時(shí)間：2023-08-18 09:33:08
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[論文關(guān)鍵詞]正義概念 正義標(biāo)準(zhǔn) 啟發(fā)意義
一、作者介紹與著作寫作背景
（一）作者簡介
埃德加·博登海默（Edgar Bodenheimer），1908年出生于德國柏林，在海德堡大學(xué)獲得法學(xué)博士學(xué)位，1933年移民美國后在華盛頓大學(xué)研習(xí)美國法律并于1937年獲得LL.B學(xué)位。從1951年開始擔(dān)任猶他大學(xué)和芝加哥大學(xué)法律教授，并于1975年成為加利福尼亞大學(xué)法學(xué)榮譽(yù)教授，1992年去世。博氏是綜合法理學(xué)的代表人物之一，主要研究領(lǐng)域?yàn)榉ɡ韺W(xué)（法律哲學(xué)）。主要論著有：《法理學(xué)》，《法理學(xué)：法律哲學(xué)法律方法》，《論正義》，《權(quán)力、法律和社會(huì)》，《責(zé)任哲學(xué)》和《英癥狀法律體系導(dǎo)論》等。
（二）寫作背景
博登海默生活的那個(gè)年代正是歷史法學(xué)派、分析法學(xué)派和哲理法學(xué)派相互論爭的時(shí)代，各個(gè)學(xué)派以其各自的理論根源為依據(jù)，并結(jié)合當(dāng)代社會(huì)發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)對法律的“實(shí)然”和“應(yīng)然”等傳統(tǒng)問題進(jìn)行論戰(zhàn)，交鋒愈演愈烈。與此同時(shí)，一部分學(xué)者鑒于三大法學(xué)派的理論的片面性，試圖找出另外一條道路。這些學(xué)者看到，之所以各個(gè)學(xué)派之間存在爭論，是在于每個(gè)學(xué)派都由于自己的理論只關(guān)注法律理論中的一個(gè)方面而存在著缺陷。因此，他們試圖建構(gòu)一種統(tǒng)合各派之優(yōu)點(diǎn)的綜合法理學(xué)派。米杰羅·霍爾教授是這種觀點(diǎn)的倡導(dǎo)者，他所撰寫的《統(tǒng)一法理學(xué)》、《法理學(xué)中的理性和現(xiàn)實(shí)》、《民主社會(huì)的活法》等論著，為綜合法學(xué)產(chǎn)生奠定了理論基礎(chǔ)。霍爾從綜合方法論和認(rèn)識(shí)化的前提出發(fā)，認(rèn)為法是“形式、價(jià)值和事實(shí)的特殊綜合”。據(jù)此，他嚴(yán)厲批評(píng)了法學(xué)理論中的“排他性缺陷”（Particularistic Fault），尤其對三大流派割裂法的價(jià)值要素和事實(shí)要素的做法進(jìn)行了譴責(zé)。按照霍爾的觀點(diǎn)，當(dāng)今西方法學(xué)所需要的，就是把分析法學(xué)、社會(huì)學(xué)法學(xué)以及自然法理論中有價(jià)值的成分統(tǒng)一起來，建立一門聯(lián)合諸法學(xué)流派的“綜合法理學(xué)”。埃德加·博登海默自20世紀(jì)50年代起，積極響應(yīng)霍爾的倡導(dǎo)，加入了建立綜合法理學(xué)的運(yùn)動(dòng)，并在他的《法理學(xué)》中闡述了綜合法理學(xué)的觀點(diǎn)和主張。
二、著作結(jié)構(gòu)分析
《法理學(xué)——法律哲學(xué)域法律方法》一書作為經(jīng)典法律理論論著，無論從它的語言上還是它的內(nèi)容上看都可謂是博大精深的，作為法律的初學(xué)者僅僅是在較短的時(shí)間內(nèi)瀏覽此書是很難從根本上把握住本書的精髓的，需要先縱觀全書結(jié)構(gòu)框架，再分別研究學(xué)習(xí)，方能懂得作者的苦心研究成果的深刻內(nèi)涵。
本書共分為三大部分，第一部分是法哲學(xué)的歷史沿革，作者將自古希臘至20世紀(jì)70年代的各派西方法律哲學(xué)的理論觀點(diǎn)做了一一的陳述；第二部分是法律的性質(zhì)和作用，作者在此部分中分析了秩序的需求，正義的探索過程，從而得出了“法律是秩序與正義的綜合體”的結(jié)論，并在此基礎(chǔ)上分析了法律的性質(zhì)與作用；第三部分法律的淵源和技術(shù)，作者在這一部分分析了關(guān)于法律方法的問題，同時(shí)對法律推理程式，以及對價(jià)值判斷在審判程序中的作用等方面都做了較為詳盡的分析。
由于對法律的性質(zhì)和作用的哲學(xué)思考是博登海默先生的這本書的核心，所以該書第一部分的歷史闡述成為第二部分理論分析的史料基礎(chǔ)。針對作為該著作最為重要的第二部分，筆者將結(jié)合自己的情況談?wù)劇罢x的探索”這一章帶給自己的啟發(fā)，以及通過通讀此書獲得的收獲。
三、博登海默的正義探索
在我們的生活中，正義概念的含義是不確定的，在中外學(xué)術(shù)著作中，正義也被賦予多方面、多層次的規(guī)定性和含義，“有時(shí)正義是指一種德行，有時(shí)是指一種對等的回報(bào)，有時(shí)是指一種形式上的平等，有時(shí)是指某種自然理性的關(guān)系”。正如作者在這一章開始所說的那樣“正義具有著一張普羅秀斯似的臉，變化無常、隨時(shí)可呈現(xiàn)出不同形狀，并具有極不相同的面貌?！闭x的概念在不同的時(shí)期、不同的理論學(xué)派那里其內(nèi)涵和外延都是不同的，由于人類認(rèn)識(shí)的局限性致使歷史歷代的理論學(xué)家們也難以看清什么才是真正的正義，什么樣的定義對于“正義”才是最為貼切的。他們的正義觀或多或少都于他們所處的歷史環(huán)境有關(guān)，他們的正義觀正是受了他們那個(gè)時(shí)期的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等因素的影響，在使得他們觀點(diǎn)的片面性和不完全性，甚至有些觀點(diǎn)也存在一定的錯(cuò)誤，但是前人的研究成果往往給予了當(dāng)代人很多的實(shí)惠，對于此，作者也認(rèn)為“從哲學(xué)的理論高度上看來，思想家們與法學(xué)家們在許多世紀(jì)中已提出了許多各種各樣的不盡一致的‘真正’正義的觀點(diǎn)，而這種種觀點(diǎn)往往都聲稱自己的絕對正確?！薄皩δ切╊H有影響的理論和歷史上的重要社會(huì)制度——它們反映出人們對實(shí)現(xiàn)正義的不盡相同的態(tài)度——作為一個(gè)簡略回顧，會(huì)有助于我們指出這個(gè)問題所具有的使人困惑的各個(gè)方面?！?/p>
在此篇章中，作者分析了柏拉圖、亞里士多德、沃德、馬克思、恩格斯、斯賓塞、康德的正義觀，認(rèn)為他們大都是用自由或者平等作為自己正義觀探索的焦點(diǎn)，然后又分析了索利和羅爾斯，認(rèn)為他們的理論與眾不同在于其則側(cè)重平等與自由的結(jié)合探索正義；最后作者又提到了霍布斯和邊沁，分析了他們是從安全的方法角度探索正義的。通過對上述思想家的論述，作者認(rèn)為“對于不同國家、不同時(shí)期的社會(huì)建設(shè)曾產(chǎn)生過影響的種種正義觀念……都得到了大多數(shù)人的接受”“封建制度給予了安全觀念一突出的地位……自由資本主義時(shí)期卻將自由視為是政府政策的首要任務(wù)……在社會(huì)主義國家……其最終目的乃是要達(dá)到對需要的平等滿足”，這是出現(xiàn)諸多正義概念的根源所在。作者在這一部分中并不是簡單地羅列了諸位思想家的基本觀點(diǎn)，而是在分析的基礎(chǔ)上提出了自己的看法和觀點(diǎn)。緊接著，作者在理性思考之后對正義與理性，正義的概念范圍，正義與其他要素的關(guān)系進(jìn)行探索分析。
同樣的，作者用他慣用的分析方法對這幾部分進(jìn)行了闡述即分析歷史上的思想家的觀點(diǎn)，然后據(jù)此列舉示例，當(dāng)然，作者還運(yùn)用了心理學(xué)和人類學(xué)的許多成果進(jìn)行分析，這些材料的運(yùn)用使得作者對正義的分析更具說服力，他成功地通過直觀、簡單的事實(shí)說出了復(fù)雜、深刻的道理，在闡釋的同時(shí)做到了面面俱到與詳而不繁。最后，博登海默提出了自己的觀點(diǎn)—— 一個(gè)正義的社會(huì)秩序，除了滿足人們對平等待遇的需求以外還必須服務(wù)于人們的其他需求。
正義標(biāo)準(zhǔn)是如此的復(fù)雜多樣，這是由正義概念的歷史性、階級(jí)性和具體性決定的，正如馬克思所說：“正義是一個(gè)歷史的，階級(jí)的概念，而不是一個(gè)永恒的、超階級(jí)的抽象的概念”；同樣，針對此，恩格斯也說過：“正義始終只是現(xiàn)存經(jīng)濟(jì)關(guān)系的或者反應(yīng)其保守方面，或者反應(yīng)其革命方面的觀念化的神圣化的表現(xiàn)”。因此，我們對正義的探索應(yīng)懷有與時(shí)俱進(jìn)的精神，在不同的時(shí)間中、不同的空間中、不同的制度中、不同的階級(jí)中等等多種因素之中去探索分析正義的涵義。由于人們認(rèn)識(shí)和知識(shí)的局限性，以及我們對這個(gè)世界的探索受到諸多客觀因素（如經(jīng)濟(jì)的、政治的、階級(jí)的等等）的制約，也決定了我們的探索之路應(yīng)該更加長遠(yuǎn)。
四、啟發(fā)意義
博登海默的《法理學(xué)》作為一本教科書，他帶給我們的不僅僅是知識(shí)的豐富和理論的全面，通過系統(tǒng)的瀏覽筆者覺得更應(yīng)該關(guān)注的是此書交給我們的學(xué)習(xí)方法。在此書中，字里行間我們都能感受到作者的淵博的知識(shí)體系。
更重要的是，通過閱讀思考“正義”的意義，對我們現(xiàn)階段法制建設(shè)有很好的啟發(fā)作用。我國是法治社會(huì)，法律的價(jià)值應(yīng)當(dāng)能夠體現(xiàn)出正義、秩序、公平、自由和效率。自有法以來，正義就是人們恒久追求的價(jià)值，同時(shí)也是法學(xué)家們探討最多的價(jià)值，更是法治社會(huì)希望很好詮釋的價(jià)值。法律是權(quán)威性的規(guī)范體系和價(jià)值體系，法律追求的正義不僅體現(xiàn)在法治領(lǐng)域，由于法律調(diào)整的是整個(gè)社會(huì)，所以他還體現(xiàn)在政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)等領(lǐng)域?，F(xiàn)實(shí)中法律如何才能很好地體現(xiàn)正義的價(jià)值，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從一下兩方面努力：
（一）重視正義對法律的評(píng)價(jià)作用
民主的法治國家應(yīng)當(dāng)有一套完整的法律評(píng)價(jià)機(jī)制，正義的法律才能被認(rèn)可和適用，不正義的法律將會(huì)被拒絕。法律需要正義填補(bǔ)空白，需要正義成為其中的一部分，真正意義上的社會(huì)主義法治國家也是希望建立一套公平正義的法律體系。
論文關(guān)鍵詞：正義價(jià)值 效率價(jià)值 社會(huì)效益 和諧社會(huì)
一、法的正義價(jià)值的內(nèi)涵
（一）正義價(jià)值的涵義
1．正義一詞的辭源學(xué)由來。“‘正義’一詞在西方出現(xiàn)于古老的拉丁語‘justitia’,是由拉丁語‘jus’一詞演化而來的?！甹us’最初有正、平、直等含義，后來此詞發(fā)展成為英語的‘justice’一詞，根據(jù)《牛津現(xiàn)代高級(jí)英漢雙解詞典》的解釋，它不但具有公平、公正、公道、合理、公理、正義等含義，而且還有法律制裁、司法、審判等含義，可見，正義作為一種基本的法價(jià)值，僅從詞源學(xué)的角度看，就具有久遠(yuǎn)的傳統(tǒng)?！?/p>
2．正義價(jià)值涵義的界定。古往今來，人們對于正義涵義的界定總是仁者見仁，千差萬別。龐德認(rèn)為，“正義這個(gè)詞在倫理上，我們把它看成是一種個(gè)人美德或是對人類的需要或者要求的一種合理公平的滿足。在經(jīng)濟(jì)和政治上，我們把社會(huì)正義說成是一種與社會(huì)理想符合，足以保障人們的利益與愿望的制度。”柏拉圖的觀點(diǎn)是，“正義就是只做自己的事而不兼做別人的事?！辈贿^最著名的還是當(dāng)屬羅爾斯在《正義論》中對正義的論述了：“正義是社會(huì)制度的首要價(jià)值，正像真理思想體系的首要價(jià)值一樣。一種理論，無論它多么精致和簡潔，只要它不真實(shí)，就必須加以拒絕和修正；同樣，某些法律和制度，不管它們?nèi)绾斡行屎陀袟l理，只要它們不正義，就必須加以改造和廢除。每個(gè)人都擁有一種基于正義的不可侵犯性，這種不可侵犯性即使以社會(huì)整體利益之名也不能逾越。因此，正義否認(rèn)了為了一些人分享更大利益而剝奪另一些人的自由是正常的。所以，在一個(gè)正義的社會(huì)里，平等的公民自由是確定不移的，由正義所保障的權(quán)利決不受制于政治的交易或社會(huì)利益的權(quán)衡。作為人類活動(dòng)的首要價(jià)值，真理和正義是不妥協(xié)的?！?/p>
盡管人們對法的正義價(jià)值的涵義有不同的理解，但在最根本的落腳點(diǎn)上是一致的，即正義是一種應(yīng)然之則，是法的最高精神和目標(biāo)，它因涉及人際之間的交往而具有了攸關(guān)社會(huì)利益的內(nèi)容。一方面，有了正義價(jià)值作指導(dǎo)，至少可以保證權(quán)利義務(wù)在形式上能夠公正地分配；另一方面，法可以以震懾犯罪的形式保障正義價(jià)值的實(shí)現(xiàn)；再有，正義價(jià)值的客觀存在使得法以補(bǔ)償受害者的方式使失衡的正義天平重新回歸平衡。由此可見，“法的神圣權(quán)威主要不是來自它的強(qiáng)制力，而是來自它本身所固有的最基本的價(jià)值觀念——正義。法的強(qiáng)制性只有以正以上的理由為基礎(chǔ)才可行。一個(gè)有法律的社會(huì)的正義價(jià)值的迷失必然導(dǎo)致法的價(jià)值的迷失和法治的失敗?！?/p>
（二）正義價(jià)值在法價(jià)值體系中的地位
正如羅爾斯在《正義論》中對正義的論述那樣，正義在法的價(jià)值體系中居于首要地位，盡管法還有自由、秩序、民主等價(jià)值，但他們都要從根本上服從于正義。換言之，法的正義價(jià)值較之于法的其他價(jià)值具有優(yōu)先性。
二、法的效率價(jià)值的內(nèi)涵
（一）效率價(jià)值的涵義
效率本是一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域的概念，指的是投入與產(chǎn)出之比。在被引入到法學(xué)領(lǐng)域之后，效率便成了法功利價(jià)值的基本要求。功利主義認(rèn)為，“是否增進(jìn)最大多數(shù)人的最大幸福是衡量一切行為和制度之正確與錯(cuò)誤的標(biāo)準(zhǔn)，幸福是一切行為的共同目標(biāo)，行為中導(dǎo)向幸福的趨向性就是功利?！?/p>
（二）效率與效益的關(guān)系
在很多教科書中，效率與效益被認(rèn)為是兩個(gè)完全相同的概念。但是我認(rèn)為，效率與效益二者在內(nèi)涵上還是有區(qū)別的：效率更多體現(xiàn)的是一種純經(jīng)濟(jì)上的“私益”；而在效益的概念之中，“效”指效率，“益”更側(cè)重的是“公益”，效益是效率與公益之和，即用個(gè)人經(jīng)濟(jì)效率之和減去在追求經(jīng)濟(jì)效率過程中所產(chǎn)生的外部負(fù)效率之后所得的一種凈值?？偠灾?，我理解的效益代表了社會(huì)的公共利益，是一種“社會(huì)效益價(jià)值，它至少包括權(quán)力運(yùn)作效率的提高和社會(huì)公正的維護(hù)?！奔葱逝c正義之和才是效益。
三、法的正義價(jià)值與效率價(jià)值的關(guān)系
“公平是一個(gè)古老的價(jià)值命題，而效率則是現(xiàn)代社會(huì)賦予法的新使命。”長時(shí)期以來，人們往往形成了一個(gè)思維定式，那就是只要一提及正義與效率的關(guān)系，就很自然地要分出一個(gè)先后、輕重。其實(shí)不然。我們的社會(huì)需要一個(gè)正義的外部環(huán)境，既能使所有社會(huì)成員的投入與收獲大致成比例，這樣才能維持正常的社會(huì)秩序；同樣，我們也需要以最少的投入獲得最大的產(chǎn)出，即效率最大化來創(chuàng)造社會(huì)財(cái)富。二者都是法的價(jià)值追求，誰都不能偏廢?！罢x與效率可謂法的雙翼，法運(yùn)行于社會(huì)的理想狀態(tài)正是正義與效率的最佳平衡?！?/p>
二者的關(guān)系是辯證統(tǒng)一的：“效率是正義的基礎(chǔ)，正義是效率的目標(biāo)?！痹趫?jiān)持一方面優(yōu)先的同時(shí)，只有使另一方維持在一個(gè)最低限度，才能達(dá)到一種社會(huì)效益最大化的平衡狀態(tài)。
四、正義與效率價(jià)值的具體表現(xiàn)——以社會(huì)法為例
“法的價(jià)值是以法與人之間的客體與主體的關(guān)系為客觀基礎(chǔ)的?！币布词钦f，只有以法的形式把權(quán)利義務(wù)的分配狀況確定下來，并且這種規(guī)定能夠滿足人的需要，才能算是實(shí)現(xiàn)了法的價(jià)值?！胺芍贫葘ι鐣?huì)效率與正義的實(shí)現(xiàn)具有重大的制約和影響作用。其重要性在于法律制度通過影響信息和資源的可獲得性，通過塑造動(dòng)力，以及通過建立社會(huì)交易的基本規(guī)則而實(shí)現(xiàn)社會(huì)進(jìn)步?！币肜斫獬橄蟮姆ǖ膬r(jià)值恐怕還是要還原到具體的部門法的規(guī)定中去。下面我就淺陋地分析一下法的正義與效率價(jià)值是如何在社會(huì)法中得以體現(xiàn)的。
（一）實(shí)體方面
1．從基本理念上看?！敖?jīng)濟(jì)關(guān)系反映為法原則”。法原則是對當(dāng)事人關(guān)系的一種反映。在社會(huì)法中，當(dāng)事人的關(guān)系表現(xiàn)為個(gè)人與社會(huì)的關(guān)系，個(gè)人往往表現(xiàn)為強(qiáng)勢，社會(huì)表現(xiàn)為弱勢，這樣一來就要在立法中有所傾斜，以實(shí)現(xiàn)分配的正義，即實(shí)質(zhì)上的正義。而民法由于提倡絕對的意思自治，其所宣稱的平等只能是一種形式上的平等，即矯正的正義。
法的作用就是為了制衡關(guān)系。當(dāng)出現(xiàn)實(shí)質(zhì)不平等的關(guān)系時(shí)，就要通過一種特殊的“不平等”手段來恢復(fù)正義，正像前文論述的那樣，只要這種不平等的設(shè)定是為了達(dá)到結(jié)果平等的目的，那么這種手段就是正義的。
社會(huì)法保證結(jié)果公平，并不是拋棄效率，而是仍然賦予了當(dāng)事人意思自治的空間，只不過這種空間不能擴(kuò)張到社會(huì)的公共利益領(lǐng)域；這種公平只不過是在保障社會(huì)正義的前提下，實(shí)現(xiàn)社會(huì)整體效率的最大化，即正義有助于實(shí)現(xiàn)更大的效率，也正是這一點(diǎn)，體現(xiàn)了前文所談到的正義與效率的辯證關(guān)系。
2．從調(diào)整對象上看。社會(huì)法調(diào)整的是公私混合型的社會(huì)關(guān)系，有三方主體。而民法調(diào)整的是平等的雙方主體之間的一種平權(quán)型的社會(huì)關(guān)系。意思自治作為民法的圖騰，可以最大限度的鼓勵(lì)交易，促進(jìn)市場繁榮，其結(jié)果就往往表現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)效率的提高。然而根據(jù)經(jīng)濟(jì)人的假設(shè)，每個(gè)人所為的行為都是為了實(shí)現(xiàn)自身利益的最大化，人的“有限理性”會(huì)直接影響交易的秩序和安全。要想保證人們能夠自由地進(jìn)行交易，其重要的前提之一就是要使人們產(chǎn)生一種對交易的安全感、信賴感。因此，出于維護(hù)社會(huì)正義的需要，國家在這個(gè)時(shí)候就要責(zé)無旁貸地出面干預(yù)。因此，我認(rèn)為在社會(huì)法的法律關(guān)系中，當(dāng)事人間的橫向交往產(chǎn)生的是效率價(jià)值，而政府的干預(yù)行為則是對正義價(jià)值的詮釋。橫向交往產(chǎn)生的純效率總和再減去對他人造成的損害（負(fù)效率）所得的凈值，才是真正意義上的社會(huì)效益。即正如前文所述，社會(huì)效益是效率和正義的結(jié)合體，只有效率的提高和公正的維護(hù)達(dá)到一種均衡的狀態(tài)時(shí)，才能實(shí)現(xiàn)社會(huì)效益的最優(yōu)化。
3．從主體資格確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)上看。整個(gè)人類社會(huì)的發(fā)展經(jīng)歷了一個(gè)從身份—契約—身份的過程。從身份—契約的轉(zhuǎn)變，使人擺脫了人身依附的屬性，導(dǎo)致了私法的產(chǎn)生。私法確認(rèn)主體資格的標(biāo)準(zhǔn)是“契約”。在私法中，當(dāng)事人是“抽象人”，即不考慮個(gè)體資源稟賦、信息控制等具體情況，雙方“平等”地享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)，每個(gè)人是自身利益的最佳判斷者，因而被視作“強(qiáng)有力的智者”。但是這種平等只是形式上的平等，強(qiáng)勢一方最大程度地實(shí)現(xiàn)了自己的自由、提升了自己的效率，但卻在一定程度上雖損害了正義。因此，不同于私法，社會(huì)法并未抽脫出那些不平等的個(gè)性因素，而是看到了實(shí)質(zhì)上的不平等，把人按照“具體人”對待，輔之于與其身份相適應(yīng)的權(quán)利義務(wù)分配，即以“身份”的標(biāo)準(zhǔn)來確定權(quán)利義務(wù)關(guān)系，通過對“身份”的矯正來實(shí)現(xiàn)法的正義價(jià)值。
（二）程序方面
沒有訴權(quán)保障的實(shí)體權(quán)利，不是真正意義上的權(quán)利。對社會(huì)法而言，它通過自身獨(dú)特的調(diào)節(jié)機(jī)制對社會(huì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，其中很重要的一方面就體現(xiàn)在訴訟程序上。
由于社會(huì)法法律關(guān)系的特點(diǎn)決定了其責(zé)任追究程序應(yīng)該是適用公益訴訟。公益訴訟的特點(diǎn)之一就是可以由一人代表群體提出，達(dá)到“一人，全體受益”的效果，最大程度地提升了訴訟效率。
除此之外，公益訴訟的人可以不是本案的直接利害關(guān)系人。由于世界的普遍聯(lián)系性，每一個(gè)個(gè)體作為社會(huì)的成員，都有可能成為潛在的受害者。因此，主體不以直接利害關(guān)系人為限，這樣的制度設(shè)計(jì)打破了民事訴訟的局限，體現(xiàn)了社會(huì)法以一種防患于未然的事前救濟(jì)來保障社會(huì)公共利益的實(shí)現(xiàn)，最大程度地維護(hù)正義。
五、法的正義與效率價(jià)值在和諧社會(huì)中的意義
我黨提出建設(shè)和諧社會(huì)的目標(biāo)，顯然是針對當(dāng)前社會(huì)分配不公、貧富差距加大的社會(huì)現(xiàn)實(shí)提出的。在原先的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，個(gè)人依附于單位，單位依附于國家，形成的是一種自上而下的縱向行政隸屬關(guān)系。個(gè)人沒有自主選擇權(quán)，個(gè)人利益完全被國家利益所吸收。隨著計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)的過渡，個(gè)人逐漸從類似于封建社會(huì)人身依附性的那種對國家的依賴中解脫出來，個(gè)人被賦予了前所未有的廣闊發(fā)展舞臺(tái)，個(gè)人利益也得到了充分的重視和尊重。然而，對個(gè)人利益追逐的同時(shí)也使得貧富不均的社會(huì)矛盾愈發(fā)突出，社會(huì)的不公正已嚴(yán)重威脅到社會(huì)的基本秩序。因此，法作為反映社會(huì)現(xiàn)實(shí)的上層建筑，如何在構(gòu)建和諧社會(huì)的大背景下，以一種嶄新的價(jià)值理念指導(dǎo)社會(huì)發(fā)展的前進(jìn)方向,也成為了法所肩負(fù)的神圣使命。“法律的正義不是經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中正義原則亦步亦趨的追隨者。效率在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的優(yōu)先地位并不能成為法律必須以其作為價(jià)值分配的基本原則的根據(jù)。法律當(dāng)然不能完全淪為經(jīng)濟(jì)的奴隸。一旦法律完全依附于效率優(yōu)先的邏輯，那么它的社會(huì)價(jià)值和功能便會(huì)大打折扣?！?/p>
關(guān)鍵詞：議付 出口押匯 追索權(quán) 風(fēng)險(xiǎn)防范
當(dāng)今，信用證及相關(guān)問題在我國貿(mào)易法律中的地位日益重要。信用證的操作過程涉及多方當(dāng)事人。其中，議付行扮演者十分重要的角色。
一、議付以及議付行
信用證業(yè)務(wù)中的議付，原來按信用證付給出口商錢的是開證銀行，或者是付款行（保兌行），但是出口商在出口地一般會(huì)找一個(gè)銀行交單，這個(gè)銀行審核單據(jù)一致后，如果該銀行認(rèn)可，可以先把信用證金額給出口商，然后拿出口商的單子去付款行索匯。如果付款行正常付款，一切順利,如果拒付，交單行可以向你追索。這就是本文的的議付。所謂議付行是指愿意買入按信用證所開立的匯票的銀行。
二、議付行與相關(guān)當(dāng)事人
（一）議付行與開證行
議付行是按照開證行的議付邀請和付款保證，并按照議付申請人的申請，按信用證的規(guī)定審核單據(jù)，經(jīng)核實(shí)如果單證相符，就向議付申請人融資，且向信用證規(guī)定的付款行要回所預(yù)先墊付付款項(xiàng)的銀行。但是，有時(shí)，議付行像是議付申請人的人。一般而言，議付行與開證行之間是委托關(guān)系；在自由議付的情況下，開證行與議付行之間沒有委托關(guān)系，而是一種票據(jù)關(guān)系和信用關(guān)系。
（二）議付行與議付申請人
議付行與議付申請人之間不存在合同關(guān)系，尤其是在自由議付的情況下，但在限制議付情況下，其法律關(guān)系的性質(zhì)有待商榷。這時(shí)議付行與議付申請人的權(quán)利義務(wù)是已經(jīng)確定的，議付行和議付申請人同樣受信用的約束。議付申請人在辦理議付時(shí)，往往開立跟單匯票，這樣在議付行議付了貨款后，議付行就成為匯票的持有人，除非議付行對信用證加了保兌或者議付申請人出票時(shí)寫明無追索權(quán)，議付行對出票人及其前手背書人享有追索權(quán)。
（三）議付行與通知行
通知行是接受開證行的委托，負(fù)責(zé)將信用證通知議付申請人的銀行，通常為議付申請人所在地的銀行，通知行一般與開證行有業(yè)務(wù)上的往來關(guān)系。從這個(gè)定義可以看出來，通知行與議付行都是受開證行的委托為便利信用證的流轉(zhuǎn)而提供服務(wù)的中介性質(zhì)銀行，都處于議付申請人一方所在地。實(shí)踐中很多議付行與通知行是同一銀行。
三、議付行的權(quán)利與義務(wù)
（一）議付行的權(quán)力
議付行在履行義務(wù)的同時(shí)享有權(quán)利，主要有免責(zé)權(quán)和追索權(quán)，同時(shí)在信用證中可能約定其他的權(quán)利。追索權(quán)又分為：向清算銀行（又叫償付行，有可能是保兌行、通知行或者其他銀行，由開證行指定）索償；向議付申請人索償，如果其償付請求遭到清算銀行拒付。并且無法追償損失的情況下，議付可以憑單處置信用證項(xiàng)下的貨物。
1．免責(zé)權(quán)
UCP600中規(guī)定，議付行享有的免責(zé)權(quán)，有對因不可抗力導(dǎo)致的損失的免責(zé)、對單據(jù)的有效性的免責(zé)和因申請人的原因而免責(zé)。
2．追索權(quán)
（1）議付行存在審單過錯(cuò)時(shí)的追索權(quán)
僅從票據(jù)的角度來說，各國票據(jù)法通常規(guī)定票據(jù)持有人喪失追索權(quán)的事由并沒有包括銀行審核單據(jù)的過錯(cuò)。因此，議付行并不因?qū)徍藛螕?jù)的過錯(cuò)，而喪失對議付申請人的追索權(quán)。從法理上來說，如果信用證項(xiàng)下的跟單匯票是符合票據(jù)法要求的匯票，則該票據(jù)可以與信用證相分離。因此，議付行謹(jǐn)慎審核單據(jù)的義務(wù)并不影響匯票上的權(quán)益。
（2）議付行向清算行索償
關(guān)于向償付行索償，UCP600 明確賦予了開證行向議付行償付的義務(wù)，這也是信用證下銀行信用的自然延伸。如果開證行在信用證中指示議付行向指定清算銀行索償，議付行（索償行）則須以電傳、電報(bào)、郵函向清算行索償，并清楚注明信用證號(hào)以及開證行索償?shù)谋窘?，任何附加的金額和費(fèi)用。如開出以清算行為付款人的遠(yuǎn)期匯票，索償行必須寄送匯票同索償書一起給清算行。
（3）議付行向議付申請人的索償
如果議付行遭受開證行或其他清算行的拒付，便可以通過向議付申請人追償?shù)耐緩絹慝@得救濟(jì)。議付行可向議付申請人追索已付的款項(xiàng)及利息，即議付行享有對議付申請人追索的權(quán)利。但開證行自行議付的信用證和議付行同時(shí)又是保兌行的信用證中，議付行對議付申請人無追索的權(quán)利?，F(xiàn)實(shí)中，議付信用證的議付情形有：有匯票的議付和無匯票的議付。從議付伴隨著票據(jù)和單證的購入看，議付實(shí)際上是票據(jù)的轉(zhuǎn)讓和貼現(xiàn)。議付行的追索權(quán)來自票據(jù)法，由于票據(jù)無因性原理，在票據(jù)被清算行拒付時(shí)，議付行享有票據(jù)償還請求權(quán)。有人認(rèn)為議付行和議付申請人的關(guān)系就是票據(jù)法上的持票人和出票人的關(guān)系，議付行享有對議付申請人的票據(jù)償還請求權(quán)。
（二）議付行的義務(wù)
1．通知義務(wù)
如議付行發(fā)現(xiàn)所接受單據(jù)表面不符，而決定拒絕接受單據(jù)時(shí)，應(yīng)立即以電訊方式通知相關(guān)各方，如不可能用電訊方式通知，應(yīng)以其他快捷方式通知，且應(yīng)在議付行收到單據(jù)的翌日起五個(gè)銀行工作日內(nèi)通知。否則，不享有追索權(quán)、單據(jù)項(xiàng)下貨物處理權(quán)或其他債權(quán)請求權(quán)。
2．審單義務(wù)
這是議付行最重要之義務(wù)。如果議付行不能及時(shí)地按照UCP600 的要求謹(jǐn)慎審單，將要承擔(dān)由此導(dǎo)致相關(guān)當(dāng)事人受損的責(zé)任。議付行議付后，應(yīng)在信用證背面注明議付事項(xiàng)，以便作為下次議付之參考，以防重復(fù)議付，批注后的信用證退還議付申請人。然后，議付行根據(jù)信用證的要求，將單據(jù)分兩套，前后隔一天寄開證行。
參考文獻(xiàn)：
［1］高曉力．信用證審單標(biāo)準(zhǔn)問題研究[J]．人民司法．2002（6）．
關(guān)鍵詞：國際投資爭議；仲裁 ；法律適用
國際投資爭議（international investment disputes），即在國際直接私人投資活動(dòng)過程中所產(chǎn)生的、與投資活動(dòng)密切相關(guān)的各種爭議的總稱。解決國際投資爭議的手段，可以是包括調(diào)停、斡旋、外交保護(hù)等在內(nèi)的政治手段，也可以是包括司法訴訟和仲裁在內(nèi)的法律手段；可以通過國內(nèi)法律和程序解決，也可以通過國際法律和程序解決。實(shí)踐中，一旦決定將投資爭議提交仲裁，那么具體的爭議的解決將意味著在雙邊BIT或區(qū)域性多邊投資協(xié)定框架下進(jìn)行。
一、國際投資爭議仲裁概述
作為一種既定的糾紛解決機(jī)制，投資仲裁涉及到投資者、東道國、投資者母國三方權(quán)益主體，在獲得"選擇中立的審理地和中立的法庭"過程中，基于權(quán)益主體的不同，國際投資爭議仲裁有三種模式：國家間仲裁、私人間仲裁和外國私人與國家間的仲裁。實(shí)質(zhì)上，國際投資爭議仲裁一方面會(huì)隱含著在某些特定的資本性行為中禁止東道國犧牲外國投資者利益的特征；另一方面則更多的倡導(dǎo)爭議能夠在平等和平解決，這兩種特征也間接的在制度外造成了東道國和外國投資者之間的管理與被管理關(guān)系的改變。
伴隨著國際投資爭議案件數(shù)量的快速增長，爭議的表現(xiàn)方式也愈趨多樣和復(fù)雜。具體來說，一項(xiàng)國際投資爭議在實(shí)際仲裁中主要包括以下內(nèi)容：仲裁涉及的法律關(guān)系（即爭議的主體、訴因、主要內(nèi)容及后果等）、管轄權(quán)（即管轄機(jī)構(gòu)的確定、仲裁管轄的依據(jù)、管轄權(quán)爭議的事項(xiàng)等）及仲裁中的法律適用等。這其中，國際投資爭議仲裁的法律適用主要包括了適用于仲裁的法律、適用于實(shí)體的法律、沖突規(guī)則和尋找適用法以及適用于仲裁協(xié)議的法律等內(nèi)容。實(shí)際上，由于國際投資爭議仲裁具有涉外因素，因此它通常會(huì)涉及到多國法律體系或多種法律規(guī)則體系。
二、國際投資爭議仲裁法律適用理論與實(shí)踐
關(guān)于國際投資爭議仲裁的法律適用這一問題，隨著各國國內(nèi)法及相關(guān)國際法內(nèi)容的不斷完善，國際投資爭議仲裁的法律適用呈現(xiàn)出了自己獨(dú)特的特點(diǎn)。
（一）20世紀(jì)50年代前國際投資爭議仲裁法律適用理論與實(shí)踐
上世紀(jì)五十年代前，是國際投資爭議仲裁法律適用的傳統(tǒng)理論時(shí)期。在這一時(shí)期，國家與外國私人間的投資契約，在性質(zhì)上被視為是純粹的國內(nèi)法契約，因此國際投資爭議會(huì)被訴諸各國國內(nèi)法院，由其管轄并依該國國內(nèi)法解決；在解決的過程中，即使外國投資者的利益因適用東道國法律而受到損害，作為資本輸出國的投資者母國，仍可憑借其在政治、經(jīng)濟(jì)或軍事上的優(yōu)勢，通過外交保護(hù)--甚至是暴力威脅和武裝干涉，借以保護(hù)其海外投資利益。因此，在這一時(shí)期的國家實(shí)踐中，相關(guān)的國際投資爭議案件通過各國的國內(nèi)法是能夠得到解決的，國際投資爭議適用仲裁解決的案件更是寥寥無幾，國際投資爭議仲裁的法律適用問題甚少被提及。
（二）20世紀(jì)50年代至80年代國際投資爭議仲裁法律適用理論與實(shí)踐
20世紀(jì)50年代至80年代間，隨著許多發(fā)展中國家加入國際投資國行列，資本輸出國迫切需要新的法律適用理論，以便在外交保護(hù)權(quán)濫用時(shí)，排斥東道國法的適用，保護(hù)投資國海外私人投資者的利益。在這種背景下，國際投資爭議應(yīng)適用國際契約法、跨國法解決的理論，導(dǎo)致了非國內(nèi)法體系的適用條款出現(xiàn)。當(dāng)然，這種非國內(nèi)法體系的適用條款，也只是發(fā)展中國家吸收外資發(fā)展民族經(jīng)濟(jì)的妥協(xié)政策，并不經(jīng)常采用?？傊?，以國際投資條約為主體的國際投資法實(shí)踐廣泛開始于20世紀(jì)50年代末，這一時(shí)期東道國法法律仍是解決國際投資爭議適用的法律，在本人法律選擇實(shí)踐和國際投資爭議仲裁實(shí)踐中，排他地適用東道國法的情況并不多見。
（三）20世紀(jì)80年代至今國際投資爭議仲裁法律適用理論與實(shí)踐
以ICSID誕生為主要標(biāo)志，國際投資爭議已經(jīng)走過了數(shù)十年的風(fēng)雨歷程，20世紀(jì)80年代后，隨著國際投資在全球的規(guī)?；l(fā)展，國際投資爭議仲裁成為爭議解決的重要方式。國際投資爭議仲裁的法律適用在20世紀(jì)80年代之后表現(xiàn)出國內(nèi)法和非國內(nèi)法規(guī)則--又稱"共同法律規(guī)則"或"多種法律體系的混合規(guī)則"--即在適用東道國法為主的前提下，輔助以適用國際法或一般法律原則。這一法律適用趨勢，在一些國際契約和相關(guān)的投資協(xié)定及仲裁實(shí)踐中都有所體現(xiàn)，應(yīng)該說，在國內(nèi)法基礎(chǔ)上選擇適用一般"國際共同法律原則"，正視東道國地位的同時(shí)，起到了保護(hù)外國私人投資者權(quán)益的作用，不能不謂是一種進(jìn)步。
縱觀世界經(jīng)貿(mào)格局，無論發(fā)達(dá)國家還是發(fā)展中國家，均已成為國際經(jīng)濟(jì)中具有資本輸出者和輸入者雙重身份的貿(mào)易主體，那也就意味著，國家在國際投資爭議仲裁的法律適用問題上，不能采用絕對化的立場。資本輸出國與輸入國間始終存在的尖銳利益沖突，要求事實(shí)上可行的做法是：作為國際投資條約或協(xié)定的各締結(jié)方，在公平互利的基礎(chǔ)實(shí)適當(dāng)?shù)耐讌f(xié)和讓步，對于國際法和國內(nèi)法，既合理接受，又適當(dāng)限制，最終形成國內(nèi)法規(guī)則和國際法規(guī)則并存，且有主有次、相輔相成的國際投資爭議仲裁法律適用規(guī)則體系。
三、國際投資爭議仲裁法律適用的基本情況及存在的問題
在當(dāng)代，仲裁作為解決國際投資爭議的常用途徑，其正當(dāng)性不容置疑。國際投資爭議仲裁除涉及多個(gè)法律或規(guī)則體系，存在復(fù)雜的法律互動(dòng)，其在選擇適用法律時(shí)，更為尊重當(dāng)事人的意思自治，并在允許的限度內(nèi)，以相應(yīng)的補(bǔ)充規(guī)則及基于公平善意的非法律適用標(biāo)準(zhǔn)為輔助，提高法律選擇的靈活性，使得國際投資爭議仲裁更為自由與平等。
就選擇適用投資者母國法或東道國法而言，會(huì)普遍存在以下問題：當(dāng)事人是否可以通過投資者母國或東道國的法律選擇方法之外的方式來確定法律；是否可以適用某個(gè)非特定國家的規(guī)則來解決法律適用的選擇問題；在選擇時(shí)是否可以背離投資者母國或東道國規(guī)定的程序法？還有就是，既然仲裁庭是以中立的姿態(tài)存在于仲裁中的，那么仲裁庭是以何種身份、哪種方式排除了當(dāng)事人的意思自治，轉(zhuǎn)而適用強(qiáng)行規(guī)則，這不是在本質(zhì)上就與仲裁協(xié)議的合同準(zhǔn)據(jù)法性質(zhì)存在價(jià)值選擇上的背離嗎？況且在實(shí)踐中，并不能保證一個(gè)國際投資爭議仲裁案件中最終適用的準(zhǔn)據(jù)法只是一國或一個(gè)國際法，就支持或者拒絕適用各個(gè)國家法律規(guī)則中不同甚至矛盾的強(qiáng)行規(guī)則問題，不同的裁量權(quán)會(huì)得出不同的結(jié)論，即便如此，仲裁庭仍要以此裁決嗎？
綜上所述，在整個(gè)國際層面來說，如何使以仲裁方式解決國際投資爭議的結(jié)果更有利于發(fā)達(dá)國家是西方學(xué)者的最終目的；而如何使當(dāng)前存在的國際投資仲裁機(jī)制更有利于發(fā)展中國家的海外投資亦是其所求。這種基于南北經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡而導(dǎo)致的意識(shí)形態(tài)差異和利益要求，使得國際投資爭議仲裁的法律適用在當(dāng)前的國際經(jīng)濟(jì)背景下需要進(jìn)一步完善和改革，以尋求能滿足南北雙方共同利益要求的國際投資爭議仲裁法律適用選擇機(jī)制。
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關(guān)鍵詞：工資法律制度；社會(huì)正義；分配正義；歷史性
中圖分類號(hào)：D922.29 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1673-291X（2014）17-0287-02
一、工資法律制度本身蘊(yùn)涵社會(huì)正義的基本要求
工資法律制度自起產(chǎn)生之日便成為平衡勞動(dòng)者與雇傭勞動(dòng)者之間勞資矛盾的重要杠桿。本身也擔(dān)負(fù)著維持社會(huì)正義的重要使命。馬克思在《資本論》第一卷分析了工資的質(zhì)，認(rèn)為它是勞動(dòng)力的價(jià)值或價(jià)格的轉(zhuǎn)化形式?！皹?gòu)成勞動(dòng)力價(jià)值的內(nèi)容主要有3項(xiàng)：（1）維持勞動(dòng)者本身所需的生活資料的價(jià)值。（2）維持勞動(dòng)者家庭所需的生活資料的價(jià)值。（3）為使勞動(dòng)力獲得一定技能所需的教育和訓(xùn)練的費(fèi)用。”可見工資的輻射范圍已不再僅限于勞動(dòng)者本身，而擴(kuò)大到其家庭成員與整個(gè)社會(huì)發(fā)生聯(lián)系。工資法律制度的本身合理性與正義性因而也會(huì)影響到整個(gè)社會(huì)制度的正義性。羅爾斯指出，正義是社會(huì)制度的首要價(jià)值；并進(jìn)一步談到，“某些法律和制度，不管它們?nèi)绾斡行屎蜅l理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除?！碧骄恳粋€(gè)法律制度背后所蘊(yùn)涵的法理的正義性，應(yīng)從這個(gè)制度本身出發(fā)，看到這個(gè)制度有無使得各種社會(huì)生活利益的沖突要求間得到恰到的平衡狀態(tài)，如果答案是肯定的，那么我們便可以說這種法律制度緩解了矛盾沖突，維系了矛盾雙方的平衡，因而是正義的。
二、工資法律制度的設(shè)定逐次反映社會(huì)正義
工資法律制度是以設(shè)定權(quán)利和義務(wù)的方式來調(diào)節(jié)勞動(dòng)者與雇傭者之間的關(guān)系，從而形成相應(yīng)的法律關(guān)系，并將兩者納入到統(tǒng)一的法律秩序當(dāng)中。勞動(dòng)者付出勞動(dòng)，雇傭者支付其對價(jià)，從而形成穩(wěn)定的社會(huì)關(guān)系。在設(shè)定權(quán)利義務(wù)的過程中，要始終以公平和正義為指導(dǎo)，工資法律制度的正義與否就是看是否將權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行了合理的分配。這種正義的價(jià)值得以實(shí)現(xiàn)是由多個(gè)層次逐次完成的。
1.勞動(dòng)者付出勞動(dòng)應(yīng)得到相應(yīng)的工資作為回報(bào)或補(bǔ)償。這是最基本的工資法律制度的要求。馬克思曾指出：“勞動(dòng)力的發(fā)揮即勞動(dòng)，耗費(fèi)人的一定的肌肉、神經(jīng)、腦等等，這些消耗必須得到相應(yīng)的補(bǔ)償?！倍鳛槿藗儤闼氐纳鐣?huì)經(jīng)驗(yàn)也可以迎合最低層次的正義觀念，付出勞動(dòng)理應(yīng)得到合理的補(bǔ)償。
2.相同情況下，勞動(dòng)者付出相同的勞動(dòng)應(yīng)得到相同的工資報(bào)酬，也是反對用工歧視的法理基礎(chǔ)。陜西省婦聯(lián)2011年公布了《女大學(xué)生招聘中性別歧視調(diào)查研究報(bào)告》。報(bào)告顯示，受訪女性就業(yè)率低于男性12個(gè)百分點(diǎn)，同時(shí)，約6成女性在求職時(shí)曾遭遇性別限制。而這種現(xiàn)象在我國屢見不鮮，并且今年來顯現(xiàn)出的“容貌歧視”、“婚孕歧視”甚至“星座歧視”，都在各方面企圖以與勞動(dòng)實(shí)質(zhì)關(guān)系無關(guān)的外在條件壓低人工成本。無差別、無歧視的工資法律制度也是倫理上的巨大成功，這種成功也代表著正義的實(shí)現(xiàn)。
3.由于自然稟賦的不同而獲得不同工資的勞動(dòng)者內(nèi)心所獲得的滿足感應(yīng)當(dāng)一致。合理的工資設(shè)計(jì)應(yīng)以勞動(dòng)者所付出的勞動(dòng)可帶來多大的經(jīng)濟(jì)價(jià)值為標(biāo)準(zhǔn)，但正義層面上的工資設(shè)定應(yīng)該更關(guān)注勞動(dòng)者付出勞動(dòng)后所得到報(bào)酬是否與心理預(yù)期相一致所帶來的滿足感相統(tǒng)一。當(dāng)然，前提是獲得崗位的機(jī)會(huì)是平等的。但由于每個(gè)人對“正義”的認(rèn)識(shí)不同，獲得工資的心理滿足感也不同，這就要求在工資制度設(shè)定的程序上實(shí)現(xiàn)正義的要求，才能保證結(jié)果上的正義。羅爾斯指出，“正義或不正義是制度處理這些事實(shí)的方式”，“雖然財(cái)富和收入的分配無法做到平衡，但是它必須合乎每個(gè)人的利益?！倍峙溥^程的正義使我們不必考慮結(jié)果如何。
4.應(yīng)對勞動(dòng)者設(shè)定最低工資保障。從政府責(zé)任的角度來說，政府必須履行關(guān)注每一個(gè)置于其管理下公民的最低生存保障，此時(shí)有無最低工資保障已經(jīng)上升到了社會(huì)制度正義與否的層次，對我國工資分配的原則“多勞多得，少勞少得，不勞不得”應(yīng)予以恰當(dāng)解釋：在先天條件相同的條件下作為適用的前提。如果不給勞動(dòng)者設(shè)定最低的工資保障，對那些先天條件弱于正常標(biāo)準(zhǔn)的勞動(dòng)者無法保障自身的基本生存，從而也會(huì)成為資本家剝削勞動(dòng)者的借口之一。在制定最低工資標(biāo)準(zhǔn)的參考因素中，參照勞動(dòng)者本人及平均贍養(yǎng)人口的最低生活費(fèi)用、社會(huì)平均工資水平、勞動(dòng)生產(chǎn)率、就業(yè)狀況、地區(qū)間經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平差異等，這些都反映出社會(huì)正義的基本要求。實(shí)行最低工資保障也是從社會(huì)正義的角度自然衍生的制度。
三、如何維系“勞動(dòng)者的正義”與“雇傭者的正義”
若要設(shè)定一個(gè)法律制度來考慮如何平衡勞資雙方之間的正義，便不得不要面對下面的問題：是更加側(cè)重于維護(hù)“勞動(dòng)者的正義”，還是側(cè)重于維護(hù)“雇傭者的正義”。工資法律制度的出現(xiàn)使得二者得以平衡。公平的觀念會(huì)影響所代表的立場的支持者的行為指向不同，并且影響著對自身行為所獲得的期望不同。
圖1
羅爾斯提出，“經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的不平等，將通過最少受惠的社會(huì)群體的長遠(yuǎn)前景來判斷。”勞動(dòng)者與雇傭者之間的地位是不平等和利益上相矛盾的。雇傭者占有生產(chǎn)資料，勞動(dòng)者無法打破這一壟斷。如果強(qiáng)調(diào)“雇傭者的正義”，他們期許使手上有限的生產(chǎn)資料來獲得最大的利益，使勞動(dòng)者付出最大程度的勞動(dòng)，并讓自己付出盡可能少的工資，自身便可得到財(cái)富積累的最大化（如圖1中B曲線）；而如果強(qiáng)調(diào)“勞動(dòng)者的正義”，則期許自己付出的勞動(dòng)越多，所得到的工資越多（如圖1中A曲線）。如果僅依據(jù)前者，則經(jīng)濟(jì)則無法長期繁榮的成長，因?yàn)樵诋?dāng)代中國，勞動(dòng)者不會(huì)出現(xiàn)限制人身自由的威脅和付出生命的代價(jià)去無償?shù)膭谧鞯那闆r。工資的減少會(huì)使得勞動(dòng)者的生產(chǎn)積極性產(chǎn)生巨大的減損。無人做工，則僅有生產(chǎn)資料，無法帶動(dòng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。如果僅重視后者，則是一個(gè)無法實(shí)現(xiàn)的矛盾，沒有生產(chǎn)資料，如何創(chuàng)造社會(huì)財(cái)富，又何談工資的發(fā)放？而在工資法律制度的調(diào)整下達(dá)到平衡的O點(diǎn)時(shí)，二者得以平衡，使得雙方的利益得到最大程度的滿足，便可以促使經(jīng)濟(jì)持續(xù)的發(fā)展并達(dá)到雙方都滿意的“正義”。
勞動(dòng)者與雇傭者的兩大對立群體中，勞動(dòng)者與雇傭者相比缺乏生產(chǎn)資料，可以設(shè)定為較為不利者，如果工資制度制定得當(dāng)，那么勞動(dòng)者依然會(huì)接受雇傭者在資產(chǎn)上的優(yōu)勢地位而不會(huì)感到不正義，因?yàn)楣蛡蛘叩睦嬉彩峭ㄟ^改善勞動(dòng)者的前景的方式去獲得的，如果因?yàn)楣べY矛盾使得企業(yè)陷入混亂，那么，在雇傭者失去利益的同時(shí)，勞動(dòng)者的狀態(tài)甚至?xí)戎案訍毫印Ｒ虼送瑯訒?huì)使“勞動(dòng)者的正義”遭到破壞。因?yàn)椤叭藗兯艞壍哪承┗镜淖杂赡軓淖鳛槠浣Y(jié)果的社會(huì)經(jīng)濟(jì)收益中得到足夠的補(bǔ)償”。雇傭者付出了工資，放棄了自己利益最大化的自由，換來的是更多更持久的經(jīng)濟(jì)價(jià)值和更大范圍的生產(chǎn)規(guī)模，即為其補(bǔ)償。而勞動(dòng)者放棄的是對工資欲望無限擴(kuò)張的自由，換來的是更加穩(wěn)定的工作崗位與持續(xù)的工作機(jī)會(huì)，即為其補(bǔ)償?！昂芏喔髯酝七M(jìn)他們自己利益的人相互讓步，以便他們能最好地以其讓步得到他們想要的最好的回報(bào)。”我們需要用工資法律制度來推進(jìn)這樣的一種平衡，用對立的雙方所妥協(xié)的結(jié)果來達(dá)到他們最終的目的。這種平衡是勞資雙方互相放棄自己的自由來交換利益的最好的狀態(tài)。顯然，平衡并不僅僅包含相互的妥協(xié)，還包括勞資雙方用自己的力量加以抗衡。這種對峙的狀態(tài)也許也是一種平衡，但是通過相互的消耗，并不有益于“契約”（我們可以將工資法律制度在此看做雙方所達(dá)成的契約）的達(dá)成，而資本和勞動(dòng)力由于這種內(nèi)耗被浪費(fèi)而顯得毫無意義，難為正義所容忍。
四、應(yīng)對工資法律制度的正義性做歷史性的考量
工資法律制度本身并不是完美無缺，始終符合全體社會(huì)的公共利益的一項(xiàng)萬能的，一勞永逸的制度，其在應(yīng)用的過程中也發(fā)生了一些適用上的不當(dāng)。在我國改革開放之初，曾經(jīng)開展過一場對工資制度改革的討論。當(dāng)時(shí)工資制度中所存在的問題主要有：“低”（工資水平低）、“平”（工資關(guān)系上的平均主義）、“亂”（工資標(biāo)準(zhǔn)繁雜混亂）、“死”（工資管理體制統(tǒng)的過死）。這些缺陷使得工資制度在當(dāng)時(shí)無法適應(yīng)社會(huì)的實(shí)際需要，嚴(yán)重傷害了勞動(dòng)者的生產(chǎn)積極性。而當(dāng)時(shí)所認(rèn)為最主要的缺陷，無疑是“平均主義”，其本質(zhì)是工資差別未反映勞動(dòng)差別。蘇力提出，“我們評(píng)價(jià)一個(gè)制度無論如何不能以個(gè)別事件的實(shí)質(zhì)性對錯(cuò)為標(biāo)準(zhǔn)，而要做出總體上的利害權(quán)衡，而這種權(quán)衡是公眾在歷史中進(jìn)行的?！痹谌藗冋J(rèn)識(shí)到制度的缺陷后積極地對其進(jìn)行修補(bǔ)與改正，使其適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的規(guī)律后，因其嚴(yán)密的邏輯性與設(shè)計(jì)上的精細(xì)，仍然可以再次代表社會(huì)公共利益的愿望，在不斷地以正義的觀念為指引對制度加以完善的過程中，正義的精神依然可以通過制度表現(xiàn)出來。每個(gè)歷史時(shí)期都有其特定的判斷標(biāo)準(zhǔn)，這種標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)由當(dāng)時(shí)符合社會(huì)中的“整體的公正”來判斷是否具有正義性。自1982年10月中國勞動(dòng)學(xué)會(huì)召開工資制度理論問題討論會(huì)至今的20多年時(shí)間里，我們在工資制度的改革上是成效顯著的，在關(guān)注了工資的分配公平的基礎(chǔ)上更加注重了分配的效率問題。正義觀本身即是歷史的、演進(jìn)的，衡量一個(gè)制度是否符合正義的標(biāo)準(zhǔn)也要始終將其放置于歷史的范疇中去考量。
參考文獻(xiàn)：
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現(xiàn)行社會(huì)主義和諧社會(huì)也是法治社會(huì)。社會(huì)主義和諧社會(huì)和法治社會(huì)都旨在追求規(guī)則和秩序范圍內(nèi)的社會(huì)和諧進(jìn)步，追求依法治國。在法律不斷完善的當(dāng)今法制社會(huì)中，民眾法律意識(shí)的增強(qiáng)，也給我們衛(wèi)生技術(shù)服務(wù)機(jī)構(gòu)工作規(guī)范化、法制化提出了更高的要求。為了適應(yīng)相應(yīng)的法律要求，我們必須認(rèn)真培養(yǎng)衛(wèi)生行政人員“法律至上”的觀念，確立法律至高無上的地位。其作用和意義在于：
1.1培養(yǎng)衛(wèi)生行政人員法律意識(shí)勢在必行
隨著法制建設(shè)的不斷完善，我國不但將醫(yī)療護(hù)理活動(dòng)納入了法制管理的軌道，同時(shí)對醫(yī)院管理方面也提出了更高的要求。面對這種新情況和新形勢帶來的挑戰(zhàn)，作為承擔(dān)著醫(yī)患雙方重要溝通職能的衛(wèi)生行政人員，對加強(qiáng)法制觀念、提高服務(wù)意識(shí)、規(guī)范日常行為必須高度重視。因此，要加強(qiáng)這方面的學(xué)習(xí)和教育，既要學(xué)習(xí)醫(yī)療衛(wèi)生管理法律，還要學(xué)習(xí)醫(yī)療衛(wèi)生行政法規(guī)、部門規(guī)章、診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)等，增強(qiáng)對診療工作中潛在的法律問題的認(rèn)識(shí)，同時(shí)也要學(xué)會(huì)用法律維護(hù)病人的利益和爭取自己的合法權(quán)益，學(xué)會(huì)自我保護(hù)及處理好醫(yī)患矛盾，規(guī)范日常工作，正確維護(hù)雙方的合法權(quán)益并避免糾紛的發(fā)生。
1.2培養(yǎng)衛(wèi)生行政人員法律意識(shí)是保證醫(yī)療安全的關(guān)鍵
醫(yī)療安全的基礎(chǔ)在于醫(yī)療質(zhì)量。衛(wèi)生行政人員是人才建設(shè)的重要組成部分，是保證醫(yī)療質(zhì)量的組織構(gòu)成；但現(xiàn)在衛(wèi)生行政人員多是衛(wèi)生技術(shù)人員，具有管理專業(yè)學(xué)歷者甚少，在專業(yè)、學(xué)歷、知識(shí)和年齡結(jié)構(gòu)上欠合理，憑資歷、經(jīng)驗(yàn)和行政命令進(jìn)行管理的較多，工作中缺乏科學(xué)性思維和創(chuàng)新意識(shí)，管理技能落后，無法滿足現(xiàn)代醫(yī)院管理的實(shí)踐性和創(chuàng)新性要求。尤其是近幾年醫(yī)院管理年、百姓放心示范醫(yī)院、平安醫(yī)院和以“持續(xù)改善質(zhì)量、保障醫(yī)療安全”為主題的醫(yī)療質(zhì)量萬里行活動(dòng)等等，更是要求建立科學(xué)的醫(yī)療質(zhì)量安全評(píng)價(jià)體系，建立醫(yī)療質(zhì)量持續(xù)改進(jìn)機(jī)制，確保醫(yī)療安全，構(gòu)建和諧醫(yī)患關(guān)系，建立健全的醫(yī)療質(zhì)量和安全管理的各項(xiàng)制度，積極探索建立醫(yī)院管理工作的長效機(jī)制，將加強(qiáng)醫(yī)院管理從階段性活動(dòng)逐步轉(zhuǎn)入制度化、規(guī)范化的長效管理軌道。因此，加大對醫(yī)療機(jī)構(gòu)主要負(fù)責(zé)人、質(zhì)量安全管理人員和全體工作人員的管理、教育力度，更新質(zhì)量安全觀念，提高質(zhì)量管理理論水平和實(shí)際操作能力，都需要培養(yǎng)衛(wèi)生行政管理人員的法律意識(shí)。
1.3培養(yǎng)衛(wèi)生行政人員的法律意識(shí)是正確處理問題的前提
1.3.1法律至上的意識(shí)是正確認(rèn)識(shí)問題的先導(dǎo)醫(yī)療法律法規(guī)是國家通過立法程序制訂的，它確認(rèn)了法律法規(guī)所要調(diào)整的法律關(guān)系、原則和規(guī)范，規(guī)定了運(yùn)用法律法規(guī)的條件和情況、法律關(guān)系參加者的權(quán)利和義務(wù)，以及違反法律法規(guī)后應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任等內(nèi)容。只有全面、準(zhǔn)確地掌握了法律法規(guī)，才能徹底、高效地進(jìn)行法律維權(quán)活動(dòng)，并實(shí)施正確的行政行為，保證處置醫(yī)療問題的準(zhǔn)確性。同時(shí)，對法律法規(guī)的正確理解和準(zhǔn)確掌握，取決于衛(wèi)生行政管理人員的法律思想、觀點(diǎn)、行為和心理等諸多因素，即法律意識(shí)。法律意識(shí)的強(qiáng)弱，直接關(guān)系到衛(wèi)生行政管理人員對法律法規(guī)的理解能力、掌握水平和運(yùn)用效果。
1.3.2法律至上的意識(shí)是正確處理問題前提法律法規(guī)是具有普遍約束力的強(qiáng)制性、規(guī)范性文件，是原則性規(guī)定，設(shè)定了一定范圍的責(zé)任承擔(dān)和行為規(guī)則。只有培養(yǎng)正確的法律意識(shí)，養(yǎng)成良好的法律素養(yǎng)，才能正確處置醫(yī)療問題，保證處置行為的正確性。同時(shí)，由于醫(yī)療問題的處置與案件的處置一樣，存在一定的自由裁量范圍。對一個(gè)具體的醫(yī)療問題如何合理處置，取決于衛(wèi)生行政管理人員對法律法規(guī)的認(rèn)識(shí)和執(zhí)法水平。
2培養(yǎng)衛(wèi)生行政人員的法律意識(shí)的方式
培養(yǎng)衛(wèi)生行政人員的法律意識(shí)，是一個(gè)漫長而又復(fù)雜的過程，結(jié)合目前國內(nèi)的衛(wèi)生行政人員現(xiàn)狀，有以下幾種方式：
2.1法律專家培訓(xùn)法律法規(guī)知識(shí)正規(guī)、有續(xù)的法律法規(guī)教育是構(gòu)建法律思想體系的主要方式。法制教育包括法學(xué)基礎(chǔ)理論教育、衛(wèi)生實(shí)體法教育、程序法教育和相關(guān)法律法規(guī)教育四個(gè)方面。其中，法學(xué)基礎(chǔ)理論教育的目的在于幫助衛(wèi)生行政人員了解、掌握和熟悉“法”的產(chǎn)生背景、本質(zhì)特征、形成過程、作用效能以及制定、實(shí)施法律的基本概念、原理、方法和規(guī)律，使其樹立正確的法制觀念。衛(wèi)生實(shí)體法教育的目的在于幫助衛(wèi)生行政人員了解執(zhí)法職責(zé)，重點(diǎn)掌握作為“執(zhí)法依據(jù)”的法律法規(guī)，熟悉法律條文。程序法教育的目的在于幫助衛(wèi)生行政人員了解法律法規(guī)、審判活動(dòng)的各種運(yùn)行程序。相關(guān)法律法規(guī)教育的目的在于幫助衛(wèi)生行政管理人員熟悉刑法、民法、經(jīng)濟(jì)法、刑事訴訟法、行政訴訟法、民事訴訟法和醫(yī)師法等。法律法規(guī)教育形式多樣,可通過業(yè)余學(xué)習(xí)、短期培訓(xùn)、函授教育和學(xué)歷教育等得以實(shí)現(xiàn)。
2.2醫(yī)患溝通與管理專家培訓(xùn)醫(yī)患溝通技巧醫(yī)患溝通是為了滿足醫(yī)患關(guān)系、醫(yī)療目的以及醫(yī)療服務(wù)情景的需要，是特定的人際交流。優(yōu)質(zhì)有效的醫(yī)患溝通是與患者建立良好關(guān)系，塑造醫(yī)院形象的重要方式。醫(yī)患溝通，要求衛(wèi)生行政人員及時(shí)了解并滿足患者被理解的需求、受尊重的需求、及時(shí)和有序服務(wù)的需求、感覺舒適的需求等等。同時(shí)也應(yīng)掌握患者對醫(yī)療服務(wù)的期望、具體的需求、每個(gè)醫(yī)療環(huán)節(jié)的疑慮、對醫(yī)療服務(wù)的感覺以及醫(yī)療服務(wù)需求的關(guān)鍵點(diǎn)等等，充分了解患者對醫(yī)療服務(wù)和疾病治療效果的滿意度，以便于衛(wèi)生人員提供患者適宜的服務(wù)，同樣也便于患者對自己所參與的醫(yī)療活動(dòng)過程有較為符合實(shí)際的了解。醫(yī)患之間的溝通在衛(wèi)生行政工作中顯示了十分重要的作用，只有在工作中用心去體會(huì)患者的需求，用真誠去感染對方，用淵博的醫(yī)學(xué)知識(shí)和熟練的技術(shù)使患者產(chǎn)生安全感，用高超的語言駕馭能力在醫(yī)患交流中化解矛盾、營造和諧，才是一個(gè)合格的衛(wèi)生行政工作者，才是創(chuàng)造現(xiàn)代化醫(yī)院所必須的人才。
關(guān)鍵詞：公證員；法律責(zé)任；法律主體；防范
如何提高公證員的法律責(zé)任意識(shí)，防范公證法律責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)， 樹立公證行業(yè)在社會(huì)上的良好形象 ，是公證界需要思考和研究的問題。公證法責(zé)任是指公證員在行使公證職權(quán)的過程中職權(quán)的界定、使用不當(dāng)，導(dǎo)致當(dāng)事人其他相關(guān)人員的合法權(quán)益受到損害而承擔(dān)的法律后果。本文主要闡述了我國公證員應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，并對公證員防范和免除不當(dāng)或過失造成的法律責(zé)任提出了建議。
1 法律責(zé)任的概念
法律責(zé)任是指有責(zé)主體因法律義務(wù)違反之事實(shí)而應(yīng)當(dāng)承受的由專門國家機(jī)關(guān)依法確認(rèn)并強(qiáng)制其承受的合理的負(fù)擔(dān)。這一概念涵蓋以下方面：第一， 有責(zé)主體即法律責(zé)任的承擔(dān)主體；第二，立法為有責(zé)主體設(shè)定之法律義務(wù)；第三，法律義務(wù)違反之事實(shí)；第四，違反義務(wù)事實(shí)須由專門國家機(jī)構(gòu)依法確認(rèn)并強(qiáng)制追責(zé)；第五，基于違反義務(wù)之事實(shí)而應(yīng)由有責(zé)主體強(qiáng)制承受之法律負(fù)擔(dān)。對于公證員而言，法律責(zé)任是指公證員因行使公證職權(quán)不當(dāng)，給當(dāng)事人或利害關(guān)系人的合法權(quán)益造成損害所應(yīng)承擔(dān)的法律后果。根據(jù)《公證法》規(guī)定，公證員的法律責(zé)任主要有刑事責(zé)任、民事責(zé)任和行政責(zé)任。
2 公證員承擔(dān)法律責(zé)任的形式
其效力一般高于其他書證、視聽資料和證人證言“。并且值得注意的是，人民法院在非訴訟階段一般不宜采取證據(jù)保全措施，如果當(dāng)事人事后不提訟，法院可能會(huì)陷入被動(dòng)局面。即使是在訴訟階段，人民法院也不一定能及時(shí)有效地采證。反之，不論當(dāng)事人愿不愿意提訟，也不論當(dāng)事人是否及時(shí)采取維護(hù)自己權(quán)益的措施，證據(jù)保全公證都能更有效更快捷地為當(dāng)事人凝固有效的證據(jù)、保留提訟的權(quán)利或使侵權(quán)人自動(dòng)改過?？梢姡C據(jù)保全公證成了維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的重要途徑。
（一）刑事法律責(zé)任。公證員的刑事法律責(zé)任是指公證員在辦理公證或履行其他公證職責(zé)中，違反了刑法的規(guī)定，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事處罰的法律責(zé)任。首先，《公證法》第42條，規(guī)定了公證員有下列行為之一，構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任：私自出具公證書的；為不真實(shí)、不合法的事項(xiàng)出具公證書的；侵占、挪用公證費(fèi)或者侵占、盜竊公證專用物品的；毀損、篡改公證文書或者公證檔案的；泄露在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密或者個(gè)人隱私的；依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)給予處罰的其他行為。其次，從《刑法》的規(guī)定看，公證員涉及一般的犯罪主體構(gòu)成沒有什么爭議，但涉及到特殊的犯罪主體問題，理論上有不同的認(rèn)識(shí)，實(shí)踐中也有爭議。再次，從《刑法》的規(guī)定看，我國《刑法》并非沒有規(guī)定公證員刑事法律責(zé)任，如刑法第229條規(guī)定：“承擔(dān)資產(chǎn)評(píng)估、驗(yàn)資、驗(yàn)證、會(huì)計(jì)、審計(jì)、法律服務(wù)等職責(zé)的中介組織的人員故意提供虛假證明文件，情節(jié)嚴(yán)重的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。
（二）民事法律責(zé)任。公證員的民事法律責(zé)任，是指公證員在公證活動(dòng)中或其他與公證有關(guān)的活動(dòng)中，違反公證法律、法規(guī)、規(guī)章，給當(dāng)事人及利害關(guān)系人造成損失，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事法律責(zé)任?！豆C法》第43條規(guī)定：“公證機(jī)構(gòu)及其公證員因過錯(cuò)給當(dāng)事人、公證事項(xiàng)的利害關(guān)系人造成損失的，由公證機(jī)構(gòu)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任；公證機(jī)構(gòu)賠償后，可以向有故意或者重大過失的公證員追償?！薄爱?dāng)事人、公證事項(xiàng)的利害關(guān)系人與公證機(jī)構(gòu)因賠償發(fā)生爭議的，可以向人民法院提起民事訴訟?！笨梢?，公證機(jī)構(gòu)及其公證員違反職務(wù)義務(wù)是要承擔(dān)民事賠償責(zé)任的，公證賠償責(zé)任是一種替代責(zé)任，即由公證機(jī)構(gòu)代替公證員承擔(dān)民事賠償責(zé)任。
（三）行政法律責(zé)任。公證員在執(zhí)行職務(wù)中一旦違反義務(wù)，不管是否應(yīng)當(dāng)追究其他責(zé)任或追究其他形式的法律責(zé)任如何存在爭議，都不影響其行政責(zé)任的承擔(dān)?！豆C法》為公證機(jī)構(gòu)設(shè)定的行政處罰主要包括警告、罰款、沒收違法所得、停業(yè)整頓四種，對公證員設(shè)定的行政處罰主要包括警告、罰款、沒收違法所得、停止執(zhí)業(yè)、吊銷執(zhí)業(yè)證書五種?！豆C法》中有關(guān)公證機(jī)構(gòu)及公證員行政責(zé)任的設(shè)定，對規(guī)范公證行業(yè)和公證行為起到了積極的作用。
3 公證員法律責(zé)任的防范對策
（一）完善相關(guān)法律規(guī)范，加強(qiáng)民事制裁。建議修改相關(guān)法律，在法律中明確公證員被公證單位經(jīng)營失敗的責(zé)任不應(yīng)歸于公證員；承擔(dān)責(zé)任的程度應(yīng)有一定比例上限。同時(shí)在判定公證員法律責(zé)任過程中的主體地位確定下來，并增加其他保護(hù)公證員的法律條文。由于民事責(zé)任日益重要，必須盡快出臺(tái)有關(guān)公證民事責(zé)任的法律條文，并且要在更大程度上嚴(yán)肅對公證員的民事制裁，形成以民事制裁為主、行政和刑事制裁為輔的法律責(zé)任體系。
（二）保持公證的獨(dú)立性。不論是事務(wù)所還是公證員，均應(yīng)恪守獨(dú)立公證準(zhǔn)則，堅(jiān)決擺脫各種關(guān)系困擾，按照真實(shí)、合法的原則辦理公證業(yè)務(wù)。
（三）加強(qiáng)行業(yè)宣傳。公證員行業(yè)應(yīng)通過各種方式，加強(qiáng)對自身執(zhí)業(yè)責(zé)任的宣傳，使公證員和公證機(jī)構(gòu)樹立良好的職業(yè)道德。
（四）完善公證機(jī)構(gòu)質(zhì)量控制制度。建立客戶風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)評(píng)價(jià)和管理制度；建立充分了解和評(píng)價(jià)被公證單位制度；建立質(zhì)量考核評(píng)價(jià)與獎(jiǎng)懲制度；落實(shí)復(fù)核制度；嚴(yán)格公證員簽名制度；建立技術(shù)支持與咨詢制度等等。
（五）聘請熟悉公證員法律責(zé)任的律師擔(dān)當(dāng)法律顧問。無論是對處理公證過程中所遇到的棘手問題，還是對應(yīng)付已發(fā)生的或可能發(fā)生的訴訟事項(xiàng)，尋求有經(jīng)驗(yàn)律師的幫助都是公證員的明智之舉。
（六）公證員應(yīng)注重加強(qiáng)業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)，提高辦證能力，提高防范風(fēng)險(xiǎn)的意識(shí)。
4 結(jié)語
不當(dāng)或違法的公證行為將會(huì)造成公證當(dāng)事人或利害關(guān)系人利益的損害，此時(shí)，公證機(jī)構(gòu)就存在一個(gè)是否承擔(dān)責(zé)任，承擔(dān)何種責(zé)任，承擔(dān)多大責(zé)任的問題，即公證員法律責(zé)任問題。因此，本文聚焦于公證員責(zé)任中的民事責(zé)任，并就該責(zé)任的性質(zhì)及歸責(zé)原則作了一深入的剖析，澄清我國目前對此問題的一些誤區(qū)，并在此基礎(chǔ)上提出了筆者自己對于公證員法律責(zé)任防范的對策。
參考文獻(xiàn)
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[關(guān)鍵詞］審美意識(shí)；發(fā)展規(guī)律；特征
“審美意識(shí)，在心理學(xué)角度上，它是指審美態(tài)度里的意識(shí)過程，從哲學(xué)觀點(diǎn)上，它表示有關(guān)審美價(jià)值的直接體驗(yàn)?！睂徝酪庾R(shí)作為社會(huì)意識(shí)的一種，是社會(huì)存在的反映，它既具有客觀的社會(huì)標(biāo)準(zhǔn)，又具有豐富的個(gè)性差異，它的客觀標(biāo)準(zhǔn)不會(huì)是一成不變的，隨著社會(huì)的發(fā)展、變遷，審美意識(shí)常常帶上時(shí)代的、民族的痕跡，而個(gè)人的心理感受、生活經(jīng)驗(yàn)，又造成審美意識(shí)的個(gè)性差異，二者的互動(dòng)向前，使審美意識(shí)呈現(xiàn)出繼承性與創(chuàng)新性的發(fā)展規(guī)律特征。
人類隨著社會(huì)歷史的不斷發(fā)展而形成和改變著審美意識(shí)，而這種審美意識(shí)的任何一種變化，又都必然帶有對以往的審美經(jīng)驗(yàn)的延續(xù)性質(zhì)，這就是審美意識(shí)發(fā)展的繼承性。它總是通過審美經(jīng)驗(yàn)的不斷積累而形成，并直接或間接地接受一些既成的審美經(jīng)驗(yàn)的影響，從而構(gòu)成一定的審美規(guī)范。具體來說，就是在某一種特定的歷史環(huán)境中，人們往往較多地接觸到某種相同的或相通的審美現(xiàn)象和藝術(shù)經(jīng)驗(yàn)、共同的生活習(xí)性、社會(huì)傾向、時(shí)代精神，又總是給人們的審美意識(shí)以一定的影響，使之形成某些共同的審美態(tài)度與審美趣味。雖然人們的審美心理千變?nèi)f化，但自覺或不自覺地以某種既成的審美規(guī)范來作為鑒賞判斷依據(jù)的情況，卻是普遍存在的。例如，康德把古典美的典型稱為“美的規(guī)范概念”，它是一個(gè)平均數(shù)式的規(guī)范，因而沒有“任何個(gè)體可以達(dá)到它”，它是近似的畢肖，而不是實(shí)際生活中個(gè)別的逼真，看不出任何個(gè)體，但任何個(gè)體都有影子在里面。中國古典繪畫也一樣，追求將現(xiàn)實(shí)與理想樸素地、和諧地結(jié)合在一起，一方面認(rèn)為理想可在現(xiàn)實(shí)中找到根據(jù)，一方面也認(rèn)為現(xiàn)實(shí)中的具體事物不是充分美的、理想的，需要把現(xiàn)實(shí)中分散的美集中起來、概括起來，這樣創(chuàng)造的畫既是現(xiàn)實(shí)的形象，又是理想的形象，這便是常說的典型形象。中國古典主義典型旨在兼采眾家之長，追求無以復(fù)加的范本式的美，北魏的瘦骨清象，唐代的雍容華貴，既是藝術(shù)風(fēng)格與樣式的區(qū)別，又是社會(huì)風(fēng)尚與審美觀念的一種反映。人類在不斷地探究美的事物，把握美的規(guī)律，各種審美規(guī)范恰恰起著把這種探究與把握的各種積極成果積存與凝結(jié)的作用。當(dāng)然這種審美規(guī)范是動(dòng)態(tài)的，它是在繼承、吸收與發(fā)展的過程中，從精神、語言、技術(shù)等方面把它發(fā)展到一個(gè)相當(dāng)完善的高度，從而形成萊一歷史階段其藝術(shù)的輝煌。
