gè)專門知識(shí)點(diǎn)，而是在講述法律事實(shí)時(shí)，作一簡(jiǎn)單表述。如盧云主編《法學(xué)基礎(chǔ)理論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994年版，孫國(guó)華、朱景文主編《法理學(xué)》中國(guó)人民大學(xué)出版社，2004年版；而更多的是把法律行為理論編輯于民法學(xué)教材中，和民事法律行為作為一個(gè)概念進(jìn)行講解。這種編排固然是法學(xué)家們研究的側(cè)重點(diǎn)不同的結(jié)果，但是，它的負(fù)面影響是顯而易見的，這種現(xiàn)象給法學(xué)教學(xué)和法律實(shí)踐中關(guān)于法律行為概念的理解帶來(lái)了一定的難度，使初學(xué)者在學(xué)習(xí)過(guò)程中很難形成一個(gè)完整的、前后連貫的法學(xué)理論體系。基于此，筆者認(rèn)為在高校法學(xué)教學(xué)中有必要構(gòu)建一套完整的、系統(tǒng)的法律行為理論體系。

三、關(guān)于法律行為理論的幾個(gè)問(wèn)題

1．怎樣認(rèn)識(shí)法律行為與民事法律行為的關(guān)系

按照法學(xué)基本理論關(guān)于法律行為的定義，法律行為是指法律規(guī)范規(guī)定的，以當(dāng)事人意志為轉(zhuǎn)移的，能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的作為和不作為。由于法律關(guān)系不僅指民事主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，還包括刑事法律關(guān)系、行政法律關(guān)系、訴訟法律關(guān)系等，所以主體之間的行為亦不限于民事法律行為。而許多民法學(xué)教材把民事法律行為和法律行為作為同一個(gè)概念進(jìn)行講解，這樣容易導(dǎo)致學(xué)習(xí)過(guò)程中把其他部門法調(diào)整的行為排除于法律行為之外，人為地縮小法律行為的范圍，基于這種現(xiàn)象，筆者認(rèn)為有必要確認(rèn)一下法律行為與民事法律行為的關(guān)系問(wèn)題，從而能夠更好地理解法律行為概念。筆者認(rèn)為法律行為與民事法律行為的關(guān)系應(yīng)該是這樣的：民事法律行為是民法學(xué)基礎(chǔ)理論之一，法律行為來(lái)源于民事法律行為并被發(fā)展為法學(xué)整體之基本理論，從法學(xué)理論整體來(lái)講，法律行為與民事法律行為應(yīng)該是包含和被包含關(guān)系，而不是等同關(guān)系。筆者這種觀點(diǎn)并不是反對(duì)民法學(xué)專家關(guān)于民事法律行為就是法律行為的論斷，民法學(xué)專家們的論斷是針對(duì)民法學(xué)這個(gè)部門法學(xué)而言的，之所以采用傳統(tǒng)民法中法律行為的定義，只是為了區(qū)分其他法律領(lǐng)域中法律行為的概念¨引。單從民法學(xué)角度出發(fā)，民事法律行為即法律行為是不無(wú)道理的。筆者只是認(rèn)為從整個(gè)法學(xué)理論體系講，把法律行為與民事法律行為等同起來(lái)，是不科學(xué)的。這是因?yàn)椋瑥恼麄€(gè)法律行為理論體系講，如果把法律行為與民事法律行為等同起來(lái)，初學(xué)者就容易把犯罪行為、行政法律行為、訴訟行為等其他部門法的法律行為排除在法律行為之外，不利于從宏觀上把握法律行為的內(nèi)涵與外延。如果只在法理學(xué)中以抽象的理論來(lái)講解法律行為而不與民事法律行為結(jié)合起來(lái)，理解法律行為概念時(shí)就會(huì)有空中樓閣之感。這是因?yàn)槊袷路尚袨槭欠尚袨榈膩?lái)源，是法律行為最重要的組成部分。所以，在構(gòu)建法律行為理論體系過(guò)程中，應(yīng)該明確法律行為與民事法律行為的關(guān)系問(wèn)題，使二者相互照應(yīng)、相得益彰。

2．如何理解法律行為的特點(diǎn)

理解法律行為特點(diǎn)應(yīng)該從法律行為概念的定義人手，既要從宏觀上理解，又應(yīng)該從微觀上把握。綜合關(guān)于法律行為的各種學(xué)說(shuō)，從建立系統(tǒng)的法律行為理論體系的目的出發(fā)，法律行為是指法律規(guī)范規(guī)定的、與當(dāng)事人意志有關(guān)的，能夠引起法律關(guān)系形成、變更、消滅的法律事實(shí)。

宏觀方面法律行為是從一般行為中分化出來(lái)的特殊行為，作為一個(gè)組合概念，“法律”是對(duì)“行為”的名定，馬克思說(shuō)：“人的活動(dòng)和享受，就其內(nèi)容和就其存在方式來(lái)說(shuō)，都是社會(huì)的，是社會(huì)的活動(dòng)和享受。因此，作為一般行為的特點(diǎn)“社會(huì)性”、“意志性”亦是法律行為的特點(diǎn)。主要有以下幾個(gè)含義，第一，法律行為是人的行為，而不是動(dòng)物的“動(dòng)作”或自然運(yùn)行規(guī)律，如日出日落、刮風(fēng)下雨等。按照是否直接由人實(shí)施，可以分為直接行為和間接行為。直接行為是指由人直接實(shí)施并承擔(dān)后果的行為，如訂立合同、繼承財(cái)產(chǎn)、盜竊、詐騙等行為。間接行為是指不是由人直接實(shí)施，而后果卻由人承擔(dān)的行為，如劉大的狗咬死了王二的羊，張三的牛吃了李四的莊稼，雖然產(chǎn)生的損害賠償關(guān)系是由動(dòng)物的“動(dòng)作”引起的。但這種賠償關(guān)系的產(chǎn)生是由人的意志決定的，“動(dòng)作”最終轉(zhuǎn)化為人的意志行為。從而與純粹的動(dòng)物的“動(dòng)作”如：野獸咬傷了牲畜、野豬破壞了莊稼等區(qū)別開來(lái)，故本文把這種行為稱為間接行為。第二，法律行為作為社會(huì)行為是互動(dòng)的，即必然引起他人行為的行為。不管行為者主觀意圖如何，行使權(quán)利、履行義務(wù)或違反義務(wù)的行為，必然伴隨著他人相應(yīng)的行為，或者是為了達(dá)到某種共同的目的而互相配合、彼此協(xié)助，或者為了某一利益而競(jìng)爭(zhēng)、沖突、斗爭(zhēng)。正是因?yàn)榉尚袨榈纳鐣?huì)互動(dòng)性，使其成為引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的法律事實(shí)。第三．法律行為是可以控制的行為，法律行為是受人的意志所支配，有意識(shí)、有目的地作出的，具有一定的規(guī)律性。有關(guān)的法律常識(shí)告訴我們：人類制定法律，是因?yàn)槿藗兿嘈鸥鶕?jù)理智的判斷，法律應(yīng)該是這樣或者那樣的，并且相信通過(guò)法律可以達(dá)到某種立法者所期待的目的；同樣在法律實(shí)施的領(lǐng)域，當(dāng)一個(gè)神智健全的人決定去法院起訴的時(shí)候，他一定是經(jīng)過(guò)反復(fù)權(quán)衡，確信這次起訴對(duì)自己有某種“好處”之后，才會(huì)采取這樣的行動(dòng)。同理，一個(gè)神智正常的人在作一些行為時(shí)，不管是合法行為還是違法行為，在行為之前往往根據(jù)法律可以預(yù)告估計(jì)的將怎樣行為以及行為的后果等來(lái)對(duì)行為做出自己認(rèn)為合理的安排。所以法律行為既可以受到個(gè)人的自我控制，又能夠受到法律的控制，使行為人自己“志其所志，行其所志”。

微觀方面，法律行為是具有法律屬性的行為，可以作如下三個(gè)方面的理解。

第一，法律行為是法律規(guī)范規(guī)定的行為，某個(gè)行為之所以成為法律行為。正因?yàn)樗怯煞梢?guī)定的行為。換言之，一個(gè)行為也只能夠在法律規(guī)范所決定的范圍內(nèi)，才得以成為法律行為，法律規(guī)定性是法律行為的前提條件。法律規(guī)范規(guī)定的行為既包括受到國(guó)家承認(rèn)、保護(hù)、獎(jiǎng)勵(lì)的行為(合法行為)，亦包括受到國(guó)家否定、禁止、懲罰的行為(違法行為)，對(duì)于國(guó)家不管不問(wèn)如吃飯、穿衣等日常生活行為，則不屬于法律行為之列。

第二，法律行為是能夠引起法律關(guān)系發(fā)生變化(包括法律關(guān)系形成、變更、消滅)的行為。法律關(guān)系是指由于法律規(guī)范規(guī)定的法律事實(shí)的出現(xiàn)，而在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。法律關(guān)系的變化必須符合兩個(gè)條件，第一個(gè)條件是法律規(guī)范的存在，這是法律關(guān)系發(fā)生變化的前提和依據(jù)。第二個(gè)條件是法律事實(shí)的存在，這是法律關(guān)系發(fā)生變化的具體條件。法律事實(shí)是指由法律規(guī)定的，能夠引起法律關(guān)系形成、變更或消滅的各種事實(shí)的總稱，按照法律事實(shí)是否與當(dāng)事人的意志有關(guān)，可以把法律事實(shí)分為法律事件和法律行為，法律事件是指與當(dāng)事人意志無(wú)關(guān)的法律事實(shí)．法律行為是指與當(dāng)事人意志有關(guān)的法律事實(shí)。所以引起法律關(guān)系發(fā)生變化的具體原因是法律事件或法律行為。(注：有的論著中稱法律關(guān)系是指法律在調(diào)整人們行為的過(guò)程中形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這種說(shuō)法是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?，它排除了法律事件也是法律關(guān)系發(fā)生變化的原因。

第三，法律行為是發(fā)生法律效果的行為。無(wú)論行為者的動(dòng)機(jī)如何，法律行為是必然發(fā)生法律效果的行為，既可以是以產(chǎn)生某種后果為目的的行為，如簽訂合同，參加選舉等，也可以是無(wú)產(chǎn)生某種后果的愿望卻產(chǎn)生了某種后果的行為．如過(guò)失犯罪行為、交通肇事等。還可以是法律后果不確定的行為，如法院的審判行為，其判決結(jié)果是不確定的，檢察機(jī)關(guān)的檢察行為、公安機(jī)關(guān)的偵查行為，其結(jié)果也是不確定的。這些都屬于法律行為。 轉(zhuǎn)貼于

宏觀和微觀兩方面綜合起來(lái)，法律行為的外延就是指那些既具有法律屬性又具有一般行為屬性的行為。

3．無(wú)效行為和可撤消的行為是不是法律行為

違法行為、無(wú)效行為能否成為法律行為的問(wèn)題一直是一個(gè)爭(zhēng)論不休，懸而不決的問(wèn)題，其基因于法律行為創(chuàng)始人之間的不同觀點(diǎn)。啟蒙創(chuàng)始人胡果(Hugo)把法律行為僅局限于適法行為，而科學(xué)內(nèi)涵首創(chuàng)者海瑟爾(Heiae)與理論集大成者薩維尼不受此限，但既未反駁前者的觀點(diǎn)，亦未斷言違法、無(wú)效行為可成為法律行為。此為嗣后學(xué)者的無(wú)休止的爭(zhēng)論埋下了伏筆¨。在我國(guó)，違法行為屬于法律行為已被多數(shù)學(xué)者所接受，筆者亦持肯定意見。而無(wú)效行為和可撤銷的行為是不是法律行為還是個(gè)存在爭(zhēng)議的問(wèn)題，本文之所以再一次提到這個(gè)問(wèn)題，是因?yàn)闊o(wú)效行為和可撤銷行為是否歸于法律行為，涉及到法律行為外延范圍的界定，從構(gòu)建法律行為理論體系講。這也是需要明確的問(wèn)題。民法通則第五十八條規(guī)定：“下列民事行為無(wú)效，…無(wú)效的民事行為，從行為開始起就沒(méi)有法律約束力”。第五十九條規(guī)定：“下列民事行為，～方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)予以變更或者撤銷：…被撤銷的民事行為從行為開始起無(wú)效?！睆奈迨?、五十九條規(guī)定的行為的社會(huì)屬性和意志屬性看，無(wú)效行為和可撤銷的行為都屬于社會(huì)行為和意志行為。符合法律行為的特征，從行為的法律屬性看，無(wú)效行為和可撤銷的行為都是法律規(guī)定的行為，如民法通則第五十八條、五十九條的規(guī)定。那么，無(wú)效行為和可撤銷的行為是不是能夠引起法律關(guān)系變化、發(fā)生法律效果的行為呢?民法通則第六十一條規(guī)定：“民事行為被確認(rèn)為無(wú)效或者被撤銷后，當(dāng)事人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。雙方惡意串通，實(shí)施民事行為損害國(guó)家的、集體的或者第三人的利益的，應(yīng)當(dāng)追繳雙方取得的財(cái)產(chǎn)，收歸國(guó)家、集體所有或者返還第三人從規(guī)定看，無(wú)效行為和可撤銷的行為都是發(fā)生法律效果的行為。通則六十一條規(guī)定的財(cái)產(chǎn)返還關(guān)系、損害賠償關(guān)系是不是無(wú)效行為和可撤銷行為直接引起的法律關(guān)系呢?綜合通則五十八條至六十一條來(lái)看。這些關(guān)系應(yīng)該是無(wú)效行為被確認(rèn)無(wú)效后和可撤銷行為被撤銷后所引起的，也就是說(shuō)行為本身并不必然引起法律關(guān)系的變化，而是行為的結(jié)果導(dǎo)致的法律關(guān)系的發(fā)生。所以筆者這里贊同無(wú)效行為和可撤銷行為不是法律行為的說(shuō)法。當(dāng)然，無(wú)效行為和可撤銷的行為是不是法律行為，國(guó)內(nèi)外學(xué)者尚未形成一致意見，關(guān)于此問(wèn)題有許多論著，本文不再作深入討論，這里作簡(jiǎn)要論述，主要表明筆者觀點(diǎn)而已。

4．關(guān)于法律行為的分類

綜合現(xiàn)行法學(xué)教材，關(guān)于法律行為的分類主要有：根據(jù)法律行為主體的不同分為個(gè)人行為、集體行為、國(guó)家行為；根據(jù)行為是否出自和符合特定法律角色分為角色行為和非角色行為；根據(jù)意思表示由幾方做出分為單方法律行為、雙方法律行為和多方法律行為；根據(jù)行為的派生關(guān)系可分為主行為與從行為；根據(jù)行為是否需要一定形式或一定要件可分為要式行為與非要式行為：根據(jù)是否符合法律規(guī)定分為合法行為與違法行為。此外還有自為行為與行為、有償行為與無(wú)償行為、有因行為與無(wú)因行為、實(shí)踐行為與諾成行為、抽象行為與具體行為等等，這里不再一一列舉。

學(xué)者們對(duì)法律行為的各種分類其目的都是為了使人們?cè)趯W(xué)習(xí)和實(shí)踐中更具體地認(rèn)識(shí)法律行為，更準(zhǔn)確地把握法律行為的內(nèi)涵與外延，不論是分類所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)還是對(duì)分類所進(jìn)行的解釋，都盲簡(jiǎn)意賅，值得肯定。這里再次談到法律行為的分類問(wèn)題，也是從構(gòu)建法律行為理論體系的角度而言的。前文已經(jīng)提到，構(gòu)建法律行為理論體系，應(yīng)該把法律行為納入法學(xué)理論整體這個(gè)大前提下來(lái)考慮。所以從構(gòu)建法律行為理論體系講，筆者認(rèn)為有必要把法律行為納入當(dāng)代中國(guó)的法律體系這個(gè)大環(huán)境中考慮其分類問(wèn)題當(dāng)代中國(guó)的法律體系主要由以下法律部門組成：即憲法法律部門、行政法法律部門、民商法法律部門、經(jīng)濟(jì)法法律部門、勞動(dòng)法法律部門、自然資源和環(huán)境法法律部門、刑法法律部門、訴訟法法律部門、軍事法法律部門、國(guó)際法法律部門，按照法律行為基本理論我們可以認(rèn)定各個(gè)部門法法律規(guī)范規(guī)定的、與當(dāng)事人意志有關(guān)的，能夠引起法律關(guān)系形成、變更、消滅的法律事實(shí)都應(yīng)該是法律行為。依此，可以把法律行為分為民事法律行為、刑事法律行為、行政法律行為、訴訟法律行為等等。這樣，有利于從宏觀上把握法律行為的概念，更全面更具體地理船法律行為的內(nèi)涵與外延。

四、法律行為理論在教學(xué)中的系統(tǒng)化

筆者認(rèn)為既然法律行為已不再限于民事法律行為而是一個(gè)涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語(yǔ)已經(jīng)是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)，那么在全面具體地理解法律行為概念的思路上也應(yīng)該做一下調(diào)整，應(yīng)當(dāng)從法之整體出發(fā)，拓寬思路，構(gòu)建法律行為理論體系。本文提出以下兩種構(gòu)建思路：

篇2

【論文關(guān)鍵詞】法律行為；民事法律行為；必要性；構(gòu)建

一、“法律行為”概念的來(lái)源殛在我國(guó)的發(fā)展

法律行為是從民事法律行為制度(主要是合同制度和遺囑制度)抽象出來(lái)的，在羅馬法中，即有了法律行為制度的萌芽。羅馬法中的“契約構(gòu)成要件”的概念以及“適法行為”的抽象概念。已有現(xiàn)代的法律行為理論色彩。現(xiàn)代意義上的完備的法律行為概念由德國(guó)法學(xué)家創(chuàng)造，在德國(guó)民法典中第一次使用。中文有“法律行為”一詞始于日本學(xué)者，日本學(xué)者借用漢字中的“法律”和“行為”兩個(gè)詞把德語(yǔ)中Reehtsgesehaft(由“Rechts”和“C．eschaft”組成)譯為法律行為。由于德語(yǔ)中Rechts兼有“公平”、“合法”等意思，所以法律行為的原初語(yǔ)義是合法的表意行為。

法律行為理論現(xiàn)已為大陸法系各國(guó)仿效，在英美法系國(guó)家中，也產(chǎn)生了一定的影響?！胺尚袨椤币辉~引入我國(guó)以后，學(xué)者們?cè)趪?guó)外已有的研究成果基礎(chǔ)之上。結(jié)合建設(shè)有中國(guó)特色的社會(huì)主義法學(xué)理論實(shí)際進(jìn)行研究探討，使得該理論得到進(jìn)一步充實(shí)完普。主要表現(xiàn)在：

1．對(duì)法律行為內(nèi)涵的表速更加詳盡

國(guó)內(nèi)學(xué)者關(guān)于法律行為概念的內(nèi)涵主要有以下幾種：意思表示要素說(shuō)。民事法律行為，又稱法律行為，系法律事實(shí)的一種，指民事主體以設(shè)立、變更或中止民事權(quán)利義務(wù)為目的。以意思表示為要素．旨在產(chǎn)生民事效果的行為。法律行為是民事主體旨在設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以意思表示為要素的行為。二是合法行為說(shuō)。民事法律行為是指公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。三是私法效果與意思表示綜合說(shuō)。梁惠星教授指出，所謂民事法律行為，是指以發(fā)生私法上效果的意思表示為要素的法律事實(shí)。從各種學(xué)說(shuō)中可以看出，學(xué)者們或針對(duì)意思表示或針對(duì)私法效果或針對(duì)行為合法性進(jìn)行了更深入地研究，更大地豐富詳盡了法律行為概念的內(nèi)涵。

2．?dāng)U大了法律行為概念的范圍

主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面，首先，就法律行為的原初意義而肓，法學(xué)界不再把法律行為局限于合法行為。也對(duì)違法行為、無(wú)效行為和可撤銷的行為是不是法律行為進(jìn)行了深入探討。并且取得了一定的成果。法律行為應(yīng)該包括違法行為，這一點(diǎn)學(xué)者們的觀點(diǎn)基本上是一致的。至于無(wú)效行為和可撤消的行為是不是法律行為，一直存在著爭(zhēng)議，尚未定論。其次，法律行為不再限于民事法律行為，已被法理學(xué)和其它部門法學(xué)如行政法學(xué)等廣泛使用。在一般的法學(xué)理論論著中，法律行為是一個(gè)涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語(yǔ)。是指法律規(guī)范規(guī)定的，以當(dāng)事人意志為轉(zhuǎn)移的，能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、和消滅的作為和不作為。在行政法學(xué)理論中，行政法律行為是指當(dāng)事人有意識(shí)進(jìn)行的能夠引起行政法律關(guān)系的行為。

二、構(gòu)建法律行為理論體系的必要性

前文所述的關(guān)于法律行為的各種學(xué)說(shuō)中，一些民法學(xué)專家認(rèn)為民事法律行為就是指法律行為，即民事法律行為和法律行為是一個(gè)概念。從法律行為一詞的原初意義及民法作為法律之本體對(duì)法律整體的影響來(lái)看，法律行為脫胎于民事法律行為并主要表現(xiàn)為民事法律行為，學(xué)者們認(rèn)為民事法律行為即法律行為的觀點(diǎn)是有道理的。在這一點(diǎn)上學(xué)者們的觀點(diǎn)也是一致的，關(guān)于民事法律行為內(nèi)涵的各種不同表述基因于學(xué)者們研究的側(cè)重點(diǎn)不同而已。法理學(xué)學(xué)者則認(rèn)為法律行為是一個(gè)涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語(yǔ)，而不僅指民事法律行為。法理學(xué)研究者顯然擴(kuò)大了法律行為的原初語(yǔ)義，恩格斯曾經(jīng)指出，一門科學(xué)提出的每一種新見解，都包含著這門科學(xué)的術(shù)語(yǔ)的革命。從這層意義上講，法律行為從民事法律行為發(fā)展為法學(xué)整體之基本理論，應(yīng)該是這個(gè)術(shù)語(yǔ)的一場(chǎng)革命。學(xué)者們關(guān)于法律行為研究的側(cè)重點(diǎn)的不同不僅體現(xiàn)在發(fā)表的論著中，還體現(xiàn)在高校法學(xué)教材的編輯上，同是一門學(xué)科，不同高校的教材在編排法律行為內(nèi)容時(shí)，卻存在不同。有的教材把法律行為作為法學(xué)基礎(chǔ)理論編輯在法理學(xué)教材中，作為專門一章進(jìn)行講解，如張文顯主編《法理學(xué)》1997年10月第一版第九章；有的并沒(méi)有把法律行為作為法理學(xué)的一個(gè)專門知識(shí)點(diǎn)，而是在講述法律事實(shí)時(shí)，作一簡(jiǎn)單表述。如盧云主編《法學(xué)基礎(chǔ)理論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994年版，孫國(guó)華、朱景文主編《法理學(xué)》中國(guó)人民大學(xué)出版社，2004年版；而更多的是把法律行為理論編輯于民法學(xué)教材中，和民事法律行為作為一個(gè)概念進(jìn)行講解。這種編排固然是法學(xué)家們研究的側(cè)重點(diǎn)不同的結(jié)果，但是，它的負(fù)面影響是顯而易見的，這種現(xiàn)象給法學(xué)教學(xué)和法律實(shí)踐中關(guān)于法律行為概念的理解帶來(lái)了一定的難度，使初學(xué)者在學(xué)習(xí)過(guò)程中很難形成一個(gè)完整的、前后連貫的法學(xué)理論體系?；诖耍P者認(rèn)為在高校法學(xué)教學(xué)中有必要構(gòu)建一套完整的、系統(tǒng)的法律行為理論體系。

三、關(guān)于法律行為理論的幾個(gè)問(wèn)題

1．怎樣認(rèn)識(shí)法律行為與民事法律行為的關(guān)系

按照法學(xué)基本理論關(guān)于法律行為的定義，法律行為是指法律規(guī)范規(guī)定的，以當(dāng)事人意志為轉(zhuǎn)移的，能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的作為和不作為。由于法律關(guān)系不僅指民事主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，還包括刑事法律關(guān)系、行政法律關(guān)系、訴訟法律關(guān)系等，所以主體之間的行為亦不限于民事法律行為。而許多民法學(xué)教材把民事法律行為和法律行為作為同一個(gè)概念進(jìn)行講解，這樣容易導(dǎo)致學(xué)習(xí)過(guò)程中把其他部門法調(diào)整的行為排除于法律行為之外，人為地縮小法律行為的范圍，基于這種現(xiàn)象，筆者認(rèn)為有必要確認(rèn)一下法律行為與民事法律行為的關(guān)系問(wèn)題，從而能夠更好地理解法律行為概念。筆者認(rèn)為法律行為與民事法律行為的關(guān)系應(yīng)該是這樣的：民事法律行為是民法學(xué)基礎(chǔ)理論之一，法律行為來(lái)源于民事法律行為并被發(fā)展為法學(xué)整體之基本理論，從法學(xué)理論整體來(lái)講，法律行為與民事法律行為應(yīng)該是包含和被包含關(guān)系，而不是等同關(guān)系。筆者這種觀點(diǎn)并不是反對(duì)民法學(xué)專家關(guān)于民事法律行為就是法律行為的論斷，民法學(xué)專家們的論斷是針對(duì)民法學(xué)這個(gè)部門法學(xué)而言的，之所以采用傳統(tǒng)民法中法律行為的定義，只是為了區(qū)分其他法律領(lǐng)域中法律行為的概念¨引。單從民法學(xué)角度出發(fā)，民事法律行為即法律行為是不無(wú)道理的。筆者只是認(rèn)為從整個(gè)法學(xué)理論體系講，把法律行為與民事法律行為等同起來(lái)，是不科學(xué)的。這是因?yàn)?，從整個(gè)法律行為理論體系講，如果把法律行為與民事法律行為等同起來(lái)，初學(xué)者就容易把犯罪行為、行政法律行為、訴訟行為等其他部門法的法律行為排除在法律行為之外，不利于從宏觀上把握法律行為的內(nèi)涵與外延。如果只在法理學(xué)中以抽象的理論來(lái)講解法律行為而不與民事法律行為結(jié)合起來(lái)，理解法律行為概念時(shí)就會(huì)有空中樓閣之感。這是因?yàn)槊袷路尚袨槭欠尚袨榈膩?lái)源，是法律行為最重要的組成部分。所以，在構(gòu)建法律行為理論體系過(guò)程中，應(yīng)該明確法律行為與民事法律行為的關(guān)系問(wèn)題，使二者相互照應(yīng)、相得益彰。

2．如何理解法律行為的特點(diǎn)

理解法律行為特點(diǎn)應(yīng)該從法律行為概念的定義人手，既要從宏觀上理解，又應(yīng)該從微觀上把握。綜合關(guān)于法律行為的各種學(xué)說(shuō)，從建立系統(tǒng)的法律行為理論體系的目的出發(fā)，法律行為是指法律規(guī)范規(guī)定的、與當(dāng)事人意志有關(guān)的，能夠引起法律關(guān)系形成、變更、消滅的法律事實(shí)。

宏觀方面法律行為是從一般行為中分化出來(lái)的特殊行為，作為一個(gè)組合概念，“法律”是對(duì)“行為”的名定，馬克思說(shuō)：“人的活動(dòng)和享受，就其內(nèi)容和就其存在方式來(lái)說(shuō)，都是社會(huì)的，是社會(huì)的活動(dòng)和享受。因此，作為一般行為的特點(diǎn)“社會(huì)性”、“意志性”亦是法律行為的特點(diǎn)。主要有以下幾個(gè)含義，第一，法律行為是人的行為，而不是動(dòng)物的“動(dòng)作”或自然運(yùn)行規(guī)律，如日出日落、刮風(fēng)下雨等。按照是否直接由人實(shí)施，可以分為直接行為和間接行為。直接行為是指由人直接實(shí)施并承擔(dān)后果的行為，如訂立合同、繼承財(cái)產(chǎn)、盜竊、詐騙等行為。間接行為是指不是由人直接實(shí)施，而后果卻由人承擔(dān)的行為，如劉大的狗咬死了王二的羊，張三的牛吃了李四的莊稼，雖然產(chǎn)生的損害賠償關(guān)系是由動(dòng)物的“動(dòng)作”引起的。但這種賠償關(guān)系的產(chǎn)生是由人的意志決定的，“動(dòng)作”最終轉(zhuǎn)化為人的意志行為。從而與純粹的動(dòng)物的“動(dòng)作”如：野獸咬傷了牲畜、野豬破壞了莊稼等區(qū)別開來(lái)，故本文把這種行為稱為間接行為。第二，法律行為作為社會(huì)行為是互動(dòng)的，即必然引起他人行為的行為。不管行為者主觀意圖如何，行使權(quán)利、履行義務(wù)或違反義務(wù)的行為，必然伴隨著他人相應(yīng)的行為，或者是為了達(dá)到某種共同的目的而互相配合、彼此協(xié)助，或者為了某一利益而競(jìng)爭(zhēng)、沖突、斗爭(zhēng)。正是因?yàn)榉尚袨榈纳鐣?huì)互動(dòng)性，使其成為引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的法律事實(shí)。第三．法律行為是可以控制的行為，法律行為是受人的意志所支配，有意識(shí)、有目的地作出的，具有一定的規(guī)律性。有關(guān)的法律常識(shí)告訴我們：人類制定法律，是因?yàn)槿藗兿嘈鸥鶕?jù)理智的判斷，法律應(yīng)該是這樣或者那樣的，并且相信通過(guò)法律可以達(dá)到某種立法者所期待的目的；同樣在法律實(shí)施的領(lǐng)域，當(dāng)一個(gè)神智健全的人決定去法院起訴的時(shí)候，他一定是經(jīng)過(guò)反復(fù)權(quán)衡，確信這次起訴對(duì)自己有某種“好處”之后，才會(huì)采取這樣的行動(dòng)。同理，一個(gè)神智正常的人在作一些行為時(shí)，不管是合法行為還是違法行為，在行為之前往往根據(jù)法律可以預(yù)告估計(jì)的將怎樣行為以及行為的后果等來(lái)對(duì)行為做出自己認(rèn)為合理的安排。所以法律行為既可以受到個(gè)人的自我控制，又能夠受到法律的控制，使行為人自己“志其所志，行其所志”。

微觀方面，法律行為是具有法律屬性的行為，可以作如下三個(gè)方面的理解。

第一，法律行為是法律規(guī)范規(guī)定的行為，某個(gè)行為之所以成為法律行為。正因?yàn)樗怯煞梢?guī)定的行為。換言之，一個(gè)行為也只能夠在法律規(guī)范所決定的范圍內(nèi)，才得以成為法律行為，法律規(guī)定性是法律行為的前提條件。法律規(guī)范規(guī)定的行為既包括受到國(guó)家承認(rèn)、保護(hù)、獎(jiǎng)勵(lì)的行為(合法行為)，亦包括受到國(guó)家否定、禁止、懲罰的行為(違法行為)，對(duì)于國(guó)家不管不問(wèn)如吃飯、穿衣等日常生活行為，則不屬于法律行為之列。

第二，法律行為是能夠引起法律關(guān)系發(fā)生變化(包括法律關(guān)系形成、變更、消滅)的行為。法律關(guān)系是指由于法律規(guī)范規(guī)定的法律事實(shí)的出現(xiàn)，而在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。法律關(guān)系的變化必須符合兩個(gè)條件，第一個(gè)條件是法律規(guī)范的存在，這是法律關(guān)系發(fā)生變化的前提和依據(jù)。第二個(gè)條件是法律事實(shí)的存在，這是法律關(guān)系發(fā)生變化的具體條件。法律事實(shí)是指由法律規(guī)定的，能夠引起法律關(guān)系形成、變更或消滅的各種事實(shí)的總稱，按照法律事實(shí)是否與當(dāng)事人的意志有關(guān)，可以把法律事實(shí)分為法律事件和法律行為，法律事件是指與當(dāng)事人意志無(wú)關(guān)的法律事實(shí)．法律行為是指與當(dāng)事人意志有關(guān)的法律事實(shí)。所以引起法律關(guān)系發(fā)生變化的具體原因是法律事件或法律行為。(注：有的論著中稱法律關(guān)系是指法律在調(diào)整人們行為的過(guò)程中形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這種說(shuō)法是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)模懦朔墒录彩欠申P(guān)系發(fā)生變化的原因。

第三，法律行為是發(fā)生法律效果的行為。無(wú)論行為者的動(dòng)機(jī)如何，法律行為是必然發(fā)生法律效果的行為，既可以是以產(chǎn)生某種后果為目的的行為，如簽訂合同，參加選舉等，也可以是無(wú)產(chǎn)生某種后果的愿望卻產(chǎn)生了某種后果的行為．如過(guò)失犯罪行為、交通肇事等。還可以是法律后果不確定的行為，如法院的審判行為，其判決結(jié)果是不確定的，檢察機(jī)關(guān)的檢察行為、公安機(jī)關(guān)的偵查行為，其結(jié)果也是不確定的。這些都屬于法律行為。

宏觀和微觀兩方面綜合起來(lái)，法律行為的外延就是指那些既具有法律屬性又具有一般行為屬性的行為。

3．無(wú)效行為和可撤消的行為是不是法律行為

違法行為、無(wú)效行為能否成為法律行為的問(wèn)題一直是一個(gè)爭(zhēng)論不休，懸而不決的問(wèn)題，其基因于法律行為創(chuàng)始人之間的不同觀點(diǎn)。啟蒙創(chuàng)始人胡果(Hugo)把法律行為僅局限于適法行為，而科學(xué)內(nèi)涵首創(chuàng)者海瑟爾(Heiae)與理論集大成者薩維尼不受此限，但既未反駁前者的觀點(diǎn)，亦未斷言違法、無(wú)效行為可成為法律行為。此為嗣后學(xué)者的無(wú)休止的爭(zhēng)論埋下了伏筆¨。在我國(guó)，違法行為屬于法律行為已被多數(shù)學(xué)者所接受，筆者亦持肯定意見。而無(wú)效行為和可撤銷的行為是不是法律行為還是個(gè)存在爭(zhēng)議的問(wèn)題，本文之所以再一次提到這個(gè)問(wèn)題，是因?yàn)闊o(wú)效行為和可撤銷行為是否歸于法律行為，涉及到法律行為外延范圍的界定，從構(gòu)建法律行為理論體系講。這也是需要明確的問(wèn)題。民法通則第五十八條規(guī)定：“下列民事行為無(wú)效，…無(wú)效的民事行為，從行為開始起就沒(méi)有法律約束力”。第五十九條規(guī)定：“下列民事行為，～方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)予以變更或者撤銷：…被撤銷的民事行為從行為開始起無(wú)效。”從五十八、五十九條規(guī)定的行為的社會(huì)屬性和意志屬性看，無(wú)效行為和可撤銷的行為都屬于社會(huì)行為和意志行為。符合法律行為的特征，從行為的法律屬性看，無(wú)效行為和可撤銷的行為都是法律規(guī)定的行為，如民法通則第五十八條、五十九條的規(guī)定。那么，無(wú)效行為和可撤銷的行為是不是能夠引起法律關(guān)系變化、發(fā)生法律效果的行為呢?民法通則第六十一條規(guī)定：“民事行為被確認(rèn)為無(wú)效或者被撤銷后，當(dāng)事人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。雙方惡意串通，實(shí)施民事行為損害國(guó)家的、集體的或者第三人的利益的，應(yīng)當(dāng)追繳雙方取得的財(cái)產(chǎn)，收歸國(guó)家、集體所有或者返還第三人從規(guī)定看，無(wú)效行為和可撤銷的行為都是發(fā)生法律效果的行為。通則六十一條規(guī)定的財(cái)產(chǎn)返還關(guān)系、損害賠償關(guān)系是不是無(wú)效行為和可撤銷行為直接引起的法律關(guān)系呢?綜合通則五十八條至六十一條來(lái)看。這些關(guān)系應(yīng)該是無(wú)效行為被確認(rèn)無(wú)效后和可撤銷行為被撤銷后所引起的，也就是說(shuō)行為本身并不必然引起法律關(guān)系的變化，而是行為的結(jié)果導(dǎo)致的法律關(guān)系的發(fā)生。所以筆者這里贊同無(wú)效行為和可撤銷行為不是法律行為的說(shuō)法。當(dāng)然，無(wú)效行為和可撤銷的行為是不是法律行為，國(guó)內(nèi)外學(xué)者尚未形成一致意見，關(guān)于此問(wèn)題有許多論著，本文不再作深入討論，這里作簡(jiǎn)要論述，主要表明筆者觀點(diǎn)而已。

4．關(guān)于法律行為的分類

綜合現(xiàn)行法學(xué)教材，關(guān)于法律行為的分類主要有：根據(jù)法律行為主體的不同分為個(gè)人行為、集體行為、國(guó)家行為；根據(jù)行為是否出自和符合特定法律角色分為角色行為和非角色行為；根據(jù)意思表示由幾方做出分為單方法律行為、雙方法律行為和多方法律行為；根據(jù)行為的派生關(guān)系可分為主行為與從行為；根據(jù)行為是否需要一定形式或一定要件可分為要式行為與非要式行為：根據(jù)是否符合法律規(guī)定分為合法行為與違法行為。此外還有自為行為與行為、有償行為與無(wú)償行為、有因行為與無(wú)因行為、實(shí)踐行為與諾成行為、抽象行為與具體行為等等，這里不再一一列舉。

學(xué)者們對(duì)法律行為的各種分類其目的都是為了使人們?cè)趯W(xué)習(xí)和實(shí)踐中更具體地認(rèn)識(shí)法律行為，更準(zhǔn)確地把握法律行為的內(nèi)涵與外延，不論是分類所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)還是對(duì)分類所進(jìn)行的解釋，都盲簡(jiǎn)意賅，值得肯定。這里再次談到法律行為的分類問(wèn)題，也是從構(gòu)建法律行為理論體系的角度而言的。前文已經(jīng)提到，構(gòu)建法律行為理論體系，應(yīng)該把法律行為納入法學(xué)理論整體這個(gè)大前提下來(lái)考慮。所以從構(gòu)建法律行為理論體系講，筆者認(rèn)為有必要把法律行為納入當(dāng)代中國(guó)的法律體系這個(gè)大環(huán)境中考慮其分類問(wèn)題當(dāng)代中國(guó)的法律體系主要由以下法律部門組成：即憲法法律部門、行政法法律部門、民商法法律部門、經(jīng)濟(jì)法法律部門、勞動(dòng)法法律部門、自然資源和環(huán)境法法律部門、刑法法律部門、訴訟法法律部門、軍事法法律部門、國(guó)際法法律部門，按照法律行為基本理論我們可以認(rèn)定各個(gè)部門法法律規(guī)范規(guī)定的、與當(dāng)事人意志有關(guān)的，能夠引起法律關(guān)系形成、變更、消滅的法律事實(shí)都應(yīng)該是法律行為。依此，可以把法律行為分為民事法律行為、刑事法律行為、行政法律行為、訴訟法律行為等等。這樣，有利于從宏觀上把握法律行為的概念，更全面更具體地理船法律行為的內(nèi)涵與外延。

四、法律行為理論在教學(xué)中的系統(tǒng)化

筆者認(rèn)為既然法律行為已不再限于民事法律行為而是一個(gè)涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語(yǔ)已經(jīng)是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)，那么在全面具體地理解法律行為概念的思路上也應(yīng)該做一下調(diào)整，應(yīng)當(dāng)從法之整體出發(fā)，拓寬思路，構(gòu)建法律行為理論體系。本文提出以下兩種構(gòu)建思路：

篇3

【論文關(guān)鍵詞】法律行為；民事法律行為；必要性；構(gòu)建

一、“法律行為”概念的來(lái)源殛在我國(guó)的發(fā)展

法律行為是從民事法律行為制度(主要是合同制度和遺囑制度)抽象出來(lái)的，在羅馬法中，即有了法律行為制度的萌芽。羅馬法中的“契約構(gòu)成要件”的概念以及“適法行為”的抽象概念。已有現(xiàn)代的法律行為理論色彩?，F(xiàn)代意義上的完備的法律行為概念由德國(guó)法學(xué)家創(chuàng)造，在德國(guó)民法典中第一次使用。中文有“法律行為”一詞始于日本學(xué)者，日本學(xué)者借用漢字中的“法律”和“行為”兩個(gè)詞把德語(yǔ)中reehtsgesehaft(由“rechts”和“c．eschaft”組成)譯為法律行為。由于德語(yǔ)中rechts兼有“公平”、“合法”等意思，所以法律行為的原初語(yǔ)義是合法的表意行為。

法律行為理論現(xiàn)已為大陸法系各國(guó)仿效，在英美法系國(guó)家中，也產(chǎn)生了一定的影響?！胺尚袨椤币辉~引入我國(guó)以后，學(xué)者們?cè)趪?guó)外已有的研究成果基礎(chǔ)之上。結(jié)合建設(shè)有中國(guó)特色的社會(huì)主義法學(xué)理論實(shí)際進(jìn)行研究探討，使得該理論得到進(jìn)一步充實(shí)完普。主要表現(xiàn)在：

1．對(duì)法律行為內(nèi)涵的表速更加詳盡

國(guó)內(nèi)學(xué)者關(guān)于法律行為概念的內(nèi)涵主要有以下幾種：意思表示要素說(shuō)。民事法律行為，又稱法律行為，系法律事實(shí)的一種，指民事主體以設(shè)立、變更或中止民事權(quán)利義務(wù)為目的。以意思表示為要素．旨在產(chǎn)生民事效果的行為。法律行為是民事主體旨在設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以意思表示為要素的行為。二是合法行為說(shuō)。民事法律行為是指公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。三是私法效果與意思表示綜合說(shuō)。梁惠星教授指出，所謂民事法律行為，是指以發(fā)生私法上效果的意思表示為要素的法律事實(shí)。從各種學(xué)說(shuō)中可以看出，學(xué)者們或針對(duì)意思表示或針對(duì)私法效果或針對(duì)行為合法性進(jìn)行了更深入地研究，更大地豐富詳盡了法律行為概念的內(nèi)涵。

2．?dāng)U大了法律行為概念的范圍

主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面，首先，就法律行為的原初意義而肓，法學(xué)界不再把法律行為局限于合法行為。也對(duì)違法行為、無(wú)效行為和可撤銷的行為是不是法律行為進(jìn)行了深入探討。并且取得了一定的成果。法律行為應(yīng)該包括違法行為，這一點(diǎn)學(xué)者們的觀點(diǎn)基本上是一致的。至于無(wú)效行為和可撤消的行為是不是法律行為，一直存在著爭(zhēng)議，尚未定論。其次，法律行為不再限于民事法律行為，已被法理學(xué)和其它部門法學(xué)如行政法學(xué)等廣泛使用。在一般的法學(xué)理論論著中，法律行為是一個(gè)涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語(yǔ)。是指法律規(guī)范規(guī)定的，以當(dāng)事人意志為轉(zhuǎn)移的，能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、和消滅的作為和不作為。在行政法學(xué)理論中，行政法律行為是指當(dāng)事人有意識(shí)進(jìn)行的能夠引起行政法律關(guān)系的行為。

二、構(gòu)建法律行為理論體系的必要性

前文所述的關(guān)于法律行為的各種學(xué)說(shuō)中，一些民法學(xué)專家認(rèn)為民事法律行為就是指法律行為，即民事法律行為和法律行為是一個(gè)概念。從法律行為一詞的原初意義及民法作為法律之本體對(duì)法律整體的影響來(lái)看，法律行為脫胎于民事法律行為并主要表現(xiàn)為民事法律行為，學(xué)者們認(rèn)為民事法律行為即法律行為的觀點(diǎn)是有道理的。在這一點(diǎn)上學(xué)者們的觀點(diǎn)也是一致的，關(guān)于民事法律行為內(nèi)涵的各種不同表述基因于學(xué)者們研究的側(cè)重點(diǎn)不同而已。法理學(xué)學(xué)者則認(rèn)為法律行為是一個(gè)涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語(yǔ)，而不僅指民事法律行為。法理學(xué)研究者顯然擴(kuò)大了法律行為的原初語(yǔ)義，恩格斯曾經(jīng)指出，一門科學(xué)提出的每一種新見解，都包含著這門科學(xué)的術(shù)語(yǔ)的革命。從這層意義上講，法律行為從民事法律行為發(fā)展為法學(xué)整體之基本理論，應(yīng)該是這個(gè)術(shù)語(yǔ)的一場(chǎng)革命。學(xué)者們關(guān)于法律行為研究的側(cè)重點(diǎn)的不同不僅體現(xiàn)在發(fā)表的論著中，還體現(xiàn)在高校法學(xué)教材的編輯上，同是一門學(xué)科，不同高校的教材在編排法律行為內(nèi)容時(shí)，卻存在不同。有的教材把法律行為作為法學(xué)基礎(chǔ)理論編輯在法理學(xué)教材中，作為專門一章進(jìn)行講解，如張文顯主編《法理學(xué)》1997年10月第一版第九章；有的并沒(méi)有把法律行為作為法理學(xué)的一個(gè)專門知識(shí)點(diǎn)，而是在講述法律事實(shí)時(shí)，作一簡(jiǎn)單表述。如盧云主編《法學(xué)基礎(chǔ)理論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994年版，孫國(guó)華、朱景文主編《法理學(xué)》中國(guó)人民大學(xué)出版社，2004年版；而更多的是把法律行為理論編輯于民法學(xué)教材中，和民事法律行為作為一個(gè)概念進(jìn)行講解。這種編排固然是法學(xué)家們研究的側(cè)重點(diǎn)不同的結(jié)果，但是，它的負(fù)面影響是顯而易見的，這種現(xiàn)象給法學(xué)教學(xué)和法律實(shí)踐中關(guān)于法律行為概念的理解帶來(lái)了一定的難度，使初學(xué)者在學(xué)習(xí)過(guò)程中很難形成一個(gè)完整的、前后連貫的法學(xué)理論體系。基于此，筆者認(rèn)為在高校法學(xué)教學(xué)中有必要構(gòu)建一套完整的、系統(tǒng)的法律行為理論體系。

三、關(guān)于法律行為理論的幾個(gè)問(wèn)題

1．怎樣認(rèn)識(shí)法律行為與民事法律行為的關(guān)系

按照法學(xué)基本理論關(guān)于法律行為的定義，法律行為是指法律規(guī)范規(guī)定的，以當(dāng)事人意志為轉(zhuǎn)移的，能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的作為和不作為。由于法律關(guān)系不僅指民事主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，還包括刑事法律關(guān)系、行政法律關(guān)系、訴訟法律關(guān)系等，所以主體之間的行為亦不限于民事法律行為。而許多民法學(xué)教材把民事法律行為和法律行為作為同一個(gè)概念進(jìn)行講解，這樣容易導(dǎo)致學(xué)習(xí)過(guò)程中把其他部門法調(diào)整的行為排除于法律行為之外，人為地縮小法律行為的范圍，基于這種現(xiàn)象，筆者認(rèn)為有必要確認(rèn)一下法律行為與民事法律行為的關(guān)系問(wèn)題，從而能夠更好地理解法律行為概念。筆者認(rèn)為法律行為與民事法律行為的關(guān)系應(yīng)該是這樣的：民事法律行為是民法學(xué)基礎(chǔ)理論之一，法律行為來(lái)源于民事法律行為并被發(fā)展為法學(xué)整體之基本理論，從法學(xué)理論整體來(lái)講，法律行為與民事法律行為應(yīng)該是包含和被包含關(guān)系，而不是等同關(guān)系。筆者這種觀點(diǎn)并不是反對(duì)民法學(xué)專家關(guān)于民事法律行為就是法律行為的論斷，民法學(xué)專家們的論斷是針對(duì)民法學(xué)這個(gè)部門法學(xué)而言的，之所以采用傳統(tǒng)民法中法律行為的定義，只是為了區(qū)分其他法律領(lǐng)域中法律行為的概念¨引。單從民法學(xué)角度出發(fā)，民事法律行為即法律行為是不無(wú)道理的。筆者只是認(rèn)為從整個(gè)法學(xué)理論體系講，把法律行為與民事法律行為等同起來(lái)，是不科學(xué)的。這是因?yàn)?，從整個(gè)法律行為理論體系講，如果把法律行為與民事法律行為等同起來(lái)，初學(xué)者就容易把犯罪行為、行政法律行為、訴訟行為等其他部門法的法律行為排除在法律行為之外，不利于從宏觀上把握法律行為的內(nèi)涵與外延。如果只在法理學(xué)中以抽象的理論來(lái)講解法律行為而不與民事法律行為結(jié)合起來(lái)，理解法律行為概念時(shí)就會(huì)有空中樓閣之感。這是因?yàn)槊袷路尚袨槭欠尚袨榈膩?lái)源，是法律行為最重要的組成部分。所以，在構(gòu)建法律行為理論體系過(guò)程中，應(yīng)該明確法律行為與民事法律行為的關(guān)系問(wèn)題，使二者相互照應(yīng)、相得益彰。

2．如何理解法律行為的特點(diǎn)

理解法律行為特點(diǎn)應(yīng)該從法律行為概念的定義人手，既要從宏觀上理解，又應(yīng)該從微觀上把握。綜合關(guān)于法律行為的各種學(xué)說(shuō)，從建立系統(tǒng)的法律行為理論體系的目的出發(fā)，法律行為是指法律規(guī)范規(guī)定的、與當(dāng)事人意志有關(guān)的，能夠引起法律關(guān)系形成、變更、消滅的法律事實(shí)。

宏觀方面法律行為是從一般行為中分化出來(lái)的特殊行為，作為一個(gè)組合概念，“法律”是對(duì)“行為”的名定，馬克思說(shuō)：“人的活動(dòng)和享受，就其內(nèi)容和就其存在方式來(lái)說(shuō)，都是社會(huì)的，是社會(huì)的活動(dòng)和享受。因此，作為一般行為的特點(diǎn)“社會(huì)性”、“意志性”亦是法律行為的特點(diǎn)。主要有以下幾個(gè)含義，第一，法律行為是人的行為，而不是動(dòng)物的“動(dòng)作”或自然運(yùn)行規(guī)律，如日出日落、刮風(fēng)下雨等。按照是否直接由人實(shí)施，可以分為直接行為和間接行為。直接行為是指由人直接實(shí)施并承擔(dān)后果的行為，如訂立合同、繼承財(cái)產(chǎn)、盜竊、詐騙等行為。間接行為是指不是由人直接實(shí)施，而后果卻由人承擔(dān)的行為，如劉大的狗咬死了王二的羊，張三的牛吃了李四的莊稼，雖然產(chǎn)生的損害賠償關(guān)系是由動(dòng)物的“動(dòng)作”引起的。但這種賠償關(guān)系的產(chǎn)生是由人的意志決定的，“動(dòng)作”最終轉(zhuǎn)化為人的意志行為。從而與純粹的動(dòng)物的“動(dòng)作”如：野獸咬傷了牲畜、野豬破壞了莊稼等區(qū)別開來(lái)，故本文把這種行為稱為間接行為。第二，法律行為作為社會(huì)行為是互動(dòng)的，即必然引起他人行為的行為。不管行為者主觀意圖如何，行使權(quán)利、履行義務(wù)或違反義務(wù)的行為，必然伴隨著他人相應(yīng)的行為，或者是為了達(dá)到某種共同的目的而互相配合、彼此協(xié)助，或者為了某一利益而競(jìng)爭(zhēng)、沖突、斗爭(zhēng)。正是因?yàn)榉尚袨榈纳鐣?huì)互動(dòng)性，使其成為引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的法律事實(shí)。第三．法律行為是可以控制的行為，法律行為是受人的意志所支配，有意識(shí)、有目的地作出的，具有一定的規(guī)律性。有關(guān)的法律常識(shí)告訴我們：人類制定法律，是因?yàn)槿藗兿嘈鸥鶕?jù)理智的判斷，法律應(yīng)該是這樣或者那樣的，并且相信通過(guò)法律可以達(dá)到某種立法者所期待的目的；同樣在法律實(shí)施的領(lǐng)域，當(dāng)一個(gè)神智健全的人決定去法院起訴的時(shí)候，他一定是經(jīng)過(guò)反復(fù)權(quán)衡，確信這次起訴對(duì)自己有某種“好處”之后，才會(huì)采取這樣的行動(dòng)。同理，一個(gè)神智正常的人在作一些行為時(shí)，不管是合法行為還是違法行為，在行為之前往往根據(jù)法律可以預(yù)告估計(jì)的將怎樣行為以及行為的后果等來(lái)對(duì)行為做出自己認(rèn)為合理的安排。所以法律行為既可以受到個(gè)人的自我控制，又能夠受到法律的控制，使行為人自己“志其所志，行其所志”。

微觀方面，法律行為是具有法律屬性的行為，可以作如下三個(gè)方面的理解。

第一，法律行為是法律規(guī)范規(guī)定的行為，某個(gè)行為之所以成為法律行為。正因?yàn)樗怯煞梢?guī)定的行為。換言之，一個(gè)行為也只能夠在法律規(guī)范所決定的范圍內(nèi)，才得以成為法律行為，法律規(guī)定性是法律行為的前提條件。法律規(guī)范規(guī)定的行為既包括受到國(guó)家承認(rèn)、保護(hù)、獎(jiǎng)勵(lì)的行為(合法行為)，亦包括受到國(guó)家否定、禁止、懲罰的行為(違法行為)，對(duì)于國(guó)家不管不問(wèn)如吃飯、穿衣等日常生活行為，則不屬于法律行為之列。

第二，法律行為是能夠引起法律關(guān)系發(fā)生變化(包括法律關(guān)系形成、變更、消滅)的行為。法律關(guān)系是指由于法律規(guī)范規(guī)定的法律事實(shí)的出現(xiàn)，而在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。法律關(guān)系的變化必須符合兩個(gè)條件，第一個(gè)條件是法律規(guī)范的存在，這是法律關(guān)系發(fā)生變化的前提和依據(jù)。第二個(gè)條件是法律事實(shí)的存在，這是法律關(guān)系發(fā)生變化的具體條件。法律事實(shí)是指由法律規(guī)定的，能夠引起法律關(guān)系形成、變更或消滅的各種事實(shí)的總稱，按照法律事實(shí)是否與當(dāng)事人的意志有關(guān)，可以把法律事實(shí)分為法律事件和法律行為，法律事件是指與當(dāng)事人意志無(wú)關(guān)的法律事實(shí)．法律行為是指與當(dāng)事人意志有關(guān)的法律事實(shí)。所以引起法律關(guān)系發(fā)生變化的具體原因是法律事件或法律行為。(注：有的論著中稱法律關(guān)系是指法律在調(diào)整人們行為的過(guò)程中形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這種說(shuō)法是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?，它排除了法律事件也是法律關(guān)系發(fā)生變化的原因。

第三，法律行為是發(fā)生法律效果的行為。無(wú)論行為者的動(dòng)機(jī)如何，法律行為是必然發(fā)生法律效果的行為，既可以是以產(chǎn)生某種后果為目的的行為，如簽訂合同，參加選舉等，也可以是無(wú)產(chǎn)生某種后果的愿望卻產(chǎn)生了某種后果的行為．如過(guò)失犯罪行為、交通肇事等。還可以是法律后果不確定的行為，如法院的審判行為，其判決結(jié)果是不確定的，檢察機(jī)關(guān)的檢察行為、公安機(jī)關(guān)的偵查行為，其結(jié)果也是不確定的。這些都屬于法律行為。

宏觀和微觀兩方面綜合起來(lái)，法律行為的外延就是指那些既具有法律屬性又具有一般行為屬性的行為。

3．無(wú)效行為和可撤消的行為是不是法律行為

違法行為、無(wú)效行為能否成為法律行為的問(wèn)題一直是一個(gè)爭(zhēng)論不休，懸而不決的問(wèn)題，其基因于法律行為創(chuàng)始人之間的不同觀點(diǎn)。啟蒙創(chuàng)始人胡果(hugo)把法律行為僅局限于適法行為，而科學(xué)內(nèi)涵首創(chuàng)者海瑟爾(heiae)與理論集大成者薩維尼不受此限，但既未反駁前者的觀點(diǎn)，亦未斷言違法、無(wú)效行為可成為法律行為。此為嗣后學(xué)者的無(wú)休止的爭(zhēng)論埋下了伏筆¨。在我國(guó)，違法行為屬于法律行為已被多數(shù)學(xué)者所接受，筆者亦持肯定意見。而無(wú)效行為和可撤銷的行為是不是法律行為還是個(gè)存在爭(zhēng)議的問(wèn)題，本文之所以再一次提到這個(gè)問(wèn)題，是因?yàn)闊o(wú)效行為和可撤銷行為是否歸于法律行為，涉及到法律行為外延范圍的界定，從構(gòu)建法律行為理論體系講。這也是需要明確的問(wèn)題。民法通則第五十八條規(guī)定：“下列民事行為無(wú)效，…無(wú)效的民事行為，從行為開始起就沒(méi)有法律約束力”。第五十九條規(guī)定：“下列民事行為，～方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)予以變更或者撤銷：…被撤銷的民事行為從行為開始起無(wú)效?！睆奈迨恕⑽迨艞l規(guī)定的行為的社會(huì)屬性和意志屬性看，無(wú)效行為和可撤銷的行為都屬于社會(huì)行為和意志行為。符合法律行為的特征，從行為的法律屬性看，無(wú)效行為和可撤銷的行為都是法律規(guī)定的行為，如民法通則第五十八條、五十九條的規(guī)定。那么，無(wú)效行為和可撤銷的行為是不是能夠引起法律關(guān)系變化、發(fā)生法律效果的行為呢?民法通則第六十一條規(guī)定：“民事行為被確認(rèn)為無(wú)效或者被撤銷后，當(dāng)事人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。雙方惡意串通，實(shí)施民事行為損害國(guó)家的、集體的或者第三人的利益的，應(yīng)當(dāng)追繳雙方取得的財(cái)產(chǎn)，收歸國(guó)家、集體所有或者返還第三人從規(guī)定看，無(wú)效行為和可撤銷的行為都是發(fā)生法律效果的行為。通則六十一條規(guī)定的財(cái)產(chǎn)返還關(guān)系、損害賠償關(guān)系是不是無(wú)效行為和可撤銷行為直接引起的法律關(guān)系呢?綜合通則五十八條至六十一條來(lái)看。這些關(guān)系應(yīng)該是無(wú)效行為被確認(rèn)無(wú)效后和可撤銷行為被撤銷后所引起的，也就是說(shuō)行為本身并不必然引起法律關(guān)系的變化，而是行為的結(jié)果導(dǎo)致的法律關(guān)系的發(fā)生。所以筆者這里贊同無(wú)效行為和可撤銷行為不是法律行為的說(shuō)法。當(dāng)然，無(wú)效行為和可撤銷的行為是不是法律行為，國(guó)內(nèi)外學(xué)者尚未形成一致意見，關(guān)于此問(wèn)題有許多論著，本文不再作深入討論，這里作簡(jiǎn)要論述，主要表明筆者觀點(diǎn)而已。

4．關(guān)于法律行為的分類

綜合現(xiàn)行法學(xué)教材，關(guān)于法律行為的分類主要有：根據(jù)法律行為主體的不同分為個(gè)人行為、集體行為、國(guó)家行為；根據(jù)行為是否出自和符合特定法律角色分為角色行為和非角色行為；根據(jù)意思表示由幾方做出分為單方法律行為、雙方法律行為和多方法律行為；根據(jù)行為的派生關(guān)系可分為主行為與從行為；根據(jù)行為是否需要一定形式或一定要件可分為要式行為與非要式行為：根據(jù)是否符合法律規(guī)定分為合法行為與違法行為。此外還有自為行為與行為、有償行為與無(wú)償行為、有因行為與無(wú)因行為、實(shí)踐行為與諾成行為、抽象行為與具體行為等等，這里不再一一列舉。

學(xué)者們對(duì)法律行為的各種分類其目的都是為了使人們?cè)趯W(xué)習(xí)和實(shí)踐中更具體地認(rèn)識(shí)法律行為，更準(zhǔn)確地把握法律行為的內(nèi)涵與外延，不論是分類所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)還是對(duì)分類所進(jìn)行的解釋，都盲簡(jiǎn)意賅，值得肯定。這里再次談到法律行為的分類問(wèn)題，也是從構(gòu)建法律行為理論體系的角度而言的。前文已經(jīng)提到，構(gòu)建法律行為理論體系，應(yīng)該把法律行為納入法學(xué)理論整體這個(gè)大前提下來(lái)考慮。所以從構(gòu)建法律行為理論體系講，筆者認(rèn)為有必要把法律行為納入當(dāng)代中國(guó)的法律體系這個(gè)大環(huán)境中考慮其分類問(wèn)題當(dāng)代中國(guó)的法律體系主要由以下法律部門組成：即憲法法律部門、行政法法律部門、民商法法律部門、經(jīng)濟(jì)法法律部門、勞動(dòng)法法律部門、自然資源和環(huán)境法法律部門、刑法法律部門、訴訟法法律部門、軍事法法律部門、國(guó)際法法律部門，按照法律行為基本理論我們可以認(rèn)定各個(gè)部門法法律規(guī)范規(guī)定的、與當(dāng)事人意志有關(guān)的，能夠引起法律關(guān)系形成、變更、消滅的法律事實(shí)都應(yīng)該是法律行為。依此，可以把法律行為分為民事法律行為、刑事法律行為、行政法律行為、訴訟法律行為等等。這樣，有利于從宏觀上把握法律行為的概念，更全面更具體地理船法律行為的內(nèi)涵與外延。

四、法律行為理論在教學(xué)中的系統(tǒng)化

筆者認(rèn)為既然法律行為已不再限于民事法律行為而是一個(gè)涵括一切有法律意義和屬性的行為的廣義概念和統(tǒng)語(yǔ)已經(jīng)是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)，那么在全面具體地理解法律行為概念的思路上也應(yīng)該做一下調(diào)整，應(yīng)當(dāng)從法之整體出發(fā)，拓寬思路，構(gòu)建法律行為理論體系。本文提出以下兩種構(gòu)建思路：

篇4

關(guān)鍵詞：民事法律事實(shí)；事實(shí)行為；民事法律行為

在協(xié)調(diào)社會(huì)利益沖突以及維持社會(huì)秩序的過(guò)程中民法是基本工具，主要通過(guò)完善的范疇體系以及針對(duì)某一沖突關(guān)系制定規(guī)范方案。在民法范疇體系當(dāng)中，“民事法律事實(shí)”以及“民事法律關(guān)系”是關(guān)鍵詞。在基礎(chǔ)范疇體系內(nèi)部將其作為判定體系，并結(jié)合實(shí)際社會(huì)需要定性與排列客觀事實(shí)，然后對(duì)事實(shí)評(píng)價(jià)以及行為規(guī)范加以區(qū)分，由此在感性世界中通過(guò)理性邏輯加以法律評(píng)價(jià)，以下進(jìn)行相關(guān)分析。

一、民事法律事實(shí)構(gòu)成

（一）概述

民事法律事實(shí)是指現(xiàn)實(shí)發(fā)生的事實(shí)，經(jīng)過(guò)法律評(píng)價(jià)，證據(jù)可以證實(shí)的部分事實(shí)。民事行為區(qū)別為民事法律行為和民事事實(shí)行為，兩者的區(qū)別是，民事事實(shí)行為是行為人不具有設(shè)立、變更或消滅民事法律關(guān)系的意圖，但依照法律的規(guī)定客觀上能引起事實(shí)法律后果的行為；民事法律行為是公民或法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為，以行為人的意思表示為必備要素。在民法范疇內(nèi)很少的民事法律關(guān)系變化通過(guò)單一的民事法律事實(shí)實(shí)現(xiàn)，而較多的民事法律變化需要兩個(gè)以上民事法律事實(shí)結(jié)合實(shí)現(xiàn)，由此達(dá)到民事法律變化，其后果就是民事法律構(gòu)成［1］。對(duì)于法律事實(shí)的結(jié)合與構(gòu)成，二者為不同概念，盡管部分學(xué)術(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為構(gòu)成與結(jié)合并無(wú)本質(zhì)性差異，不過(guò)嚴(yán)格看來(lái)二者不能等價(jià)代換。人們多認(rèn)為民事法律事實(shí)不存在相互融合與滲透，不過(guò)多種事實(shí)的組合能夠?qū)е路申P(guān)系出現(xiàn)變化，單獨(dú)來(lái)看法律事實(shí)之間聯(lián)系不密切，如果將事實(shí)依托法律關(guān)系主體以及責(zé)任和權(quán)益就會(huì)產(chǎn)生關(guān)系，并存在內(nèi)在邏輯［2］。整體看來(lái)，民事法律事實(shí)構(gòu)成主要特點(diǎn)如下：其一，法律規(guī)定性以及民法效果性。比如當(dāng)事人進(jìn)行房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移需要進(jìn)行登記，如果當(dāng)事人私下協(xié)商并未來(lái)到機(jī)關(guān)登記而形成民法上的效果，無(wú)法形成物權(quán)權(quán)益，登記規(guī)則是由法律明確規(guī)定并且民事法律事實(shí)構(gòu)成，帶有民法效果性，將兩個(gè)行為以及事件結(jié)合會(huì)導(dǎo)致法律關(guān)系出現(xiàn)變化，并形成民法層面的效果。其二，整體性。不同法律事實(shí)相互組合構(gòu)成了民事法律事實(shí)，不同民事法律事實(shí)的統(tǒng)一以及組合會(huì)導(dǎo)致民事法律關(guān)系出現(xiàn)變化，所以說(shuō)民事法律事實(shí)構(gòu)成的內(nèi)部也具有整體性特征。其三，有機(jī)聯(lián)系性。在民事法律事實(shí)構(gòu)成的內(nèi)部存在關(guān)系，并非單純的疊加，比如遺囑繼承當(dāng)中如果出現(xiàn)被繼承人死亡，這與其死亡之前的立遺囑行為存在聯(lián)系。

（二）法律要件、法律事實(shí)以及法律事實(shí)構(gòu)成

為了對(duì)法律事實(shí)構(gòu)成的概念進(jìn)一步了解，需要對(duì)法律要件與法律事實(shí)了解，在民法規(guī)范中對(duì)法律關(guān)系和權(quán)利變換設(shè)置了前提要求，以上前提也造成權(quán)利出現(xiàn)變動(dòng)，所以被稱為法律的構(gòu)成要件。民法規(guī)范將構(gòu)成視為主項(xiàng)，也是規(guī)范制定的前提，不管是哪種權(quán)利或者關(guān)系出現(xiàn)變化都需要滿足這一條件。從構(gòu)成要件和規(guī)范的關(guān)系來(lái)看，前者是后者的前提條件，并且包括了具體的事實(shí)，其中構(gòu)成每個(gè)要件的事實(shí)被稱為單一法律事實(shí)。法律事實(shí)是組成法律要件的元素，也是權(quán)利轉(zhuǎn)化的條件，還是權(quán)利變更的最終條件［3］。

（三）類型

從組合元素的角度考慮，可以把民事法律構(gòu)成分為如下類別：其一是兩種以上的行為結(jié)合。這也是構(gòu)成民事法律中最常見的類型，在理解民事行為的過(guò)程中前提是兩個(gè)民事行為的結(jié)合。行為是行為人實(shí)施并且在行為人之間變換民事權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，基本上看單一的事件或者行為，都不能實(shí)現(xiàn)變換民事法律關(guān)系，民事法律關(guān)系變換需要兩個(gè)以上的法律行為結(jié)合才可以進(jìn)行，比如外商投資企業(yè)不僅和當(dāng)事人訂立合同，還需要向外資主管單位上報(bào)，在主管部門批準(zhǔn)之后才能具有法律效益，滿足的條件為當(dāng)事人簽訂合同，代表國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的外資主管部門批準(zhǔn)，在兩個(gè)行為結(jié)合之后才能讓合同生效。其二是兩種以上的事件結(jié)合。這一情況會(huì)導(dǎo)致法律關(guān)系出現(xiàn)變化，事件是和當(dāng)事人意志不存在關(guān)系的情況，所以事件的發(fā)生和當(dāng)事人意志無(wú)關(guān)，而某個(gè)法律關(guān)系的變動(dòng)不會(huì)受單個(gè)事件的影響，而是多種事件的結(jié)合。其三是行為和事件的結(jié)合。行為與事件的結(jié)合同樣可以構(gòu)成民事法律事件，發(fā)生民事法律關(guān)系的變動(dòng)不能只有單一的行為或者事件，必須是二者的結(jié)合［4］。談及民事法律事實(shí)，不得不涉及民事法律行為，兩者之間存在緊密的關(guān)聯(lián)性?，F(xiàn)實(shí)中人們的行為引起事物狀態(tài)的變動(dòng)，從法律層面上講，法律行為引起事務(wù)變動(dòng)，無(wú)論刑事、行政或者民事范疇皆如此。如此在我們認(rèn)識(shí)研究民事法律事實(shí)時(shí)，同時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)民事法律行為進(jìn)行探討。

二、對(duì)民事法律行為的解讀和界定

（一）民事法律行為是人的行為

從人的行為和意思聯(lián)系層面講，涵蓋了本能行為、自覺(jué)行為以及被迫行為，并且不同行為對(duì)社會(huì)關(guān)系的影響有所不同。人的行為具有社會(huì)性特點(diǎn)，從涉及的內(nèi)容與范圍來(lái)看涵蓋了生活習(xí)俗行為、道德法律行為、經(jīng)濟(jì)政治行為、行為，這其中受到法律規(guī)范和調(diào)整的行為對(duì)促進(jìn)社會(huì)和諧發(fā)展有著重要意義［5］。

（二）民事法律行為是一種法律行為

對(duì)于民事法律行為的界定目前眾說(shuō)紛紜，有的學(xué)者指出法律行為是法學(xué)基礎(chǔ)理論或者法哲學(xué)的一般概念，其實(shí)主要是指民法中的行為，所以說(shuō)也認(rèn)為法律行為是法律主體實(shí)施并受到法律約束的行為或者具有法律意義，能夠?qū)е路珊蠊男袨?。其中包括行政法律行為、刑事法律行為以及訴訟法律行為，不管哪種法律行為都具有法律約束力。

（三）民事法律行為是由民法規(guī)定和約束的行為

民事法律行為是法律行為的一個(gè)種類，其主要標(biāo)志在于主體的平等性、自愿性，并且法律效果受到民法規(guī)定，還被限定于民法范圍內(nèi)加以評(píng)價(jià)，可以表現(xiàn)出合法的法律后果，也能表現(xiàn)出不合法的法律后果。此外，民事法律行為是民法規(guī)定民事行為。不僅包括了民事法律行為事實(shí)或者原因?qū)用娴男袨椋€包括民事法律關(guān)系要素層面的行為，從另一個(gè)層面講包括理論層面公認(rèn)的民事行為以及理論上尚未公認(rèn)不過(guò)民事法律當(dāng)中所規(guī)定和約束的民事行為。

三、民事法律事實(shí)區(qū)分方法研究

在具體的國(guó)家與地區(qū)法制背景下，不管是詳細(xì)區(qū)分說(shuō)、簡(jiǎn)略區(qū)分說(shuō)還是折中說(shuō)，對(duì)特定民事法律事實(shí)區(qū)分類型的最終意義相同，都是民事立法確認(rèn)的法律事實(shí)，不同之處是在不同的學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)下對(duì)民事法律范疇內(nèi)民事法律事實(shí)分類歸納，所以從這一層面講以上三種學(xué)說(shuō)的對(duì)立和統(tǒng)一已經(jīng)在民事法律中得到確認(rèn)，不同的學(xué)術(shù)見解下也會(huì)有不同的名稱與類型。比如在侵權(quán)行為中，詳細(xì)區(qū)分說(shuō)當(dāng)做違法行為，而簡(jiǎn)略區(qū)分說(shuō)中當(dāng)做事實(shí)行為，在折中說(shuō)中認(rèn)定為違法行為和事實(shí)行為。不管在哪種學(xué)說(shuō)下都不會(huì)影響其適用，并且在多數(shù)情況下三種學(xué)說(shuō)的設(shè)計(jì)與適用會(huì)得到一致的結(jié)果。不管是詳細(xì)區(qū)分說(shuō)、簡(jiǎn)略區(qū)分說(shuō)還是折中說(shuō)，是否具有學(xué)術(shù)解釋力主要是受到學(xué)術(shù)概念界定的影響。學(xué)術(shù)概念是一種具有開放性特點(diǎn)在語(yǔ)言結(jié)構(gòu)，需要在學(xué)術(shù)概念界定的過(guò)程中基于主觀意識(shí)之下，從理論上講以上三種學(xué)說(shuō)都可以對(duì)概念的內(nèi)涵與外延方式進(jìn)行調(diào)整。不過(guò)在實(shí)際運(yùn)用中也會(huì)出現(xiàn)同為“事實(shí)行為”，不過(guò)在以上學(xué)說(shuō)中的內(nèi)涵與外延存在差異，這就說(shuō)明需要將民事法律事實(shí)類型區(qū)分意圖和學(xué)術(shù)目的，之后才能進(jìn)行學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)［6］。

四、民事法律事實(shí)類型區(qū)分的既有討論

民事法律事實(shí)也是法律事實(shí)的一種，根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可以將民事法律事實(shí)分為不同類型，其中包括獨(dú)立事實(shí)和構(gòu)成事實(shí)、獨(dú)立事實(shí)和附屬事實(shí)、人之行為和人之行為之外的事實(shí)。準(zhǔn)確地來(lái)講，最后一種分類和民法支持類型梳理最為密切，幾乎全部的民法學(xué)或者民法總論教材都將此作為討論中心，民法學(xué)界所提出的意見也由此而生。整體看來(lái)，民事法律事實(shí)類型包括了詳細(xì)區(qū)分說(shuō)、簡(jiǎn)略區(qū)分說(shuō)以及折中說(shuō)。

（一）詳細(xì)區(qū)分說(shuō)

這一說(shuō)法的主要特征在于認(rèn)可是適法行為以及違法行為的區(qū)分，特別是事實(shí)行為和侵權(quán)行為等違法行為，并列于不同類型的民事法律事實(shí)當(dāng)中。

（二）簡(jiǎn)略區(qū)分說(shuō)

這一說(shuō)法主要被我國(guó)學(xué)者認(rèn)可，主要特征在于認(rèn)可未適法行為以及違法行為的區(qū)分，與此同時(shí)也把違法行為當(dāng)作一種事實(shí)行為。

（三）折中說(shuō)

我國(guó)學(xué)者也普遍對(duì)折中說(shuō)認(rèn)可，不同于簡(jiǎn)略區(qū)分說(shuō)，折中說(shuō)認(rèn)為合法行為和非法行為存在區(qū)別。又不同于詳細(xì)區(qū)分說(shuō)，這是因?yàn)檎壑姓f(shuō)主張合法行為和非違法行為的區(qū)分，屬于表示行為與非表示行為并列存在，而不是單一存在的情況，所以從這一層面講違法行為就是事實(shí)行為的具體類型。不管是詳細(xì)區(qū)分說(shuō)、簡(jiǎn)略區(qū)分性說(shuō)還是折中說(shuō)，主要取決于這些學(xué)說(shuō)對(duì)使用學(xué)術(shù)概念的界定，展示內(nèi)涵或者外延，由此滿足學(xué)術(shù)解釋力的需要。

五、行為和非行為事實(shí)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)解析

（一）流行標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題

這和人的意志有關(guān)，存在模糊性，對(duì)于民事法律關(guān)系來(lái)說(shuō)必然不會(huì)涉及個(gè)人，需要明確指的是哪個(gè)人或者哪些人。民事法律事實(shí)和人們的意志有關(guān)，所以需要納入行為范疇，不過(guò)民事法律也和人的意志不存在關(guān)系，這一情況下就出現(xiàn)矛盾。比如說(shuō)法院的判決，一些學(xué)者認(rèn)為屬于行為的范疇，這是由于法官作出判決，這和人們的意志有關(guān)。不過(guò)法官作出判決的過(guò)程和報(bào)告與原告的意志無(wú)關(guān)，屬于也屬于“非行為事實(shí)”［7］。

（二）具體分析

在民法中有著自然人和法人兩種概念，需要對(duì)人進(jìn)行某種標(biāo)準(zhǔn)的分類，在分析民事法律事實(shí)問(wèn)題后，事實(shí)和法律關(guān)系存在因果關(guān)系。本文認(rèn)為人可以分為民事法律關(guān)系的“當(dāng)事人和其人”“當(dāng)事人和其人”以外的人，所以行為就是人們轉(zhuǎn)移民事法律的事實(shí)。對(duì)于“民事法律事實(shí)”的認(rèn)定需要在民事法律關(guān)系范圍內(nèi)進(jìn)行分析，結(jié)合民事法理論中的“民事法律事實(shí)”概念，民事法律和民事法律關(guān)系之間有著密切的關(guān)系，這是由于產(chǎn)生、變更與消滅民事法律關(guān)系都是由于民事法律導(dǎo)致，并且每個(gè)法律事實(shí)都會(huì)導(dǎo)致民事法律關(guān)系的變化，在具體的民事法律關(guān)系下有著特定的當(dāng)事人和人，所以具有特定的意志［8］。綜上所述，在民事法律事實(shí)類型的中需要以不同的標(biāo)準(zhǔn)加以區(qū)分，之后在各自的范疇中解讀是行為還是非行為事實(shí)，通過(guò)對(duì)這些問(wèn)題的研究有利于解決很多民事問(wèn)題，完善民事法律，加快推動(dòng)我國(guó)法制健全的進(jìn)程。

參考文獻(xiàn)

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［3］王學(xué)棉．民事訴訟預(yù)決事實(shí)效力理論基礎(chǔ)之選擇［J］．國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，2020，28（1）：146-161．

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［6］邱愛民．《民法典》中民事法律行為的成立、生效與有效［J］．揚(yáng)州大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版），2020，24（4）：84-91．

［7］譚中平．民事判決事實(shí)認(rèn)定說(shuō)理的結(jié)構(gòu)性改革——基于事實(shí)認(rèn)定與法律適用關(guān)聯(lián)性說(shuō)理的視角［J］．人民司法，2019（4）：108-111．

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一、法律事實(shí)的結(jié)構(gòu)

（一）事實(shí)與法律事實(shí)

1.事實(shí)。事實(shí)是法律事實(shí)的上位概念。民事事實(shí)是指在民事關(guān)系范圍內(nèi)沒(méi)有法律依據(jù)的客觀情況。民法的發(fā)展趨勢(shì)是不斷擴(kuò)大調(diào)整范圍，使人們很難找出不受民法管轄的事情。例如婚內(nèi)關(guān)系、家庭關(guān)系，隨著法律的日益健全現(xiàn)已成為民法問(wèn)題。

2.法律事實(shí)。法律事實(shí)是指受民法調(diào)整的事實(shí)，也就是受民法管轄、具有法律意義、能引起法律后果的客觀情況。江平認(rèn)為“：民事法律事實(shí)，是指符合民事法律規(guī)范規(guī)定的能夠引起具體民事法律關(guān)系或者具體民事權(quán)利產(chǎn)生、變更和消滅的客觀情況?！薄?〕169

（二）事件和行為

1.自然事件與人為事件。法律事實(shí)分為事件和行為。事件是指由于自然原因和當(dāng)事人以外的人為原因所發(fā)生的客觀情況。事件分為自然事件和人為事件。有人認(rèn)為事件與人的意志完全無(wú)關(guān)，這是一種錯(cuò)誤的觀點(diǎn)。事件中的人為事件并非和人的意志無(wú)關(guān)，它可能是由單個(gè)人所為，例如縱火；也可能是由群體所為，例如罷工；還可能是由國(guó)家所為，例如戰(zhàn)爭(zhēng)。有學(xué)者把事件稱為自然事實(shí)，這并不合理，例如戰(zhàn)爭(zhēng)并非自然現(xiàn)象。所以，人為事件的本質(zhì)在于它不是由當(dāng)事人所為。從這一角度來(lái)看，如果行為出于當(dāng)事人的意志和力量，應(yīng)該叫做“當(dāng)事人的行為”。

2.不可抗力與情事。按照影響程度，在事件中又可劃分出不可抗力。由于情更概念的出現(xiàn)，應(yīng)該在事件中再加一類，就是能引起民事關(guān)系變更的重大事件，即情事。情事不屬于不可抗力，但是對(duì)當(dāng)事人之間的公平互利有重大影響，由此可以變更民事關(guān)系的客觀情況。這樣事件就可分為不可抗力、情事和普通事件。

3.當(dāng)事人的行為。民法學(xué)有一個(gè)重大缺陷，就是沒(méi)有一個(gè)很好的概念可以較為準(zhǔn)確地概括當(dāng)事人的行為。一些人主張應(yīng)改造民事行為，把它作為所有行為的總概括?！?〕江平則創(chuàng)立了一個(gè)概念，即“民法上的行為”，它“是指民法規(guī)定的作為民事法律事實(shí)的人的行為”?！?〕176但這一概念仍有缺陷，即它和人為事件區(qū)分不開。筆者認(rèn)為，使用“當(dāng)事人的行為”這一概念更為恰當(dāng)，因?yàn)楫?dāng)事人是參加特定民事關(guān)系的主體，當(dāng)事人的行為即民事主體的行為，是民事主體意志和力量之內(nèi)的行為。

（三）民事和民事活動(dòng)

1.民事。民即普通公民或者以普通公民身份做事的人，包括法人。民事是指以民的身份所做的事?！锻▌t》沒(méi)有獨(dú)立使用“民事”概念，江平把它作為獨(dú)立概念，定義為私人事務(wù)?！?〕30民事包括民的生產(chǎn)和生活，以客體為標(biāo)準(zhǔn)，可分為財(cái)產(chǎn)和人身兩類。

2.民事活動(dòng)。《通則》中有13次或處使用“民事活動(dòng)”作為獨(dú)立概念，但沒(méi)解釋。如此重要的概念在學(xué)術(shù)中卻沒(méi)有蹤影。民事活動(dòng)和“民事”、“民法上的行為”、“當(dāng)事人的行為”含義相同，依據(jù)是《通則》中的用法。首先，民事活動(dòng)是民法的調(diào)整對(duì)象?！锻▌t》第八條規(guī)定：在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的民事活動(dòng)，適用中華人民共和國(guó)法律。民法的調(diào)整對(duì)象是民事關(guān)系，這是從靜態(tài)上講的。從動(dòng)態(tài)上講，就是民事或民事活動(dòng)。民事關(guān)系在根源上都因民事活動(dòng)而發(fā)生。其次，《通則》中的所有基本原則都以民事活動(dòng)作為調(diào)整對(duì)象，表述上都以它為主語(yǔ)?？梢?，民事活動(dòng)必須具有最寬泛的含義，可以概括民法所調(diào)整的所有行為。

二、當(dāng)事人行為的分類和法律行為的含義

（一）當(dāng)事人行為的分類

1.按照思想與行動(dòng)的區(qū)別，當(dāng)事人行為可分為表意行為和事實(shí)行為。表意行為把思想和意志向外表達(dá)，是行為的思想階段或方面。法律行為是最重要的表意行為。事實(shí)行為是指當(dāng)事人的實(shí)際行動(dòng)，是思想和意志的實(shí)現(xiàn)，它使民事客體———利益得以實(shí)際地產(chǎn)生或損害，使民事關(guān)系具有物質(zhì)形式。以典型的合同關(guān)系為例，簽約是表意行為，履約是事實(shí)行為。這一區(qū)分在所有行為中都有意義，例如個(gè)人孤立的行為，可分為計(jì)劃和執(zhí)行兩個(gè)方面。侵權(quán)行為也包括犯意和實(shí)施兩方面，犯意即是表意。

2.按照民事主體與他人的關(guān)系，當(dāng)事人行為可分為自給、交往和沖突。自給行為即孤立的民事活動(dòng)，和他人不發(fā)生交往也不發(fā)生沖突。它在物理上不與他人發(fā)生關(guān)系，但在法律上產(chǎn)生民事關(guān)系。主體在自給中享有絕對(duì)權(quán)，他人有義務(wù)尊重其自由。民事交往是指與他人合作或交換。民事沖突是指在自給和交往中與他人發(fā)生的沖突，最為典型的就是民事侵權(quán)。例如耕田織布，如果自產(chǎn)自用，就是自給；如果與外人合作或交換，就是交往；如果出售產(chǎn)品，當(dāng)發(fā)生假冒偽劣時(shí)，就成了沖突。

（二）交往過(guò)程與法律行為

1.民事交往是指當(dāng)事人積極主動(dòng)地建立并貫徹民事關(guān)系。根據(jù)其運(yùn)動(dòng)過(guò)程，即權(quán)利義務(wù)的實(shí)現(xiàn)程度，民事交往可分為思想和行動(dòng)兩個(gè)階段或方面，即民事關(guān)系的制定與履行。在典型的民事交往中兩個(gè)階段截然分開，例如典型的合同關(guān)系分為合同的訂立和履行兩個(gè)階段，先訂立合同，即民事關(guān)系的制定；訂好合同后，雙方按照規(guī)定去做，即民事關(guān)系的履行。

2.法律行為是指在民事交往中制定民事關(guān)系的階段和方面，也就是民事關(guān)系在思想中的存在。法律行為是高度抽象的概念，要想透徹理解，必須說(shuō)明它指稱的具體事物。如契約和遺囑屬于具體法律行為，具有法律效力，對(duì)其進(jìn)一步抽象和概括，就可稱之為“法律行為”。由于具體法律行為限于當(dāng)事人之間，所以法律行為即當(dāng)事人之間的立法行為。

篇6

關(guān)鍵字： 經(jīng)濟(jì)法律行為 市場(chǎng)主體行為 實(shí)質(zhì)公平 政府經(jīng)濟(jì)行為

法律行為作為在社會(huì)生活中引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的最經(jīng)常的事實(shí)，受到了法理學(xué)及其他各部門法學(xué)的普遍重視。然而，在進(jìn)去相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界對(duì)于經(jīng)濟(jì)法律行為的研究不夠，諸多經(jīng)濟(jì)法論著中幾乎沒(méi)有經(jīng)濟(jì)法律行為研究的內(nèi)容。這種只注重研究經(jīng)濟(jì)法規(guī)則、規(guī)范體系及其結(jié)構(gòu)的現(xiàn)象不僅直接影響到經(jīng)濟(jì)法理論研究的深入，而且與現(xiàn)代法學(xué)向行為重心發(fā)展的方向相左。本文試圖探索一種從經(jīng)濟(jì)法律行為入手來(lái)解釋經(jīng)濟(jì)法律現(xiàn)象的新方法，以拓展經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論的研究領(lǐng)域。

一、研究經(jīng)濟(jì)法律行為的意義

法律行為是指“能發(fā)生法律上的效力的人們的意志行為，即根據(jù)當(dāng)事人的個(gè)人意愿形成的一種有意識(shí)活動(dòng)。它是在社會(huì)生活中引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的最經(jīng)常的事實(shí)。”[1]關(guān)于法律行為的研究起始于民商法學(xué)。

由于法律行為被認(rèn)為是連結(jié)主體制度與其他制度的紐帶，是“主體和權(quán)利之間的橋梁、媒介”[2]，是客觀權(quán)利義務(wù)向主觀權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)化的路徑，是法制度向法現(xiàn)實(shí)轉(zhuǎn)化的接口。因而被作為法學(xué)的指導(dǎo)性概念，受到了法學(xué)理論的普遍重視并成為了各部門法學(xué)共同關(guān)心的一個(gè)基本論題，民商法學(xué)、行政法學(xué)、刑法學(xué)、法理學(xué)等學(xué)科在這一領(lǐng)域均取得了相當(dāng)?shù)难芯砍晒?。但由于各學(xué)科研究對(duì)象的性質(zhì)不同以及價(jià)值目標(biāo)的不同，它們研究法律行為的重點(diǎn)、角度和具體目的都是各不相同的。在民商法學(xué)中，研究的重點(diǎn)是民事法律行為或民事行為，將其看作是聯(lián)結(jié)權(quán)利主體制度、物權(quán)制度、債權(quán)制度三大民法理論的紐帶，是實(shí)現(xiàn)民法基本精神的前提“[3]民商法學(xué)研究民事法律行為的主要目的是為了分清行為的法律效果，分清有效行為、無(wú)效行為、可撤銷的行為和侵權(quán)、違約行為。刑法學(xué)上主要是研究犯罪行為，將其看作”不僅是連接犯罪構(gòu)成諸要件的紐帶，而且是刑事責(zé)任理論賴以建立的支柱“，并形成了”無(wú)行為則無(wú)犯罪亦無(wú)刑罰“的格言；[4]刑法學(xué)研究犯罪行為的目的是為了分清罪與非罪的界限。在行政法學(xué)中，則將行政行為和相對(duì)人的法律行為看是一對(duì)最基本的概念，其研究行政法律行為的目的主要是解決依法行政問(wèn)題。[5]，法理學(xué)作為對(duì)一般法律現(xiàn)象進(jìn)行理論概括的學(xué)科，則在總結(jié)部門法學(xué)關(guān)于法律行為研究成果的基礎(chǔ)上進(jìn)一步抽象，將其上升為一般理論，其研究法律行為的目的在于歸納法律行為的性質(zhì)、特征，各種法律行為的一般規(guī)律及基本模式，為有效地對(duì)人們的行為實(shí)行法律調(diào)整提供必要的理論；為各部門研究具體法律領(lǐng)域的行為提供一般原理。那么，作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下重要法律部門的經(jīng)濟(jì)法學(xué)是否需要研究法律行為？其研究的重點(diǎn)是什么？研究的目的又是什么？

關(guān)于經(jīng)濟(jì)法學(xué)是否需要研究法律行為的問(wèn)題，答案是肯定無(wú)疑的。

（一）經(jīng)濟(jì)法作為體現(xiàn)國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的意志的規(guī)范體系，其調(diào)整對(duì)象實(shí)質(zhì)上是人們的行為。

按一般法學(xué)理論，法律是調(diào)整一定社會(huì)關(guān)系的規(guī)范體系，經(jīng)濟(jì)法也不例外。而社會(huì)關(guān)系不過(guò)是人與人之間的交互行為，它依賴于人們的交互行為而產(chǎn)生，又由于行為的作用而充滿生機(jī)與活力。因此，法律只有通過(guò)影響人們的行為才能實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)關(guān)系的調(diào)整。法律作為為人而設(shè)計(jì)的規(guī)范，其直接目的在于影響人的行為或行為傾向，使人們的行為達(dá)到法律規(guī)則和原則所設(shè)計(jì)、所表達(dá)的行為模式，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)它的價(jià)值目標(biāo)。

經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下國(guó)家以社會(huì)整體利益為目的而進(jìn)行的干預(yù)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過(guò)程中所產(chǎn)生的社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范的總和，其調(diào)整對(duì)象是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制定的社會(huì)關(guān)系。經(jīng)濟(jì)法規(guī)范作為現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本運(yùn)行規(guī)則和行為模式，亦為市場(chǎng)的基本主體而設(shè)計(jì)，它必須通過(guò)對(duì)各主體經(jīng)濟(jì)行為的規(guī)制而實(shí)現(xiàn)解決個(gè)體營(yíng)利性與社會(huì)公益性、效率與公平的矛盾，協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)良性運(yùn)行的目標(biāo)。

既然經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象實(shí)質(zhì)上是人們的經(jīng)濟(jì)行為，那么，要有效地發(fā)揮經(jīng)濟(jì)法對(duì)經(jīng)濟(jì)行為的調(diào)整機(jī)能，實(shí)現(xiàn)對(duì)經(jīng)濟(jì)行為的法律規(guī)范，當(dāng)然首先要深入研究經(jīng)濟(jì)行為。

（二）經(jīng)濟(jì)法律制度是模式化的行為體系，而法律行為體系是動(dòng)態(tài)的法律現(xiàn)實(shí)。

經(jīng)濟(jì)法研究的一個(gè)重要對(duì)象是經(jīng)濟(jì)法律制度，而經(jīng)濟(jì)法律制度則是由權(quán)利和義務(wù)組成的規(guī)范體系，因此，經(jīng)濟(jì)法的最基本和最核心的要素仍然是經(jīng)濟(jì)權(quán)利和經(jīng)濟(jì)義務(wù)。所謂經(jīng)濟(jì)權(quán)利，不過(guò)是主體可以主動(dòng)地做出一定經(jīng)濟(jì)行為，或者要求權(quán)利相對(duì)人做或不做一定經(jīng)濟(jì)行為；經(jīng)濟(jì)義務(wù)則是主體應(yīng)當(dāng)、必須作出一定行為或不得作出一定行為。在此意義上，經(jīng)濟(jì)權(quán)利與經(jīng)濟(jì)義務(wù)就是行為，由經(jīng)濟(jì)權(quán)利與經(jīng)濟(jì)義務(wù)組成的經(jīng)濟(jì)法律制度實(shí)際上是模式化的行為體系。法定的權(quán)利義務(wù)向行為體系的轉(zhuǎn)化，即通過(guò)人們有意識(shí)的活動(dòng)形成具體的權(quán)利義務(wù)，法律才能成為社會(huì)生活事實(shí)。法律系統(tǒng)并非僅指規(guī)則及其結(jié)構(gòu)。“在任何法律系統(tǒng)中，決定性的因素是行為，即人們實(shí)際上做些什么。如果沒(méi)有人們的行為，規(guī)則不過(guò)是一堆詞句，結(jié)構(gòu)也不過(guò)是被遺忘的缺乏生命的空架子?！薄啊虼?，無(wú)論是要研究經(jīng)濟(jì)法律制度，還是全面深刻地理解經(jīng)濟(jì)法律現(xiàn)象，都必須深入地研究構(gòu)成經(jīng)濟(jì)法律現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)法律行為。

（三）經(jīng)濟(jì)法所體現(xiàn)的國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的意志和經(jīng)濟(jì)公平與社會(huì)公平的價(jià)值目標(biāo)必須借助于經(jīng)濟(jì)法律主體的經(jīng)濟(jì)法律行為才能實(shí)現(xiàn)。

經(jīng)濟(jì)法是國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的意志和協(xié)調(diào)全社會(huì)經(jīng)濟(jì)利益目標(biāo)的體現(xiàn)，作為法律文件的各種經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)不過(guò)是立法者主觀設(shè)定的國(guó)家意志和目標(biāo)，這種意志和目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)需要有代表國(guó)家的政府及其工作人員的各種經(jīng)濟(jì)行為和其他市場(chǎng)主體的各種經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。離開了經(jīng)濟(jì)行為，經(jīng)濟(jì)法律的國(guó)家意志和價(jià)值目標(biāo)都只是一紙空文。

經(jīng)濟(jì)法所體現(xiàn)的國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的意志和經(jīng)濟(jì)公平與社會(huì)公平的價(jià)值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)有賴于經(jīng)濟(jì)法律秩序的建立，經(jīng)濟(jì)法律秩序作為存在于法律社會(huì)中的人、機(jī)構(gòu)、關(guān)系、原則和規(guī)則的總體，是以由主體的權(quán)利義務(wù)所構(gòu)成的經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系為核心的。而經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系也主要是通過(guò)法律行為而創(chuàng)設(shè)或變更的，法律行為的最基本涵義就是“能引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的人的活動(dòng)”[7]經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的主體在從事法律活動(dòng)中，在自己與他人和社會(huì)之間建立起了權(quán)利與義務(wù)聯(lián)系，才形成經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系和經(jīng)濟(jì)法律秩序。

經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范能否真正地得到實(shí)施以及取得實(shí)施的效果也是需要法律行為來(lái)檢驗(yàn)的，行為的規(guī)范化程度是檢驗(yàn)經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范的效力和實(shí)效的主要標(biāo)準(zhǔn)，法律行為使法律中的主體、客體、權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任等諸要素相互聯(lián)系和轉(zhuǎn)化，在此意義上可以認(rèn)為；經(jīng)濟(jì)法的效力和實(shí)效存在于經(jīng)濟(jì)法律行為之中，要真正實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整目標(biāo)，建立正常的經(jīng)濟(jì)法律秩序，就必須為人們的行為注入合理的法律動(dòng)機(jī)，而研究經(jīng)濟(jì)法律行為也正是實(shí)施經(jīng)濟(jì)法規(guī)范之所必須。

（四）經(jīng)濟(jì)法律行為的本體屬性與作用已構(gòu)成了研究經(jīng)濟(jì)法律行為的充分理由。

這里值得強(qiáng)調(diào)的是，經(jīng)濟(jì)法學(xué)作為研究經(jīng)濟(jì)法規(guī)范運(yùn)動(dòng)規(guī)律的理論體系，其行為科學(xué)的性質(zhì)要求我們必須研究經(jīng)濟(jì)法律行為。經(jīng)濟(jì)法規(guī)范實(shí)質(zhì)上是關(guān)于人們經(jīng)濟(jì)行為的規(guī)范?！霸谑袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，自利動(dòng)機(jī)形形，法需要日見其多，法資源合理配置日趨突出，法行為選擇模式日益重要，各種法律問(wèn)題層出不窮，這一切都為加強(qiáng)法制建設(shè)提供了客觀依據(jù)，也為法學(xué)

研究拓展了廣闊領(lǐng)域?！盵8]現(xiàn)代法學(xué)的焦點(diǎn)正是由規(guī)范重心向行為重心轉(zhuǎn)移，產(chǎn)生于現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的經(jīng)濟(jì)法既然是一門新興的法律科學(xué)，就應(yīng)充分適應(yīng)現(xiàn)代法學(xué)發(fā)展的要求。況且，自經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生以來(lái)，法學(xué)家們?cè)谶\(yùn)用傳統(tǒng)規(guī)則或規(guī)范研究方法解釋經(jīng)濟(jì)法律現(xiàn)象時(shí)又的確遇到了諸多無(wú)法解決的難題。在經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論研究中，探索新的研究思路，借鑒國(guó)外法學(xué)和相關(guān)學(xué)科的研究成果就顯得更為必要。

如果說(shuō)經(jīng)濟(jì)法律行為本體性質(zhì)和經(jīng)濟(jì)法學(xué)的性質(zhì)決定了經(jīng)濟(jì)法律行為研究的必要性，那么，中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立、空前發(fā)展的經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系和正在進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)立法則為經(jīng)濟(jì)法律行為研究提供了可能性，經(jīng)濟(jì)法學(xué)理論研究成果和法理學(xué)、各部門法學(xué)的理論成果為經(jīng)濟(jì)法律行為研究提供了必要的必要的條件。我們認(rèn)為，研究經(jīng)濟(jì)法律行為，就是要在法學(xué)基礎(chǔ)理論的指導(dǎo)下，借鑒相關(guān)學(xué)科的研究成果，弄清經(jīng)濟(jì)法律行為的內(nèi)涵，建立相對(duì)系統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)法律行為理論。其研究目的在于：第一，研究經(jīng)濟(jì)法律行為的性質(zhì)、特征，確立其作為經(jīng)濟(jì)法學(xué)的基本范疇和指導(dǎo)性概念的地位；第二，研究經(jīng)濟(jì)法律行為的過(guò)程與結(jié)構(gòu)，弄清其一般規(guī)律及基本模式，解決國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)行為的度與量的問(wèn)題。

二、經(jīng)濟(jì)法律行為的概念

（一）相關(guān)概念的比較

法律行為理論起源于民商法學(xué)，現(xiàn)代民商法中的法律行為概念和系統(tǒng)的法律行為理論均始自德國(guó)，民事法律行為制度在德國(guó)民商法總則中首先被確立，統(tǒng)轄著合同法、遺囑法和婚姻法等具體的設(shè)權(quán)行為規(guī)則，形成民商法中不同于法定主義體系的獨(dú)特法律調(diào)整制度；作為抽象觀念，它又以系統(tǒng)完備的理論形態(tài)概括了民商法學(xué)中一系列精致的概念和原理，形成學(xué)說(shuō)中令人矚目的獨(dú)立領(lǐng)域。[9]以后，這一概念為各法律學(xué)科所普遍關(guān)注，在法理學(xué)、行政法學(xué)、刑法學(xué)中形成相應(yīng)的概念。但是，我們?cè)趯?duì)各學(xué)科關(guān)于法律行為研究成果的比較中不難發(fā)現(xiàn)，法律行為的內(nèi)涵在各法律學(xué)科中是有差別的。在法理學(xué)上，“法律行為是一個(gè)涵括一切有法律意義和屬性的廣義概念和術(shù)語(yǔ)”，它具有社會(huì)性、法律性、可控性、價(jià)值性的特征。[10]而在民商法學(xué)上，民事法律行為“是權(quán)利主體所從事的，旨在規(guī)定、變更和廢止民事法律關(guān)系的行為。[11]而民事法律行為作為一項(xiàng)民事法律制度，是一種調(diào)整方式，它與法定主義調(diào)整方式相對(duì)應(yīng)，它僅適用于法定主義不能發(fā)揮作用的范圍?！泵袷路尚袨橹贫取凹取本哂蟹ǘㄖ髁x方式所不可取代的法律調(diào)整功能“，”又具有其發(fā)揮作用的必要范圍，無(wú)限夸大其作用或者試圖以之根本取代法定主義調(diào)整方式，顯然也是不適當(dāng)?shù)??！癧9]（55-56）而在行政法上，行政法律行為包括行政行為和相對(duì)人行為這一對(duì)概念，”行政法律行為是指行政主體主動(dòng)地對(duì)國(guó)家事務(wù)和行政相對(duì)人進(jìn)行管理，并發(fā)生法律效力的行為?！?。”“該行為具有確定力、拘束力和執(zhí)行力。刑法學(xué)上的法律行為則是指犯罪行為，這是一種具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的違法行為。而在民商法中，有學(xué)者將違法行為歸入事實(shí)行為，即并不認(rèn)為其是法律行為。自此可以看出，在各學(xué)科對(duì)法律行為的研究中，不僅存在認(rèn)識(shí)上的差別，而且其成果直接反應(yīng)到立法中，也形成了法律制度的不同。民商法作為傳統(tǒng)的私法領(lǐng)域，法律行為制度的建立直接以意思自治為基礎(chǔ)，充分體現(xiàn)了其私法自治、契約自由的理念。而行政法作為公法領(lǐng)域，法律行為制度的建立則以權(quán)力為基礎(chǔ)，特別強(qiáng)調(diào)行政權(quán)力的意識(shí)先定理念。法理學(xué)作為各部門法學(xué)理論的系統(tǒng)抽象與概括，其對(duì)法律行為的研究建立在部門法學(xué)的基礎(chǔ)上，因而得出了既能適用于公法領(lǐng)域、又能適用于私法領(lǐng)域的法律行為的概念。但法律行為研究的這種現(xiàn)狀卻給經(jīng)濟(jì)法研究提出如下問(wèn)題：

（1）經(jīng)濟(jì)法作為體現(xiàn)國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)意志的法律部門，是適用公法手段調(diào)整私法領(lǐng)域的規(guī)范體系，這樣一個(gè)法律部門的法律行為應(yīng)是怎樣的法律涵義？

（2）如何建立經(jīng)濟(jì)法律行為制度？其建立的基礎(chǔ)是什么？它所適用的范圍又是什么？

（二）經(jīng)濟(jì)法律行為的界定

經(jīng)濟(jì)法律行為是指能夠發(fā)生經(jīng)濟(jì)法上效果的人們發(fā)自意思所表現(xiàn)出來(lái)的一種法律事實(shí)。這一定義包括如下函義：

第一，經(jīng)濟(jì)法律行為是能夠引起經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的事實(shí)的一種。它是能夠引起經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的客觀情況，是人的有意識(shí)活動(dòng)。無(wú)意識(shí)的活動(dòng)，如人在昏迷或熟睡狀態(tài)中的動(dòng)作、以及受他人暴力所強(qiáng)迫所為的動(dòng)作，不是行為。無(wú)行為能力的未成年人和精神病人，因其無(wú)意識(shí)能力，所為的動(dòng)作也不得稱之為行為，并不是一切行為都可以成為法律事實(shí)，但人的行為大部分為法律事實(shí)，并且是最重要的法律事實(shí)。在人的行為中，由經(jīng)濟(jì)法所規(guī)定的，是經(jīng)濟(jì)法上的行為。

第二，經(jīng)濟(jì)法律行為是由經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范規(guī)定和調(diào)整的行為。這是經(jīng)濟(jì)法律行為同其他法律上行為的重要區(qū)別。其他法律行為如行政法律行為是由行政法律規(guī)范規(guī)定的行為，民事法律行為是民事法律規(guī)范規(guī)定的行為，犯罪則是刑法規(guī)定的行為。

第三，經(jīng)濟(jì)法律行為是發(fā)生經(jīng)濟(jì)法上效果的法律事實(shí)。這里所謂經(jīng)濟(jì)法上的效果，指經(jīng)濟(jì)法上權(quán)利的變動(dòng)，也就是發(fā)生、變更、終止經(jīng)濟(jì)法權(quán)利和義務(wù)。

經(jīng)濟(jì)法律行為的概念，是以政府對(duì)市場(chǎng)其他主體的行為調(diào)控為中心的概念，是以限制市場(chǎng)主體的意思自治為其本質(zhì)要素的經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的變動(dòng)事由，它由政府經(jīng)濟(jì)行為和市場(chǎng)其他主體的行為的一對(duì)概念構(gòu)成。

值得注意的是，由于經(jīng)濟(jì)法是從公法角度對(duì)民商法的私法缺陷的彌補(bǔ)，同時(shí)也是在公法領(lǐng)域中對(duì)行政法的補(bǔ)充，因此，經(jīng)濟(jì)法律行為在作用對(duì)象和行為方式等方面與民事法律行為和行政法律行為有密切聯(lián)系。并且經(jīng)濟(jì)法對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過(guò)程的調(diào)控要以充分利用市場(chǎng)機(jī)制和維護(hù)社會(huì)公共利益為前提，因此，經(jīng)濟(jì)法律行為在一定程度和范圍上要遵循民商法、行政法的原則。建立經(jīng)濟(jì)法律行為的概念，應(yīng)當(dāng)充分注意這些聯(lián)系，同時(shí)從理論上劃清它們之間的范圍，只有這樣，才能正確地認(rèn)識(shí)和把握經(jīng)濟(jì)法律行為的特征。

筆者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法律行為作為法律行為的一種，首先應(yīng)具備一般法律行為的共同特征：[10]

1、社會(huì)性。法律行為作為人的活動(dòng)，當(dāng)然具有社會(huì)性。這種社會(huì)性可以理解為：第一，人的行為是社會(huì)的產(chǎn)物，受到社會(huì)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)關(guān)系的制約。第二，行為是社會(huì)關(guān)系的創(chuàng)造者，人的法律行為總是直接地或間接地與社會(huì)發(fā)生利害關(guān)系，其中包括利

益的沖突與一致。第三，人的行為是社會(huì)互動(dòng)行為，即引起他人行為的行為。這種互動(dòng)性是法律行為成為法律事實(shí)的動(dòng)因。第四，法律行為是其他社會(huì)行為的形式或一個(gè)方面，它往往與其他社會(huì)行為交織在一起，并作為其他社會(huì)行為的形式或一個(gè)方面而存在。第五，受社會(huì)法律規(guī)范的制約。

2、法律性。這是法律行為區(qū)別于一般社會(huì)行為的根本特征。這一特征是指：第一，法律行為是由法律規(guī)定的行為，即是由法律規(guī)范所決定的范圍內(nèi)的行為，這種行為既包括國(guó)家希望發(fā)生的行為，也包括國(guó)家不希望發(fā)生的行為。第二，法律行為是發(fā)生法律效果的行為。即首先，它能夠引起人們之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系產(chǎn)生、變更或消滅；其次它是受到國(guó)家承認(rèn)、保護(hù)、獎(jiǎng)勵(lì)或是受到國(guó)家否定、取締、懲罰的行為。第三，法律行為是法律現(xiàn)象的組成部分。

3、可控性。法律行為都是可以控制的行為，既可以受到法律的控制，又能受到個(gè)人的自我控制。這種可控性是由于法律行為的規(guī)律性和意志性所決定的。

4、價(jià)值性。法律行為的價(jià)值性在于：第一，法律行為是基于行為人對(duì)該行為的意義的評(píng)價(jià)而作出的。第二，法律行為是以需要為機(jī)制的，由行為人的需要所推動(dòng)或引發(fā)。第三，法律行為是一種對(duì)象實(shí)踐活動(dòng)，體現(xiàn)了主體與客觀的關(guān)系

。第四，法律行為是一定社會(huì)價(jià)值的載體，人們可以用善惡、好壞、利害等范疇進(jìn)行評(píng)價(jià)。

經(jīng)濟(jì)法律行為除具有法律行為的一般特征之外，與民事法律行為、行政法律行為比較，它還具有自身具體的特征。

1、目的的實(shí)質(zhì)公平性。經(jīng)濟(jì)法律行為的目的在于實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)政策目標(biāo)或一國(guó)整體的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行戰(zhàn)略，為此，它必須限制市場(chǎng)主體的權(quán)利自治和意思自由，解決效率與公平、個(gè)體營(yíng)利性與社會(huì)公益性的矛盾，為社會(huì)經(jīng)濟(jì)的協(xié)調(diào)發(fā)展和穩(wěn)定運(yùn)行創(chuàng)造良好的經(jīng)濟(jì)秩序。這一行為目的顯然既不同于以謀求自身利益為目的的民事法律行為，也不同于以維護(hù)公共安全，保障意思自治、契約自由、企業(yè)自治的自由競(jìng)爭(zhēng)秩序?yàn)槟康牡男姓?。雖然從一定意義上講，行政法的目的也是為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)公共利益。但是行政法對(duì)社會(huì)公共利益的維護(hù)以現(xiàn)有秩序?yàn)榍疤?，以消極限制為手段，以市場(chǎng)主體的權(quán)利為范圍，一般不參與或不介入市場(chǎng)主體相互的法律關(guān)系，其價(jià)值判斷仍以形式意義上的公平為標(biāo)準(zhǔn)。而經(jīng)濟(jì)法的目的是要實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)持續(xù)穩(wěn)定增長(zhǎng)和社會(huì)與經(jīng)濟(jì)的良性運(yùn)行和協(xié)調(diào)發(fā)展，它以實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)公平和社會(huì)公平為動(dòng)機(jī)、以積極引導(dǎo)促進(jìn)為手段、以市場(chǎng)無(wú)功能為作用范圍，是對(duì)市場(chǎng)主體間法律關(guān)系的直接介入，其價(jià)值判斷以結(jié)果公平或?qū)嵸|(zhì)意義的公平為標(biāo)準(zhǔn)。因而，從目的的性質(zhì)和內(nèi)容上看，經(jīng)濟(jì)法律行為與行政法律行為是當(dāng)然存在差別的。

2、主體的法定性。經(jīng)濟(jì)法律行為以實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)公平和社會(huì)公平為價(jià)值目標(biāo)，其行為表現(xiàn)為政府對(duì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過(guò)程的干預(yù)。經(jīng)濟(jì)法律行為主體較之于民事法律行為主體和行政法律行為主體具有自己的特性。其一，經(jīng)濟(jì)法律行為主體一方恒定為代表國(guó)家權(quán)力的政府及其法律授權(quán)的部門或團(tuán)體，另一方為一般的市場(chǎng)主體，主體雙方的地位不平等，不同于民事法律行為中的平等主體。其二，經(jīng)濟(jì)法律行為中的管理主體經(jīng)法律授權(quán)而取得權(quán)利能力，不一定必須是國(guó)家行政機(jī)關(guān)，也不要求其享有完全的行政權(quán)力，因而不同于行政法上的行政主體。在經(jīng)濟(jì)法律行為中，除依法享有經(jīng)濟(jì)管理職能的政府經(jīng)濟(jì)管理機(jī)關(guān)外，經(jīng)由法律授權(quán)的企事業(yè)單位、社會(huì)組織都可以成為經(jīng)濟(jì)法律行為中管理行為的主體。如 （食品衛(wèi)生法）規(guī)定的衛(wèi)生防疫站和儀器衛(wèi)生檢驗(yàn)所可以行使一定范圍的檢查權(quán)等。

3、手段的多樣性。經(jīng)濟(jì)法律行為為實(shí)現(xiàn)其價(jià)值目標(biāo)而使用各種手段，這些手段的權(quán)力手段與非權(quán)力手段的綜合使用為形式，呈現(xiàn)出多樣性的特征。經(jīng)濟(jì)法律行為表現(xiàn)為政府對(duì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過(guò)程中干預(yù)，是國(guó)家為實(shí)現(xiàn)政策目的而積極地干預(yù)市場(chǎng)主體的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，這些活動(dòng)從形式到內(nèi)容與民事法律行為都有重大區(qū)別。經(jīng)濟(jì)法律行為中的政府對(duì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過(guò)程的干預(yù)具體表現(xiàn)為對(duì)市場(chǎng)主體行為的規(guī)制和對(duì)宏觀經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的調(diào)控兩方面，這兩類行為較之于行政法律行為也是存在區(qū)別的：第一，在市場(chǎng)規(guī)制行為中，政府經(jīng)濟(jì)管理部門雖然也是運(yùn)用行政權(quán)力規(guī)制市場(chǎng)主體的行為，但政府經(jīng)濟(jì)管理行為存在廣泛的裁量權(quán)，經(jīng)濟(jì)法律行為的對(duì)象是經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)本身是一個(gè)動(dòng)態(tài)的復(fù)雜過(guò)程，預(yù)測(cè)其變化十分困難，因此，在為實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)政策目標(biāo)而進(jìn)行的規(guī)制市場(chǎng)和調(diào)控宏觀經(jīng)濟(jì)的活動(dòng)中，不得不容許經(jīng)濟(jì)管理部門享有廣泛的判斷自由。因此，較之于行政法律行為，經(jīng)濟(jì)法對(duì)經(jīng)濟(jì)管理部門的裁量權(quán)規(guī)定得相當(dāng)?shù)貙捤?。第二，在?jīng)濟(jì)法律行為中，經(jīng)濟(jì)管理部門的行為手段較之行政法律行為也有明顯區(qū)別。例如，在警察行政方面，當(dāng)公民的生活行動(dòng)要引發(fā)社會(huì)性的危險(xiǎn)或威脅到他人的生活和權(quán)利時(shí)，才對(duì)它加以限制，或者以行政強(qiáng)制力為后盾，通過(guò)命令、禁止或許可制約公民的個(gè)人生活，除此而外，不再介入公民相互間的法律關(guān)系。與此相反，經(jīng)濟(jì)法律行為為實(shí)現(xiàn)政策目的而積極地干預(yù)市場(chǎng)主體的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，除了命令、禁止、許可等手段外，對(duì)市場(chǎng)主體間的交易行為，其法律行為的有效性方面通過(guò)認(rèn)可的形式加以限制，對(duì)于特殊的公共企業(yè)，通過(guò)特別許可加以監(jiān)督和限制，如此等等，都呈現(xiàn)出經(jīng)濟(jì)法律行為的手段的多樣性。第三，大量非權(quán)力手段在經(jīng)濟(jì)法律行為中被運(yùn)用，并且在現(xiàn)代以宏觀調(diào)控為經(jīng)濟(jì)法重點(diǎn)的時(shí)代，非權(quán)力誘導(dǎo)在經(jīng)濟(jì)法律行為中的比重和作用都日益增大，國(guó)家指導(dǎo)、合同、規(guī)劃、預(yù)測(cè)等手段的意義重大。而這些行為由于是經(jīng)濟(jì)法所特有的行為，尚未得到深入的研究。

4、實(shí)現(xiàn)目的方式的靈活性。在經(jīng)濟(jì)法律行為中，主體雙方居于不同的法律地位，但行為目標(biāo)是一致的。并且經(jīng)濟(jì)法律行為目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)還取決于市場(chǎng)主體即經(jīng)濟(jì)法律行為一方當(dāng)事人自由意志的實(shí)現(xiàn)程度，也就是說(shuō)市場(chǎng)機(jī)制作用的發(fā)揮，對(duì)經(jīng)濟(jì)法律行為目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)有著直接影響，這就要求經(jīng)濟(jì)法律行為在實(shí)現(xiàn)其目標(biāo)時(shí)必須把握直接干預(yù)的程序和范圍的以不破壞市場(chǎng)機(jī)制的有效作用為界限，因此，在經(jīng)濟(jì)法律行為中，對(duì)于市場(chǎng)機(jī)制發(fā)揮作用于的領(lǐng)域或活動(dòng)，必須采取靈活的方式，一方面要避免過(guò)多的直接行政強(qiáng)制帶來(lái)的市場(chǎng)機(jī)制的效率損失，采取誘導(dǎo)、激勵(lì)、促進(jìn)等方式，建立審議會(huì)，聽證會(huì)等使市場(chǎng)主體參與政府經(jīng)濟(jì)決策或與其進(jìn)行協(xié)議；另一方面也要對(duì)政府非權(quán)力手段的效力加以確定，明確主體雙方的權(quán)利義務(wù)，以保證經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的健康、穩(wěn)定與協(xié)調(diào)。當(dāng)然，經(jīng)濟(jì)法律行為實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的諸多方式既不是平等主體間的協(xié)商，又不是完全基于行政主體的單方意志，因而，它既不同于民事法律行為，又不同于行政法律行為。

我們這里所列舉的經(jīng)濟(jì)法律行為的特征僅是探索性的，應(yīng)該還可以從不同的層面和視角揭示經(jīng)濟(jì)法律行為的性質(zhì)和特征。只有把握了經(jīng)濟(jì)法律行為的特征，才能深入地認(rèn)識(shí)經(jīng)濟(jì)法的概念、特征、宗旨及其體系等基本問(wèn)題，因此，在此進(jìn)行的探討應(yīng)是有益于整個(gè)經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論研究。

三、經(jīng)濟(jì)法律行為的基本分類

經(jīng)濟(jì)法律行為根據(jù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中政府干預(yù)活動(dòng)的多樣性而極其多樣，根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)可以有多種的分類方法。此外，由于經(jīng)濟(jì)法律行為與民事法律行為、行政法律行為有著密切聯(lián)系，它們的分類理論對(duì)經(jīng)濟(jì)法律行為分類也會(huì)產(chǎn)生直接影響。在這里，僅對(duì)其作出基本的分類：

（一）政府行為與市場(chǎng)主體行為

經(jīng)濟(jì)法律行為可以根據(jù)其行為主體的不同，分為政府行為和市場(chǎng)主體行為，現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下三大行為主體，政府、企業(yè)、消費(fèi)者，不同主體的行為受到經(jīng)濟(jì)法的規(guī)范，將產(chǎn)生不同的法律效果。

（二）宏觀調(diào)控行為與市場(chǎng)規(guī)制行為

經(jīng)濟(jì)法律行為可以根據(jù)政府調(diào)節(jié)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的任務(wù)和作用不同，分為宏觀調(diào)控行為與市場(chǎng)規(guī)制行為。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過(guò)程中，政府為彌補(bǔ)市場(chǎng)調(diào)節(jié)機(jī)制的不足而介入市場(chǎng)，為實(shí)現(xiàn)一定的經(jīng)濟(jì)政策目標(biāo)而發(fā)揮作用。一方面它要運(yùn)用各種經(jīng)濟(jì)杠桿從宏觀上調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行，實(shí)現(xiàn)總量和結(jié)構(gòu)的平衡與合理化，從而為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行創(chuàng)造一個(gè)良好的環(huán)境，以減少內(nèi)部或外部的不經(jīng)濟(jì)，協(xié)調(diào)個(gè)體營(yíng)利性和社會(huì)公益性的矛盾，保障社會(huì)經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)有序地發(fā)展。為了保障宏觀調(diào)控目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，維護(hù)市場(chǎng)機(jī)制的有效運(yùn)作，降低交易成本，防止市場(chǎng)失靈，還必須對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行必要的規(guī)制以保護(hù)公平、自由的競(jìng)爭(zhēng)，規(guī)范市場(chǎng)秩序，保護(hù)消費(fèi)者利益。與政府在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中的兩方面基本任務(wù)相適應(yīng)，經(jīng)濟(jì)法律行為也分別地表現(xiàn)為宏觀調(diào)控行為和市場(chǎng)規(guī)制行為。若從市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)其它主體的角度看，相應(yīng)地也可分為接受宏觀調(diào)控行為與接受市場(chǎng)規(guī)制行為。區(qū)別宏觀調(diào)控行為與市場(chǎng)規(guī)制行為的意義在于政府作用手段和方式的不同而將對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生不同的影響。一般而言，宏觀調(diào)控行為注重采用間接調(diào)控手段對(duì)市場(chǎng)運(yùn)行進(jìn)行積極引導(dǎo)和激勵(lì)；而市場(chǎng)規(guī)制行為則注重對(duì)市場(chǎng)主體的消極限制或禁止。

（三）規(guī)制行為與受制行為

經(jīng)濟(jì)法律行為可以根據(jù)其行為主體的法律地位不同，可分為規(guī)制行為與受制行為

。經(jīng)濟(jì)法作為國(guó)家運(yùn)用公法手段調(diào)整私法關(guān)系的法律部門，政府在經(jīng)濟(jì)法上處于中心地位，其行為對(duì)于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行和市場(chǎng)主體的影響是顯而易見的，它與企業(yè)和消費(fèi)者的行為在經(jīng)濟(jì)法上無(wú)同日而語(yǔ)之可能。直言之，規(guī)制行為是指宏觀調(diào)控機(jī)關(guān)和市場(chǎng)規(guī)制機(jī)關(guān)的宏觀調(diào)控和市場(chǎng)規(guī)制行為；而受制行為則是指市場(chǎng)主體的接受調(diào)控和規(guī)則的行為。區(qū)別這兩種行為的意義在于規(guī)范規(guī)制主體的行為，以保證受制主體的合法權(quán)益不受侵犯。換言之，研究規(guī)制主體的行為制度，以充分利用市場(chǎng)機(jī)制的作用為界定范圍。

對(duì)經(jīng)濟(jì)法律行為進(jìn)行分類的的目的在于針對(duì)不同的法律行為，制定相應(yīng)的制度或規(guī)則體系。因此，分類僅僅是經(jīng)濟(jì)法律行為研究的起點(diǎn)，在這一基礎(chǔ)上，可以展開關(guān)于經(jīng)濟(jì)法律行為的更為深入和廣泛的研究。

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篇7

[關(guān)鍵詞]有償法律行為；無(wú)償法律行為；贈(zèng)與；善意取得

一、有償法律行為與無(wú)償法律行為分類的標(biāo)準(zhǔn)與概念

在民法中，按照某種法律行為的有無(wú)對(duì)價(jià)性（非等價(jià)性），將其分為有償法律行為或者無(wú)償法律行為。法律行為的區(qū)分為有償法律行為和無(wú)償法律行為，對(duì)民法體系非常重要。

有償法律行為，是指法律行為的一方在為財(cái)產(chǎn)性給付時(shí)，有對(duì)待給付的法律行為；也就是說(shuō)在獲得某種利益的同時(shí)，有向他方付出了相應(yīng)的代價(jià)，這種代價(jià)既可以是有形的金錢，也可以是無(wú)形的技術(shù)或者勞務(wù)等。這時(shí)，在法律行為中的雙方存在著必然的事實(shí)上的利益交換，但并不代表這種交換是等價(jià)的。在實(shí)踐中，最常見的有償法律行為，當(dāng)屬買賣行為。

無(wú)償法律行為，則是指法律行為的行為人在為財(cái)產(chǎn)性給付時(shí)，沒(méi)有對(duì)待給付的法律行為；也就是法律行為的行為人在享受權(quán)利、獲得利益的同時(shí)，無(wú)需支付任何代價(jià)。康德指出：無(wú)償?shù)暮贤p方法律行為）主要有三種：無(wú)償保管、借用和贈(zèng)與[1]。在實(shí)踐中，無(wú)償法律行為以贈(zèng)與為代表，贈(zèng)與人的財(cái)產(chǎn)無(wú)償給予受贈(zèng)人（贈(zèng)予可以附義務(wù)，但此義務(wù)不構(gòu)成對(duì)待給付），受贈(zèng)人不給與對(duì)價(jià)就可獲得贈(zèng)與物。

二、區(qū)分有償法律行為和無(wú)償法律行為的重要性

有學(xué)者指出：有償行為與無(wú)償行為的劃分對(duì)于民法總則來(lái)說(shuō)沒(méi)有什么意義[2]。但我個(gè)人并不贊成這樣的觀點(diǎn)。法律行為制度的意義重在分則，它對(duì)合同、婚姻等法律行為，乃至對(duì)分則下所有的具體行為都具有適用性，對(duì)各個(gè)分則有統(tǒng)領(lǐng)、引導(dǎo)的作用。

區(qū)分有償法律行為和無(wú)償法律行為，能更直接明了地使行為人的合法權(quán)益得到法律的承認(rèn)和保護(hù)。因此，法律行為的區(qū)分有償法律行為和無(wú)償法律行為是非常重要。

1.對(duì)主體的行為能力要求不同

完全民事行為能力人可以作有償法律行為，訂立有償契約；限制民事行為能力人和無(wú)民事行為能力人未經(jīng)其法定人同意，一般不能作有償法律行為，訂立有償契約。

《民法通則》規(guī)定，完全民事行為能力人可自主作有償法律行為，因?yàn)橹挥型耆袷滦袨槟芰θ瞬拍軌蛘_地分析自身的行為所引起民事法律性關(guān)系中權(quán)利義務(wù)的變化，并承擔(dān)相應(yīng)的法律行為后果。而限制民事行為能力人可以為與他的客觀狀況相適應(yīng)的有償法律行為，但是如訂立較為重大有償合同等情況發(fā)生時(shí)，限制民事行為能力的人需要經(jīng)其法定代表人同意。無(wú)民事行為能力人，很容易在其法定人不知情的情況下，受不法之徒蒙騙而作出嚴(yán)重?fù)p害自身利益的有償法律行為。

在實(shí)踐中，無(wú)民事行為能力人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，導(dǎo)致自身重大損失的案件時(shí)有發(fā)生。因此，無(wú)民事行為能力人作有償法律行為，必須由他的法定人。

但如果是無(wú)償?shù)姆尚袨椋瑒t對(duì)于獲得利益的當(dāng)事人的行為能力不作要求，比如接受他人贈(zèng)與，或者作為遺囑的受益人繼承財(cái)產(chǎn)等。限制民事行為能力人和無(wú)民事行為能力人可以訂立無(wú)負(fù)擔(dān)的無(wú)償契約，可以無(wú)償?shù)亟邮芩私o付的利益，比如作為委托人跟他人訂立無(wú)償保管合同等純獲利益的行為，另一方當(dāng)事人不能以其不享有完全民事行為能力而主張行為無(wú)效。

2.當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任的程度不同

按照民事法律行為的有無(wú)對(duì)價(jià)性不同，行為人承擔(dān)法律責(zé)任的程度也不同。

對(duì)于有償法律行為而言，義務(wù)人取得對(duì)價(jià)給付而必須負(fù)擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，因此有一般過(guò)失時(shí)就要承擔(dān)賠償責(zé)任了，如買賣合同中標(biāo)的物發(fā)現(xiàn)瑕疵時(shí)，債務(wù)人便要對(duì)此負(fù)賠償責(zé)任了。而在無(wú)償法律行為中，義務(wù)人沒(méi)有獲得對(duì)價(jià)給付，所以只以故意和重大過(guò)失為要件承擔(dān)賠償責(zé)任。

可見，有償法律行為的責(zé)任重于無(wú)償法律行為。以保管為例，《合同法》規(guī)定，保管期間因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但保管是無(wú)償?shù)?，保管人證明自己沒(méi)有重大過(guò)失的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。無(wú)償保管人沒(méi)有獲得對(duì)價(jià)的給付，因?yàn)檫^(guò)失而使保管物毀壞的，即使不能免除全部責(zé)任，但可以酌情減輕責(zé)任的。如果是有償保管人，因過(guò)失使保管物毀壞的，就要負(fù)全部責(zé)任。

3.適用善意取得制度不同

一般而言，有償法律行為適用于善意取得制度，保護(hù)善意第三人；無(wú)償法律行為不適用于善意取得制度。

善意取得制度，是指無(wú)權(quán)處分人轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)時(shí)，善意第三人合法取得所有權(quán)的制度?！段餀?quán)法》規(guī)定，無(wú)處分權(quán)人將不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，滿足善意取得所有構(gòu)成要件的，受讓人取得該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)。

舉例，甲委托乙代其保管名家油畫一幅，乙在甲不知情的情況下，以合理的價(jià)格將畫賣給了丙，丙事前并不知道乙沒(méi)有處置權(quán)，最終達(dá)成了交易。在這例子當(dāng)中，乙是油畫的保管人，乙和丙的買賣行為屬于有償法律行為，丙為善意第三人，以合理的價(jià)格完成了與乙的交易，得到了油畫，滿足善意取得的所有構(gòu)成要件，適用于善意取得制度。但是如果乙是將油畫贈(zèng)與給丙，丙沒(méi)有對(duì)價(jià)給付，雖然完成了交付，但屬于無(wú)償法律行為，沒(méi)有構(gòu)成以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓這一要件，不適用于善意取得制度

4.認(rèn)定行為效力不同

有償法律行為，如果存在顯失公平、重大誤解等意思表示有瑕疵的情況時(shí)，利益受損方有權(quán)請(qǐng)求變更或撤銷該法律行為。舉例，甲誤將價(jià)值百萬(wàn)的花瓶，低價(jià)賣給知情的乙，因?yàn)榧讓?duì)花瓶的價(jià)值產(chǎn)生重大誤解，交易違反了公平原則，甲可主張撤銷交易，要求乙返還花瓶。由此可見，對(duì)有償行為的撤銷，須以惡意為要件。

但是對(duì)無(wú)償法律行為而言，本身就沒(méi)有對(duì)價(jià)給付的行為，因此不能用顯失公平來(lái)撤銷。在實(shí)踐中，債務(wù)人為了逃避債務(wù)，無(wú)償將財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與給第三人的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，這一行為嚴(yán)重地?fù)p害了債權(quán)人的利益。根據(jù)《合同法》規(guī)定，因債務(wù)人放棄其債權(quán)或者無(wú)償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。因此，對(duì)無(wú)償行為的撤銷，雖不能用顯失公平來(lái)撤銷，但也無(wú)須以惡意為條件。

參考文獻(xiàn)

篇8

從這個(gè)意義上說(shuō)，《民法通則》的制定者對(duì)法律行為內(nèi)涵的誤讀是欠缺社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的，因而也是不合時(shí)宜的，無(wú)奈的妥協(xié)前已述及，《民法通則》在改造法律行為的內(nèi)涵時(shí)給法律行為披上了“外套”，即將“民事”二字置于法律行為之前。《民法通則》的制定者為什么要這么做呢?原來(lái)，在《民法通則》頒布之前，“法律行為”一詞已經(jīng)廣為各部門法學(xué)廣泛使用了。對(duì)此，有學(xué)者描述道:“隨著法律、法律科學(xué)的進(jìn)步，‘法律行為’概念、理論及制度的科學(xué)價(jià)值日益被其他部門法學(xué)乃至整個(gè)法學(xué)所發(fā)現(xiàn)，‘法律行為’概念、理論便逐漸被廣泛運(yùn)用于其他部門法學(xué)，出現(xiàn)了‘經(jīng)濟(jì)法律行為’、‘行政法律行為’、‘勞動(dòng)法律行為’、‘訴訟法律行為’等概念，無(wú)形中剝?nèi)チ恕尚袨椤@一概念原有的民法部門性質(zhì)，成了各種法律行為的總概念，并且為法學(xué)基礎(chǔ)理論所吸納?！保?］225面對(duì)這種情況，《民法通則》的制定者不得不在“法律行為”之前冠以“民事”二字，以便將民法上的“法律行為”與其他部門法學(xué)上的“法律行為”區(qū)別開來(lái)。

《民法通則》改造法律行為內(nèi)涵的后果

可見，我國(guó)民法學(xué)界對(duì)《民法通則》的做法褒貶不一。本文認(rèn)為，《民法通則》對(duì)法律行為內(nèi)涵的改造產(chǎn)生了兩個(gè)消極后果:其一是導(dǎo)致我國(guó)無(wú)法與大陸法系傳統(tǒng)民法學(xué)者開展對(duì)話，其二是導(dǎo)致法律行為的屬性發(fā)生混亂。①(一)法律交往的困難如上所述，《民法通則》對(duì)法律行為內(nèi)涵的改造是在兩個(gè)層面上進(jìn)行的，即“填充”和“添加”。在這種改造中誕生了一個(gè)法律“嬰兒”，即“民事法律行為”。這個(gè)法律“嬰兒”是《民法通則》的“子女”，且是舉世無(wú)雙的“子女”。②由于這個(gè)法律“嬰兒”僅相當(dāng)于傳統(tǒng)民法上法律行為的一種類型，這就很難為大陸法系傳統(tǒng)民法學(xué)者所理解。對(duì)此，有學(xué)者質(zhì)問(wèn)道:“法律應(yīng)當(dāng)有承繼與發(fā)展，應(yīng)當(dāng)有創(chuàng)造，我們尊重創(chuàng)造者。但是，如果我們的創(chuàng)造完全脫離了其基本的內(nèi)涵，進(jìn)而變?yōu)檫B最初的發(fā)明人都不認(rèn)識(shí)的東西，從而成為與他人交流的障礙的話，這種創(chuàng)造的價(jià)值何在?”［5］178也有學(xué)者指出，《民法通則》“人為地割裂與大陸法系法律行為概念的聯(lián)系……不利于法律交往”［6］479。(二)法律屬性的混亂《民法通則》對(duì)法律行為內(nèi)涵的改造不僅造成了學(xué)術(shù)交流的障礙，也使法律行為的屬性發(fā)生混亂。上文已論及，《民法通則》的制定者是出于與其他部門法學(xué)上的“法律行為”相區(qū)別的意圖才在法律行為之前冠以“民事”二字的。這種做法的用心雖屬良苦，但卻是不必要的，甚至是有害的。因?yàn)槠渌块T法學(xué)上的“法律行為”是一切能夠作為相關(guān)部門法調(diào)整對(duì)象的特定行為的總稱，它們與意思表示和私法自治沒(méi)有任何關(guān)系，與民法上的“法律行為”也有質(zhì)的不同，相互之間根本不會(huì)混淆?！睹穹ㄍ▌t》的制定者未明了此中差異，在“法律行為”之前冠以“民事”二字，以為是萬(wàn)全之策。殊不知，這種做法的結(jié)果是給人造成了這樣一種印象:“法律行為”是我國(guó)各部門法學(xué)上的“法律行為”的上位概念，民法上的“法律行為”與其他部門法學(xué)上的“法律行為”在種概念上具有質(zhì)的同一性，二者的差別只在于屬概念上。這從根本上否定了法律行為的私法性質(zhì)。其實(shí)，面對(duì)“法律行為”一詞被濫用的現(xiàn)象，《民法通則》無(wú)需對(duì)法律行為的內(nèi)涵進(jìn)行改造。因?yàn)榉筛拍罹哂邢鄬?duì)性，同一概念在不同部門法學(xué)中具有不同含義是正常的，甚至同一概念在同一部門法學(xué)內(nèi)部具有不同內(nèi)涵有時(shí)也是難以避免的。例如，“處分”一詞在民法學(xué)中就具有不同的含義。最廣義之處分包括事實(shí)上及法律上之處分;廣義之處分僅指法律上之處分，事實(shí)上之處分不包括在內(nèi);狹義之處分僅指處分行為。［8］136－137不過(guò)，這種改造再一次證明:《民法通則》制定者的確誤解了法律行為的內(nèi)涵。

《民法通則》改造法律行為內(nèi)涵的未來(lái)行筆

至此，有人可能會(huì)問(wèn):既然《民法通則》對(duì)法律行為內(nèi)涵的改造并無(wú)實(shí)益，且流弊叢生，我們將向何處去?對(duì)于此種疑問(wèn)，有學(xué)者主張，應(yīng)反思《民法通則》對(duì)民事法律行為的界定，改變盲目崇拜和一味追求創(chuàng)新的心態(tài)，回歸傳統(tǒng)，并提出了諸多理由。［5］179本文認(rèn)為，《民法通則》中雖然在形式上不存在具有傳統(tǒng)法律行為內(nèi)涵和外延的法律行為概念，但實(shí)質(zhì)上存在內(nèi)涵相同、外延大體相同的法律術(shù)語(yǔ)，即“民事行為”。因此，我們不需要求助于“法律行為”這一術(shù)語(yǔ)，也不存在回歸傳統(tǒng)的問(wèn)題，只需要參照《中華人民共和國(guó)合同法》(以下簡(jiǎn)稱《合同法》)的規(guī)定對(duì)“民事行為”進(jìn)行改造就可以達(dá)到目的。(一)民事行為的內(nèi)涵和外延《民法通則》用了4個(gè)條文來(lái)規(guī)范民事行為，但并未對(duì)其含義進(jìn)行界定。民法學(xué)者們的理解頗不一致，大致說(shuō)來(lái)，主要有兩種觀點(diǎn)。第一觀點(diǎn)認(rèn)為，民事行為是一切具有民事法律意義的行為的總稱，不但包括法律行為，也包括無(wú)因管理等事實(shí)行為。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，民事行為僅指以意思表示為構(gòu)成要件的表意行為，無(wú)因管理等事實(shí)行為則不包括在內(nèi)。本文贊同第二種觀點(diǎn)，原因在于，該觀點(diǎn)不但體現(xiàn)了《民法通則》的立法意圖，也在一定程度上彌補(bǔ)了因改造法律行為的內(nèi)涵而產(chǎn)生的弊端。③本文認(rèn)為，民事行為與法律行為在內(nèi)涵上一致，在外延上大體相同，它是法律行為術(shù)語(yǔ)在我國(guó)民法上的翻版。對(duì)此，我們可以通過(guò)以下兩個(gè)規(guī)則實(shí)例加以證明。規(guī)則實(shí)例1下列民事行為無(wú)效:(一)無(wú)民事行為能力人實(shí)施的;(二)限制民事行為能力人依法不能獨(dú)立實(shí)施的;(三)一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下所為的;(四)惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益的;(五)違反法律或者社會(huì)公共利益的;(六)經(jīng)濟(jì)合同違反國(guó)家指令性計(jì)劃的;(七)以合法形式掩蓋非法目的的。無(wú)效的民事行為，從行為開始起就沒(méi)有法律約束力。(《民法通則》第五十八條)下列民事行為，一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)予以變更或者撤銷:(一)行為人對(duì)行為內(nèi)容有重大誤解的;(二)顯失公平的。被撤銷的民事行為從行為開始起無(wú)效。(《民法通則》第五十九條)民事行為部分無(wú)效，不影響其他部分的效力的，其他部分仍然有效。(《民法通則》第六十條)民事行為被確認(rèn)為無(wú)效或者被撤銷后，當(dāng)事人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受的損失，對(duì)方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。(《民法通則》第六十一條)上述4個(gè)條文是《民法通則》對(duì)民事行為效力的規(guī)定。根據(jù)這些規(guī)定，民事行為依其效力狀態(tài)可分為無(wú)效民事行為、可撤銷民事行為。從形式上看，此處的“民事行為、無(wú)效民事行為、可撤銷民事行為”與“法律行為、無(wú)效法律行為、可撤銷法律行為”不同，前一組概念的關(guān)鍵詞是“民事行為”，后一組概念的關(guān)鍵詞是“法律行為”。但若從實(shí)質(zhì)上看，二者并無(wú)不同。其一，此處所稱的“民事行為、無(wú)效民事行為、可撤銷民事行為”都是民事主體所實(shí)施的以意思表示為要素的行為，這一點(diǎn)與法律行為并無(wú)不同。之所以得出這個(gè)結(jié)論，是因?yàn)樗蟹l頻繁使用“無(wú)效”和“撤銷”字樣。民法學(xué)理論告訴我們，在民法上只有以意思表示為要素的行為才能被評(píng)價(jià)為“無(wú)效”和“可撤銷”，諸如無(wú)因管理等事實(shí)行為根本不存在“無(wú)效”與“可撤銷”的問(wèn)題。其二，所列法條中的無(wú)效和可撤銷事由同樣存在于傳統(tǒng)民法上，如脅迫、乘人之危、重大誤解、顯失公平、民事行為能力欠缺、違法，等等。所不同的是，《民法通則》和傳統(tǒng)民法對(duì)這些事由的評(píng)價(jià)多少有些差異。比如，脅迫，《民法通則》認(rèn)為其嚴(yán)重?fù)p害了表意人的意思表示自由，因而將因脅迫而實(shí)施的民事行為評(píng)價(jià)為“無(wú)效民事行為”;而傳統(tǒng)民法則認(rèn)為這一事由雖然干擾了表意人的意思表示自由，但并沒(méi)有從根本上破壞表意人的意思表示自由，因而將因脅迫而實(shí)施的法律行為評(píng)價(jià)為“可撤銷法律行為”?？梢栽O(shè)想，如果民事行為不以意思表示為要素，那么《民法通則》繼受傳統(tǒng)民法上影響法律行為效力的各種事由是無(wú)法得到合理解釋的。規(guī)則實(shí)例2沒(méi)有權(quán)、超越權(quán)或者權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過(guò)被人的追認(rèn)，被人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意。(《民法通則》第六十六條)這個(gè)條文是《民法通則》就無(wú)權(quán)的類型與效力所作的規(guī)定。從這一規(guī)定中也可以很清楚地看出，民事行為是與意思表示聯(lián)系在一起的，與不以意思表示為要素的事實(shí)行為截然不同。如果不這樣解釋，我們就無(wú)法理解這個(gè)條文，因?yàn)樵摋l規(guī)定的是制度，而的對(duì)象只能是法律行為。上述兩個(gè)規(guī)則實(shí)例表明，民事行為與法律行為在內(nèi)涵上是一致的。但同時(shí)，我們也應(yīng)看到，二者在外延上并不完全相同。從規(guī)則實(shí)例1可以看出，無(wú)效民事行為和可撤銷民事行為均屬民事行為，如果加上有效民事行為(民事法律行為)，那么民事行為在外延上就包括有效民事行為、無(wú)效民事行為和可撤銷民事行為。顯然，與法律行為的外延相比，民事行為在外延上缺少效力待定民事行為。那么這種效力類型的民事行為到哪里去了呢?這個(gè)問(wèn)題不難回答:傳統(tǒng)民法上的效力待定事由被《民法通則》統(tǒng)合進(jìn)無(wú)效民事行為和可撤銷民事行為中了。如民事行為能力欠缺這一事由，傳統(tǒng)民法認(rèn)為該事由無(wú)關(guān)公益，且是可以補(bǔ)足的，因而將具有此種瑕疵的法律行為評(píng)價(jià)為“效力待定法律行為”，《民法通則》則持相反態(tài)度，徑將具有此種瑕疵的民事行為評(píng)價(jià)為“無(wú)效民事行為”。這直接導(dǎo)致民事行為的外延小于法律行為。此外，需要特別指出的是，《民法通則》對(duì)某些事由作有別于傳統(tǒng)民法的評(píng)價(jià)的后果是縮小了民事主體意思自治的空間。比如，在傳統(tǒng)民法上，因脅迫而實(shí)施的法律行為屬于可撤銷法律行為，其實(shí)質(zhì)意義在于賦予表意人在撤銷與不撤銷之間進(jìn)行選擇，更好地實(shí)踐私法自治，而《民法通則》則將因脅迫而實(shí)施的民事行為評(píng)價(jià)為“無(wú)效民事行為”排除了表意人根據(jù)具體情況進(jìn)行選擇的可能性，在某種程度上限制了當(dāng)事人的意思自治。(二)似是而非的批評(píng)一些民法學(xué)者之所以主張回歸傳統(tǒng)，主要理由是，他們認(rèn)為《民法通則》對(duì)法律行為內(nèi)涵的改造帶來(lái)了以下四個(gè)弊端。但本文認(rèn)為，這四個(gè)弊端都是不存在的。這些學(xué)者之所以有此認(rèn)識(shí)，主要是因?yàn)樗麄兒鲆暳恕胺尚袨椤边@一術(shù)語(yǔ)在我國(guó)早已消失的事實(shí)，沒(méi)有注意到法律行為在我國(guó)的“質(zhì)變”，仍然套用法律行為的內(nèi)涵去評(píng)價(jià)已然“質(zhì)變”的中國(guó)式法律行為(即民事法律行為，下同)。于是，思慮不周之處就在所難免了。1．無(wú)法自圓其說(shuō)的“合同”部分民法學(xué)者認(rèn)為，以合法性來(lái)界定法律行為的屬性無(wú)疑與合同法的具體規(guī)定相沖突。理由是:法律行為是從合同行為、遺囑行為等具體領(lǐng)域抽象出來(lái)的理論，因而法律行為的規(guī)定也適用于合同法。那么，我國(guó)《民法通則》對(duì)于民事法律行為的界定無(wú)疑也可以統(tǒng)帥合同法領(lǐng)域中的合同行為，即只有合法有效的合同才算是合同，無(wú)效的合同就不能算合同。但我國(guó)《合同法》的規(guī)定卻與此相矛盾，因?yàn)槲覈?guó)《合同法》中的合同不僅包括合法、有效的合同，也包括無(wú)效、可撤銷及效力待定的合同。乍一看，這種論說(shuō)似乎頗具道理，但經(jīng)不起推敲。說(shuō)“法律行為是從合同行為、遺囑行為等具體領(lǐng)域抽象出來(lái)的理論，因而法律行為的規(guī)定也適用于合同法”這句話(以下簡(jiǎn)稱句一)大抵是沒(méi)錯(cuò)的，但不能由此得出“我國(guó)《民法通則》對(duì)于民事法律行為的界定無(wú)疑也可以統(tǒng)帥合同法領(lǐng)域中的合同行為”(以下簡(jiǎn)稱句二)這個(gè)結(jié)論。因?yàn)椋湟恢械摹胺尚袨椤憋@然指的是傳統(tǒng)民法上的法律行為，句二中的“民事法律行為”指的是已經(jīng)“質(zhì)變”的中國(guó)式法律行為，二者根本不能相提并論。部分民法學(xué)者考慮欠妥之處正在于此!實(shí)際上，按照《民法通則》的設(shè)計(jì)，與句一中的“法律行為”相等同的術(shù)語(yǔ)是“民事行為”，合同法領(lǐng)域中的合同行為當(dāng)然也應(yīng)由“民事行為”這一術(shù)語(yǔ)來(lái)統(tǒng)帥，而民事行為既包括有效民事行為，也包括無(wú)效、可撤銷民事行為。合同不過(guò)是民事行為之一種，當(dāng)然可包括有效合同、無(wú)效合同、可撤銷合同。如此一來(lái)，《民法通則》對(duì)民事法律行為屬性的界定怎會(huì)與合同法的具體規(guī)定相沖突?2．不協(xié)調(diào)的概念體系與制度規(guī)則有民法學(xué)者指出:“以合法、有效來(lái)評(píng)價(jià)法律行為造成了民法體系內(nèi)概念與制度規(guī)則間的不協(xié)調(diào)?！保?］428理由是:按照大陸法系國(guó)家的民法理論與立法實(shí)踐，法律行為是基于意思表示，旨在設(shè)立、變更或消滅民事法律關(guān)系的行為，它不僅包括有效法律行為，也包括無(wú)效、可撤銷及效力待定法律行為(以下簡(jiǎn)稱句三)。如果從行為的合法性來(lái)看，一切行為只能分為兩種:一種是合法行為，另一種則是不合法行為，沒(méi)有“中性”行為存在的空間。(以下簡(jiǎn)稱句四)若以此標(biāo)準(zhǔn)來(lái)評(píng)價(jià)表意行為，必然會(huì)陷入某種矛盾，因?yàn)閺母鲊?guó)的法律行為制度來(lái)看，在有效法律行為和無(wú)效法律行為之間存在著大量的效力上處于“中間狀態(tài)”的法律行為，這些行為無(wú)法納入合法行為與不合法行為的簡(jiǎn)單分類中。(以下簡(jiǎn)稱句五)這些行為的存在也直接與我國(guó)民法中“民事法律行為”的概念相矛盾:如果確認(rèn)這些行為可以發(fā)生法律效力，無(wú)異于取消了法律行為合法性標(biāo)準(zhǔn);如果否認(rèn)這些行為可以發(fā)生法律效力，又會(huì)否定立法原則，導(dǎo)致“白馬非馬”的錯(cuò)誤。(以下簡(jiǎn)稱句六)［5］178－179從形式上看，上述推理并無(wú)不當(dāng)之處，但就實(shí)質(zhì)而言，這種推理的邏輯前提存在問(wèn)題。因?yàn)檫@種推理屬于演繹推理，應(yīng)以大前提和小前提具有同一性為必要條件，否則，推理的結(jié)果無(wú)正確性可言。從這些學(xué)者的推理過(guò)程可知，句三、句四和句五中的“法律行為”均指?jìng)鹘y(tǒng)民法上的法律行為，而句六中的“法律行為”則僅指?jìng)鹘y(tǒng)法律行為的一種類型———有效法律行為。二者非屬同一概念，前者不能作為推導(dǎo)后者的邏輯前提。可見，從句三、句四和句五的論述中無(wú)法得出《民法通則》對(duì)法律行為內(nèi)涵的改造導(dǎo)致“民法體系內(nèi)概念與制度規(guī)則間不協(xié)調(diào)”的結(jié)論?；蛟S，問(wèn)題的癥結(jié)出在“合法性”上。《民法通則》第五十四條規(guī)定，民事法律行為須具有合法性。如何解釋此處所謂的“合法性”?筆者未見民法學(xué)者就此展開討論，但從上文所引部分學(xué)者的觀點(diǎn)看，這些學(xué)者似乎認(rèn)為，合法是一種與不合法直接對(duì)立的事實(shí)狀態(tài)，在合法與不合法之間沒(méi)有中間地帶。但這種理解并不符合《民法通則》的立法意旨。原因是，《民法通則》僅將合法性規(guī)定為民事法律行為的屬性，并未擴(kuò)及所有的民事行為。不但如此，《民法通則》還不厭其煩地規(guī)定了無(wú)效民事行為、可撤銷民事行為。如果按照部分民法學(xué)者對(duì)“合法性”的理解，《民法通則》就只應(yīng)規(guī)定有效民事行為(民事法律行為)和無(wú)效民事行為;除此之外，《民法通則》再規(guī)定可撤銷民事行為不僅是畫蛇添足，而且是邏輯混亂，會(huì)導(dǎo)致“‘白馬非馬’的錯(cuò)誤”。一句話，《民法通則》的規(guī)定體系混亂，錯(cuò)誤多多，亟待改造。試問(wèn):這種法律解釋方法行得通嗎?筆者深信，法律解釋的目的在于消除法律表面上存在的“不完全性”或“體系違反”的情況，而不是挑起某種根本不存在的沖突?！拔覀兯鼋忉屓绻`背這種邏輯關(guān)系，就必然是斷章取義的任意解釋，就不可能是正確的解釋。”［10］89筆者認(rèn)為，應(yīng)采體系解釋方法對(duì)《民法通則》第五十四條中“合法”一詞進(jìn)行解釋?！绑w系解釋方法的根據(jù)就在于法律內(nèi)部的邏輯關(guān)系?！保?0］89循此解釋方法，此處的“合法”一詞應(yīng)理解為“民事行為不存在效力上的瑕疵”，即民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的有效民事行為。如此解釋，當(dāng)不會(huì)出現(xiàn)“民法體系內(nèi)概念與制度規(guī)則間不協(xié)調(diào)”的情況。3．混淆成立要件與生效要件有民法學(xué)者認(rèn)為，《民法通則》確定的合法性標(biāo)準(zhǔn)混淆了法律行為的成立要件與生效要件。理由是:傳統(tǒng)民法將法律行為的成立與法律行為的生效區(qū)別開來(lái)，并設(shè)置了不同的法治原則，對(duì)于法律行為的成立，立法采取自由主義或自治主義之原則。［11］至于該法律行為能否發(fā)生民事主體所追求的法律效果，則取決于法律的評(píng)價(jià)，屬價(jià)值判斷問(wèn)題。“即使法律對(duì)這種以表意為核心的行為給予了否定性評(píng)價(jià)，也不能否定它是法律行為?！保?］179但我國(guó)民法將民事法律行為效力先定，因而混淆了法律行為的成立要件與生效要件。［12］不難看出，這種觀點(diǎn)同樣混淆了法律行為與中國(guó)式法律行為。因?yàn)椤胺尚袨椤边@個(gè)概念在我國(guó)事實(shí)上已不存在，取而代之的是“民事行為”這個(gè)術(shù)語(yǔ)。從《民法通則》第五十五條、五十八條、五十九條這三個(gè)條文可以看出，凡是滿足第五十五條所定條件的民事行為就是有效民事行為，即民事法律行為;否則，或者為無(wú)效民事行為，或者為可撤銷民事行為?！睹穹ㄍ▌t》并未因某個(gè)行為不符合第五十五條的規(guī)定而宣布該行為不是民事行為或別的什么東西?？梢姡睹穹ㄍ▌t》的立法思路是清楚的，不存在混淆民事行為(或其他學(xué)者所稱的法律行為)成立要件與生效要件的問(wèn)題。①4．漸行漸遠(yuǎn)的私法精神一些民法學(xué)者還認(rèn)為，《民法通則》對(duì)法律行為內(nèi)涵的改造將導(dǎo)致我國(guó)民法背離私法的精神。理由是:《民法通則》將民事法律行為界定為合法行為，這會(huì)使意思表示這一核心要素被舍棄。而法律行為是以意思表示為基本要素的，這也是其本質(zhì)特征，是與其他法律事實(shí)相區(qū)別之根本標(biāo)志。［13］234離開了意思表示，法律行為將失其本色，沒(méi)有了法律行為這個(gè)工具，實(shí)踐私法自治就成了一句空話。而一旦私法自治無(wú)法落實(shí)，則私法的精神也將蕩然無(wú)存。應(yīng)該說(shuō)，與以上其他三種觀點(diǎn)相比，這種觀點(diǎn)最具有說(shuō)服力，至少?gòu)谋砻嫔峡词怯械览淼摹５?，?xì)究起來(lái)，這種觀點(diǎn)與上述其他三種觀點(diǎn)存在同樣的瑕疵，即忽視了傳統(tǒng)民法上的法律行為和我國(guó)民法上的民事法律行為之間的質(zhì)的區(qū)別。《民法通則》雖將民事法律行為界定為合法行為，但同時(shí)獨(dú)創(chuàng)了“民事行為”這個(gè)概念，并將之作為民事法律行為的上位概念。雖然《民法通則》創(chuàng)造“民事行為”這個(gè)概念本身存在若干問(wèn)題，②但其用意是明顯的，也是善良的，不可能具有將“民事領(lǐng)域法律調(diào)整的自治原則轉(zhuǎn)化為法定原則”的立法意圖。這一點(diǎn)可以從《民法通則》第三條、第四條、第五十六條、第五十七條、第六十條以及其他相關(guān)條文看出來(lái)。況且，《民法通則》制定時(shí)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件也不允許存有這樣的立法意圖?？傊睹穹ㄍ▌t》對(duì)法律行為內(nèi)涵的改造沒(méi)有拋棄意思表示，因而并未動(dòng)搖私法自治的根基。(三)一種可行的方案毫無(wú)疑問(wèn)，民事行為這一術(shù)語(yǔ)在外延上存在缺陷，但尚不足以將其廢棄。接下來(lái)的問(wèn)題是，我們應(yīng)該容忍這些瑕疵，并允許其拖著“病體”走進(jìn)將來(lái)制定的民法典中嗎?答案是否定的。本文認(rèn)為，《合同法》已給我們提供了范本，為我們指明了前進(jìn)的方向。具體而言，我們應(yīng)參照《合同法》的規(guī)定，將各種影響民事行為效力的事由重新進(jìn)行評(píng)價(jià)，并據(jù)此確定相應(yīng)民事行為的效力狀態(tài)，允許民事主體在合同之外的民事行為領(lǐng)域也能享受充分的私法自治。果如此，則民事行為無(wú)論在內(nèi)涵上，還是在外延上均與法律行為實(shí)現(xiàn)同一，同時(shí)又可以避免將“民事行為”改回“法律行為”而產(chǎn)生的“陣痛”。