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篇1

關(guān)鍵詞：英漢法律術(shù)語(yǔ)，翻譯，空缺，譯者主體性

中圖分類號(hào)：N04；D9；H059　文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A　文章編號(hào)：1673―8578(2011)04―0027―07

一　英漢法律詞語(yǔ)空缺

1.法律詞語(yǔ)空缺的含義和產(chǎn)生原因

“法律詞語(yǔ)空缺”是指因源語(yǔ)言所指稱的對(duì)象在目的語(yǔ)法律文化中不存在，或難以區(qū)分、界定所導(dǎo)致的兩種語(yǔ)言間無(wú)對(duì)應(yīng)或基本對(duì)應(yīng)詞語(yǔ)存在的現(xiàn)象。

在國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)中，要將一個(gè)特殊學(xué)科的術(shù)語(yǔ)在不同語(yǔ)言中標(biāo)準(zhǔn)化就要先將其所指的對(duì)象和概念標(biāo)準(zhǔn)化。這一過(guò)程在自然科學(xué)中相對(duì)容易，因?yàn)榇蠖鄶?shù)自然科學(xué)術(shù)語(yǔ)所指稱的物體都存在于不同社會(huì)中。然而在法律領(lǐng)域，情況并非如此。

“法律術(shù)語(yǔ)是用于表達(dá)法律概念，指稱和反映法律領(lǐng)域特有的或法律相關(guān)事務(wù)的現(xiàn)象和本質(zhì)屬性的法律行業(yè)專門用語(yǔ)?！辈煌瑖?guó)家或地區(qū)的法律，由于其法律文化和法律體系的巨大差異，都有其獨(dú)有的術(shù)語(yǔ)體系和潛在的概念結(jié)構(gòu)、分類規(guī)則、法律淵源、方法途徑及社會(huì)經(jīng)濟(jì)原則。“法律術(shù)語(yǔ)的概念基礎(chǔ)使不同法律體系、不同語(yǔ)言間法律術(shù)語(yǔ)的翻譯成為難題，這種跨文化的法律術(shù)語(yǔ)翻譯的難點(diǎn)就在于無(wú)法找到目標(biāo)語(yǔ)的對(duì)等法律術(shù)語(yǔ)?！薄翱偟膩?lái)說(shuō)，社會(huì)制度、法律體系、法制功能、法律制度及程序、文化心理和思維方式是造成英語(yǔ)法律術(shù)語(yǔ)翻譯中文化空缺現(xiàn)象產(chǎn)生的主要原因?！?/p>

2.法律術(shù)語(yǔ)對(duì)應(yīng)關(guān)系的分類

葉姆斯列夫(Hjelmsley)曾分析過(guò)法律術(shù)語(yǔ)的不對(duì)應(yīng)現(xiàn)象。他指出，不同法律體系概念的含義之間邊界不對(duì)應(yīng)。比如，法國(guó)法中的d6cision這一概念與德國(guó)法中的兩個(gè)詞Entscheidung、Beschlul3相對(duì)應(yīng)，與荷蘭法中的三個(gè)詞Beschikking、Besluit和Beslissing相對(duì)應(yīng)。又如，contract和contrat是同源對(duì)等詞，即使它們所指的是同一個(gè)物體，含義卻不同。英語(yǔ)概念contract比它的法語(yǔ)對(duì)等詞contrat含義要廣泛得多。有時(shí)，即使語(yǔ)言相同，同一術(shù)語(yǔ)也會(huì)在不同的法律體系中指代不同的概念。相反，在同一官方語(yǔ)言的不同轄區(qū)，同一概念有時(shí)會(huì)用不同的術(shù)語(yǔ)表達(dá)。甚至有些直接移植到另一個(gè)法律體系中的術(shù)語(yǔ)，一旦被該法律體系同化，也會(huì)呈現(xiàn)不同的含義。另外，所有的法律體系都有一些術(shù)語(yǔ)在其他法律體系找不到對(duì)等詞。原因在于這些術(shù)語(yǔ)所指代的物體、關(guān)系、行為或程序在其他法律體系并不存在。例如，只有英國(guó)法中有Privy Council(樞密院)一詞。再如，只有在英國(guó)，律師被分為兩種：barrister和solicitor。這種劃分是由英國(guó)獨(dú)特的法律體系導(dǎo)致，其他國(guó)家都沒(méi)有這種劃分，因此，在其他任何國(guó)家的法律體系中都找不到對(duì)等詞。此外，不同法律體系中都有一些模糊詞，由于意識(shí)形態(tài)不同，其所指代的意義也有所不同。如中國(guó)的“民主”一詞與美國(guó)的“democracy”，由于兩國(guó)社會(huì)背景和意識(shí)形態(tài)不同，其具體含義也有所差異。中國(guó)的“民主”指的是“the ruling people”，而不是西方意義上的“rule by the people”。

對(duì)此，有學(xué)者指出，“不同法律體系的法律概念和范疇缺乏準(zhǔn)確對(duì)應(yīng)是比較法律分析中遇到的最大困難之一”，這也是法律翻譯工作者所面臨的最大困難之一。

對(duì)法律術(shù)語(yǔ)的對(duì)應(yīng)關(guān)系，不同學(xué)者都曾進(jìn)行過(guò)分類：

沙爾切維奇(Sarcevic)從功能主義視角將法律術(shù)語(yǔ)的對(duì)應(yīng)關(guān)系分為：接近對(duì)等、部分對(duì)等和不對(duì)等三類。

宋雷從應(yīng)用語(yǔ)言文化學(xué)角度，通過(guò)對(duì)詞語(yǔ)文化語(yǔ)義層次的分析，將法律詞語(yǔ)空缺分為“絕對(duì)空缺”和“相對(duì)空缺”兩種。所謂“絕對(duì)詞語(yǔ)空缺”是指在概念意義及語(yǔ)法意義層次上無(wú)對(duì)應(yīng)詞項(xiàng)的情況，即在譯入語(yǔ)國(guó)家的法律文化中根本沒(méi)有被譯詞項(xiàng)所表達(dá)的概念或事物?！跋鄬?duì)詞語(yǔ)空缺”有兩種情況。首先，盡管在譯入語(yǔ)國(guó)家的法律語(yǔ)言中沒(méi)有與被譯語(yǔ)相對(duì)應(yīng)的詞語(yǔ)，但該國(guó)卻存在與外語(yǔ)詞語(yǔ)所表達(dá)概念相同或相似的司法行為或現(xiàn)象。第二種情況指的是“非完全對(duì)應(yīng)詞語(yǔ)”，即那些概念意義及語(yǔ)法意義相近，但內(nèi)涵意義卻不對(duì)應(yīng)或基本不對(duì)應(yīng)的詞語(yǔ)。

林巍從比較法律文化學(xué)視角，將中西傳統(tǒng)法律文化的對(duì)應(yīng)關(guān)系概括為三種：即“零對(duì)應(yīng)”“間接對(duì)應(yīng)”和“重疊對(duì)應(yīng)”，而中西法律文化的對(duì)應(yīng)關(guān)系主要是體現(xiàn)在法律術(shù)語(yǔ)上。

馬莉?qū)h英兩種語(yǔ)言中法律名詞的對(duì)象意義和概念意義之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系分為如下四種情形：完全對(duì)應(yīng)、非完全對(duì)應(yīng)、完全不對(duì)應(yīng)和對(duì)應(yīng)意義的詞匯空缺。

上述劃分的分類基礎(chǔ)各不相同，因此既有共性，又相互差異。共性在于，都指出了法律術(shù)語(yǔ)存在零對(duì)等詞現(xiàn)象；差異在于，表述方式、分類層次和分類細(xì)節(jié)有所不同。

筆者在沙爾切維奇的分類基礎(chǔ)上，將法律術(shù)語(yǔ)間的對(duì)應(yīng)關(guān)系概括為四類：一類是“零對(duì)等詞”，即源語(yǔ)法律術(shù)語(yǔ)在目的語(yǔ)法律體系中完全找不到對(duì)等詞；第二類是“部分對(duì)等詞”，即源語(yǔ)法律術(shù)語(yǔ)與目的語(yǔ)對(duì)應(yīng)術(shù)語(yǔ)的詞義是交叉或包含關(guān)系；第三類是“偽對(duì)等詞”，即源語(yǔ)法律術(shù)語(yǔ)與目的語(yǔ)對(duì)應(yīng)術(shù)語(yǔ)的概念意義和語(yǔ)法意義相近，但內(nèi)涵意義卻相去甚遠(yuǎn)；第四類是“接近對(duì)等詞”，即源語(yǔ)法律術(shù)語(yǔ)與目的語(yǔ)對(duì)應(yīng)術(shù)語(yǔ)的詞義等同或基本等同。

一般說(shuō)來(lái)，法律翻譯的難易主要取決于兩個(gè)法系之間關(guān)系的親疏，而源語(yǔ)言與目標(biāo)語(yǔ)言之間的親疏則是第二位的。根據(jù)法律翻譯中源語(yǔ)言和目標(biāo)語(yǔ)言法系關(guān)系的親疏，法律翻譯一般可分為不同法系間的法律翻譯和同一法系內(nèi)的法律翻譯兩種情況。建立在大陸法系基礎(chǔ)之上的中華法系和英美法系間的法律翻譯屬于跨法系的法律翻譯，與同一法系內(nèi)的法律翻譯相比難度更大。

二　英漢法律術(shù)語(yǔ)翻譯中存在的問(wèn)題

法律術(shù)語(yǔ)的詞語(yǔ)空缺導(dǎo)致英漢法律術(shù)語(yǔ)翻譯中出現(xiàn)種種問(wèn)題。在翻譯過(guò)程中，譯者可能只注意到該術(shù)語(yǔ)的某個(gè)含義，忽略了其他含義，或者只注意到其常用含義，而忽略了其在特殊語(yǔ)境下的特殊含義，或者是在選擇用詞時(shí)把握不準(zhǔn)而造成誤譯。盡管如今法律翻譯“除少數(shù)幾個(gè)推行雙語(yǔ)立法、不同文本的法律具有相同法律效力的國(guó)家或地區(qū)外，絕大部分國(guó)家的法律譯本都只具有高度的參考價(jià)值(如中國(guó)官方公布的法律譯本)”，但如不能妥善解決這些問(wèn)題，就可能導(dǎo)致對(duì)法律源文本造成誤解，釀成國(guó)際糾紛，甚至引發(fā)戰(zhàn)爭(zhēng)。筆者在此將英漢法律術(shù)語(yǔ)翻譯中存在的問(wèn)題進(jìn)行了分類：

1.望文生義造成的誤譯

由于英漢法律術(shù)語(yǔ)間存在詞語(yǔ)空缺，如果譯者不具有豐富的源語(yǔ)和目的語(yǔ)法律知識(shí)，不能正確地理解法律源文的文化背景，沒(méi)有真正地理解該法律

術(shù)語(yǔ)的內(nèi)涵，就很可能由于望文生義而造成誤譯。

例如，associate justice常被誤譯作“副法官”，其根據(jù)很可能是從associate professor譯為“副教授”類推出來(lái)。還有人把它譯成“助理大法官”或者是“陪審大法官”，這些譯法其實(shí)都是望文生義。那么associate justice的真正含義是什么呢?我們可以從以下法律詞典中找到答案：

Baldwins Century Edition of Bouvier's Law Dic-tionary: ASSOCIATE.

An officer. The term is fre-quently used of the judges of appellate courts, otherthan the presiding judge or chief justice.

The Oxford Companion of Law ( Oxford 1980 ):ASSOCIATE JUSTICES. The name given in the Fed-eral and many of the state courts of the U.S. to thejudges other than the chief justice.

從以上界定可以看出，其實(shí)associate justice和justice同義，就是大法官，和chief justice(首法官)相對(duì)應(yīng)，是不擔(dān)任院長(zhǎng)或?qū)徟虚L(zhǎng)的大法官。

又如，reasonable person或reasonable man，有的英漢法律詞典譯成“通情達(dá)理的人”，這是按其普通含義譯的，在法律文件中這樣譯就不合適了。在法律文件中reasonable person或reasonable man應(yīng)該譯為“普通正常人”，也就是說(shuō)不是精神失常的人，那么這一詞語(yǔ)的準(zhǔn)確翻譯就需要對(duì)法律知識(shí)和法律術(shù)語(yǔ)很熟悉。再如，remedy，有些英漢法律詞典翻譯為“治療、療法、醫(yī)藥”，這是按照它的普通詞義的翻譯，而沒(méi)有反映出它的法律含義。它在法律文件中的含義是指法律規(guī)定的執(zhí)行、保護(hù)、恢復(fù)權(quán)利的方法，或補(bǔ)救權(quán)利所受侵害的方法，應(yīng)當(dāng)譯“補(bǔ)救方法”或“補(bǔ)救”。

2.“偽對(duì)等詞”造成的誤譯

有時(shí)，源語(yǔ)和目的語(yǔ)法律術(shù)語(yǔ)中存在一些“偽對(duì)等詞”。如果譯者對(duì)這些法律術(shù)語(yǔ)的文化內(nèi)涵認(rèn)識(shí)不足，對(duì)它們的義項(xiàng)區(qū)別缺乏了解，而一味地追求語(yǔ)義功能的對(duì)等，就可能會(huì)上“偽對(duì)等詞”的當(dāng)。

如final judgment就是一典型范例。迄今為止，幾乎所有詞典都將其譯為“終審判決”。事實(shí)上，在普通法中，final judgment是指法官對(duì)案件實(shí)體進(jìn)行審理后所做的終結(jié)性判決(與“訴訟中期判決”，即interlocutory decision相對(duì))。此種判決不一定是生效判決，因?yàn)楫?dāng)事人可就final judgment進(jìn)行上訴。也就是說(shuō)，此處的final所指的不是整個(gè)訴訟的徹底終結(jié)，而是指案件在初審級(jí)別上的審判終結(jié)。此外，當(dāng)事人就final judgment的上訴是一種權(quán)利上訴，上訴法院不得無(wú)故拒絕受理。而“終審判決”是終審法院所作的判決，一經(jīng)宣告即成為發(fā)生法律效力的生效宣判，當(dāng)事人不得再行上訴。因此，盡管外表“近似”，但final judgment卻絕對(duì)不是“終審判決”，可根據(jù)其內(nèi)涵將其譯為“最終判決”。而“終審判決”對(duì)應(yīng)的英文翻譯應(yīng)該是judgment ofthe court of last resort或judgment 0f last resort。

3.一詞多譯或多詞一譯

在法律翻譯中，盡管已有學(xué)者提出法律文字翻譯要恪守“譯名同一律”，但到目前為止，我國(guó)法律術(shù)語(yǔ)翻譯尚未建立起統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，因此，一詞多譯或多詞一譯現(xiàn)象仍很普遍。

舉例來(lái)說(shuō)，client是個(gè)最常用的法律術(shù)語(yǔ)。國(guó)內(nèi)許多英漢法律詞典的翻譯是“當(dāng)事人”(《英漢法律詞匯》，北京大學(xué)出版社1982年版)；“客戶”(《簡(jiǎn)明英漢法律詞典》，法律出版社1998年版)；“當(dāng)事人；顧客”(《英漢漢英法律詞匯》，法律出版社，香港商務(wù)印書(shū)館1999年版)；“當(dāng)事人(舊譯：事主)；(訴訟)委托人；顧客”(《英漢法律詞典》，法律出版社1999年版)。其實(shí)，將client譯為“當(dāng)事人”并不貼切，因?yàn)椤癱lient”在法律用語(yǔ)中并不一般指“當(dāng)事人”。如“契約當(dāng)事人”就不是“contrac―ting client”而是“contracting parties”。國(guó)內(nèi)某些涉外律師近年來(lái)受了海外華人律師用語(yǔ)的影響而追隨效法，有的稱“client”為“客戶，顧主”。這個(gè)譯名某種程度上反映了海外律師業(yè)商業(yè)化的傾向，但在國(guó)內(nèi)似乎不妥。

Law Dictionary對(duì)該術(shù)語(yǔ)下的定義是：client，aperson who employs an attorney t0 appear in court.give advice.craft a written instrument 0r do any otherthing which constitutes the practice of law。所以，“client”的正確翻譯是“律師的當(dāng)事人(或委托人)”。

再如，murder、manslaughter和homicide這三個(gè)詞通常都可譯作“殺人”，其實(shí)它們?nèi)哂泻艽髤^(qū)別。murder指“故意殺人”，即“謀殺”，專指“有預(yù)謀的蓄意謀殺”(premeditated and deliberate mur.der)，?？砂辞楣?jié)分為一級(jí)和二級(jí)等多種等級(jí)的謀殺。manslaughter指“過(guò)失殺人”或“誤殺”，著重于沒(méi)有預(yù)謀的殺人，它分為無(wú)故意非預(yù)謀殺人罪(in.voluntary manslaughter)和非預(yù)謀但故意殺人罪(voluntary manslaughter)。manslaughter是一種犯罪，不能將其譯為“過(guò)失殺人”，而應(yīng)譯成“防衛(wèi)過(guò)當(dāng)致人死亡罪”。homicide是一個(gè)正式的法律術(shù)語(yǔ)，指一個(gè)人的作為或不作為導(dǎo)致或促使他人的死亡，并非就道德或法律判定該行為一定為犯罪或有過(guò)錯(cuò)。所以homicide泛指所有的殺人，既包括意外的過(guò)失殺人，也包括故意殺人。在刑法上他殺可分為無(wú)罪他殺(1awful homicide)和有罪他殺(felonious homicide)兩種。

4.超額翻譯或欠額翻譯

在法律翻譯中，如果對(duì)源語(yǔ)法律術(shù)語(yǔ)理解不透徹，或翻譯時(shí)沒(méi)有表達(dá)出該法律術(shù)語(yǔ)的文化內(nèi)涵，或忽略了中西法律文化的差異，就可能造成超額翻譯或欠額翻譯。

例如，國(guó)內(nèi)譯界通常將“common law”譯為“普通法”，這似乎已經(jīng)約定俗成。但有些學(xué)者對(duì)此提出異議，認(rèn)為譯為“普通法”不夠確切。如誠(chéng)先生認(rèn)為，“common law”不能譯為“普通法”，而應(yīng)譯為

“共同法”或“普遍法”。此外，“common law”乃一詞多義，故“共同法”(或“普遍法”)僅其一個(gè)概括的含義而已。它還有其他含義：同equity對(duì)稱時(shí)譯為“非衡平法”；同statute對(duì)稱時(shí)譯為“非制定法、案例法、習(xí)慣法”；同written law對(duì)稱時(shí)譯為“英舊時(shí)的不成文法”；同Roman law或civil law對(duì)稱時(shí)譯為“英美法”；同canon law或ecclesiastic law對(duì)稱時(shí)譯為“英國(guó)世俗法”；同非英美法系各國(guó)的特別法對(duì)稱時(shí)譯為“普通法”。筆者認(rèn)為，這屬于超額翻譯。經(jīng)過(guò)反復(fù)論證，趙德玉教授對(duì)誠(chéng)先生根據(jù)上下文對(duì)“common law”的不同譯法進(jìn)行了反駁，他指出：就common law而言，它與不同的概念對(duì)稱時(shí)，所謂“所指不同”其實(shí)只不過(guò)是因其“參照物”不同而把讀者的注意力引向其不同側(cè)面的特征而已，并非實(shí)質(zhì)意義上的不同，除“普通法”以外，其他幾個(gè)譯名都可以看成是“common law”的屬概念，其所指包括并超過(guò)了“common law”的所指，因此其漢語(yǔ)譯名最好統(tǒng)一確定為“普通法”。

《牛津法律大辭典》(The Oxford Companion ofLaw)因?qū)iot Act譯為《暴亂法》而遭人指責(zé)，原因就在于譯者忽視了東西方法律文化的差異而造成了欠額翻譯。在制定禁止或防范某些犯罪或不法行為的法律時(shí)，我們習(xí)慣在其名稱中加上“防止”“反”“懲治”“罪”等字眼。相比較，有些英文法規(guī)名稱便沒(méi)有使用對(duì)應(yīng)的諸如counter、against、anti－、prevention、prohibition等單詞。了解此種差異的人在英譯漢時(shí)會(huì)作增字處理，如將Riot Act譯為《暴亂罪法》或《反暴亂法》，否則便會(huì)犯《牛津法律大辭典》(漢譯本)的錯(cuò)誤。令人遺憾的是，類似錯(cuò)誤還絕非《牛津法律大辭典》一家獨(dú)有，如：《中國(guó)大百科全書(shū)》(法學(xué)卷)將Theft Act譯為《盜竊法》；《英漢商業(yè)大辭典》將Unfair Trade Act譯為《非公平貿(mào)易法》；《英漢法律詞典》將Alien and Sedition Law譯為《外僑和謀叛法》，等等。

5.不符合目的語(yǔ)表達(dá)習(xí)慣的生硬直譯

在翻譯法律術(shù)語(yǔ)時(shí)，有時(shí)譯者往往忽略了讀者的接受能力，直接從字面翻譯術(shù)語(yǔ)，以至于這些術(shù)語(yǔ)不符合目的語(yǔ)的表達(dá)習(xí)慣，從而使讀者無(wú)法理解和接受。

例如，我國(guó)在翻譯“offering for sale”時(shí)，有多種意見(jiàn)，有的建議翻譯成“提供銷售”；有的建議翻譯成“為銷售而提供”；還有的建議翻譯成“要約銷售”“銷售建議”“銷售表示、預(yù)備銷售”等等。如果按字面直接翻譯過(guò)來(lái)，要么含義不明，要么不符合中文的表達(dá)習(xí)慣，因而采用意譯可能更好。在意譯的幾種表述中，我國(guó)立法最后采用了“許諾銷售”這一表述。

因此，當(dāng)出現(xiàn)法律語(yǔ)詞空缺時(shí)，譯者應(yīng)該在對(duì)源語(yǔ)中語(yǔ)詞的含義做出準(zhǔn)確的理解后將其翻譯為與目的語(yǔ)中現(xiàn)有法律術(shù)語(yǔ)不同的中性詞，以避免發(fā)生混淆。在這個(gè)過(guò)程中，譯者要發(fā)揮自我的主觀意識(shí)，力求翻譯出源語(yǔ)中術(shù)語(yǔ)的含義，同時(shí)還要考慮到目的語(yǔ)讀者的接受能力和不致混淆的宗旨。

上述問(wèn)題在英漢法律術(shù)語(yǔ)翻譯中十分普遍，影響了目的語(yǔ)讀者對(duì)源文本的理解和把握，甚至造成了國(guó)際糾紛。要解決這些問(wèn)題，需要從翻譯的主體――譯者的角度人手。

三　譯者主體性在英漢

法律術(shù)語(yǔ)翻譯中的發(fā)揮

1.譯者在法律翻譯中的地位

傳統(tǒng)意義上，翻譯一直被視為語(yǔ)碼轉(zhuǎn)換過(guò)程。翻譯的首要目的是保留原文意義。譯者通常被認(rèn)為處于從屬地位，甚至是隱形的。法律翻譯也是一樣，譯者傳統(tǒng)上只是扮演文本創(chuàng)造者和讀者的中間人角色。

隨著翻譯研究的文化轉(zhuǎn)向，翻譯不再被看作是語(yǔ)碼轉(zhuǎn)換過(guò)程，而是一種交際行為。譯者地位也發(fā)生了巨大轉(zhuǎn)變，由過(guò)去的從屬地位，中間人角色，變成了翻譯的主體。對(duì)于譯者的主體性問(wèn)題，“人們?cè)絹?lái)越清醒地認(rèn)識(shí)到，在翻譯這個(gè)以人的思考和創(chuàng)作為中心的藝術(shù)活動(dòng)中，最不應(yīng)該忽視的恰恰就是對(duì)這個(gè)活動(dòng)的主體――譯者的研究和重視”，“無(wú)論是對(duì)原文的閱讀理解，還是對(duì)原文的闡釋和表達(dá)，譯者始終起著最為主要的作用……翻譯者的主觀因素，其個(gè)性、氣質(zhì)、心理稟賦、知識(shí)面、語(yǔ)言應(yīng)用能力，乃至譯者的立場(chǎng)、道德因素，無(wú)不對(duì)翻譯活動(dòng)起著直接而重要的影響。”

在法律翻譯中同樣如此。著名比較法學(xué)家康斯坦丁內(nèi)斯科(Constantinesco)在1974年將法律翻譯定義為包含法律轉(zhuǎn)換和語(yǔ)際轉(zhuǎn)換的雙重操作，“法律翻譯不再被視為語(yǔ)碼轉(zhuǎn)換過(guò)程，而是一種法律機(jī)制下的交際行為”。由此，“譯者成功地將他在這一交際過(guò)程中的被動(dòng)地位轉(zhuǎn)換為主動(dòng)地位，最后成為擁有新的權(quán)利和責(zé)任的文本創(chuàng)造者”。這樣，在法律翻譯中，譯者被賦予了核心地位，成為翻譯的主體。

盡管法律翻譯與其他翻譯不同，更強(qiáng)調(diào)嚴(yán)謹(jǐn)性和法律功能的對(duì)等，譯者的主體性受到很大制約，但是，法律也有其邊緣地帶，比如英漢法律術(shù)語(yǔ)翻譯中沒(méi)有確切對(duì)等詞。這時(shí)譯者應(yīng)該發(fā)揮其主動(dòng)性和創(chuàng)造性，在法律規(guī)約允許的范圍，找出某個(gè)英語(yǔ)法律術(shù)語(yǔ)的最佳漢語(yǔ)翻譯?！胺煞g工作者所面臨的最大挑戰(zhàn)之一就是要能夠?yàn)樾g(shù)語(yǔ)不對(duì)應(yīng)作出補(bǔ)償?！盻“由此看來(lái)，法律翻譯又是一個(gè)創(chuàng)新過(guò)程，是一個(gè)囿于法律、語(yǔ)言、文化等因素構(gòu)成的框架內(nèi)的積極而有限制的創(chuàng)新過(guò)程?！?/p>

2.空缺法律詞語(yǔ)的翻譯策略

馬莉認(rèn)為：

法律詞匯的翻譯的目標(biāo)是確定等價(jià)術(shù)語(yǔ)。對(duì)于存在詞匯空缺的英語(yǔ)法律術(shù)語(yǔ)的翻譯，我們必須謹(jǐn)慎從事：一是要符合漢語(yǔ)詞語(yǔ)結(jié)構(gòu)規(guī)律和我國(guó)人們的用語(yǔ)習(xí)慣；二是要保證源術(shù)語(yǔ)在漢語(yǔ)中具有相等或相似的法律功能。

沙爾切維奇提出了“詞義擴(kuò)充”“描述性釋義與定義”等方法，對(duì)僅“部分對(duì)等”的功能對(duì)等詞進(jìn)行補(bǔ)償。另外，如果使用功能對(duì)等詞會(huì)導(dǎo)致誤解或不同結(jié)果，或者無(wú)功能對(duì)等詞時(shí)，她還提出使用“替代性對(duì)等詞”，如“中性術(shù)語(yǔ)”“借詞”“字面對(duì)等詞”以及“創(chuàng)造新詞”等方法來(lái)消除這些問(wèn)題。

宋雷采用了在傳統(tǒng)的方法論基礎(chǔ)上歸納的三種方法：

1)不譯。包括原文照抄和音譯。在法律翻譯中原文照抄方法一般只限于專有名詞以及案例名稱等少數(shù)情況，如WTO(世貿(mào)組織)，NGO(非官方組織)，UCC(《美國(guó)統(tǒng)一商法典》)，以及Brown v.State(布朗訴州政府一案)等。相比之下，音譯比不譯的概率要高。如漢語(yǔ)的“政法”，有人建議把它按讀音譯成zheng fa，期望將其作為我國(guó)獨(dú)有的詞語(yǔ)直接向外國(guó)人推出。

2)生造。其包括兩種方式：

a.意譯生造。如術(shù)語(yǔ)peremptory day被翻譯成“絕對(duì)審理日”；peremptory challenge被翻譯成“無(wú)因回避”。又如刑法術(shù)語(yǔ)entrapment被譯成“官誘民犯”，division被翻譯成“控路轉(zhuǎn)換”，以及insanitydefense被譯成“精神異常之辯護(hù)”等。

b.直譯生造。如將access to justice按字面含義硬譯成“走進(jìn)正義”；又如拉丁文am icus curiae被我國(guó)一些法學(xué)人士按其英文字面含義friend ofthe court譯為“法庭之友”等。但要注意的是，必須避免譯文與文化習(xí)俗或法律規(guī)定產(chǎn)生矛盾。

3)意譯。如將pyramid scheme譯為“傳銷”。

這些翻譯策略的靈活運(yùn)用，就需要法律翻譯工作者發(fā)揮自己的主體性和創(chuàng)造性，針對(duì)具體的法律術(shù)語(yǔ)采取具體的翻譯方法和策略。

3.法律翻譯工作者應(yīng)具備的素養(yǎng)

法律翻譯和其他翻譯一樣，也是交際行為。但法律翻譯與一般翻譯不同的是：它不僅是一種跨文化、跨語(yǔ)言(cross cultural and cross linguistic)的交際行為，也是一種跨法律體系(cross legal system)的交際行為。而英漢法律翻譯不僅是一種跨法律體系的法律翻譯，更是跨法系的法律翻譯。“在這種跨法系交際中，我們不僅要在語(yǔ)言文字層操作，更重要的是對(duì)語(yǔ)言表象背后的沒(méi)有用文字表述出來(lái)的法律文化和法律規(guī)約要有清醒的認(rèn)識(shí)?！币虼?，在法律翻譯中，譯者不再是被動(dòng)的中間人，而成為“文化操作者”。

就譯員在法律翻譯中的作用來(lái)看，法律翻譯也是一種決策過(guò)程。這一過(guò)程中的決策者是譯員，譯員所承擔(dān)的是源語(yǔ)作者所授予的權(quán)威。在翻譯過(guò)程中，譯員負(fù)責(zé)對(duì)源語(yǔ)文本進(jìn)行正確的理解、解釋，隨之進(jìn)行轉(zhuǎn)換、傳達(dá)，譯員決定詞語(yǔ)應(yīng)該對(duì)譯文讀者產(chǎn)生何種效果。法律譯員在其他方面也有全權(quán)決策的責(zé)任，如：對(duì)法律精神的傳達(dá)，對(duì)法律原則的堅(jiān)持和修改，對(duì)語(yǔ)言的轉(zhuǎn)換和調(diào)整等?？傊瑸榱诉_(dá)到交際的目的，譯員在翻譯過(guò)程中從事著隨時(shí)隨地、不間斷的決策活動(dòng)。

而要進(jìn)行準(zhǔn)確決策，法律譯員必須具備較高的素養(yǎng)。譯員不僅要熟練掌握和運(yùn)用語(yǔ)言，而且要精通法學(xué)，對(duì)所涉及的法學(xué)領(lǐng)域有一定的研究，對(duì)相關(guān)的學(xué)科有廣泛了解。法律譯員不可能是法律行業(yè)的全才，但應(yīng)該是相關(guān)法律領(lǐng)域的行家甚至專家。除了法律專業(yè)知識(shí)外，法律譯員也必須具備很強(qiáng)的翻譯能力。翻譯能力的基本核心是語(yǔ)言能力，此外還有智力、心理素質(zhì)、生理素質(zhì)等。

“法律翻譯同時(shí)涉足三個(gè)領(lǐng)域，即法律學(xué)界、語(yǔ)言學(xué)界和翻譯界。”因此，理想中的法律翻譯工作者應(yīng)該：1)是精通源語(yǔ)和目的語(yǔ)兩種法律語(yǔ)言的語(yǔ)言學(xué)家；2)是精通法學(xué)的法學(xué)家；3)是通曉源語(yǔ)和目的語(yǔ)兩國(guó)法律文化和法律制度的比較法學(xué)家；4)是精通翻譯理論的譯學(xué)家；5)能夠用翻譯理論指導(dǎo)實(shí)踐，具有很強(qiáng)的翻譯能力；6)具有很強(qiáng)的責(zé)任心、使命感和淵博的知識(shí)。

篇2

關(guān)鍵詞：文化遺產(chǎn)；概念；分類

中圖分類號(hào)：D922.16

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1004-0544(2010)11-0005-05

近年來(lái)，隨著中國(guó)社會(huì)各界對(duì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的日益關(guān)注，文化遺產(chǎn)概念的不確定性問(wèn)題日益凸顯，為學(xué)界和實(shí)務(wù)界帶來(lái)不少困惑，也在很大程度上對(duì)文化遺產(chǎn)保護(hù)事業(yè)造成制約和障礙。本文以相關(guān)國(guó)際公約和國(guó)內(nèi)法律文件的規(guī)定為依據(jù)，適當(dāng)關(guān)照文化遺產(chǎn)保護(hù)實(shí)踐問(wèn)題，對(duì)文化遺產(chǎn)及相關(guān)概念進(jìn)行比較與辨析，廓清文化遺產(chǎn)概念的內(nèi)涵與外延，解讀文化遺產(chǎn)的分類體系及其相互關(guān)系，以期對(duì)文化遺產(chǎn)學(xué)和文化遺產(chǎn)法學(xué)學(xué)科建設(shè)及文化遺產(chǎn)保護(hù)實(shí)踐有所裨益。

一、文化遺產(chǎn)的內(nèi)涵和外延

“文化遺產(chǎn)”(cultural heritage)是一個(gè)很不容易界定的詞匯。作為一個(gè)普通詞匯，它通常是指某個(gè)民族、國(guó)家或群體在社會(huì)發(fā)展過(guò)程中所創(chuàng)造的一切精神財(cái)富和物質(zhì)財(cái)富，這種精神財(cái)富和物質(zhì)財(cái)富代代相傳，構(gòu)成了該民族、國(guó)家或群體區(qū)別于其他民族、國(guó)家或群體的重要文化特征。在漢語(yǔ)中，“文化遺產(chǎn)”是個(gè)常用詞匯，政務(wù)工作總結(jié) 比如人們常說(shuō)，“尊老愛(ài)幼是中華民族的傳統(tǒng)美德，是我們的優(yōu)秀文化遺產(chǎn)?！毕壬?933年在芝加哥大學(xué)所作的題為“中國(guó)的文藝復(fù)興”的著名演講中，也提到：“這場(chǎng)新的運(yùn)動(dòng)（指五四）卻是那些懂得他們的文化遺產(chǎn)而且試圖用新的現(xiàn)代歷史批評(píng)和探索方法來(lái)研究這個(gè)遺產(chǎn)的人來(lái)領(lǐng)導(dǎo)的?！痹谶@里，“文化遺產(chǎn)”基本等同于“文化傳統(tǒng)”。從這個(gè)意義上說(shuō)，“文化遺產(chǎn)”也可以簡(jiǎn)稱為“遺產(chǎn)”，就像“文化傳統(tǒng)”也經(jīng)常簡(jiǎn)化為“傳統(tǒng)”一樣。在英語(yǔ)中，“heritage”一詞也是指“國(guó)家或社 會(huì)長(zhǎng)期形成的歷史、傳統(tǒng)和特色”，與“傳統(tǒng)”幾乎同義。

作為一個(gè)法律詞匯，無(wú)論在國(guó)外還是國(guó)內(nèi)，“文化遺產(chǎn)” 的出現(xiàn)都只是最近幾十年的事情，至今缺乏統(tǒng)一的界定，不 同的法律文件對(duì)該詞的概念常有不同的界定，甚至稱呼都 不太固定。

從國(guó)際法律文件看，最初使用的不是“文化遺產(chǎn)”，而是 “文化財(cái)產(chǎn)”(cultural property)。在聯(lián)合國(guó)教科文組織早期的 相關(guān)公約中，如1954年其附帶的價(jià)值。而且純粹法律意義上的無(wú)形財(cái)產(chǎn)指的是權(quán)利和有價(jià)證券等沒(méi)有具體物質(zhì)形態(tài)、但具有明顯經(jīng)濟(jì)價(jià)值的財(cái)產(chǎn)，而舞蹈、語(yǔ)言、傳說(shuō)、技藝等非物質(zhì)文化形態(tài)本質(zhì)上是不具有直接經(jīng)濟(jì)價(jià)值的，當(dāng)然不能用“財(cái)產(chǎn)”來(lái)涵蓋。

（二）文物

在文化遺產(chǎn)法的概念體系中，文物(cultural relics)是中國(guó)現(xiàn)行法律最常用的概念。一般說(shuō)來(lái)，“文物是人類在歷史發(fā)展過(guò)程中遺留下來(lái)的遺物、遺跡?！钡祟愒谄浒l(fā)展過(guò)程中留下的遺物、遺跡無(wú)以計(jì)數(shù)，都保存下來(lái)顯然不可能，而要以法律的手段加以保護(hù)的只能是其中的精華部分，幼兒園工作總結(jié) 即具有歷史、藝術(shù)和科學(xué)價(jià)值的部分。各自的締約國(guó)，也有各自的組織機(jī)構(gòu)和保護(hù)機(jī)制，而且兩個(gè)公約的任何條款都未明確表示或者暗示它們是一個(gè)整體，或者后者是前者的組成部分或補(bǔ)充。因此，“世界遺產(chǎn)名錄事跡材料”(World Heritage List)與“人類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作名錄”(The RepresentativeList of the Intangible Cujtural Heritage of Humanity)完全分屬兩個(gè)系統(tǒng)，不應(yīng)混為一談，各種媒體在報(bào)道各地申報(bào)上述兩個(gè)名錄時(shí)不加區(qū)分地使用“申遺”這樣的詞匯是極不合適的。

篇3

在我國(guó)，將法律文化作為一個(gè)新的概念和問(wèn)題進(jìn)行研究最早開(kāi)始于20世紀(jì)80年代中期。劉作祥作為當(dāng)代我國(guó)法律文化研究的先驅(qū)，曾經(jīng)詳細(xì)比較人類最早對(duì)于文化概念的研究，通過(guò)對(duì)文化概念的產(chǎn)生、發(fā)展過(guò)程的研究歸納出三種文化觀：廣義文化觀、中義文化觀和狹義文化觀。通過(guò)對(duì)三種文化觀所包含的內(nèi)容的比較，劉作祥認(rèn)為，我們對(duì)于法律文化的研究應(yīng)當(dāng)定位于中義文化觀。因?yàn)橹辛x文化觀的核心概念是“精神文化”，對(duì)應(yīng)的是廣義文化觀中所包含的“物質(zhì)文化”，它不承認(rèn)“物質(zhì)文化”是文化，而只承認(rèn)與人的精神相關(guān)之創(chuàng)造物及其表現(xiàn)形態(tài)為文化。

自此，基于以上學(xué)者們?cè)跉v史上曾作出的論斷，我們終于可以開(kāi)始對(duì)于法律文化概念展開(kāi)討論了。法律文化亦是一個(gè)多義的概念，法學(xué)界對(duì)于法律文化的界說(shuō)仍存在許多不同的觀點(diǎn)，這是因?yàn)榉晌幕鳛橐粋€(gè)新的概念和范疇，人們對(duì)它的理論研究的歷史較其他概念來(lái)說(shuō)還是比較短暫的。西方在對(duì)于法律文化的研究上早于我國(guó)，但也只早了20余年。雖然從法律文化走進(jìn)我國(guó)學(xué)者視野至今的時(shí)間并不長(zhǎng)，但綜觀眾多的法律文化著作與文章，我國(guó)學(xué)者對(duì)于法律文化概念的定義不下幾十種，足以證明他們已經(jīng)開(kāi)始注意到了法律文化對(duì)于法律研究的重要性。

1 法律文化的概念

在我國(guó)，隨著中國(guó)學(xué)界對(duì)于文化問(wèn)題的愈加關(guān)注，“法律文化”在法學(xué)界開(kāi)始走紅。在西方首先創(chuàng)造“法律文化”一詞的是美國(guó)學(xué)者勞倫斯?弗里德曼。他認(rèn)為，法律文化是指“與法律體系密切關(guān)聯(lián)的價(jià)值與態(tài)度，這種價(jià)值與態(tài)度決定法律體系在整個(gè)社會(huì)文化中的地位”當(dāng)然，我國(guó)學(xué)者在深入研究時(shí)也對(duì)法律文化的概念做出了自己的判斷。卓澤淵教授認(rèn)為，法律文化“是指在一定社會(huì)物質(zhì)生活條件的作用下，掌握國(guó)家政權(quán)的統(tǒng)治階級(jí)所創(chuàng)制的法律規(guī)范、法律制度和人們關(guān)于法律現(xiàn)象的態(tài)度、價(jià)值、信念、心理、感情、習(xí)慣以及學(xué)說(shuō)理論的復(fù)合有機(jī)體，包括物質(zhì)性的法律文化和精神性的法律文化兩個(gè)層面”。而周旺生教授將法律文化概括為實(shí)體性要素、意識(shí)性要素和精神品格要素的復(fù)合。劉作祥教授認(rèn)為，“法律文化是指內(nèi)隱在法律理論、法律規(guī)范、法律制度、法律組織機(jī)構(gòu)和法律設(shè)施當(dāng)中并通過(guò)這些法律現(xiàn)象表現(xiàn)出來(lái)的法律思想觀念價(jià)值體系，它指導(dǎo)并制約著這些法律現(xiàn)象的變化發(fā)展”。雖然各位學(xué)者的觀點(diǎn)表面上看來(lái)各不相同，但其中蘊(yùn)含的兩個(gè)普遍存在的特征是明顯的，那就是人化和法律化。所以，我們也可以簡(jiǎn)單地看待法律文化的概念，可以說(shuō)它是一切人化了和法律化了的物質(zhì)、意識(shí)的復(fù)雜結(jié)合體。

2 法律文化的分類

在對(duì)法律文化概念進(jìn)行深入研究之后，不同的學(xué)者依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)又可以將法律文化作出不同的分類。依據(jù)“法系”和“法統(tǒng)”這兩個(gè)概念作為標(biāo)準(zhǔn)，我們可以將法律文化分為羅馬―日耳曼的法律文化、普通法的法律文化、社會(huì)主義的法律文化以及其它或非西方的法律文化。還可以依據(jù)社會(huì)形態(tài)將法律文化分為奴隸制的、封建制的、資本主義的和社會(huì)主義的法律文化。甚至還可以依據(jù)法律文化所反映的不同的精神世界將其劃分為宗教法律文化和世俗法律文化。其中，世俗法律文化還可以分為倫理型和現(xiàn)實(shí)型兩種類型的法律文化。但是，被大多數(shù)學(xué)者所認(rèn)同的還應(yīng)當(dāng)是劉作祥教授的觀點(diǎn)。他認(rèn)為法律文化可以分為顯型結(jié)構(gòu)上的法律文化和隱型結(jié)構(gòu)上的法律文化。因此我們可以將法律文化也從顯型結(jié)構(gòu)和隱型結(jié)構(gòu)層面上進(jìn)行分析，構(gòu)造出法律文化的結(jié)構(gòu)模式。其中，隱型結(jié)構(gòu)層面上的法律文化分為三個(gè)次級(jí)層面：法律意識(shí)、法律心理（法律觀念）和法律思想；顯型結(jié)構(gòu)層面上的法律文化分為：法律法規(guī)、法律制度和法律設(shè)施三個(gè)次層級(jí)面。而這兩個(gè)次層級(jí)面也正是法律文化的主要內(nèi)涵。

3 中國(guó)傳統(tǒng)的法律文化

雖然我國(guó)學(xué)者對(duì)于法律文化的研究是近些年來(lái)才興起的，但是我國(guó)作為文明歷史悠久的國(guó)家，我國(guó)的法律文化自古有之，且源遠(yuǎn)流長(zhǎng)。我們國(guó)家的法律文化不僅博大精深，它還對(duì)周邊國(guó)家產(chǎn)生了深刻的影響，在世界法律文化史上占有重要地位。

時(shí)至今日，中國(guó)傳統(tǒng)法律文化依然在某種程度上影響和制約著人們的思想和行為。其主要內(nèi)容體現(xiàn)在：皇權(quán)至上，等級(jí)特權(quán)，權(quán)力支配法律；以宗法關(guān)系為基礎(chǔ)，主張法律道德化，輕視法律的作用；法律以義務(wù)為核心，重刑輕民、律學(xué)獨(dú)秀；重視人際關(guān)系的和諧，重視調(diào)解，強(qiáng)調(diào)“徒法不足以自行”。這些都匯成了中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的精髓，它們對(duì)于目前我國(guó)建立社會(huì)主義現(xiàn)代化法治社會(huì)也有著重要的參考價(jià)值，所以我們必須對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律文化進(jìn)行深入的研究，取其精華，去其糟粕，為我所用。

參考文獻(xiàn)

[1] 劉作祥：《從文化概念到法律文化概念――“法律文化”：一個(gè)新文化概念的取得及其“合法性”》，《法律科學(xué)》，1998年第2期，第17頁(yè)。

[2] 高鴻鈞：《法律文化的語(yǔ)義、語(yǔ)境及其中國(guó)問(wèn)題》，《中國(guó)法學(xué)》，2007年第4期，第23頁(yè)。

[3] 張文顯：《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社，1999年版，第360―361頁(yè)。

[5] 劉作祥：《法律文化理論》，商務(wù)印書(shū)館，第118頁(yè)。

篇4

與其他類型的文化遺產(chǎn)相比，跨國(guó)“線性文化遺產(chǎn)”法律保護(hù)規(guī)范具有以下特征。

（一）文化的“動(dòng)態(tài)交流”決定了規(guī)范的協(xié)同性“線性文化遺產(chǎn)”的一大特征就是強(qiáng)調(diào)文化的持續(xù)交流和融合共進(jìn)，而跨國(guó)“線性文化遺產(chǎn)”更突出了不同國(guó)家、不同民族文化的碰撞和對(duì)話，進(jìn)而整合成一個(gè)完整的生態(tài)系統(tǒng)。這個(gè)生態(tài)系統(tǒng)包括了地理上對(duì)不同國(guó)家和地區(qū)的連接，也包括文化上關(guān)聯(lián)和認(rèn)同。這就要求在規(guī)范設(shè)定中，有必要為不同國(guó)家、組織、群體構(gòu)建統(tǒng)一的平臺(tái)，并在共同認(rèn)可的法律邏輯框架下加強(qiáng)參與者之間的聯(lián)系，進(jìn)而促進(jìn)合作方之間的信任，即立足于建立各個(gè)不同國(guó)家政府間以及部門間的協(xié)同性保障機(jī)制，為其后應(yīng)對(duì)可能出現(xiàn)的諸如開(kāi)發(fā)利用規(guī)劃、管理組織架構(gòu)、合作方的配合等方面的挑戰(zhàn)構(gòu)筑法律支撐。

（二）權(quán)屬的多重性和排他性決定了規(guī)范的系統(tǒng)性跨國(guó)“線性文化遺產(chǎn)”權(quán)屬的多重性主要涉及兩個(gè)層面的問(wèn)題，第一，由于各線路段的所屬國(guó)不同可能帶來(lái)的國(guó)家問(wèn)題；第二，某一國(guó)內(nèi)各遺產(chǎn)所有權(quán)主體的不同。由于跨國(guó)“線性文化遺產(chǎn)”途經(jīng)兩個(gè)以上的國(guó)家或地區(qū)，這些國(guó)家或者地區(qū)基于線路的鏈接而形成某一統(tǒng)一的“文化地域”。對(duì)于各路段的所屬國(guó)而言，文化遺產(chǎn)權(quán)屬關(guān)系首先必定涉及國(guó)家問(wèn)題而具有明顯的排他性，但同時(shí)“線性文化遺產(chǎn)”所具有的“文化地域性”特征又要求保護(hù)工作的開(kāi)展適度擺脫或在一定程度上犧牲部分的國(guó)家利益以維護(hù)遺產(chǎn)價(jià)值的完整，想要解決這一矛盾，就需要建立有效的國(guó)際法律體系，這一觀點(diǎn)也得到國(guó)外專家學(xué)者的認(rèn)同［4］，對(duì)規(guī)范的系統(tǒng)性要求極高，主要是國(guó)際法和國(guó)內(nèi)法的對(duì)接、法律規(guī)范和配套措施的匹配等。而第二層面的問(wèn)題可以通過(guò)各國(guó)國(guó)內(nèi)立法予以解決。

（三）價(jià)值的多樣性決定規(guī)范利益分配的突出地位不同于其他類型文化遺產(chǎn)的價(jià)值多元化特征，跨國(guó)“線性文化遺產(chǎn)”在促進(jìn)以多邊合作為基礎(chǔ)的地域性利益方面具有顯著的、不可替代的價(jià)值，而且這個(gè)價(jià)值體系突破了文化遺產(chǎn)價(jià)值本身而具有極強(qiáng)的延展性和帶動(dòng)效應(yīng)?？鐕?guó)“線性文化遺產(chǎn)”所具有的促進(jìn)不同文明之間交流、融合、和諧發(fā)展的功能可以起到加強(qiáng)不同民族傳統(tǒng)、宗教等文化認(rèn)同的作用，而文化的認(rèn)同可以減少民族矛盾，增進(jìn)民族了解，降低爆發(fā)沖突的可能性，進(jìn)而維護(hù)區(qū)域特別是周邊地區(qū)穩(wěn)定，促進(jìn)地區(qū)和平的作用，這種政治價(jià)值在當(dāng)今世界備受推崇。同時(shí)，通過(guò)對(duì)遺產(chǎn)價(jià)值的開(kāi)發(fā)和利用，有助于多國(guó)開(kāi)展經(jīng)濟(jì)合作，發(fā)展地區(qū)經(jīng)濟(jì)，以其為基礎(chǔ)的平臺(tái)搭建相較于單純的經(jīng)濟(jì)合作更具柔韌度。因此，跨國(guó)“線性文化遺產(chǎn)”保護(hù)規(guī)范是一系列對(duì)文化遺產(chǎn)價(jià)值性利用予以認(rèn)可的制度，要將相關(guān)多重利益的有效分配和促進(jìn)納入其中，建立規(guī)范化的均衡分配體制，以此推進(jìn)保護(hù)工作的順利開(kāi)展。

二、跨國(guó)“線性文化遺產(chǎn)”法律保護(hù)的規(guī)范性原則

與其他文化遺產(chǎn)保護(hù)立法的原則不同，跨國(guó)“線性文化遺產(chǎn)”涉及不同的國(guó)家利益而使其具有獨(dú)特的內(nèi)涵，即必須在保護(hù)為先的基礎(chǔ)上以各遺產(chǎn)所屬國(guó)共有利益的最大化為主要目的予以設(shè)定。

（一）起源國(guó)主導(dǎo)原則所謂的“起源國(guó)主導(dǎo)原則”主要是指對(duì)于具有統(tǒng)一的文化根基，并依附于該根基，通過(guò)不同文明的演變、融合進(jìn)而形成獨(dú)特特征的文化形態(tài)，在其保護(hù)、發(fā)展、利用等過(guò)程中應(yīng)當(dāng)對(duì)文化發(fā)源地所在國(guó)在權(quán)利與義務(wù)的設(shè)定方面予以側(cè)重原則。正如徐嵩齡在談到具有中華文明特色的跨國(guó)“線性文化”遺產(chǎn)時(shí)所論述的：“這些遺產(chǎn)大多源自中國(guó)，其重心和主體也在中國(guó)，或者是由中國(guó)向外輸出或者輻射而產(chǎn)生的，因此，中國(guó)應(yīng)居于主導(dǎo)地位?！保?］不同于一國(guó)境內(nèi)的“線性文化遺產(chǎn)”，跨國(guó)“線性文化遺產(chǎn)”的起源地即是文化產(chǎn)生的源頭，即使該線路所涵蓋的內(nèi)容在途徑不同所屬國(guó)由于與當(dāng)?shù)匚幕娜诤闲纬啥嘣奈幕攸c(diǎn)，但核心部分不會(huì)因此改變。確立起源國(guó)主導(dǎo)原則，在文化研究領(lǐng)域有利于發(fā)揮起源國(guó)的資源和知識(shí)優(yōu)勢(shì)，統(tǒng)一保護(hù)理論與實(shí)踐；在利用層面，有利于各國(guó)統(tǒng)一規(guī)劃，聯(lián)合開(kāi)展區(qū)域開(kāi)發(fā)項(xiàng)目；在政治層面，有利于更好認(rèn)識(shí)、改善各相關(guān)國(guó)的國(guó)家關(guān)系；在實(shí)踐方面，有利于各所屬國(guó)更為高效地開(kāi)展保護(hù)工作。因此，該原則不但應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在世界遺產(chǎn)的申報(bào)過(guò)程中，還應(yīng)當(dāng)貫穿于其他相關(guān)國(guó)際事務(wù)中。具體到法律層面，“起源國(guó)主導(dǎo)原則”決定了在規(guī)范制定和實(shí)施過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)更充分地調(diào)動(dòng)起源國(guó)的優(yōu)勢(shì)，明確其承擔(dān)作為法律機(jī)制運(yùn)作的協(xié)調(diào)者和主要執(zhí)行者的地位，賦予其包括在管理機(jī)構(gòu)的建立和運(yùn)作、跨國(guó)保護(hù)工作的開(kāi)展，文化遺產(chǎn)開(kāi)發(fā)、利益的合理分配、國(guó)際責(zé)任的判斷與承擔(dān)等方面的權(quán)利。

（二）地區(qū)合作原則伴隨著“文化遺產(chǎn)”作為全人類共有資源的公益性價(jià)值理論逐步獲得認(rèn)可，在文化遺產(chǎn)保護(hù)領(lǐng)域，幾乎所有相關(guān)國(guó)際法律文件中都將“國(guó)際合作”作為一個(gè)重要部分予以闡釋，其已經(jīng)成為文化遺產(chǎn)保護(hù)的基本原則之一。不同于傳統(tǒng)的單純以經(jīng)濟(jì)合作為主要目的的地區(qū)合作，以文化發(fā)展和認(rèn)同為目的，進(jìn)而帶動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，從而構(gòu)建一體化地區(qū)合作機(jī)制的模式是一種值得探索的創(chuàng)新，而跨國(guó)“線性文化遺產(chǎn)”的保護(hù)為這種模式的建構(gòu)提供了契機(jī)。在國(guó)際合作視角下，對(duì)于跨國(guó)“線性文化遺產(chǎn)”的保護(hù)，則更應(yīng)當(dāng)關(guān)注由文化線路跨越不同地理文化空間所形成的地域范疇，即以文化線路途經(jīng)的各所屬國(guó)為范圍的、特定區(qū)域內(nèi)的多邊合作。這就要求在跨國(guó)文化遺產(chǎn)保護(hù)規(guī)范的制定和實(shí)施過(guò)程中，“強(qiáng)調(diào)遺產(chǎn)的線性、連續(xù)性，并不受遺產(chǎn)的地理、行政區(qū)域限制，倡導(dǎo)各國(guó)加強(qiáng)對(duì)本國(guó)（境）內(nèi)線路的立法保護(hù)，同時(shí)就跨國(guó)線路部分進(jìn)行立法合作，并強(qiáng)調(diào)公眾參與”［6］。主要包括：第一，通過(guò)制定具有效力的國(guó)際法律文件，如條約、協(xié)議、協(xié)定的方式，形成統(tǒng)一的法律規(guī)范體系，并在該體系下構(gòu)筑合作平臺(tái)，幫助、實(shí)施涉及多國(guó)利益的文化遺產(chǎn)保護(hù)項(xiàng)目的開(kāi)展；第二，各相關(guān)國(guó)———主要指文化線路的所屬國(guó)，在制定具體的國(guó)內(nèi)法律時(shí)相互協(xié)作，盡量達(dá)到統(tǒng)一，提高契合度；第三，線路所屬國(guó)中經(jīng)濟(jì)較發(fā)達(dá)的國(guó)家應(yīng)當(dāng)肩負(fù)更多的義務(wù)，并為其他國(guó)家提供援助，削弱文化認(rèn)同的脆性，進(jìn)而為合作行動(dòng)的開(kāi)展提供穩(wěn)固的支撐。

（三）整體性原則從一般意義上講，“整體性原則”可以適用于所有形態(tài)的文化遺產(chǎn)保護(hù)，但由于跨國(guó)“線性文化遺產(chǎn)”的特征，需要予以特別強(qiáng)調(diào)。其一，從內(nèi)部要素的構(gòu)成上來(lái)講，線性文化遺產(chǎn)更為復(fù)雜多樣?！段幕€路》將文化線路分為交通線路本身和基本衍生要素兩類，基本衍生要素又分為有形遺產(chǎn)資源與非物質(zhì)遺產(chǎn)要素。然而，由于CIIC（TheICOMOSIn－ternationalScientificCommitteeonCulturalroutes，即“文化線路科學(xué)委員會(huì)”）過(guò)度強(qiáng)調(diào)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的重要性，“在一定程度引起了理解上的混淆，似乎文化線路是物質(zhì)和非物質(zhì)遺產(chǎn)混合的‘雙遺產(chǎn)’”［7］，致使線性文化遺產(chǎn)的整體性受到威脅。為了避免給保護(hù)工作的開(kāi)展帶來(lái)困擾，2001年6月在西班牙潘普洛納召開(kāi)的CIIC國(guó)際會(huì)議上對(duì)文化線路中的無(wú)形遺產(chǎn)問(wèn)題作了清楚解釋，進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)“線性文化遺產(chǎn)”中非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與物質(zhì)文化遺產(chǎn)以及其他遺產(chǎn)要素的相關(guān)性和一體性。其二，在外部要素上，“整體性”是判斷文化線路真實(shí)存在重要標(biāo)準(zhǔn)，不同國(guó)家內(nèi)的路段由于具備功能上的同一性、互補(bǔ)性，文化上的融合性而形成相互關(guān)聯(lián)的統(tǒng)一整體，線路的整體價(jià)值大于其各部分價(jià)值之和。因此，基于跨國(guó)“線性文化遺產(chǎn)”的多國(guó)屬性以及文化遺產(chǎn)本身所包含的內(nèi)部構(gòu)成要素和外部?jī)r(jià)值要素，“整體性原則”要求各所屬國(guó)有必要通過(guò)制度規(guī)范的方式建立在橫向上具有多邊性、在縱向上跨學(xué)科的聯(lián)合保護(hù)組織，構(gòu)筑整合協(xié)作的方法體系，設(shè)計(jì)階段性戰(zhàn)略規(guī)劃以達(dá)到保護(hù)文化線路各組成要素價(jià)值的充分展現(xiàn)，同時(shí)杜絕由于所有權(quán)的多重性而進(jìn)行簡(jiǎn)單的價(jià)值分割和利益分配的目的。

（四）可持續(xù)發(fā)展原則可持續(xù)發(fā)展原則在文化遺產(chǎn)領(lǐng)域主要用于處理保護(hù)與開(kāi)發(fā)利用之間的關(guān)系。在開(kāi)發(fā)層面，ICOMOS在《文化線路》中承認(rèn)：文化線路的使用可以被用來(lái)促進(jìn)社會(huì)和經(jīng)濟(jì)效益的發(fā)展。利益的取得成為推動(dòng)跨國(guó)”線性文化遺產(chǎn)”保護(hù)的主要?jiǎng)恿χ?。以“絲綢之路”為例，2013年中國(guó)就提出建立“絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”，申遺成功后，《絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶和海上絲綢之路建設(shè)戰(zhàn)略規(guī)劃》（簡(jiǎn)稱“一帶一路”）規(guī)劃很快被納入議事議程。另外，據(jù)報(bào)道，甘肅省已經(jīng)圍繞“絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”規(guī)劃20個(gè)旅游大景區(qū)［8］。在保護(hù)層面，由于跨國(guó)“線性文化遺產(chǎn)”涉及除本國(guó)外的其他線路段所屬國(guó)，在資源利用方式上具有明顯區(qū)域化特征，任何一國(guó)的破壞性開(kāi)發(fā)都可能導(dǎo)致其他國(guó)家資源價(jià)值的喪失，因此，可持續(xù)發(fā)展原則的確立具有重要意義，它關(guān)系到各所屬國(guó)如何保存和管理文化線路，以保證其構(gòu)造和價(jià)值能夠保存完好地傳承給后代?；诖?，按照《文化線路》的規(guī)定，“旅游活動(dòng)的開(kāi)展必須優(yōu)先考慮當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)的利益，禁止發(fā)達(dá)國(guó)家大型跨國(guó)公司或企業(yè)的壟斷行為”［9］，各國(guó)在制定保護(hù)政策的過(guò)程中應(yīng)尊重客觀環(huán)境和規(guī)律，將遺產(chǎn)的當(dāng)前利益和長(zhǎng)遠(yuǎn)利益結(jié)合起來(lái)，堅(jiān)決避免為追求經(jīng)濟(jì)利益而導(dǎo)致的過(guò)度開(kāi)發(fā)行為。同時(shí)，可持續(xù)發(fā)展原則還要求各國(guó)積極開(kāi)展促進(jìn)文化線路發(fā)展的活動(dòng)，通過(guò)立法方式有效拓展遺產(chǎn)價(jià)值的廣度和深度，并對(duì)保護(hù)政策不斷審查和更新，以適應(yīng)發(fā)展要求。

三、國(guó)際法框架內(nèi)的基本制度設(shè)計(jì)

跨國(guó)“線性文化遺產(chǎn)”在國(guó)際法領(lǐng)域需要解決的問(wèn)題主要涉及具有協(xié)調(diào)權(quán)能的、得到各遺產(chǎn)所屬國(guó)認(rèn)可的獨(dú)立保護(hù)機(jī)構(gòu)的建立；各所屬國(guó)在國(guó)際合作層面的權(quán)利和義務(wù)以及其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的國(guó)家責(zé)任等。

（一）確立獨(dú)立保護(hù)權(quán)利主體作為文化遺產(chǎn)的管理者以及法律的執(zhí)行者，保護(hù)主體的確立對(duì)于跨國(guó)“線性文化”遺產(chǎn)而言尤為重要，它是保護(hù)方式得以確立，保護(hù)活動(dòng)得以開(kāi)展的基礎(chǔ)。由于“線性文化遺產(chǎn)”在所有權(quán)屬性方面存在多樣性特征，在保護(hù)管理過(guò)程中會(huì)涉及多個(gè)利益相關(guān)者，調(diào)和利益相關(guān)者訴求的主要方式就是在統(tǒng)一的法律框架下，通過(guò)建立獨(dú)立權(quán)利主體的方式，完善合作與參與機(jī)制。例如，“英國(guó)哈德良長(zhǎng)城全長(zhǎng)120公里，90％以上地段屬于私人財(cái)產(chǎn)，這種產(chǎn)權(quán)和利益構(gòu)成的復(fù)雜性為其保護(hù)與管理帶來(lái)巨大挑戰(zhàn)，為此，1996年成立哈德良長(zhǎng)城世界遺產(chǎn)管理委員會(huì)，2006年成立哈德良遺產(chǎn)有限公司進(jìn)行統(tǒng)籌管理”［10］。而跨國(guó)“線性文化遺產(chǎn)”的情況就更為復(fù)雜、多樣，它的權(quán)屬不僅涉及個(gè)人利益而且事關(guān)國(guó)家，統(tǒng)一權(quán)利主體的設(shè)置就更為關(guān)鍵。在國(guó)際法領(lǐng)域，基于共同利益以及目標(biāo)的指導(dǎo)，有關(guān)各國(guó)通過(guò)創(chuàng)建與之相應(yīng)“國(guó)際組織”，并賦予該組織特定的權(quán)力用于增進(jìn)利益、分擔(dān)義務(wù)、解決糾紛、化解矛盾是較為通行的方式。筆者認(rèn)為這種方式也可以適用于跨國(guó)“線性文化”遺產(chǎn)的保護(hù)。建立具有多邊合作性質(zhì)的政府間合作組織（例如“文化遺產(chǎn)保護(hù)委員會(huì)”），作為文化遺產(chǎn)的權(quán)利機(jī)關(guān)，賦予其為實(shí)現(xiàn)特定宗旨和履行其職責(zé)所必須的法律資格，負(fù)責(zé)保護(hù)工作的協(xié)調(diào)、開(kāi)展。該組織具體的機(jī)構(gòu)設(shè)置由相關(guān)國(guó)家簽署的多邊協(xié)議予以確定，包括委員會(huì)的組成，各國(guó)代表所占比例，下設(shè)執(zhí)行機(jī)構(gòu)的構(gòu)成等。在委員會(huì)的職權(quán)方面，筆者認(rèn)為至少應(yīng)當(dāng)涵蓋以下幾個(gè)方面：第一，鼓勵(lì)并監(jiān)督各締約國(guó)的保護(hù)活動(dòng)；第二，就如何在國(guó)際合作層面保護(hù)“線性文化遺產(chǎn)”提出建議；第三，保護(hù)基金的管理和使用；第四，提供國(guó)際援助；第五，調(diào)解由于文化遺產(chǎn)資源開(kāi)發(fā)和利用所產(chǎn)生的糾紛；第六，接受、審議和批準(zhǔn)締約國(guó)提交的可能引起整條文化線路價(jià)值改變的活動(dòng)申請(qǐng)；第七，在特定條件下，允許該組織在締約國(guó)內(nèi)開(kāi)展活動(dòng)等。

（二）國(guó)際一級(jí)保護(hù)機(jī)制國(guó)際一級(jí)保護(hù)規(guī)范的設(shè)定主要用來(lái)明確各線路段所屬國(guó)的國(guó)際義務(wù)，其基礎(chǔ)建立在各所屬國(guó)一致認(rèn)可保護(hù)本國(guó)內(nèi)的“線性文化遺產(chǎn)”不但符合人類的整體利益、各自的國(guó)家利益，更重要的是要符合其他相關(guān)國(guó)的利益，并愿意為此目的在多邊、地區(qū)各級(jí)開(kāi)展保護(hù)工作。在此基礎(chǔ)上，結(jié)合跨國(guó)“線性文化遺產(chǎn)”的特點(diǎn)，規(guī)范的內(nèi)容可以包括以下幾個(gè)方面：第一，定期單獨(dú)、合作開(kāi)展文化遺產(chǎn)各路段以及整體范圍內(nèi)的普查工作，并編輯、更新、公布有關(guān)結(jié)果；第二，合作制定保護(hù)線性文化遺產(chǎn)措施，聯(lián)合開(kāi)展特定項(xiàng)目和活動(dòng)，并及時(shí)實(shí)施、開(kāi)展；第三，合作編制文化遺產(chǎn)保護(hù)開(kāi)發(fā)規(guī)劃，為各國(guó)合理、合法利用他國(guó)境內(nèi)的文化遺產(chǎn)，整合資源，促進(jìn)利益最大化提供依據(jù)；第四，應(yīng)對(duì)機(jī)制的建立，確定國(guó)際援助申請(qǐng)的程序、內(nèi)容，確保能夠適時(shí)開(kāi)展國(guó)際援助活動(dòng)。

（三）國(guó)家責(zé)任的承擔(dān)從1954年的《海牙公約》到1972年聯(lián)合國(guó)《保護(hù)世界文化和自然遺產(chǎn)公約》，再到2003年聯(lián)合國(guó)教科文組織《蓄意破壞文化遺產(chǎn)問(wèn)題的宣言》，在文化遺產(chǎn)保護(hù)的國(guó)際法律文獻(xiàn)中，兩個(gè)基本觀點(diǎn)得到國(guó)際社會(huì)的一致認(rèn)同，即其一，承認(rèn)文化遺產(chǎn)在價(jià)值上具有公益性，在文化遺產(chǎn)之中蘊(yùn)含著某種一般性的文化資源，是人類共同的精神財(cái)富，為全人類共同所有；其二，任何國(guó)家、政府破壞文化遺產(chǎn)的行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與之對(duì)應(yīng)的國(guó)際法上的責(zé)任?！缎钜馄茐奈幕z產(chǎn)問(wèn)題的宣言》明確指出：“蓄意破壞對(duì)人類具有重要意義的文化遺產(chǎn)，或故意不采取適當(dāng)措施禁止、防止、制止和懲罰一切蓄意破壞行為的國(guó)家，不論該遺產(chǎn)是否列入教科文組織或其他國(guó)際組織的保護(hù)名錄，均應(yīng)在國(guó)際法規(guī)定的范圍內(nèi)對(duì)該破壞行為承擔(dān)責(zé)任。”［11］“保護(hù)文化遺產(chǎn)便成為一項(xiàng)國(guó)際法上的義務(wù)，當(dāng)違反這一義務(wù)時(shí)，違反者便應(yīng)承擔(dān)國(guó)際法上的責(zé)任”［12］。關(guān)于責(zé)任的性質(zhì)和內(nèi)容，國(guó)際環(huán)境法中包含了一種特殊類型的國(guó)際環(huán)境法律責(zé)任可以與之對(duì)應(yīng)，是指“污染或損害在科學(xué)、歷史、文化、教育、美學(xué)、旅游、保健等方面具有特殊價(jià)值，并受到法律特殊保護(hù)的各種天然的和經(jīng)人工改造的自然因素所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任”［13］。該類法律責(zé)任主要針對(duì)自然保護(hù)區(qū)、風(fēng)景名勝區(qū)、國(guó)家公園、人文遺跡（包括古文化遺址，古建筑，古墓葬，石窟和石刻，具有重要紀(jì)念意義、教育意義和歷史價(jià)值的建筑物，遺址，紀(jì)念物等）等領(lǐng)域，實(shí)質(zhì)上就是破壞文化遺產(chǎn)行為所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的國(guó)家責(zé)任?？鐕?guó)“線性文化遺產(chǎn)”在所有類型的文化遺產(chǎn)中能夠最直接展示國(guó)際特性，而且某一國(guó)內(nèi)路段的毀損都可能會(huì)造成其他相關(guān)國(guó)所有遺產(chǎn)價(jià)值的喪失，這決定了強(qiáng)調(diào)各所屬國(guó)承擔(dān)國(guó)家責(zé)任的重要性。因此，在相關(guān)的保護(hù)立法中有必要明確：第一，文化線路途經(jīng)國(guó)政府的蓄意破壞行為或不作為行為致使遺產(chǎn)本身遭受損害的，必須對(duì)受害國(guó)予以賠償，或采取例如終止不法行為、繼續(xù)履行、保證不重犯等其他其追究其國(guó)家責(zé)任方式；第二，通過(guò)國(guó)際法律文件賦予特定主體以合法手段制止違反強(qiáng)行法義務(wù)的行為發(fā)生以及追究其國(guó)家責(zé)任的權(quán)力。

四、國(guó)內(nèi)“線性文化遺產(chǎn)”保護(hù)相關(guān)法律的完善與契合

現(xiàn)階段，我國(guó)的文化遺產(chǎn)保護(hù)立法在體系上采取的是國(guó)家立法與地方立法相結(jié)合的方式。其中，在國(guó)家立法層面，最重要的是《文物保護(hù)法》和《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》兩部專業(yè)性法律以及其他法律規(guī)范，在地方層面主要是各地方政府結(jié)合地區(qū)文化遺產(chǎn)特色所制定的相關(guān)規(guī)定。但是，現(xiàn)有法律體系中恰恰缺乏專門針對(duì)“線性文化遺產(chǎn)”這一特殊類型文化遺產(chǎn)的整體性保護(hù)規(guī)范。除此之外，在國(guó)際立法合作方面，有關(guān)的制度更是匱乏，亟待補(bǔ)充完善。

（一）我國(guó)相關(guān)法律制度的完善其一，在宏觀層面，我國(guó)在文化遺產(chǎn)的分類方法和標(biāo)準(zhǔn)方面由于缺乏《文化遺產(chǎn)法》而一直無(wú)法統(tǒng)一?？脊殴ぷ髡?、文物保護(hù)部門、文化遺產(chǎn)研究理論界以及立法部門都有自己的文化遺產(chǎn)分類標(biāo)準(zhǔn)。例如：我國(guó)的文物保護(hù)部門在歷次全國(guó)重點(diǎn)文物普查過(guò)程中對(duì)文化遺產(chǎn)的分類大多側(cè)重于功能性需要，分類較為細(xì)致，古建筑物、遺址、歷史文化街區(qū)等都作為單獨(dú)的一類，并對(duì)各大類中的具體實(shí)物進(jìn)行了進(jìn)一步的列舉，這種分類方式比較符合國(guó)際慣例，也較為清晰全面；而我國(guó)的《文物保護(hù)法》則采取了不同分類方式，它以簡(jiǎn)單的描述代替概念，分類的層次感不強(qiáng)，各類別間存在交叉的情況，缺乏對(duì)文化遺產(chǎn)各表現(xiàn)形式準(zhǔn)確的法律定義。這就造成一些新型的文化遺產(chǎn)無(wú)法在其中找到與之對(duì)應(yīng)的類別。如“線性文化遺產(chǎn)”，“我國(guó)既未加入CIIC組織，在相關(guān)法律法規(guī)中也未涉及這類遺產(chǎn)資源”［6］。所以筆者認(rèn)為，首先應(yīng)當(dāng)通過(guò)修訂《文物保護(hù)法》的方式將“線性文化遺產(chǎn)”納入保護(hù)范疇，明確“線性文化遺產(chǎn)”的定義、特征、形態(tài)以及保護(hù)方式，針對(duì)具有特殊性的跨國(guó)“線性文化遺產(chǎn)”，突出強(qiáng)調(diào)國(guó)際合作的重要作用。其二，在文化遺產(chǎn)保護(hù)立法框架方面，嘗試采用一般法和專門法相結(jié)合的模式，即針對(duì)特定的遺產(chǎn)種類進(jìn)行單獨(dú)規(guī)則設(shè)計(jì)，可以參照我國(guó)已經(jīng)制定并實(shí)施的《長(zhǎng)城保護(hù)條例》《大運(yùn)河遺產(chǎn)保護(hù)管理辦法》等擬定《絲綢之路文化遺產(chǎn)保護(hù)條例》《海上絲綢之路文化遺產(chǎn)保護(hù)條例》等，規(guī)范本身應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)可操作性、原則性與授權(quán)性規(guī)范相結(jié)合，要體現(xiàn)整體保護(hù)、國(guó)際合作的思路。由于“線性文化遺產(chǎn)”途經(jīng)的多個(gè)地區(qū)，如何協(xié)調(diào)區(qū)域矛盾，建立有效的聯(lián)動(dòng)機(jī)制，同樣是國(guó)內(nèi)立法考量的重點(diǎn)。筆者認(rèn)為，在國(guó)內(nèi)遺產(chǎn)區(qū)域立法合作方面可參考美國(guó)《2012國(guó)家遺產(chǎn)區(qū)域法案》中涉及的遺產(chǎn)評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)、可行性研究的規(guī)劃、管理計(jì)劃的制訂、評(píng)估、各相關(guān)部門的職責(zé)等［4］。在國(guó)家立法和地方立法的關(guān)系方面，可以考慮通過(guò)制定《文化遺產(chǎn)保護(hù)法》與《文物保護(hù)法》形成互補(bǔ)式格局，滿足日益豐富的文化遺產(chǎn)種類的增加的需要，同時(shí)，鼓勵(lì)線路途經(jīng)的各地方政府制定地方性法規(guī)以及其他配套措施對(duì)轄區(qū)內(nèi)的“線性文化遺產(chǎn)”進(jìn)行保護(hù)。

篇5

古代政府不論多專制，也都是小政府，因而，即便是在所謂的盛世，也會(huì)有山寇，山寇聚集之處通常都是山寨。最有名的山寨就是梁山泊，而流民社會(huì)的種種組織，如武俠小說(shuō)所寫(xiě)的幫派，跟山寨沒(méi)有多大區(qū)別。

山寨在正規(guī)秩序之外，不受王法節(jié)制。但它也不是沒(méi)有任何規(guī)范，所謂“盜亦有道”，山寨也有自己的道德規(guī)范和山寨紀(jì)律。只是它的道德，經(jīng)常是貌似道德而實(shí)際反道德的，梁山好漢的義氣就是為了朋友可以隨便亂殺人。

這樣的生存方式，確實(shí)十分類似于當(dāng)今的山寨組織及其活動(dòng)。山寨企業(yè)在正規(guī)的制度之外，形成復(fù)雜的交易合作網(wǎng)絡(luò)。表面上看起來(lái)，那也是個(gè)市場(chǎng)，也有激烈的競(jìng)爭(zhēng)，似乎也有信譽(yù)。但是，它的整個(gè)運(yùn)作是建立在違反基本的法律、商業(yè)規(guī)則之上。比如，肆意侵犯他人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，其作坊也不遵守任何勞工法律，對(duì)消費(fèi)者也基本不承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任。從這個(gè)意義上，它比之計(jì)劃體制下的黑市，更加等而下之。

這種山寨精神，與自由無(wú)關(guān)。中國(guó)人經(jīng)常把無(wú)法無(wú)天理解為自由。這一點(diǎn)倒是與法國(guó)人十分類似。法國(guó)人說(shuō)，人生而自由，卻無(wú)往而不在枷鎖之中。只有擺脫了這枷鎖，人才有自由。但是，真正懂得自由之技藝的英國(guó)人卻說(shuō)，法律之下才有自由。英國(guó)人所理解的自由，就是法律之下的自由。把這里的法律做一個(gè)擴(kuò)展，可以說(shuō)，規(guī)則之下才有自由，這包括法律規(guī)則、倫理規(guī)則、道德規(guī)則。這規(guī)則界定人與人之間的合理關(guān)系。每個(gè)人的自由正存在于這樣合理的關(guān)系中，無(wú)法無(wú)天的人根本把自己置于法律之外，談何自由?

還有人盛贊山寨產(chǎn)品、山寨文化的平民精神。但事實(shí)上，這不是平民精神，而是流民精神，甚至是流氓精神。一字之差，這精神可就差了十萬(wàn)八千里。

平民確實(shí)是平凡的，可能是不很勇敢，也可能不是很有文化。但是，他的內(nèi)心深處是向善的，他始終在追求文化。他希望自己變得高尚起來(lái)。但是，流民、流氓卻有自己的邏輯。上世紀(jì)九十年代初以來(lái)，王朔的作品就生動(dòng)地刻畫(huà)這種流氓邏輯。他否認(rèn)這社會(huì)有什么高雅、文化、道德，相反，在他那里，愈墮落愈快樂(lè)。不講道德的人是最有道德的，最沒(méi)有文化的人是最有文化的。這種邏輯可能確實(shí)沖擊了虛矯的主流文化、道德，使之顯得可笑、滑稽，但它同時(shí)也否認(rèn)了一切道德、文化。

篇6

內(nèi)容提要: 公共利益被普遍認(rèn)為是一個(gè)具有不確定性的 法律 概念,這種不確定性表現(xiàn)在利益內(nèi)容和利益主體不確定兩個(gè)方面。為明確公共利益概念的內(nèi)涵,學(xué)者們提出了性質(zhì)、內(nèi)容、形式和功能等判斷標(biāo)準(zhǔn)。這些判斷標(biāo)準(zhǔn)對(duì)公共利益進(jìn)行類型化研究,具有一定的啟發(fā)意義。然而,這些判斷標(biāo)準(zhǔn)對(duì)我們理解作為法律概念的公共利益仍有一定的局限性。如果以公共利益在法律文本中的規(guī)范目的為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行類型化分析,可以對(duì)上述標(biāo)準(zhǔn)起到糾偏作用。同時(shí),以規(guī)范目的為標(biāo)準(zhǔn)有助于區(qū)分公共利益概念的法律意義和日常意義,在理論上拓寬公共利益的法學(xué)研究視角,在司法實(shí)踐中保證公共利益解釋的一致性和客觀性。

 

 

      研究公共利益的學(xué)者一般認(rèn)為，公共利益最特別之處在于其具有“不確定性”。這種不確定性主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：第一，利益內(nèi)容的不確定性。由于 現(xiàn)代 社會(huì)的變動(dòng)不居，在某時(shí)某地的利益可能是公共利益，然而當(dāng)時(shí)空背景發(fā)生變化時(shí)，這種利益就有可能轉(zhuǎn)變?yōu)樗饺死?，從而造成公共利益的不確定性。更值得關(guān)注的是，在現(xiàn)代社會(huì)中利益的公共性質(zhì)和私人性質(zhì)常常夾雜在一起，從而使利益的公共部分難以確定，這也是實(shí)踐中出現(xiàn)許多以私人利益冒充公共利益之現(xiàn)象的重要原因。第二，利益主體的不確定性。公共利益概念最復(fù)雜的特征就在于其利益主體的不確定性。一般來(lái)講，享有公共利益的主體是公共主體(公眾或大眾)，而何謂“公共主體”是探討公共利益的學(xué)者們最為困惑之處。[1]例如，民法學(xué)者王利明教授就認(rèn)為，公共利益在受益對(duì)象上具有不確定性，因?yàn)楣怖娴氖芤嫒瞬皇悄硞€(gè)具體的個(gè)人或群體。[2]針對(duì)公共利益的不確定性問(wèn)題，在公共利益內(nèi)涵的探討上，筆者將采用類型化方法來(lái)梳理、分析和批判各家觀點(diǎn)，并提出更為合理的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

      一、公共利益內(nèi)涵的各種類型化觀點(diǎn)及其缺陷

      所謂類型化，簡(jiǎn)而言之，就是分類。人類思維對(duì)現(xiàn)實(shí)世界的把握就是從對(duì)現(xiàn)實(shí)世界的分類開(kāi)始的。通過(guò)類型化，混沌無(wú)序的世界變得井然有序。美國(guó)分析法學(xué)家約翰·格雷就說(shuō)過(guò)：“分析法學(xué)的任務(wù)就是分類，包括定義，誰(shuí)能夠?qū)Ψ蛇M(jìn)行完美的分類，誰(shuí)就能獲得關(guān)于法律的完美的知識(shí)?！盵3]在以往的研究中，學(xué)者們以性質(zhì)、形式、內(nèi)容和功能等為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)公共利益進(jìn)行了類型化分析。

      1．以性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)的類型化觀點(diǎn)。德國(guó)法學(xué)家羅曼·斯克奴以公共利益的性質(zhì)作為類型化標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為“公共”的概念可以分為兩種：一種是公共性原則，即開(kāi)放性，任何人都可以進(jìn)入，不封閉也不專為某些個(gè)人所保留；另一種是國(guó)家或地方自治團(tuán)體等所設(shè)立、維持的設(shè)施，因?yàn)檫@些設(shè)施的存在及所為的目的是為了公共事務(wù)。據(jù)此，他將公共利益分為“主觀公共利益”和“客觀公共利益”。所謂主觀公共利益是基于文化關(guān)系之下，一個(gè)不確定多數(shù)所涉及的利益；而客觀公共利益是基于國(guó)家社會(huì)所需的重要目的及目標(biāo)，即國(guó)家目的。[4]而德國(guó)法學(xué)家紐曼也從主、客觀角度劃分公共利益，只是具體界定不一樣。他認(rèn)為，主觀的公共利益是基于文化關(guān)系而形成的利益，而客觀的公共利益是基于國(guó)家目的和任務(wù)而形成的公共利益。[5]另一位德國(guó)法學(xué)家漢斯·j.沃爾夫則將公共利益區(qū)分為“事實(shí)性的公共利益”和“客觀性的公共利益”。前者是指國(guó)家主體的事實(shí)性利益，有時(shí)以決議或公眾意見(jiàn)的形式直接表現(xiàn)出來(lái)，但通常由共同體機(jī)構(gòu)的公職人員闡明；后者是指經(jīng)正確認(rèn)識(shí)的共同體利益，如和平的社會(huì)秩序的維護(hù)、人類尊嚴(yán)和名譽(yù)的保護(hù)、占有權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)和從事法律行為的權(quán)利等，這種公共利益是作為法律發(fā)現(xiàn)和立法行為基礎(chǔ)的抽象原則。[6]

      2．以形式為標(biāo)準(zhǔn)的類型化觀點(diǎn)。一些社群主義者以公共利益的形式作為類型化標(biāo)準(zhǔn)而將公共利益分為非物化和物化兩種形式。非物化的形式主要體現(xiàn)為各種美德，物化的形式即通常所說(shuō)的社會(huì)公共利益。其中，社會(huì)公共利益又分為產(chǎn)品形式和非產(chǎn)品形式。[7]而非產(chǎn)品形式的社會(huì)公共利益有三個(gè)特征：第一，這種利益同樣為全體社會(huì)成員享有；第二，這種利益一般性地有利于許多與之相關(guān)的人；第三，它還涉及某些基本的人際原則，如誠(chéng)實(shí)、無(wú)私奉獻(xiàn)等。與此類似，我國(guó)出版的《當(dāng)代西方 政治 學(xué)新詞典》將公共利益解釋為公眾追求的“公共善”的物化形式，并將它分為兩類：一類是非產(chǎn)品形式的公共利益，一類是產(chǎn)品形式的公共利益。產(chǎn)品形式的公共利益是“各種各樣的社會(huì)福利”，而非產(chǎn)品形式的公共利益主要指社群中“所共同追求的價(jià)值、原則和精神上的共同理念”。[8]而英國(guó)法學(xué)家約瑟夫·萊茲則從形式上將公共利益區(qū)分為“偶然的公共利益”和“內(nèi)在的公共利益”。[9]他認(rèn)為：“如果一個(gè)城市的供水 網(wǎng)絡(luò) 不允許每一個(gè)家庭掌握開(kāi)關(guān)，那么該城的供水問(wèn)題就事關(guān)公共利益”，但這只是一種偶然的公共利益，而社會(huì)生活的“普遍的互惠特點(diǎn)”[10]是內(nèi)在的公共利益。所謂“內(nèi)在的公共利益”，又稱共同利益，是指“在一個(gè)承認(rèn)公共利益的社會(huì)中其社會(huì)成員之間非排他地享受的利益”。[11]

      3．以內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)的類型化觀點(diǎn)。美國(guó)法學(xué)家龐德在利益三分法的基礎(chǔ)上，根據(jù)公共利益的內(nèi)容將其劃分為以下六種類型：(1)一般安全中的利益，包括防止國(guó)外侵略與國(guó)內(nèi)動(dòng)亂的安全和公共衛(wèi)生的安全；(2)社會(huì)制度的安全，如政府、婚姻、家庭及宗教制度等；(3)一般道德方面的社會(huì)利益；(4) 自然 資源和人力資源的保護(hù)；(5)一般進(jìn)步的利益，特別是 經(jīng)濟(jì) 和文化進(jìn)步方面的利益；(6)個(gè)人生活中的社會(huì)利益，這種利益要求每個(gè)人都能夠按照其所在社會(huì)的標(biāo)準(zhǔn)過(guò)一種人的生活。美國(guó)政治學(xué)家亨廷頓則根據(jù)公共利益的不同內(nèi)涵，將公共利益分為三類：一是把公共利益等同于某些抽象、重要、理想化的價(jià)值和規(guī)范；二是把公共利益看作是某個(gè)特定群體或多數(shù)人的利益；三是把公共利益看作是個(gè)人之間或群體之間競(jìng)爭(zhēng)的結(jié)果。[12]我國(guó)學(xué)者沈巋教授也依此標(biāo)準(zhǔn)將公共利益劃分為八類：(1)國(guó)家作為法律實(shí)體的利益；(2)一般安全的利益；(3)社會(huì)組織安全的利益；(4)一般道德的利益；(5)保護(hù)社會(huì)資源的利益；(6)社會(huì)進(jìn)步的利益；(7)個(gè)人基本生活方面的利益；(8)特殊群體的利益。[13]

      4．以功能為標(biāo)準(zhǔn)的類型化觀點(diǎn)。德國(guó)公法學(xué)者彼得·哈貝勒以公共利益在立法中的功能作為類型化標(biāo)準(zhǔn)，分了12類：(1)公共利益作為任務(wù)及職權(quán)規(guī)定的構(gòu)成要件；(2)公共利益多元化條款，這類條款包含許多公共利益的個(gè)別概念，并作詳細(xì)或例示的規(guī)定；(3)公共利益與私人利益的綜合規(guī)定，此類規(guī)定除公共利益外，尚明文或隱含包括私益，換言之，以私益來(lái)作為公共利益相對(duì)、補(bǔ)充、獨(dú)立或內(nèi)涵的概念；(4)公共利益作為授權(quán)要件，即立法者為將公共利益進(jìn)一步具體化，向下授權(quán)行政主體行政規(guī)則予以具體化；(5)附帶有程序規(guī)定的公益條款，指對(duì)公共利益事項(xiàng)作程序上的規(guī)定，涉及對(duì)公共利益具體化的程序種類、方式及擔(dān)保；(6)公共利益作為保守秘密規(guī)定的構(gòu)成要件，即基于公共利益、國(guó)家利益或公共安全、公共秩序的要求，對(duì)某事實(shí)的經(jīng)過(guò)予以保密或不予公開(kāi)；(7)公共利益作為緊急情況的職權(quán)基礎(chǔ)要件，指以公共利益作為緊急處置的法律原因，如緊急避難條款；(8)公共利益作為國(guó)家禁止、強(qiáng)制、監(jiān)督、義務(wù)等規(guī)定的構(gòu)成要素；(9)公共利益作為許可、核準(zhǔn)要件的規(guī)范要素；(10)公共利益作為適應(yīng)與變更的依據(jù)；(11)公共利益作為例外情形的構(gòu)成要件；(12)裁量要件與公益要件的綜合規(guī)定，即行政機(jī)關(guān)在裁量時(shí)，通常是以公共利益作為決定基礎(chǔ)，在條文中加入公共利益要件，致使本類型包含了雙重公共利益。[14]

      學(xué)者們依據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)對(duì)公共利益進(jìn)行了類型化分析。這些分析雖然對(duì)我們理解一般意義上的公共利益有所幫助，但運(yùn)用到法律領(lǐng)域，則存在以下兩大問(wèn)題：第一，這些分類沒(méi)有區(qū)分公共利益在日常生活、法學(xué)與其他學(xué)科中的不同意義。例如，從經(jīng)濟(jì)學(xué)和政治學(xué)角度進(jìn)行的分析，缺少基于實(shí)際法律規(guī)范的分類，對(duì)公共利益的法律實(shí)踐借鑒意義不大。第二，這些分類不具有法律上的可操作性。也就是說(shuō)，過(guò)于抽象的分類難以在法律適用中予以借鑒，而過(guò)于具體的分類卻又失去了分類的意義。例如，按照公共利益的性質(zhì)，可以將其劃分為主觀公共利益和客觀公共利益。如前所述，主觀公共利益是指基于文化關(guān)系而形成的利益，客觀公共利益是基于國(guó)家目的和任務(wù)而形成的利益。然而，主觀公共利益中的“文化”究竟是政治文化、經(jīng)濟(jì)文化還是社會(huì)文化，是本土文化還是外來(lái)文化，不能確定；客觀公共利益中的“國(guó)家目的和任務(wù)”同樣非常抽象仍然需要具體認(rèn)定。又如，按照公共利益的內(nèi)容分類雖然不能窮盡各種類型，但可以在一定程度上明晰公共利益的范圍。然而，這些分類太過(guò)于細(xì)致，幾乎包括所有的利益(如前述沈巋教授的分類)，使得公共利益與其他利益的界限模糊，以至于失去了分類的意義。

      二、以規(guī)范目的作為法律語(yǔ)境下公共利益類型化的新標(biāo)準(zhǔn)

      特定法律概念的意義之形成與演變常常受“規(guī)范目的”的支配，即與當(dāng)時(shí)對(duì)該概念的適用有決定性作用的規(guī)范有關(guān)。人們常常在法學(xué)研究與其他學(xué)科研究或日常生活中使用相同的語(yǔ)詞，然而，這些相同的語(yǔ)詞所指內(nèi)容不盡相同。因此，考察法律文本中公共利益的規(guī)范目的，并以此作為分類標(biāo)準(zhǔn)，可以避免對(duì)公共利益概念的簡(jiǎn)單理解，也可以更清楚地了解公共利益概念的多重法律面向，從而在法律實(shí)踐中合理適用這一概念。

      (一)以規(guī)范目的作為公共利益類型化標(biāo)準(zhǔn)的理論基礎(chǔ)

      對(duì)某一法律概念的分析，離不開(kāi)這一概念的規(guī)范目的。對(duì)此，有學(xué)者作了比較深入的闡述。楊仁壽教授認(rèn)為：“法律概念的功能在于規(guī)范其所存在的社會(huì)行為，為貫徹其規(guī)范的功能，不僅不應(yīng)忽略其規(guī)范目的，且應(yīng)賦予規(guī)范使命，使其‘帶有價(jià)值’，期臻至當(dāng)，唯有些概念，恒需由審判者于個(gè)案中斟酌一切情事始可確定，亦即需由審判官予以價(jià)值判斷，始克具體化?！盵15]這表明，法律概念的適用必須與規(guī)范目的或使命相結(jié)合。黃茂榮教授更為細(xì)致地闡釋了這一觀點(diǎn)。他認(rèn)為，沒(méi)有一個(gè)法律概念在教條上是完全不變的，并且在其功能上可以公式化地應(yīng)用于所有法律事務(wù)。法律概念的形成及其內(nèi)涵與意義的演變，與這個(gè)概念所要處理的事務(wù)、達(dá)成的規(guī)范功能和實(shí)現(xiàn)的價(jià)值密切相關(guān)。因此，法律概念的形成與演變是價(jià)值得到承認(rèn)、內(nèi)涵達(dá)成共識(shí)的過(guò)程及結(jié)果。不僅在法律概念的形成過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)該概念的功能目的慎重選擇標(biāo)準(zhǔn)，明確該法律概念所指的對(duì)象特征，并且在適用階段，也應(yīng)對(duì)該概念的適用結(jié)果與所處規(guī)范的價(jià)值理念是否相符進(jìn)行彈性判定。鑒于實(shí)踐中，一個(gè)法律社會(huì)所肯定的價(jià)值隨著時(shí)空而轉(zhuǎn)移，加之在一個(gè)概念的形成或法律規(guī)定的制定過(guò)程中，常常不能預(yù)見(jiàn)一切可能的適用對(duì)象和適用結(jié)果，因而有必要根據(jù)法律概念的功能和價(jià)值，對(duì)其進(jìn)行具體的動(dòng)態(tài)理解?？梢哉f(shuō)，每一個(gè)法律概念與其所承載的規(guī)制功能相對(duì)應(yīng)，在法律語(yǔ)境下有其特別意義。即使看似嚴(yán)密且確定的概念體系也不是以一成不變的語(yǔ)義學(xué)為其基礎(chǔ)，其語(yǔ)義學(xué)上的意義一直隨著“規(guī)范目的”而變化。因此，法律概念在語(yǔ)義學(xué)上一直帶有目的性，也即與當(dāng)時(shí)對(duì)該概念的適用有決定性作用的規(guī)范相關(guān)。[16]德國(guó)法 哲學(xué) 家魏德士從法律概念與日常概念區(qū)別的理論意義角度闡釋了規(guī)范目的對(duì)法律概念適用的指引作用。他認(rèn)為，法律概念從來(lái)不曾是日常用語(yǔ)意義上的純粹“觀念性概念”。例如，法律中的生活、健康、自由、婚姻、人、動(dòng)物、森林以及許多其他的概念是從法律規(guī)范的保護(hù)目的與規(guī)范之間的聯(lián)系中才獲得了具體的含義。通過(guò)將這些概念納入法律規(guī)范的保護(hù)領(lǐng)域，觀念性概念才轉(zhuǎn)變成具有新內(nèi)容和新外延的特殊法律概念。法律規(guī)范和法律制度由“當(dāng)為語(yǔ)句”構(gòu)成，它們必須服務(wù)于特定的規(guī)范目的，并按照立法者的社會(huì)理想對(duì)國(guó)家和社會(huì)進(jìn)行調(diào)整。日常用語(yǔ)中的描述性概念就這樣演變成了規(guī)范性的制度形成工具。因此，是規(guī)范目的決定了法律概念的功能，而不是相反。[17]

      綜合上述學(xué)者的論述可見(jiàn)，法律概念的意涵應(yīng)當(dāng)結(jié)合其所處規(guī)范的目的來(lái)確定，而公共利益也是法律概念。因此，探討公共利益的法律內(nèi)涵，應(yīng)當(dāng)從公共利益在法律中的規(guī)范目的出發(fā)，進(jìn)行類型化研究。

      (二)基于規(guī)范目的標(biāo)準(zhǔn)的公共利益的法律類型

      通過(guò)對(duì)不同部門法中“公共利益”概念的語(yǔ)義分析，可以發(fā)現(xiàn)作為法律概念的“公共利益”主要具有以下規(guī)范目的：第一，作為一部法律的立法宗旨。例如，《中華人民共和國(guó)行政許可法》、《中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法》、《中華人民共和國(guó)證券法》和《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》的第1條立法宗旨中有關(guān)公共利益的規(guī)定。第二，作為公權(quán)力行使的正當(dāng)依據(jù)。例如，財(cái)產(chǎn)征收立法中的公共利益是行政權(quán)行使的正當(dāng)依據(jù)。第三，作為私權(quán)利的界限。例如，契約自由、隱私權(quán)立法中的公共利益，是契約自由與隱私權(quán)的邊界。第四，作為法律保護(hù)的客體。例如，《中華人民共和國(guó)公益事業(yè)捐贈(zèng)法》(以下簡(jiǎn)稱《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》)第3條規(guī)定的公共利益就是該法保護(hù)的客體。由此，我們可以將“公共利益”分為立法目的型、權(quán)力依據(jù)型、權(quán)利界限型和法律客體型等四種類型，以下分述之：

      第一，立法目的型公共利益?！肮怖妗币辉~經(jīng)常作為一部法律的立法宗旨出現(xiàn)，成為該部法律的基本理念之一，如前述法律在第1條的規(guī)定。作為立法目的型的公共利益，其在法律文本中的基本句式是：“為了保護(hù)公共利益，制定本法。”在立法宗旨的條文表述中，與“公共利益”一詞并列的其他詞匯包括：“國(guó)家利益”、“社會(huì)秩序”、“社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序”。作為立法宗旨的“公共利益”屬于法律價(jià)值層面的概念，與正義相關(guān)，因而有必要維持抽象的表達(dá)。此種類型“公共利益”的法制化不是通過(guò)法律規(guī)則而具體化，而是通過(guò)該部法律的整體制度設(shè)計(jì)來(lái)保證其實(shí)現(xiàn)。

      第二，權(quán)力依據(jù)型公共利益。“公共利益”的第二種規(guī)范目的是作為公權(quán)力行使的正當(dāng)性依據(jù)之一。例如，行政征收征用權(quán)又稱公益征收權(quán)，其行使的目的性要件就是“為了公共利益的需要”。在具體法律條文中，權(quán)力依據(jù)型公共利益的典型句式是“國(guó)家為了公共利益的需要，可以做……行為”。例如，《中華人民共和國(guó)土地管理法》第2條第4款規(guī)定：“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依法對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償?！庇秩纾吨腥A人民共和國(guó)專利法》第49條規(guī)定：“在國(guó)家出現(xiàn)緊急狀態(tài)或者非常情況時(shí)，或者為了公共利益的目的，國(guó)務(wù)院專利行政部門可以給予實(shí)施發(fā)明專利或者實(shí)用新型專利的強(qiáng)制許可。”

      此外，作為合目的性依據(jù)的“公共利益”是權(quán)力行使的積極要件之一。也就是說(shuō)，如果在法律中明確規(guī)定權(quán)力的行使以“公共利益”為目的，那么這一權(quán)力的行使就必須具備符合“公共利益”這一要件，否則不具有合法性。

      第三，權(quán)利界限型公共利益?！肮怖妗钡牡谌N規(guī)范目的是作為權(quán)利行使的界限，在法律條文中一般表述為“權(quán)利的行使，不得損害(擾亂)公共利益”，這屬于權(quán)利行使的限制性條款。在憲法層面，就有對(duì)基本權(quán)利的限制。例如，對(duì)于言論自由、結(jié)社權(quán)的行使，各國(guó)憲法對(duì)之作出具體限制的理由一般是公共利益、公共道德、公共秩序、公共衛(wèi)生、他人合法權(quán)益、國(guó)家安全、打擊犯罪、特殊狀態(tài)(如戰(zhàn)爭(zhēng)、)、和平的行使權(quán)利，等等，而公共利益僅僅是其中之一。在普通法層面，以公共利益作為限制一般權(quán)利的理由分散在各部法律中。例如，《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第4條規(guī)定：“著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益”；《中華人民共和國(guó)合同法》第7條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會(huì)公德，不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會(huì)公共利益”。

      第四，法律客體型公共利益?！肮怖妗钡牡谒姆N規(guī)范目的是作為法律保護(hù)的客體，立法中一般采取列舉式。例如，依照《中華人民共和國(guó)信托法》第60條的規(guī)定，公共利益一般包括：(1)救濟(jì)貧困；(2)救助災(zāi)民；(3)扶助殘疾人；(4) 發(fā)展 教育 、科技、文化、 藝術(shù) 、 體育 事業(yè)；(5)發(fā)展醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)；(6)發(fā)展環(huán)境保護(hù)事業(yè)，維護(hù)生態(tài)環(huán)境；(7)發(fā)展其他社會(huì)公益事業(yè)。依照《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》第3條的規(guī)定，“公共利益”是指：(1)救助災(zāi)害、救濟(jì)貧困、扶助殘疾人等困難的社會(huì)群體和個(gè)人的活動(dòng)；(2)教育、 科學(xué) 、文化、衛(wèi)生、體育事業(yè)；(3)環(huán)境保護(hù)、社會(huì)公共設(shè)施建設(shè)；(4)促進(jìn)社會(huì)發(fā)展和進(jìn)步的其他社會(huì)公共和福利事業(yè)。作為法律客體的公共利益，經(jīng)常不直接以“公共利益”概念出現(xiàn)，而是具體化為各種權(quán)益，尤其是具有經(jīng)濟(jì)和社會(huì)性質(zhì)的權(quán)利。這類權(quán)利主要有：社會(huì)安全的權(quán)利、工作的權(quán)利、休息和休假的權(quán)利、受教育的權(quán)利、達(dá)到合理生活水準(zhǔn)的權(quán)利、參與文化生活的權(quán)利，甚至包括訴諸一種保證這些權(quán)利的國(guó)際秩序的權(quán)利。[18]這類具體化利益是公共利益作為法律關(guān)系客體而得到保護(hù)的常態(tài)，其特點(diǎn)是包含了集體的尤其是政府的職責(zé)。誠(chéng)如夏勇教授所說(shuō)：“從法學(xué)的角度來(lái)看，應(yīng)通過(guò)把公共利益轉(zhuǎn)化為多種社會(huì)群體和個(gè)人在制度上可以提出要求的權(quán)利，通過(guò)加強(qiáng)關(guān)于社會(huì)保障的法律制度，來(lái)保護(hù)和平衡社會(huì)利益關(guān)系……這個(gè)使命，主要由在傳統(tǒng)的公法和私法之間新出現(xiàn)的一個(gè)叫做‘社會(huì)法’的學(xué)科來(lái)承擔(dān)?！盵19]

      三、規(guī)范目的作為公共利益 法律 類型化標(biāo)準(zhǔn)的合理性

      與公共利益的其他類型化標(biāo)準(zhǔn)相比，規(guī)范目的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)于從法律層面分析公共利益更具有合理性。這種合理性主要表現(xiàn)在三大方面：

      (一)規(guī)范目的標(biāo)準(zhǔn)有助于區(qū)分公共利益概念的法律意義和日常意義

      魏德士認(rèn)為，任何能被解釋和需要解釋的法律概念都不再是日常用語(yǔ)意義上的概念，因此，不能按照日常的理解來(lái)解釋這些概念，而必須根據(jù)法律確定的保護(hù)目的進(jìn)行解釋。[20]公共利益作為法律概念，有著特定的規(guī)范目的，因而對(duì)公共利益的法律解釋不能脫離其規(guī)范目的，否則只是沒(méi)有法律規(guī)范意義的事實(shí)性探討。這些事實(shí)性探討雖然對(duì)法律領(lǐng)域公共利益的制度完善具有借鑒意義，但并不能用之來(lái)解決實(shí)踐中的法律爭(zhēng)議，因?yàn)樗鼈兪枪怖嬖谌粘Ｓ谜Z(yǔ)意義上的實(shí)體表達(dá)，并非具有特定規(guī)范目的和法律功能的法律概念。日常語(yǔ)言上升為法律概念需要立法者的鑒別和篩選。公共利益作為日常用語(yǔ)，可以指不同層次的公共物品，諸如國(guó)防、 教育 、社會(huì)公共設(shè)施、社會(huì)保障體系等。隨著國(guó)家的重視和政府投入的增加，這些社會(huì)公共事業(yè)將會(huì)不斷 發(fā)展 。[21]社會(huì)公共事業(yè)是國(guó)家為保障和推進(jìn)民生的政策舉措，其中也可能通過(guò)法律途徑來(lái)推動(dòng)，如通過(guò)社會(huì)保障法、社會(huì)救濟(jì)法等法律形式推動(dòng)城鄉(xiāng)居民最低生活保障等。然而，社會(huì)公共事業(yè)是不斷發(fā)展的，并非所有的推動(dòng)都需用法律來(lái)助力，而有許多是通過(guò)政策和措施來(lái)進(jìn)行的。因此，日常用語(yǔ)上公共事業(yè)的范圍大于法律規(guī)范中公共利益所指涉的對(duì)象。另外，一旦在立法中予以規(guī)定，特定的主體就享有相應(yīng)的法律權(quán)利，履行特定的法律義務(wù)和法律職責(zé)，從而具有規(guī)范性和確定性。而停留在政策層面的公共事業(yè)的推進(jìn)可以試錯(cuò)，從而可能會(huì)出現(xiàn)反復(fù)。

      (二)規(guī)范目的標(biāo)準(zhǔn)在理論上拓寬了公共利益的法學(xué)研究視角

      我國(guó)許多學(xué)者在界定公共利益時(shí)，主要集中在財(cái)產(chǎn)征收領(lǐng)域。這一領(lǐng)域雖然是目前法律實(shí)踐中引發(fā)最多爭(zhēng)議的領(lǐng)域，但并非涉及公共利益概念的全部法律領(lǐng)域。以規(guī)范目的為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)法律領(lǐng)域中的公共利益進(jìn)行分類，可以避免對(duì)公共利益概念的狹隘理解，拓寬公共利益概念研究的視角。例如，以立法目的型公共利益為研究對(duì)象，可以探討公共利益與正義、秩序、自由和安全等法律價(jià)值的關(guān)系，可以研究立法目的與政策的關(guān)系以及作為立法目的的公共利益在彌補(bǔ)法律漏洞中的作用；以權(quán)力依據(jù)型公共利益為研究對(duì)象，可以探討公共利益所依據(jù)的法律正當(dāng)性以及如何防止公權(quán)力對(duì)公共利益概念的濫用；以權(quán)利界限型公共利益為研究對(duì)象，可以探討公共利益與公序良俗的關(guān)系、公共利益與基本權(quán)利和一般權(quán)利的關(guān)系，如公共利益與言論自由、財(cái)產(chǎn)權(quán)、隱私權(quán)的關(guān)系；以法律客體型公共利益為研究對(duì)象，可以研究國(guó)家推進(jìn)社會(huì)公共事業(yè)的立法完善，如社會(huì)保險(xiǎn)、社會(huì)救濟(jì)和環(huán)境保護(hù)等領(lǐng)域的立法和司法制度完善?？傊?，以規(guī)范目的來(lái)區(qū)分公共利益將豐富現(xiàn)有公共利益研究的視角，為我國(guó)有關(guān)公共利益的法律實(shí)踐提供更為全面的指導(dǎo)。

      (三)規(guī)范目的標(biāo)準(zhǔn)在司法實(shí)踐中能夠確保對(duì)公共利益解釋的一致性和客觀性

      以公共利益的性質(zhì)作為標(biāo)準(zhǔn)，容易造成解釋上的隨意性。不論是由公職人員闡釋的主觀公共利益還是作為抽象原則的客觀公共利益，本身都是非常模糊的。加上事實(shí)層面的公共利益本身就是發(fā)展、變化的，適應(yīng)不同時(shí)期國(guó)家、社會(huì)發(fā)展的需要而不斷發(fā)展、變化著，我們今天所理解的公共利益和數(shù)十年前的公共利益就已經(jīng)有很大的差別了。因此，以公共利益的性質(zhì)作為標(biāo)準(zhǔn)，難以消除法律上公共利益概念的不確定性。例如，幾十年前，商業(yè)開(kāi)發(fā)基本上被排除在公共利益的范疇之外，而現(xiàn)在，很多國(guó)家都承認(rèn)商業(yè)開(kāi)發(fā)在一定程度上也體現(xiàn)了公共利益。最典型的就是美國(guó)輝瑞公司的案件。美國(guó)輝瑞公司要征地、拆房建制藥廠，這一做法是否符合公共利益，在當(dāng)?shù)鼐用窈偷胤秸g產(chǎn)生了分歧。當(dāng)?shù)赜芯用裾J(rèn)為房屋年代久遠(yuǎn)，反映了當(dāng)?shù)氐?歷史 和特點(diǎn)，拆除不符合公共利益；然而地方政府認(rèn)為征地、拆房建制藥廠是符合公共利益的，可以為當(dāng)?shù)貛?lái)稅收、增加就業(yè)機(jī)會(huì)等。后來(lái)，美國(guó)聯(lián)邦最高法院確認(rèn)其符合公共利益，其理由是“有利于增加就業(yè)機(jī)會(huì)、增加財(cái)政收入……公共利益是不特定多數(shù)人的利益，只要符合了本地不特定多數(shù)人的利益，就是符合公共利益的”。[22]可見(jiàn)，不同主體對(duì)公共利益的主觀認(rèn)知是不同的：當(dāng)?shù)鼐用裾J(rèn)為房屋本身具有歷史價(jià)值，符合公共利益；政府認(rèn)為拆房建制藥廠能發(fā)展 經(jīng)濟(jì) 、增就加業(yè)機(jī)會(huì)，符合公共利益。美國(guó)聯(lián)邦最高法院認(rèn)可了政府的觀點(diǎn)，這僅僅因?yàn)樗钦@一個(gè)公共行為主體的觀點(diǎn)，還是因?yàn)椴鸱拷ㄖ扑帍S在客觀上確實(shí)能增加就業(yè)機(jī)會(huì)和稅收，使不特定多數(shù)人受益？將公共利益區(qū)分為主觀利益和客觀利益似乎無(wú)助于回答這一法律問(wèn)題。盡管社會(huì)在發(fā)展，公共利益的具體形態(tài)也在變化，但公共利益的規(guī)范目的是不變的，因?yàn)橐?guī)范目的是在立法時(shí)已經(jīng)設(shè)置好了的。因此，當(dāng)我們將公共利益放在規(guī)范層面上探討其規(guī)范目的時(shí)，可以發(fā)現(xiàn)美國(guó)輝瑞公司案件中的公共利益屬于權(quán)力依據(jù)型公共利益和權(quán)利界限型公共利益的交叉部分。為保障公權(quán)力的正確行使，對(duì)公共利益的解釋必須具有法律上的客觀性和正當(dāng)性，不能僅僅是政府的主觀認(rèn)知和估計(jì)，而必須充分說(shuō)明公共利益的客觀存在，并且必須對(duì)當(dāng)?shù)鼐用竦乃綑?quán)予以應(yīng)有的尊重和保障。因此，從規(guī)范目的的角度闡釋公共利益有助于消除公共利益解釋的隨意性，保證解釋的一致性和客觀性。

 

 

 

注釋:

篇7

關(guān)鍵詞：法律英語(yǔ)文本；法律文本語(yǔ)境；語(yǔ)義；法律轉(zhuǎn)向

語(yǔ)言的使用離不開(kāi)環(huán)境。離開(kāi)了環(huán)境的語(yǔ)言就好像無(wú)本之木。語(yǔ)境對(duì)于語(yǔ)言的產(chǎn)生和發(fā)展十分重要。反過(guò)來(lái)，對(duì)于理解語(yǔ)言，探究語(yǔ)義，語(yǔ)境為我們提供了一個(gè)坐標(biāo)尺。人們總是通過(guò)語(yǔ)境學(xué)習(xí)掌握語(yǔ)言，并在一定語(yǔ)境中使用語(yǔ)言。中國(guó)入世以來(lái)，越來(lái)越多的法律英語(yǔ)文本進(jìn)入了國(guó)人的視野。但是由于文化背景的差異。法律英語(yǔ)文本的翻譯和理解困難重重。究其根本，是沒(méi)有注意法律英語(yǔ)文本語(yǔ)境下語(yǔ)義的法律轉(zhuǎn)向。

語(yǔ)言學(xué)中，人們按照語(yǔ)言或他們使用的語(yǔ)言分為不同的團(tuán)體。語(yǔ)言社團(tuán)是其中的成員都認(rèn)為講同一個(gè)語(yǔ)言的團(tuán)體。(胡壯麟等，2005)法律英語(yǔ)是特定范圍內(nèi)使用的，有著區(qū)別于其它社團(tuán)語(yǔ)言的一種英語(yǔ)，是英語(yǔ)的一種社會(huì)變體。它是民族共同語(yǔ)在長(zhǎng)期的法律科學(xué)和法律實(shí)踐中逐步形成的，服務(wù)于一切法律活動(dòng)，而且具有法律專業(yè)特色的一種社會(huì)方言。(程汝康，熊德米，2004)其特點(diǎn)為準(zhǔn)確，規(guī)范，得體。精練，流暢。Crystal和Dave(1969)對(duì)法律文本的結(jié)構(gòu)和組織進(jìn)行了分析總結(jié)，他們認(rèn)為：1，法律語(yǔ)言是工具性語(yǔ)言；2，法律文件具有不同于其它類文本的特征；3，法律英語(yǔ)具有明確的特點(diǎn)；4，法律語(yǔ)言使用了日常英語(yǔ)不采用的語(yǔ)義原則。(杜金榜，2006)法律語(yǔ)言的這些特點(diǎn)說(shuō)明了研究法律英語(yǔ)語(yǔ)義不同于研究一般的日常用語(yǔ)，在法律語(yǔ)境中使用的語(yǔ)言由于語(yǔ)境的影響，語(yǔ)義就不再完全等同于日常會(huì)話的語(yǔ)義。

一、語(yǔ)境

(一)語(yǔ)境的界定

任何符號(hào)系統(tǒng)的存在都是隱性的，它僅僅作為一種描寫(xiě)的可能而存在：唯有描寫(xiě)行為和認(rèn)識(shí)行為才能使其具有顯性。因此，符號(hào)系統(tǒng)與描寫(xiě)互為先設(shè)。(格雷馬斯，2004)，語(yǔ)言和意義互為先設(shè)，同樣，語(yǔ)境的存在也是隱性的，也即語(yǔ)境和語(yǔ)義互為先設(shè)。討論語(yǔ)義在法律文本語(yǔ)境下的法律轉(zhuǎn)向前，第一步必須明確當(dāng)下的語(yǔ)境是什么。

韓禮德在20世紀(jì)80年代(Halliday，1964)探討了最初的語(yǔ)境模型。分別從“范圍”(field)，“方式”(mode)和“基調(diào)”(tenor)這三個(gè)變量分析了這一語(yǔ)境模型。(胡壯麟等，2005)按照他的觀點(diǎn)，語(yǔ)言系統(tǒng)被分為語(yǔ)義層、詞匯語(yǔ)法層和語(yǔ)音層三個(gè)層次。相鄰層次間的體現(xiàn)關(guān)系(realization)是自然的(natural)，語(yǔ)境層與語(yǔ)義層間的關(guān)系猶如羅網(wǎng)，一方面，語(yǔ)境通過(guò)語(yǔ)義的表達(dá)具體化。實(shí)體化(instantiation)，另一方面，語(yǔ)義在語(yǔ)境中明確化，特定化，二者相互交織在一起，共同構(gòu)建起一個(gè)表意的空間，實(shí)現(xiàn)語(yǔ)言的概念功能，人際功能和語(yǔ)篇功能。

1965年后，美國(guó)社會(huì)學(xué)家費(fèi)斯曼也提出了他對(duì)語(yǔ)域的不同看法：認(rèn)為語(yǔ)域是受共同行為規(guī)則制約的社會(huì)情景。包括時(shí)間，地點(diǎn)和身份。另一位社會(huì)學(xué)家海姆斯指出人能夠說(shuō)出適應(yīng)語(yǔ)境的話語(yǔ)，即人具有交際能力，并把語(yǔ)境定義為話語(yǔ)的形式和內(nèi)容，背景。參與者，目的，音調(diào)，交際工具，風(fēng)格和相互作用的規(guī)范。(Halliday & Hason，2001)

由于研究角度不同，對(duì)語(yǔ)境的定義也不盡相同。對(duì)法律文本的語(yǔ)境而言，實(shí)際就是指影響法律文本生成以及人們解讀法律文本時(shí)各種因素的總和。

(二)語(yǔ)境的分類

Malinowski(1923)最早對(duì)語(yǔ)境做了“文化語(yǔ)境”和“情景語(yǔ)境”的二維劃分。后來(lái)，以Firth為代表，語(yǔ)境又分為語(yǔ)言因素的上下文和非語(yǔ)言因素構(gòu)成的情景語(yǔ)境兩部分。(曾方本，2004)May(2001)提出了動(dòng)態(tài)語(yǔ)境的概念，指出語(yǔ)境是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過(guò)程。是一個(gè)不斷變化的場(chǎng)景，以便交流過(guò)程中的參與者互動(dòng)。并使交流中的語(yǔ)言得以識(shí)別。王建華按照普遍性、層次性和簡(jiǎn)明性三個(gè)語(yǔ)境分類原則。把語(yǔ)境分為了言外語(yǔ)境——包括認(rèn)知背景和社會(huì)文化。言伴語(yǔ)境一包括伴隨語(yǔ)境和現(xiàn)場(chǎng)語(yǔ)境，和言內(nèi)語(yǔ)境——包括語(yǔ)篇語(yǔ)境和句際語(yǔ)境。(張德祿，劉汝山，2003)心理語(yǔ)言學(xué)家也從認(rèn)知科學(xué)的角度提出了認(rèn)知語(yǔ)境，即客觀世界在人大腦中概括化、抽象化、系統(tǒng)化的結(jié)果。(周國(guó)輝，2005)從上面的各種分類中?？梢钥吹诫m然研究者不同維度對(duì)語(yǔ)境做了層次分明的解讀。但不外乎都包括了以下幾個(gè)方面：

宏觀層面主要是歷史的、文化的語(yǔ)境。在法律文本中，則體現(xiàn)為一國(guó)的法律淵源，法律文化。法律發(fā)達(dá)史。法律英語(yǔ)文本的宏觀層面的語(yǔ)境。就是特定的英美法國(guó)家的法律淵源，法律文化，法律發(fā)達(dá)史。微觀層面是指使用語(yǔ)言的具體時(shí)間地點(diǎn)，和特定的對(duì)象，主題以及臨時(shí)性的個(gè)體，以及個(gè)體的心理狀態(tài)。這一層面的語(yǔ)境在法律文本中表現(xiàn)為：某一法律文本生成或使用的時(shí)間，地點(diǎn)，場(chǎng)合(公司函件或法庭公文)，和法律文本的主題(民事案件的答辯狀或刑事案件的公訴書(shū))，以及臨時(shí)性的法律文本的主體(一份遺囑或一份婚前財(cái)產(chǎn)公證書(shū))。

二、語(yǔ)義

(一)語(yǔ)言的多義性

語(yǔ)言中的字詞是有限的，而世界是無(wú)限的。我們無(wú)法也不可能構(gòu)建一個(gè)和這個(gè)無(wú)限世界——對(duì)應(yīng)的符號(hào)系統(tǒng)，相反，通過(guò)詞語(yǔ)的組合、重構(gòu)，有限的字詞已能完全表達(dá)言語(yǔ)者想要表達(dá)的這個(gè)世界及其發(fā)展變化。字詞的組合、重構(gòu)使語(yǔ)言在根源上產(chǎn)生了新的意義，使用中的語(yǔ)言的意義也隨言語(yǔ)者的意愿發(fā)生變化，以達(dá)到言語(yǔ)者交際的目的。

語(yǔ)言的多義性說(shuō)明在不同語(yǔ)境和不同文本下，同樣的字詞可能具有不同的意義。Grice進(jìn)一步指出明不(what is said)和暗含(what is implied)也存在差別。后格萊斯時(shí)代的學(xué)者雖對(duì)他的這一理念提出了質(zhì)疑(Jaszezolt，2004)，但語(yǔ)言的多義性給我們提供一種解釋的可能，雖然它也常常誤導(dǎo)我們做出錯(cuò)誤的理解，這也是為什么我們要探討法律英語(yǔ)文本語(yǔ)境下語(yǔ)義的法律轉(zhuǎn)向的原因之一。

語(yǔ)言的多義性在文學(xué)文本表現(xiàn)明顯。比如：dog一詞，在下列各句中意思差別明顯：

You dirty dog!你這個(gè)無(wú)恥的小人!

It is raining cats and dogs，天下著傾盆大雨。

在法律文本中，語(yǔ)言也具有多義性。比如：

篇8

    如果我們能夠擴(kuò)展視野，就可看到，國(guó)內(nèi)立法的“不力”其實(shí)是和國(guó)際立法的“不力”相對(duì)應(yīng)的：如上所述，業(yè)已經(jīng)過(guò)近半個(gè)世紀(jì)積極探索和討論的傳統(tǒng)知識(shí)保護(hù)國(guó)際論壇，至今也沒(méi)有良策獲得國(guó)際一致認(rèn)可，也沒(méi)有相應(yīng)的國(guó)際公約或條約獲得通過(guò)。因此，我們或許可初步斷定國(guó)內(nèi)立法的延遲也許并非是因?yàn)榱⒎C(jī)關(guān)的懈怠或“故意不作為”所造成，而確實(shí)有實(shí)際的障礙沒(méi)能克服，因而可能是“非不為也，是不能也！”

    如此說(shuō)來(lái)，要討論對(duì)傳統(tǒng)知識(shí)保護(hù)的法律事宜，令人回避不了的問(wèn)題就是：為什么在世界范圍內(nèi)，經(jīng)過(guò)近半個(gè)世紀(jì)的醞釀也產(chǎn)生不了令大家一致接受的原則與規(guī)則？在國(guó)內(nèi)，為什么經(jīng)過(guò)十多年的努力，一個(gè)民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法（條例）也難以獲得通過(guò)？這兩個(gè)問(wèn)題其實(shí)也可轉(zhuǎn)化為一個(gè)問(wèn)題：為什么在現(xiàn)有法律體系下，要實(shí)現(xiàn)對(duì)傳統(tǒng)知識(shí)的保護(hù)是如此困難？

    本文試圖回答這個(gè)問(wèn)題；在此基礎(chǔ)上，本文將進(jìn)一步探討如何才是保護(hù)傳統(tǒng)知識(shí)較為有效和可行的法律途徑。鑒于世界范圍內(nèi)傳統(tǒng)知識(shí)的多樣性和復(fù)雜性，本文的論述雖然離不開(kāi)對(duì)國(guó)際環(huán)境和經(jīng)驗(yàn)的描述、引證和對(duì)比，但其立足點(diǎn)和出發(fā)點(diǎn)都將基于我國(guó)的背景或語(yǔ)境，以期對(duì)我國(guó)的立法、執(zhí)法和司法實(shí)踐有所建議。

    除本部分引言外，按前后順序，本文共分八個(gè)部分：第一部分將介紹和分析傳統(tǒng)知識(shí)的概念和分類；第二部分將分析保護(hù)傳統(tǒng)知識(shí)的目的；第三部分將分析傳統(tǒng)知識(shí)的客體；第四部分將分析傳統(tǒng)知識(shí)保護(hù)的主體；第五部分將介紹如何利用當(dāng)今知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系為傳統(tǒng)知識(shí)提供保護(hù)；第六部分將分析對(duì)傳統(tǒng)知識(shí)的特別法保護(hù)和利益分享機(jī)制；第七部分將結(jié)合具體的國(guó)際和國(guó)內(nèi)立法與司法實(shí)踐探討如何更好地保護(hù)傳統(tǒng)知識(shí)和能夠持續(xù)地發(fā)展傳統(tǒng)知識(shí)；最后第八部分是結(jié)論和對(duì)我國(guó)的立法建議。

    一、 傳統(tǒng)知識(shí)的概念和分類

    1.傳統(tǒng)知識(shí)的概念

    當(dāng)今，傳統(tǒng)知識(shí)（Traditional Knowledge）的概念被廣泛地用來(lái)指具有悠久傳統(tǒng)的知識(shí)或知識(shí)系統(tǒng)，并且，在相當(dāng)大的意義上，這種知識(shí)或知識(shí)系統(tǒng)與“本土居民”（indigenous people）[2] 有著密切關(guān)系。雖然曾有批評(píng)認(rèn)為應(yīng)用“傳統(tǒng)知識(shí)”一詞可能使其在與占據(jù)當(dāng)今社會(huì)主流的科學(xué)知識(shí)或西方知識(shí)相比時(shí)暗示其可能的內(nèi)在劣勢(shì)，[3] 但這并不妨礙這一概念在當(dāng)今國(guó)際論壇中越來(lái)越流行，并被賦予新的含義。

    事實(shí)上，傳統(tǒng)知識(shí)這一概念僅是人們近年來(lái)針對(duì)“傳統(tǒng)的知識(shí)”所形成的多種概念中應(yīng)用最為廣泛的一個(gè)。另外一個(gè)較為常用的概念是“民俗”或“民間文學(xué)藝術(shù)”（folklore）或“民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)”（expressions of folklore）。[4] 此外還有“本土和地方社區(qū)知識(shí)”（knowledge of indigenous and local communities）、[5]“本土遺產(chǎn)”（indigenous heritage）和“本土文化和知識(shí)產(chǎn)權(quán)”（indigenous cultural and intellectual property）等。[6] 盡管被使用的頻率和使用者不同，其指向的內(nèi)容卻大致相同。

    但是，當(dāng)不同的國(guó)際組織分別使用傳統(tǒng)知識(shí)等概念時(shí)，賦予它的內(nèi)容卻有所偏重，盡管相互間可能也有很多重疊。例如，《生物多樣性公約》（Convention on Biological Diversity，CBD）在其關(guān)于傳統(tǒng)知識(shí)的主要條款中，使用的概念是“采用傳統(tǒng)生活方式的本土和地方社區(qū)的與生物多樣性保護(hù)和可持續(xù)利用相關(guān)的知識(shí)、創(chuàng)新和實(shí)踐”。[7] 該組織進(jìn)一步把傳統(tǒng)知識(shí)解釋為“來(lái)自實(shí)踐，經(jīng)由數(shù)世紀(jì)而得，適應(yīng)了本土文化和本土環(huán)境，經(jīng)過(guò)口頭從一代傳向下一代”，[8] 認(rèn)為傳統(tǒng)知識(shí)以實(shí)踐為本性，尤其體現(xiàn)在農(nóng)業(yè)、漁業(yè)、健康、園藝和林業(yè)上，并列舉其表現(xiàn)形式主要包括故事、歌曲、民間傳說(shuō)、諺語(yǔ)、文化價(jià)值、信仰、儀式、社區(qū)法律、地方語(yǔ)言和農(nóng)業(yè)實(shí)踐（包括植物品種和動(dòng)物飼養(yǎng)的發(fā)展）。[9]

    對(duì)于世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）而言，傳統(tǒng)知識(shí)概念所包括的范圍要廣泛的多，并且從知識(shí)產(chǎn)權(quán)的角度來(lái)看，其表達(dá)更加規(guī)范與整齊。依據(jù)WIPO，傳統(tǒng)知識(shí)是指“基于傳統(tǒng)的文學(xué)、藝術(shù)或科學(xué)作品；表演；發(fā)明；科學(xué)發(fā)現(xiàn)；外觀設(shè)計(jì)；標(biāo)記、名稱和符號(hào)；未公開(kāi)信息；和所有其他在工業(yè)、科學(xué)、文學(xué)或藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)產(chǎn)生的基于傳統(tǒng)的發(fā)明和創(chuàng)造”，[10] 并把“基于傳統(tǒng)的”進(jìn)一步解釋為“知識(shí)系統(tǒng)、創(chuàng)造、創(chuàng)新和文化表達(dá)一般地從一代傳向下一代，通常被認(rèn)為與特別的民族和地域有關(guān)，并隨著環(huán)境變化而經(jīng)常地演化?！盵11]

    顯然，與CBD相比較，WIPO使用的傳統(tǒng)知識(shí)概念內(nèi)容更為廣泛，表達(dá)也更為符合當(dāng)今知識(shí)產(chǎn)權(quán)法等法律規(guī)范，并且更重要的是，它突破了一般把傳統(tǒng)知識(shí)與本土居民或地方社區(qū)相聯(lián)系的囿圄，具有更寬廣的視角，因而也更容易與當(dāng)今法律體系進(jìn)行交流?；诖?，本文采用WIPO所述的傳統(tǒng)知識(shí)概念和相應(yīng)的內(nèi)容。

    2.傳統(tǒng)知識(shí)的分類

    為保存、保護(hù)、應(yīng)用和發(fā)展傳統(tǒng)知識(shí)，對(duì)傳統(tǒng)知識(shí)進(jìn)行適當(dāng)分類是有益的。根據(jù)WIPO，傳統(tǒng)知識(shí)可包括傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)知識(shí)、科學(xué)知識(shí)、技術(shù)知識(shí)、生態(tài)知識(shí)、醫(yī)藥知識(shí)（包括醫(yī)藥和醫(yī)療）、與生物多樣性相關(guān)的知識(shí)、民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)（表現(xiàn)形式可為音樂(lè)、舞蹈、歌曲、手工藝品、外觀設(shè)計(jì)、故事和藝術(shù)品）、語(yǔ)言的要素（如名稱、地理標(biāo)志和符號(hào)）和可移動(dòng)的文化財(cái)產(chǎn)。[12]

    可以看到，在這些分類之間存在很多重疊，例如，在科學(xué)知識(shí)、技術(shù)知識(shí)和農(nóng)業(yè)知識(shí)、生態(tài)知識(shí)、醫(yī)藥知識(shí)之間，在醫(yī)藥知識(shí)、生態(tài)知識(shí)和與生物多樣性相關(guān)的知識(shí)之間等。并且，如此繁瑣的分類既不符合科學(xué)或法學(xué)的邏輯簡(jiǎn)潔性要求，也非傳統(tǒng)知識(shí)創(chuàng)造者或持有者所擅長(zhǎng)。再次，也應(yīng)看到，“可移動(dòng)的文化財(cái)產(chǎn)”在較大程度上應(yīng)屬于有形的（文化）財(cái)產(chǎn)而非傳統(tǒng)知識(shí)（詳見(jiàn)本文第三部分的敘述）。因此WIPO把傳統(tǒng)知識(shí)做如此繁瑣的分類，并非就是好事。

    基于此，本文把傳統(tǒng)知識(shí)分為三個(gè)基本類別，分別是：（1）民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)（expressions of folklore），（2）傳統(tǒng)科技知識(shí)（traditional scientific and technological knowledge），和（3）傳統(tǒng)標(biāo)記（traditional marks）。其中，傳統(tǒng)科技知識(shí)可包括傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)知識(shí)、傳統(tǒng)醫(yī)藥知識(shí)、傳統(tǒng)生態(tài)知識(shí)和傳統(tǒng)生活知識(shí)等；[13] 傳統(tǒng)標(biāo)記包括傳統(tǒng)名稱、符號(hào)和地理標(biāo)志等。

    國(guó)內(nèi)有學(xué)者在討論民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)等傳統(tǒng)知識(shí)的保護(hù)時(shí)，常引用WIPO和聯(lián)合國(guó)教科文組織（UNESCO）于1985年的《保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)防止不法使用和其他侵害行為之國(guó)內(nèi)法示范條款》中關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的分類，以作為其分類標(biāo)準(zhǔn)。[14] 此分類把民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)分為四類，分別是言語(yǔ)表達(dá)、音樂(lè)表達(dá)、動(dòng)作表達(dá)和有形表達(dá)（有人譯成物態(tài)表達(dá)，卻未必更為準(zhǔn)確）。[15] 應(yīng)該注意到，此分類標(biāo)準(zhǔn)雖有一定的意義，但卻未必準(zhǔn)確和全面。例如，有些民間藝術(shù)（如民間說(shuō)唱藝術(shù)、巫師的表演、昆曲等戲曲或戲劇等）就可能既有言語(yǔ)表達(dá)，又同時(shí)有音樂(lè)表達(dá)和動(dòng)作表達(dá)。若要人為地將其分割開(kāi)來(lái)進(jìn)行保護(hù)，即使可能，也很難說(shuō)是明智之舉。其實(shí)，WIPO和UNESCO二十年前的這種分類方法及其建議的相應(yīng)保護(hù)方法已被證明很難適應(yīng)實(shí)踐的需要，因此該《示范條款》并未為世界各國(guó)所普遍接受（原因當(dāng)然很多）；并且，即使是WIPO也不再把民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)及其分類方法作為傳統(tǒng)知識(shí)的概念及其基本分類標(biāo)準(zhǔn)，而是采用與當(dāng)今知識(shí)產(chǎn)權(quán)等法律體系更為相容的概念、分類與描述，如作品、表演、發(fā)明、標(biāo)記、未公開(kāi)信息和創(chuàng)造等。[16]

    盡管可作不同的分類，但仍應(yīng)認(rèn)識(shí)到，任何一個(gè)社區(qū)或種族的傳統(tǒng)知識(shí)的每一方面或每一部分，都相互交織成該社區(qū)或種族傳統(tǒng)知識(shí)的一個(gè)整體，切不可機(jī)械地分割和孤立對(duì)待。

    應(yīng)該強(qiáng)調(diào)，正如CBD和WIPO所闡述，傳統(tǒng)知識(shí)一直處于新陳代謝的演化進(jìn)程之中，或者說(shuō)傳統(tǒng)知識(shí)是動(dòng)態(tài)的而非靜態(tài)的。這點(diǎn)和占據(jù)當(dāng)今社會(huì)主流的西方知識(shí)或科學(xué)知識(shí)相同。因此，當(dāng)與所謂的主流知識(shí)相比時(shí)，傳統(tǒng)知識(shí)并非一定就是陳舊的、陳腐的或低效率的，相反，它可能是新的、健康的和有效的。并且，正如科學(xué)知識(shí)會(huì)主動(dòng)吸收傳統(tǒng)知識(shí)用于自我創(chuàng)新一樣，傳統(tǒng)知識(shí)也會(huì)主動(dòng)吸收科學(xué)知識(shí)，不斷創(chuàng)造出新的傳統(tǒng)知識(shí)來(lái)。

    此外還應(yīng)提及，傳統(tǒng)知識(shí)的創(chuàng)造和運(yùn)用與生物資源密切相關(guān)。從全球范圍來(lái)看，很多傳統(tǒng)知識(shí)的創(chuàng)造者和持有者生存在與自然界息息相關(guān)的生態(tài)環(huán)境中，因而很多傳統(tǒng)知識(shí)的創(chuàng)造、保存和創(chuàng)新都依賴于其生態(tài)環(huán)境的完整和生物資源的富足。因此人們既可通過(guò)運(yùn)用傳統(tǒng)知識(shí)達(dá)到對(duì)生物資源的認(rèn)識(shí)和利用，也可反過(guò)來(lái)通過(guò)保護(hù)和利用生物資源以維護(hù)傳統(tǒng)知識(shí)的保存、保護(hù)和創(chuàng)新。傳統(tǒng)知識(shí)和生物資源之間的這種相互依賴的辯證關(guān)系，對(duì)于可持續(xù)發(fā)展來(lái)說(shuō)現(xiàn)實(shí)意義尤為鮮明。

    二、為什么要保護(hù)傳統(tǒng)知識(shí)？

    保護(hù)傳統(tǒng)知識(shí)的目的是什么？依據(jù)本文的理解，大而言之，應(yīng)至少有相互聯(lián)系和依存的兩個(gè)方面：

    第一，保存、保護(hù)或“拯救”傳統(tǒng)文化，避免滅絕之虞，保護(hù)文化多樣性。[17] 這一點(diǎn)，如果從人類社會(huì)的角度來(lái)看，是為了盡量多地維持、維護(hù)、保存和促進(jìn)一種傳統(tǒng)文化或民族文化的存在和發(fā)展，使之不消失或避免滅絕之虞（如避免民間藝人或秘方傳人“人亡藝絕、后繼無(wú)人”的現(xiàn)象發(fā)生[18]），以保存人類的文化多樣性，促進(jìn)人類社會(huì)的健康發(fā)展；如果從本土居民的角度來(lái)看，本目的則可理解為維持和保護(hù)其生存的文化環(huán)境和自然環(huán)境，使之能夠享有基本的文化權(quán)利和生存權(quán)利。

    第二，開(kāi)發(fā)利用傳統(tǒng)知識(shí)，以增加本土居民在現(xiàn)代社會(huì)中的競(jìng)爭(zhēng)力，促進(jìn)傳統(tǒng)知識(shí)自身的發(fā)展。這有兩方面的含義：一方面是防止他人未經(jīng)許可的、不合理的使用如非法占有或盜用，另一方面是增強(qiáng)本土居民的競(jìng)爭(zhēng)力，加強(qiáng)其競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，保證其參與正常的競(jìng)爭(zhēng)活動(dòng)。隨著經(jīng)濟(jì)、文化和科技的全球化，法律或法治也正走向全球化，在此過(guò)程中，本土居民與傳統(tǒng)文化不可避免地要卷入進(jìn)來(lái)，因此加強(qiáng)對(duì)傳統(tǒng)知識(shí)的保護(hù)，就可為本土居民爭(zhēng)取更好的生存條件，同時(shí)也可能促進(jìn)傳統(tǒng)知識(shí)對(duì)現(xiàn)代社會(huì)的適應(yīng)和發(fā)展。[19]

    應(yīng)該注意到，這兩個(gè)目的之間聯(lián)系密切并相互依存，這可表現(xiàn)為兩方面：一是相互促進(jìn)，二是相互排斥。例如，通過(guò)保存、保護(hù)和“拯救”傳統(tǒng)知識(shí)就可能增加開(kāi)發(fā)利用傳統(tǒng)知識(shí)的機(jī)會(huì)，而通過(guò)對(duì)傳統(tǒng)知識(shí)的開(kāi)發(fā)利用也可反過(guò)來(lái)使某些傳統(tǒng)知識(shí)得到更好的保存；但相反的情形也可能發(fā)生，即過(guò)度的保存行為可能會(huì)限制對(duì)傳統(tǒng)知識(shí)的開(kāi)發(fā)利用，過(guò)度的防止別人開(kāi)發(fā)利用也可能會(huì)限制或阻礙對(duì)傳統(tǒng)知識(shí)的保存。

    對(duì)于不同類別或不同地區(qū)的傳統(tǒng)知識(shí)，其保護(hù)目的應(yīng)有所區(qū)別或側(cè)重。例如，對(duì)于瀕臨滅絕的傳統(tǒng)知識(shí)，“拯救”的意義和緊迫性可能要更大一些；[20] 但對(duì)于尚有極強(qiáng)生命力的傳統(tǒng)知識(shí)，如何保護(hù)它以利更好地開(kāi)發(fā)、利用和發(fā)展則具有更現(xiàn)實(shí)的意義，例如，對(duì)于中醫(yī)藥知識(shí)的利用和保護(hù)。[21] 當(dāng)然，對(duì)于得到“拯救”且無(wú)滅絕之虞的傳統(tǒng)知識(shí)，仍然也要面臨如何更好地利用和可持續(xù)發(fā)展的問(wèn)題。因此可以認(rèn)為，保護(hù)傳統(tǒng)知識(shí)使之能夠得到可持續(xù)的發(fā)展，應(yīng)屬更為重要。

    其實(shí)，上述兩個(gè)目的與WIPO通過(guò)其歷時(shí)兩年（1998－1999）在全球范圍內(nèi)的傳統(tǒng)知識(shí)事實(shí)調(diào)查所得出的結(jié)論基本一致。[22] 據(jù)WIPO出具的事實(shí)調(diào)查報(bào)告（以下簡(jiǎn)稱“WIPO報(bào)告”）顯示，WIPO調(diào)查和訪問(wèn)的對(duì)象廣泛分布在南亞（印度、斯里蘭卡、孟加拉國(guó)）、南太平洋地區(qū)（澳大利亞、新西蘭、斐濟(jì)、巴布亞新幾內(nèi)亞）、西非（尼日利亞、加納）、東非和南部非洲（烏干達(dá)、納米比亞、南非）、北美洲（加拿大、美國(guó)）、中美洲（巴拿馬）、南美洲（包括秘魯和玻利維亞）、加勒比海地區(qū)（圭亞那、牙買加、特立尼達(dá)和多巴哥）和阿拉伯國(guó)家（阿曼、卡塔爾、埃及、突尼斯），應(yīng)該說(shuō)在全球范圍內(nèi)具有一定的代表性。盡管被調(diào)查和訪問(wèn)的地區(qū)、國(guó)家、部落甚至個(gè)人之間對(duì)于保護(hù)傳統(tǒng)知識(shí)應(yīng)達(dá)到什么目的存在差異，但基本認(rèn)同兩個(gè)主要目標(biāo)：第一，防止對(duì)傳統(tǒng)知識(shí)未經(jīng)許可的或非法的商業(yè)性開(kāi)發(fā)利用；第二，保存和維持傳統(tǒng)知識(shí)或文化遺產(chǎn)。

    因此可以認(rèn)為，保存?zhèn)鹘y(tǒng)知識(shí)和（防止別人未經(jīng)許可地）開(kāi)發(fā)利用傳統(tǒng)知識(shí)就成為保護(hù)傳統(tǒng)知識(shí)的兩個(gè)基本目的，也因而構(gòu)成為傳統(tǒng)知識(shí)提供法律保護(hù)的兩個(gè)最根本理由。

    接下來(lái)，本文將具體探討如何對(duì)傳統(tǒng)知識(shí)提供法律保護(hù)。要提供法律保護(hù)，就需設(shè)定權(quán)利；而要設(shè)定權(quán)利，首先需要廓清的兩個(gè)重要方面就是權(quán)利的客體和主體，即對(duì)傳統(tǒng)知識(shí)究竟要保護(hù)什么和為誰(shuí)保護(hù)？如果這兩方面得不到清楚和完整的確定，則對(duì)傳統(tǒng)知識(shí)進(jìn)行法律保護(hù)的討論可能始終如隔靴搔癢、不得其解，并可能因其客體與主體之不確定而影響到權(quán)利義務(wù)關(guān)系的設(shè)定和相關(guān)法律體系的構(gòu)建。[23]

    三、 對(duì)傳統(tǒng)知識(shí)究竟要保護(hù)什么：對(duì)客體的討論

    傳統(tǒng)知識(shí)保護(hù)的客體問(wèn)題是本領(lǐng)域內(nèi)的一個(gè)大難題，對(duì)其內(nèi)容的界定眾說(shuō)紛紜，不僅不同的國(guó)際組織或國(guó)家對(duì)其內(nèi)涵的認(rèn)識(shí)有所不同或側(cè)重，而且即使是一個(gè)國(guó)家、民族甚至一個(gè)部落或社區(qū)內(nèi)部對(duì)此也有分歧。這與本文第一部分所說(shuō)的概念多樣性相對(duì)應(yīng)。

    應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，傳統(tǒng)知識(shí)內(nèi)容多樣性和復(fù)雜性的存在有其合理性，因?yàn)樗鼈冋俏幕鄻有缘妮d體和文化多樣性的基礎(chǔ)所在：如果沒(méi)有了內(nèi)容紛繁蕪雜并且互不相同的傳統(tǒng)知識(shí)，則當(dāng)今世界所珍惜和追求的文化多樣性可能就會(huì)蕩然無(wú)存。

    在此我們就遇到傳統(tǒng)知識(shí)保護(hù)中的一個(gè)難題：如何既能對(duì)傳統(tǒng)知識(shí)提供基本的權(quán)利保護(hù)，又能幫助保存其內(nèi)容多樣性？或者說(shuō)，可行的法律方案能否在為本土居民提供必要的法律保護(hù)的同時(shí)又能避免造成文化多樣性的喪失？可以說(shuō)，我們很難保證一種法律制度能夠達(dá)到這樣的效果，這就像我們很難保證當(dāng)今的法律體系已經(jīng)為當(dāng)今的科學(xué)知識(shí)或西方知識(shí)提供了完備保護(hù)一樣。[24]

    鑒于此，本文認(rèn)為，對(duì)待傳統(tǒng)知識(shí)保護(hù)較為明智的、實(shí)際的做法也許是，根據(jù)保護(hù)傳統(tǒng)知識(shí)的兩個(gè)基本目的（保存和開(kāi)發(fā)利用），對(duì)與傳統(tǒng)知識(shí)有關(guān)的事物進(jìn)行分析，根據(jù)其在傳統(tǒng)知識(shí)保護(hù)中可能起到的作用，有所取舍、選擇和歸類，然后再根據(jù)其性質(zhì)選擇不同的法律實(shí)施保護(hù)。相反，如果在客體認(rèn)定上搞“一刀切”，希望把與傳統(tǒng)知識(shí)或傳統(tǒng)文化有關(guān)的一切事物都納入囊中，并希望對(duì)它們的保護(hù)可以“畢其功于一法（律）” ，在一個(gè)“傳統(tǒng)知識(shí)保護(hù)法”名下對(duì)涉及到的所有傳統(tǒng)知識(shí)進(jìn)行保護(hù)，則可能稍顯武斷和幼稚，反而欲速則不達(dá)，不能起到盡快、盡多地保護(hù)傳統(tǒng)知識(shí)和促進(jìn)傳統(tǒng)知識(shí)可持續(xù)發(fā)展的實(shí)際效果。

   根據(jù)上述WIPO對(duì)世界各地傳統(tǒng)知識(shí)大規(guī)模的事實(shí)調(diào)查，人們關(guān)注的與傳統(tǒng)知識(shí)有關(guān)的事物包括如下眾多的種類：[25]

    （1） 口頭或文學(xué)作品，包括民間詩(shī)歌和民間故事；

    （2） 民間音樂(lè)作品，包括歌曲和戲曲；

    （3） 民間戲劇、舞蹈作品及其表演；

    （4） 民間美術(shù)作品，包括版畫(huà)和繪畫(huà)；

    （5） 民間手工藝品，包括手工藝品、編制品設(shè)計(jì)、紡織品設(shè)計(jì)、服裝、地毯或其他用品的設(shè)計(jì)和裝飾；

    （6） （表演意義上的）傳統(tǒng)慶典、儀式和禮節(jié)；

    （7） 傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)技術(shù)；

    （8） 傳統(tǒng)畜牧技術(shù)；

    （9） 傳統(tǒng)狩獵技術(shù)，如跟蹤動(dòng)物和漁獵的方法；

    （10） 傳統(tǒng)服裝或織布的制作和印染技術(shù)；

    （11） 傳統(tǒng)食品制作技術(shù)，如烹制、發(fā)酵和加工食物的方法、制作調(diào)料和飲料的方法、切肉技術(shù)和保存與保藏食物的方法；

    （12） 傳統(tǒng)醫(yī)藥和醫(yī)療知識(shí)，包括藥用動(dòng)物和植物的知識(shí)，還包括精神治療方法；

    （13） 傳統(tǒng)生育或分娩方法；