時(shí)間：2023-09-14 16:43:45
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關(guān)鍵詞：家庭暴力；立法現(xiàn)狀；反家庭暴力立法
家庭暴力是一個(gè)全球性的現(xiàn)象，無(wú)論是發(fā)達(dá)國(guó)家還是發(fā)展中國(guó)家，無(wú)論城市還是鄉(xiāng)村，這種現(xiàn)象都不同程度的存在。我國(guó)2001年4月實(shí)行的新婚姻法對(duì)家庭暴力制定了一系列具體的制裁條款。從此，家庭暴力絕不是“家務(wù)事”，而是一種法律予以制裁的行為。隨著對(duì)家庭暴力問(wèn)題認(rèn)識(shí)的深入，中國(guó)反家庭暴力的立法力度不斷加強(qiáng)，已實(shí)施的婦女權(quán)益保障法和現(xiàn)行婚姻法中，都明確規(guī)定了“反對(duì)家庭暴力”的條文，但目前我國(guó)還沒(méi)有一部專門的預(yù)防和制止家庭暴力的規(guī)律。筆者認(rèn)為應(yīng)針對(duì)我國(guó)家庭暴力的立法現(xiàn)狀，制定反家庭暴力法，規(guī)定保護(hù)令及其執(zhí)行制度，從而有效維護(hù)受暴人的權(quán)利并防止暴力行為再次發(fā)生。
一、家庭暴力的現(xiàn)狀
家庭暴力是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由或其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。持續(xù)性、經(jīng)常性的家庭暴力，構(gòu)成虐待。家庭暴力主要包括夫妻間的暴力、父母子女間的暴力和其他家庭成員之間的暴力。家庭暴力的受害者往往是家庭中的弱勢(shì)群體，即家庭中的婦女、兒童和老人，其中約90%為女性。
據(jù)國(guó)務(wù)院《中國(guó)婦女狀況的白皮書(shū)》統(tǒng)計(jì)，我國(guó)每年解體的40萬(wàn)個(gè)家庭中，四分之一緣于家庭暴力。根據(jù)中國(guó)婦女聯(lián)合會(huì)權(quán)益部門統(tǒng)計(jì)，在目前家庭暴力事件中，丈夫?qū)ζ拮訉?shí)施暴力的占絕大多數(shù)，家庭暴力的受害者90%—95%是女性。在我國(guó)農(nóng)村，家庭暴力可謂司空見(jiàn)慣，丈夫虐待、毆打妻子的事情時(shí)有發(fā)生，一些人對(duì)其可謂近乎麻木。有關(guān)調(diào)查統(tǒng)計(jì)：北京市婚姻家庭研究會(huì)舉辦了遵循概率抽樣原則，采取整體抽樣方法的大型婚姻質(zhì)量調(diào)查。樣本范圍界定在北京市內(nèi)8個(gè)區(qū)，發(fā)放2400份問(wèn)卷，回收合格問(wèn)卷2118份，有效率達(dá)88.25%。資料顯示：夫打過(guò)妻的占21.3%；妻打過(guò)夫的占15.2%；吵架現(xiàn)象占81.8%。值得說(shuō)明的是男女動(dòng)武的質(zhì)量有著量級(jí)不同的很大差異。妻給夫一耳光（或一拳）和夫給妻一耳光（或一拳）有質(zhì)的區(qū)別。對(duì)這項(xiàng)調(diào)查的雙變量分析表明，男人自己承認(rèn)被妻子打過(guò)的概率大于女人承認(rèn)自己被夫打過(guò)的概率。這說(shuō)明女性中有些人隱瞞了被丈夫打的事實(shí)。
二、我國(guó)制約家庭暴力的立法缺陷
（一）我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)家庭暴力的定義不明確，過(guò)于狹窄
關(guān)于什么是家庭暴力，目前無(wú)論在國(guó)內(nèi)還是國(guó)外，人們的知識(shí)程序還是法律的規(guī)定都不盡相同。目前，我國(guó)對(duì)于家庭暴力的內(nèi)涵還沒(méi)有做出全國(guó)性的權(quán)威的法律規(guī)定。最高人民法院的司法解釋認(rèn)為：“家庭暴力，是指行為人以毆打、捆綁、殘害，強(qiáng)行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為?！边@一解釋顯然與國(guó)外的規(guī)定有所不同，我國(guó)對(duì)家庭暴力的定義偏重于毆打這一類的顯性暴力，對(duì)冷暴力一類隱性并未定義，而近幾年來(lái)冷暴力一類的隱性暴力正不斷地，大量地，迅速地增加，大有對(duì)毆打這一類的顯性暴力取而代之之勢(shì)。
（二）新婚姻法及最高院適用解釋中存在的缺陷
新婚姻法第一次將有關(guān)家庭暴力的規(guī)定寫入其中，其宗旨體現(xiàn)為維護(hù)廣大女性在婚姻家庭生活中的權(quán)利和利益。但是，在當(dāng)今社會(huì)生活中，有一個(gè)不容忽視的事實(shí)：丈夫?qū)ζ拮踊蛘哒f(shuō)男性對(duì)女性的暴力有相當(dāng)一部分是性暴力?；閮?nèi)是一種嚴(yán)重的性暴力現(xiàn)象，一權(quán)威調(diào)查資料顯示，被調(diào)查城市女性中，承認(rèn)有被丈夫強(qiáng)迫過(guò)性生活的占被調(diào)查人數(shù)的2.8%；農(nóng)村女性中，被實(shí)施過(guò)“夫妻內(nèi)的”的占被調(diào)查人數(shù)的7.9%，專家認(rèn)為，由于調(diào)查中的各種因素，婚內(nèi)的絕對(duì)比例要比上述數(shù)字大很多。然而，我國(guó)新婚姻法中卻沒(méi)有將性暴力明確地列出來(lái)加以確認(rèn)，有悖于婚姻法保護(hù)婦女的立法和原則。
（三）刑法中關(guān)于規(guī)范、制裁家庭暴力問(wèn)題存在的不足
現(xiàn)行的刑事法律中對(duì)有關(guān)家庭暴力方面的犯罪諸如虐待，遺棄等多以“情節(jié)惡劣”、“情節(jié)嚴(yán)重”為條件，而且在程序上多將其列為自訴案件，這勢(shì)必會(huì)把相當(dāng)一部分家庭暴力行為不當(dāng)?shù)嘏懦庠谛淌赂深A(yù)之外。按刑法的規(guī)定，受害人的受傷程序只有達(dá)到輕傷和重傷時(shí)，加害人才觸犯刑律；同時(shí)也只有達(dá)到重傷時(shí)，檢察院才必須提起公訴。如果只是輕傷，那么檢察院可以提起公訴，也可以不提起公訴。根據(jù)相關(guān)資料，在婦保機(jī)構(gòu)受理的投訴家庭暴力事件中，輕微傷者占54%，輕傷者占38%，重傷者僅占8%。由此可以看出有一半以上的家庭暴力受害者達(dá)不到刑法規(guī)定的提起公訴的條件。
（四）民法中存在的不足
民法法規(guī)對(duì)于家庭暴力的制裁主要是民事救濟(jì)制度，但此救濟(jì)手段較為單一，即損害賠償。但是，家庭暴力是發(fā)生在家庭中的侵權(quán)行為，眾所周知，家庭中的財(cái)產(chǎn)一般來(lái)說(shuō)是共同共有的。發(fā)生暴力案件后，法院裁定加害一方給予受害一方經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，表面上好像受害人得到了應(yīng)有的補(bǔ)償，但實(shí)質(zhì)上，當(dāng)婚姻關(guān)系依舊存在的情況下，一方賠償另一方的錢物仍舊兩人共同共有，補(bǔ)償對(duì)受害人來(lái)說(shuō)毫無(wú)意義。加害方也沒(méi)有任何損失，可以更加無(wú)顧忌地加害對(duì)方。
（五）其他方面存在的不足行政法規(guī)對(duì)于受害人的保護(hù)沒(méi)有明確的規(guī)定，并且，受害人的訴訟權(quán)利也缺乏具體的程序保障。刑法、民法、行政法、憲法等全國(guó)通用法律沒(méi)有對(duì)家庭暴力行為做詳細(xì)的規(guī)范。在程序法方面，對(duì)家庭暴力案件的處理缺乏特定的程序，在舉證方面也存在較大的缺陷，從而導(dǎo)致家庭暴力的受害人舉證負(fù)擔(dān)過(guò)重，家庭暴力案件的事實(shí)難以認(rèn)定，使一些加害者沒(méi)有得到應(yīng)有的制裁等。
三、對(duì)完善反家庭暴力立法的建議
（一）明確反家庭暴力立法的指導(dǎo)思想、立法目的和基本原則
反家庭暴力立法應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持依法治家、以德治家的方針，以建設(shè)和維護(hù)平等、和睦、文明、穩(wěn)定的婚姻家庭關(guān)系為宗旨，充分體現(xiàn)關(guān)懷弱者、保護(hù)人權(quán)的精神；以憲法為根據(jù)，整合民法通則、婚姻法、繼承法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法、治安管理處罰條例等法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，根據(jù)反家庭暴力的實(shí)際要求，將現(xiàn)有的法律法規(guī)的有關(guān)規(guī)定系統(tǒng)化、具體化，使之具有更強(qiáng)的針對(duì)性和可操作性；特別要注意與其他法律的銜接；確立預(yù)防和制裁相結(jié)合、制裁和保護(hù)相結(jié)合的原則；對(duì)施暴者應(yīng)堅(jiān)持教育、矯治、制裁相結(jié)合；對(duì)受害者應(yīng)堅(jiān)持保護(hù)、補(bǔ)償、幫助相結(jié)合。
（二）明確規(guī)定對(duì)施暴者的制裁
在對(duì)施暴者懲罰性規(guī)定的基礎(chǔ)上，基于家庭暴力案件不同于一般暴力行為的反復(fù)性、隱蔽性的等特點(diǎn)，要對(duì)現(xiàn)行民事、刑事法律規(guī)定作必要的修改和補(bǔ)充，以利于制裁施暴者。
我國(guó)婚姻法規(guī)定的家庭暴力不僅包括身體上的暴力，也包括精神上的暴力。因此可以考慮適當(dāng)追究對(duì)婦女的精神暴力行為的刑事法律責(zé)任，對(duì)以加害受害人或其親屬朋友的生命、身體健康、人身自由、名譽(yù)或財(cái)產(chǎn)之事由相脅迫，造成嚴(yán)重后果的行為，予以刑事追究。這類脅迫行為應(yīng)當(dāng)是足以引起脅迫對(duì)象（受暴婦女）的恐懼心理，進(jìn)而達(dá)到壓制其反抗的目的?；诩彝ケ┝κ侄蔚奶厥庑院蜁r(shí)間的持續(xù)性，應(yīng)當(dāng)對(duì)家庭中男性對(duì)女性配偶的持續(xù)的非嚴(yán)重性傷害行為施以制裁。針對(duì)婚內(nèi)傷害案件賠償難的問(wèn)題，應(yīng)增加夫妻財(cái)產(chǎn)共有關(guān)系強(qiáng)制中止制度。即在特定情況下，經(jīng)當(dāng)事人訴請(qǐng)，法院可以裁定終止夫妻財(cái)產(chǎn)共有關(guān)系，對(duì)共有財(cái)產(chǎn)加以分割，實(shí)行分別財(cái)產(chǎn)制。這樣婚姻關(guān)系存續(xù)期間，家庭暴力的傷害賠償問(wèn)題便可迎刃而解。
（三）對(duì)受害人的法律保護(hù)和救助措施
現(xiàn)行法律規(guī)定的刑事責(zé)任、民事責(zé)任和治安處罰，對(duì)保護(hù)受暴者仍顯不夠。因?yàn)椴⒎撬械募彝ケ┝鶗?huì)導(dǎo)致這些處罰的適用，即使達(dá)到了適用的標(biāo)準(zhǔn)，受暴婦女也可能對(duì)施暴者將會(huì)承擔(dān)的法律責(zé)任顧慮重重。如何加強(qiáng)對(duì)受暴人的保護(hù)，保護(hù)受暴婦女在受暴過(guò)程中和受暴后及時(shí)得到救助，保證受暴婦女在家中不會(huì)再次受到侵犯，這是我國(guó)反對(duì)家庭暴力立法必須著重考慮的問(wèn)題。
（四）明確司法機(jī)關(guān)干預(yù)家庭暴力的職責(zé)的措施
當(dāng)前對(duì)家庭暴力的法律干預(yù)力度不夠，這一方面有立法不夠完善的原因，但司法本身也存在一定的問(wèn)題。因此，反家庭暴力立法應(yīng)當(dāng)在完善司法干預(yù)措施、改革司法體制方面有所創(chuàng)新：規(guī)定人民法院對(duì)家庭暴力案件可以簽發(fā)禁止令或保護(hù)令；對(duì)于構(gòu)成犯罪的家庭暴力案件，允許受害人居住地的人民法院管轄，以此方便家庭暴力受害人、參加；增設(shè)保安處分，明確規(guī)定人民法院對(duì)可能實(shí)施家庭暴力的人或雖實(shí)施了家庭暴力方面的犯罪但情節(jié)輕微、不需要判處刑罰的人適用保安處分；設(shè)立專門機(jī)構(gòu)以增強(qiáng)司法干預(yù)的力度。
（五）完善相應(yīng)的訴訟機(jī)制
在訴訟機(jī)制上，建議設(shè)立專門的家事法庭，針對(duì)家庭暴力案件隱蔽性和反復(fù)性的特點(diǎn)，專門對(duì)家庭暴力案件進(jìn)行審理，強(qiáng)調(diào)法官對(duì)證據(jù)調(diào)查介入的主動(dòng)性，而且要加強(qiáng)對(duì)家事法官的培訓(xùn)，消除對(duì)家庭暴力錯(cuò)誤的主觀認(rèn)識(shí)，以使家庭暴力案件得到及時(shí)和公正的處理。法院審理家庭暴力案件，亦應(yīng)注重調(diào)解的適用，從這類案件當(dāng)事人之間的關(guān)系來(lái)看，調(diào)解結(jié)案或許更具積極意義。
中國(guó)反家庭暴力立法工作是一個(gè)長(zhǎng)遠(yuǎn)而又艱巨的過(guò)程。憲法、刑法、婚姻法、婦女權(quán)益保障法、治安管理處罰條例等法律都對(duì)家庭暴力行為有禁止性規(guī)定。但隨著社會(huì)發(fā)展，不足之處也逐步暴露出來(lái)。要想更有力、更全面地制約家庭暴力，只有結(jié)合國(guó)內(nèi)外立法現(xiàn)狀，不斷地完善我國(guó)反家庭暴力立法。
【注釋】
[1]法律出版社法規(guī)中心《學(xué)生常用手冊(cè)》[M]，法律出版社，2004年版。
[2]高銘暄，馬克昌《刑法學(xué)》[M]，北京大學(xué)出版社，高等教育出版社，2000年版。
[3]譚桂珍，張勝先《婚姻家庭法》[M]，湖南人民出版社，2004年版。
[4]法律出版社法規(guī)中心《學(xué)生常用手冊(cè)》[M]，法律出版社，2004年版。
關(guān)鍵詞：家庭暴力；立法現(xiàn)狀；反家庭暴力立法
家庭暴力是一個(gè)全球性的現(xiàn)象，無(wú)論是發(fā)達(dá)國(guó)家還是發(fā)展中國(guó)家，無(wú)論城市還是鄉(xiāng)村，這種現(xiàn)象都不同程度的存在。我國(guó)2001年4月實(shí)行的新婚姻法對(duì)家庭暴力制定了一系列具體的制裁條款。從此，家庭暴力絕不是“家務(wù)事”，而是一種法律予以制裁的行為。隨著對(duì)家庭暴力問(wèn)題認(rèn)識(shí)的深入，中國(guó)反家庭暴力的立法力度不斷加強(qiáng)，已實(shí)施的婦女權(quán)益保障法和現(xiàn)行婚姻法中，都明確規(guī)定了“反對(duì)家庭暴力”的條文，但目前我國(guó)還沒(méi)有一部專門的預(yù)防和制止家庭暴力的規(guī)律。筆者認(rèn)為應(yīng)針對(duì)我國(guó)家庭暴力的立法現(xiàn)狀，制定反家庭暴力法，規(guī)定保護(hù)令及其執(zhí)行制度，從而有效維護(hù)受暴人的權(quán)利并防止暴力行為再次發(fā)生。
一、家庭暴力的現(xiàn)狀
家庭暴力是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由或其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。持續(xù)性、經(jīng)常性的家庭暴力，構(gòu)成虐待。家庭暴力主要包括夫妻間的暴力、父母子女間的暴力和其他家庭成員之間的暴力。家庭暴力的受害者往往是家庭中的弱勢(shì)群體，即家庭中的婦女、兒童和老人，其中約90%為女性。
據(jù)國(guó)務(wù)院《中國(guó)婦女狀況的白皮書(shū)》統(tǒng)計(jì)，我國(guó)每年解體的40萬(wàn)個(gè)家庭中，四分之一緣于家庭暴力。根據(jù)中國(guó)婦女聯(lián)合會(huì)權(quán)益部門統(tǒng)計(jì)，在目前家庭暴力事件中，丈夫?qū)ζ拮訉?shí)施暴力的占絕大多數(shù)，家庭暴力的受害者90%—95%是女性。在我國(guó)農(nóng)村，家庭暴力可謂司空見(jiàn)慣，丈夫虐待、毆打妻子的事情時(shí)有發(fā)生，一些人對(duì)其可謂近乎麻木。有關(guān)調(diào)查統(tǒng)計(jì)：北京市婚姻家庭研究會(huì)舉辦了遵循概率抽樣原則，采取整體抽樣方法的大型婚姻質(zhì)量調(diào)查。樣本范圍界定在北京市內(nèi)8個(gè)區(qū)，發(fā)放2400份問(wèn)卷，回收合格問(wèn)卷2118份，有效率達(dá)88.25%。資料顯示：夫打過(guò)妻的占21.3%；妻打過(guò)夫的占15.2%；吵架現(xiàn)象占81.8%。值得說(shuō)明的是男女動(dòng)武的質(zhì)量有著量級(jí)不同的很大差異。妻給夫一耳光（或一拳）和夫給妻一耳光（或一拳）有質(zhì)的區(qū)別。對(duì)這項(xiàng)調(diào)查的雙變量分析表明，男人自己承認(rèn)被妻子打過(guò)的概率大于女人承認(rèn)自己被夫打過(guò)的概率。這說(shuō)明女性中有些人隱瞞了被丈夫打的事實(shí)。
二、我國(guó)制約家庭暴力的立法缺陷
（一）我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)家庭暴力的定義不明確，過(guò)于狹窄
關(guān)于什么是家庭暴力，目前無(wú)論在國(guó)內(nèi)還是國(guó)外，人們的知識(shí)程序還是法律的規(guī)定都不盡相同。目前，我國(guó)對(duì)于家庭暴力的內(nèi)涵還沒(méi)有做出全國(guó)性的權(quán)威的法律規(guī)定。最高人民法院的司法解釋認(rèn)為：“家庭暴力，是指行為人以毆打、捆綁、殘害，強(qiáng)行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為?！边@一解釋顯然與國(guó)外的規(guī)定有所不同，我國(guó)對(duì)家庭暴力的定義偏重于毆打這一類的顯性暴力，對(duì)冷暴力一類隱性并未定義，而近幾年來(lái)冷暴力一類的隱性暴力正不斷地，大量地，迅速地增加，大有對(duì)毆打這一類的顯性暴力取而代之之勢(shì)。
（二）新婚姻法及最高院適用解釋中存在的缺陷
新婚姻法第一次將有關(guān)家庭暴力的規(guī)定寫入其中，其宗旨體現(xiàn)為維護(hù)廣大女性在婚姻家庭生活中的權(quán)利和利益。但是，在當(dāng)今社會(huì)生活中，有一個(gè)不容忽視的事實(shí)：丈夫?qū)ζ拮踊蛘哒f(shuō)男性對(duì)女性的暴力有相當(dāng)一部分是性暴力。婚內(nèi)是一種嚴(yán)重的性暴力現(xiàn)象，一權(quán)威調(diào)查資料顯示，被調(diào)查城市女性中，承認(rèn)有被丈夫強(qiáng)迫過(guò)性生活的占被調(diào)查人數(shù)的2.8%；農(nóng)村女性中，被實(shí)施過(guò)“夫妻內(nèi)的性行為”的占被調(diào)查人數(shù)的7.9%，專家認(rèn)為，由于調(diào)查中的各種因素，婚內(nèi)的絕對(duì)比例要比上述數(shù)字大很多。然而，我國(guó)新婚姻法中卻沒(méi)有將性暴力明確地列出來(lái)加以確認(rèn)，有悖于婚姻法保護(hù)婦女的立法和原則。
（三）刑法中關(guān)于規(guī)范、制裁家庭暴力問(wèn)題存在的不足
現(xiàn)行的刑事法律中對(duì)有關(guān)家庭暴力方面的犯罪諸如虐待，遺棄等多以“情節(jié)惡劣”、“情節(jié)嚴(yán)重”為條件，而且在程序上多將其列為自訴案件，這勢(shì)必會(huì)把相當(dāng)一部分家庭暴力行為不當(dāng)?shù)嘏懦庠谛淌赂深A(yù)之外。按刑法的規(guī)定，受害人的受傷程序只有達(dá)到輕傷和重傷時(shí)，加害人才觸犯刑律；同時(shí)也只有達(dá)到重傷時(shí)，檢察院才必須提起公訴。如果只是輕傷，那么檢察院可以提起公訴，也可以不提起公訴。根據(jù)相關(guān)資料，在婦保機(jī)構(gòu)受理的投訴家庭暴力事件中，輕微傷者占54%，輕傷者占38%，重傷者僅占8%。由此可以看出有一半以上的家庭暴力受害者達(dá)不到刑法規(guī)定的提起公訴的條件。
（四）民法中存在的不足
民法法規(guī)對(duì)于家庭暴力的制裁主要是民事救濟(jì)制度，但此救濟(jì)手段較為單一，即損害賠償。但是，家庭暴力是發(fā)生在家庭中的侵權(quán)行為，眾所周知，家庭中的財(cái)產(chǎn)一般來(lái)說(shuō)是共同共有的。發(fā)生暴力案件后，法院裁定加害一方給予受害一方經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，表面上好像受害人得到了應(yīng)有的補(bǔ)償，但實(shí)質(zhì)上，當(dāng)婚姻關(guān)系依舊存在的情況下，一方賠償另一方的錢物仍舊兩人共同共有，補(bǔ)償對(duì)受害人來(lái)說(shuō)毫無(wú)意義。加害方也沒(méi)有任何損失，可以更加無(wú)顧忌地加害對(duì)方。
（五）其他方面存在的不足
行政法規(guī)對(duì)于受害人的保護(hù)沒(méi)有明確的規(guī)定，并且，受害人的訴訟權(quán)利也缺乏具體的程序保障。刑法、民法、行政法、憲法等全國(guó)通用法律沒(méi)有對(duì)家庭暴力行為做詳細(xì)的規(guī)范。在程序法方面，對(duì)家庭暴力案件的處理缺乏特定的程序，在舉證方面也存在較大的缺陷，從而導(dǎo)致家庭暴力的受害人舉證負(fù)擔(dān)過(guò)重，家庭暴力案件的事實(shí)難以認(rèn)定，使一些加害者沒(méi)有得到應(yīng)有的制裁等。
三、對(duì)完善反家庭暴力立法的建議
（一）明確反家庭暴力立法的指導(dǎo)思想、立法目的和基本原則
反家庭暴力立法應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持依法治家、以德治家的方針，以建設(shè)和維護(hù)平等、和睦、文明、穩(wěn)定的婚姻家庭關(guān)系為宗旨，充分體現(xiàn)關(guān)懷弱者、保護(hù)人權(quán)的精神；以憲法為根據(jù)，整合民法通則、婚姻法、繼承法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法、治安管理處罰條例等法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，根據(jù)反家庭暴力的實(shí)際要求，將現(xiàn)有的法律法規(guī)的有關(guān)規(guī)定系統(tǒng)化、具體化，使之具有更強(qiáng)的針對(duì)性和可操作性；特別要注意與其他法律的銜接；確立預(yù)防和制裁相結(jié)合、制裁和保護(hù)相結(jié)合的原則；對(duì)施暴者應(yīng)堅(jiān)持教育、矯治、制裁相結(jié)合；對(duì)受害者應(yīng)堅(jiān)持保護(hù)、補(bǔ)償、幫助相結(jié)合。
關(guān)鍵詞：家庭暴力；婚姻法；法律界定
一、界定家庭暴力的法律規(guī)定和闡釋
家庭暴力是一個(gè)國(guó)際術(shù)語(yǔ)，由于各國(guó)國(guó)情、民族傳統(tǒng)、民眾心理、社會(huì)意識(shí)形態(tài)等方面的差異，各國(guó)對(duì)家庭暴力概念的法律規(guī)定及學(xué)者對(duì)家庭暴力的理解也各不相同。
新西蘭的相關(guān)法律規(guī)定，家庭暴力對(duì)象是任何按婚姻的本質(zhì)關(guān)系共同生活的人，包括夫妻、伴侶以及其他同性或者異性之間均認(rèn)可，而家庭暴力的行為包括身體、性和心理方面的侵害。①
英國(guó)《1996年家庭法法案》對(duì)家庭暴力的定義是“家庭暴力包括個(gè)人為了控制和支配與之存在或曾經(jīng)存在過(guò)某種親屬關(guān)系中的另一個(gè)人所采取的任何暴力或虐待行為，不論這種行為是肉體的、性的、心里的、感情的、語(yǔ)言上的或經(jīng)濟(jì)上的等。”②在英國(guó)，眾多的相關(guān)學(xué)者將家庭暴力界定為：“男性為了達(dá)到支配和控制女性的目的而實(shí)施的暴力與虐待行為，這種行為實(shí)施的時(shí)間是在其婚姻關(guān)系存續(xù)或終止后，而暴力與虐待行為的具體作用對(duì)象可以是身體、性、情感甚至是經(jīng)濟(jì)上的，也可以是上述對(duì)象的混合體，而施暴的具體行為則因具體施暴對(duì)象的不同而不同，大致與對(duì)象相關(guān)的行為”。
美國(guó)家庭暴力概念的界定與英國(guó)不同，美國(guó)學(xué)者普遍認(rèn)為家庭暴力僅指 “發(fā)生暴力、侵犯作用于家庭成員之間的行為”。而美國(guó)理論界對(duì)“暴力”較為權(quán)威的界定是“有目的或有可見(jiàn)目的地對(duì)另一人造成身體痛苦或傷害行為”。某些國(guó)際組織對(duì)“家庭暴力”也做出了一定的合理界定，一般均較為寬泛，聯(lián)合國(guó)的1993《消除對(duì)婦女暴力行為宣言》就將家庭暴力定義為：“對(duì)婦女造成或者可能造成身心上或者上的傷害或者痛苦的任何基于性別的暴力行為，包括威脅進(jìn)行這類行為，強(qiáng)迫或者任意剝奪自由，無(wú)論發(fā)生在公共生活還是私人生活中”。各國(guó)關(guān)于這種家庭暴力的界定不同，主要是集中在家庭暴力的對(duì)象范圍、家庭暴力的行為方式兩者，其他大致規(guī)定相同，而我國(guó)的相關(guān)規(guī)定，筆者將在下文進(jìn)行闡釋。
二、我國(guó)關(guān)于家庭暴力的界定與闡釋
（一）我國(guó)理論界對(duì)家庭暴力的闡釋
我國(guó)理論界對(duì)家庭暴力的相關(guān)闡釋有多種學(xué)說(shuō)，其中以下三種學(xué)說(shuō)較為權(quán)威與合理：第一種學(xué)說(shuō)認(rèn)為，家庭暴力是指發(fā)生在家庭成員之的間，行為方式主要是以武力或脅迫手段，同時(shí)侵害到了他人的人身權(quán)利，包括對(duì)身體或者精神造成的傷害；第二種學(xué)說(shuō)認(rèn)為，家庭暴力一般發(fā)生在夫妻之間、父母子女之間以及兄弟姐妹之間，其行為對(duì)象范圍較小，作用行為也是指一般的虐待與暴力行為；第三種學(xué)說(shuō)認(rèn)為，只要是發(fā)生在家庭成員之間，無(wú)論是生理方面、精神方面還是性方面的暴力行為，均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為家庭暴力。
（二）我國(guó)現(xiàn)行立法對(duì)家庭暴力界定
我國(guó)《最高人民法院關(guān)于適用若干問(wèn)題的解釋（一）》明文規(guī)定：“家庭暴力”是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由或者其他手段，給家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。持續(xù)性、經(jīng)常性的家庭暴力構(gòu)成虐待。這是我國(guó)法律明文對(duì)“家庭暴力”做出的界定。
三、我國(guó)家庭暴力涵義界定的缺陷及筆者的見(jiàn)解
（一）我國(guó)家庭暴力界定存在的缺陷及具體體現(xiàn)
筆者認(rèn)為，我國(guó)《婚姻法》及相關(guān)法律法規(guī)沒(méi)有將“性暴力”明確規(guī)定為其中，這在保護(hù)婦女權(quán)益時(shí)缺乏一定的原則堅(jiān)定性，在現(xiàn)實(shí)生活中，男性對(duì)女性的暴力行為中，較多的是性暴力、待，這種暴力與虐待行為占據(jù)了家庭暴力的主要部分，婚內(nèi)更是極為嚴(yán)重的性暴力行為，據(jù)相關(guān)資料顯示，在城市，有5%的女性承認(rèn)，其曾經(jīng)被丈夫?qū)嵤┻^(guò)性行為，在農(nóng)村，有12%的女性承認(rèn)，其亦被實(shí)施過(guò)性行為。較多的事實(shí)都充分的說(shuō)明了將性暴力行為明確的必要性，這是對(duì)婦女權(quán)益積極維護(hù)原則的有力堅(jiān)持與落實(shí)，將性暴力規(guī)定其中，不僅從立法的高度完善了法制，也從立法的高度保護(hù)了婦女權(quán)益。
我國(guó)《婚姻法》規(guī)定，由于家庭暴力行為導(dǎo)致離婚的，無(wú)過(guò)錯(cuò)方享有權(quán)請(qǐng)求損害賠償?shù)臋?quán)利，雖然《婚姻法》賦予了家庭暴力受害人訴權(quán)，但是其卻附加了限制性的條件，即 “導(dǎo)致離婚”，那么如果沒(méi)有導(dǎo)致離婚，就無(wú)法請(qǐng)求賠償了嗎？
我國(guó)《婚姻法》司法解釋規(guī)定，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當(dāng)事人不離婚，而單獨(dú)對(duì)家庭暴力提出損害賠償請(qǐng)求的，人民法院不予受理。同時(shí)法院判決不準(zhǔn)離婚的案件，當(dāng)事人提出的損害賠償請(qǐng)求，法院也不予支持。筆者認(rèn)為，這樣的立法規(guī)定，這實(shí)際上否定了不要求解除婚姻關(guān)系的家庭暴力受害人的訴權(quán)，在賦予其權(quán)利的同時(shí)，又變相的侵害到了其權(quán)利，附條件行使權(quán)力的條件一般均是義務(wù)性的，而不要求解除婚姻關(guān)系，難道也是女性的義務(wù)？筆者不管茍同！
最高人民法院的《關(guān)于適用若干問(wèn)題的解釋》第一條規(guī)定“家庭暴力是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行剝奪人身自由或其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為?！背掷m(xù)性、經(jīng)常性的家庭暴力構(gòu)成虐待。分析該司法解釋，我們發(fā)現(xiàn)，首先，該解釋中沒(méi)有對(duì)家庭暴力主體范圍（即“家庭”一詞所涵蓋的范圍）做出明確的規(guī)定。其次，該解釋未對(duì)家庭暴力的“暴力”一詞作明確的闡釋。傷害行為達(dá)到什么程度即構(gòu)成家庭暴力？再次，該解釋對(duì)家庭暴力的類型采取列舉的方式且限制在傳統(tǒng)的暴力圈內(nèi)。
（二）筆者的個(gè)人見(jiàn)解
筆者在比較國(guó)內(nèi)外立法及學(xué)者對(duì)家庭暴力的定義后認(rèn)為，對(duì)家庭暴力應(yīng)該定義為：是指曾經(jīng)或現(xiàn)在有共同生活的一方行為人，為了控制或支配另一方，故意采取的任何暴力或虐待（即不論是對(duì)身體的、性的、精神的或經(jīng)濟(jì)上的），且給對(duì)方造成傷害后果的行為。通過(guò)對(duì)家庭暴力的概念加以剖析，可知家庭暴力的構(gòu)成要件有：（1）家庭暴力發(fā)生在曾經(jīng)或現(xiàn)在有共同生活事實(shí)的當(dāng)事人之間、（2）家庭暴力侵害的對(duì)象是受害者的身體、精神、性或經(jīng)濟(jì)上的權(quán)益及家庭關(guān)系、（3）家庭暴力須以施暴行為人的“故意”為條件、（4）家庭暴力給對(duì)方造成了傷害后果（包括一般的和嚴(yán)重的后果）。唯有同時(shí)具備上述四個(gè)要件，才能構(gòu)成家庭暴力。
由上文分析可知，我認(rèn)為，我國(guó)對(duì)家庭暴力的研究上尚不完善，現(xiàn)行法律和司法解釋對(duì)家庭暴力的界定存在一些缺陷，需要進(jìn)一步明晰家庭暴力的主體、客體、主觀和客觀范圍，使家庭暴力的概念更加準(zhǔn)確、統(tǒng)一和規(guī)范化，從而使執(zhí)法者做到有法可依，同時(shí)讓廣大群眾全面深刻了解家庭暴力，從根上預(yù)防和遏制這一丑陋的社會(huì)現(xiàn)象，那么我們的社會(huì)才是美滿和諧的。（作者單位：山西云岡律師事務(wù)所）
參考文獻(xiàn)：
[1]楊大文、馬憶南主編：全國(guó)高等教育自學(xué)考試指定教材《婚姻家庭法（一）》，北京大學(xué)出版社2004年版。
[2]巫昌禎、楊大文主編：《防治家庭暴力研究》，群眾出版社2000年版。
[3]藤蔓：“家庭暴力的內(nèi)涵及法律特征”，載《中華女子學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年01期。
注解：
【關(guān) 鍵 詞】家庭暴力/內(nèi)涵/法律特征
家庭暴力是一個(gè)全球性的社會(huì)現(xiàn)象。家庭暴力問(wèn)題日益受到國(guó)際社會(huì)和各國(guó)政府的重視。有許多國(guó)家制定了法律、政策防止并消除家庭中的暴力現(xiàn)象，特別是對(duì)婦女的暴力現(xiàn)象。但家庭暴力作為一個(gè)國(guó)際術(shù)語(yǔ)，許多國(guó)家、學(xué)者對(duì)家庭暴力的理解卻不盡一致，因此，有必要從理論上對(duì)其內(nèi)涵加以系統(tǒng)的研究，并揭示其法律特征。
根據(jù)筆者收集的資料，國(guó)內(nèi)外關(guān)于家庭暴力內(nèi)涵的主要法律規(guī)定和觀點(diǎn)有：
1.新西蘭
1995年12月新西蘭國(guó)會(huì)通過(guò)了全面處理家庭暴力的立法，即《家庭暴力法案》。該法案施行于1996年7月，同時(shí)廢止了《1982年家庭保護(hù)法案》。新西蘭1995家庭暴力法案第3條對(duì)家庭暴力的含義作出了一個(gè)包括身體、性和心理傷害的寬泛解釋。有新西蘭學(xué)者認(rèn)為，由于“傷害”與“暴力”有爭(zhēng)議性的不同內(nèi)涵，該詞語(yǔ)的采用可能會(huì)產(chǎn)生一些解釋上的困難。而且，更有疑難的解釋是“心理傷害”。立法為其提供了一些示例，但沒(méi)有作出限制性的解釋。因此，恐嚇、騷擾、損害財(cái)產(chǎn)、威脅，以及對(duì)兒童來(lái)說(shuō)，讓兒童目睹傷害，都是潛在的心理傷害。還有其他例子可循，如勾引、不斷地打電話、羞辱受害人，但對(duì)諸如忽視對(duì)方或拒絕同對(duì)方說(shuō)話這種行為的忽略卻是不能持肯定態(tài)度的。（注：Bill Atkin:"Dealing with Family Violence:Family Law in New Zealand 1995"in Bainhamed.The International Survey of Family Law 1995,The Netherlands,pp.386、385。）
舊法僅適用于締結(jié)婚姻的夫妻，新法拓寬了其適用范圍。1995家庭暴力法案第4條對(duì)“家庭關(guān)系”的新解釋涵蓋了伴侶、家庭成員、日常共居一室的人及關(guān)系密切的人。根據(jù)該法，同性戀伙伴是該法第2條解釋的合法締結(jié)婚姻關(guān)系的“伴侶”和“任何按照婚姻的本質(zhì)關(guān)系共同生活的人（無(wú)論是同性還是異性、無(wú)論現(xiàn)在或過(guò)去能否合法地締結(jié)婚姻關(guān)系）”。
2.加拿大
加拿大學(xué)者Julien D.Payne和Marilyn A.Payne在其《加拿大家庭法入門》一書(shū)中專章介紹了加拿大的家庭暴力立法。加拿大刑法典和聯(lián)邦離婚法等法律對(duì)家庭暴力問(wèn)題作了一些規(guī)定，各省的法律也作了一些相關(guān)的規(guī)定，Saskatchewan在1994年還制定了《家庭暴力受害者法案》，但均未對(duì)家庭暴力這一概念作出明確的解釋。該書(shū)作者將家庭暴力分為對(duì)老年人的傷害、配偶傷害和對(duì)兒童的傷害，并分別作了一些闡釋。他們認(rèn)為，對(duì)老年人的傷害雖然存在于包括制度照顧的情形，但也常常包括晚輩家庭成員，經(jīng)常是子女或?qū)O子女對(duì)老年人的傷害。對(duì)老年人最普遍的傷害是經(jīng)濟(jì)傷害，常與此相伴的還有情感傷害。配偶傷害嚴(yán)格說(shuō)來(lái)限于締結(jié)婚姻關(guān)系的人，但也經(jīng)常用來(lái)指已離婚的配偶或按普通法關(guān)系生活的人之間的行為。配偶傷害包括對(duì)身體、性、心理或情感的壓制。配偶傷害呈各種形式，但均包含對(duì)配偶、已離婚配偶或普通法配偶予以控制或?qū)ζ洳贿m當(dāng)?shù)匦惺刮淞?。它常常不是一個(gè)孤立的事件，它是一段持續(xù)時(shí)間內(nèi)發(fā)生的故意的行為過(guò)程。對(duì)兒童的傷害可以包含身體、性或情感壓制，也包括經(jīng)濟(jì)上的剝奪，如不提供足夠的食物、衣服、住房或醫(yī)療照顧。
3.英國(guó)
英國(guó)《1996家庭法法案》在第四部分家庭住宅和家庭暴力中，為配偶、前配偶、同居者和前同居者之間發(fā)生的家庭暴力提供了家庭法救濟(jì)，但沒(méi)有對(duì)家庭暴力的含義作出解釋。有英國(guó)學(xué)者認(rèn)為：“家庭暴力有許多表現(xiàn)形式。它不但包括對(duì)身體的攻擊，還包括對(duì)心理和情感的騷擾或折磨，以及糾纏、嘮叨、打騷擾電話、恐嚇?！彼€認(rèn)為，“家庭暴力存在于社會(huì)各階層，不僅發(fā)生于配偶和同居者之間，還發(fā)生于其他家庭成員之間?！保ㄗⅲ篕ate Standley:Family Law,Macmillan Press Ltd.,1997,PP.71.）
4.我國(guó)一些學(xué)者的觀點(diǎn)
我國(guó)尚未有專門的家庭暴力法案，相關(guān)法規(guī)也未從立法上對(duì)家庭暴力的概念作出明確的界定。有人認(rèn)為，家庭暴力主要是指家庭中對(duì)婦女的暴力，即家庭成員之間以武力或脅迫等手段，侵犯婦女人身權(quán)利（包括生命健康權(quán)、人格權(quán)）致使其肉體和精神造成一定程度損害的行為。其基本要件應(yīng)是實(shí)行行為人必須是家庭成員，侵害的對(duì)象是家庭成員中的婦女，侵害的內(nèi)容（客體）是婦女的人身權(quán)利，所實(shí)施的侵害行為具有性并足以使婦女的身心健康受到損害。家庭暴力須具備手段的殘酷性、情節(jié)的惡劣性、后果的嚴(yán)重性、時(shí)間的連續(xù)性、動(dòng)機(jī)的報(bào)復(fù)性。家庭暴力既包括刑法處罰的犯罪行為，又包括受治安條例處罰的違法行為，也包括民法調(diào)整的侵權(quán)行為。（注：參見(jiàn)鄭肇芳：《反對(duì)在家庭中對(duì)婦女的暴力與夫權(quán)主義》，載馬原主編《堅(jiān)決制止和消除對(duì)婦女的暴力》，人民法院出版社，1997年3月版，第93-94頁(yè)。）
還有人給家庭暴力下了一個(gè)簡(jiǎn)潔的定義：家庭暴力是指在家庭內(nèi)部出現(xiàn)的侵犯他人人身、精神、性方面的行為。并指出家庭暴力可按其危害程度分為重大暴力與一般暴力兩類。凡在家庭成員間發(fā)生的觸犯刑律的犯罪，如殺人、傷害（重傷、一般傷害）、、虐待（情節(jié)惡劣的行為）、暴力干涉婚姻自由等，屬重大暴力。凡在家庭成員間發(fā)生的違反治安管理處罰條例或其他行政法規(guī)的毆打、捆綁、禁閉、虐待、輕微傷害等，屬一般暴力。（注：吳妙華：《論對(duì)家庭暴力的界定與防范對(duì)策》，載馬原主編《堅(jiān)決制止和消除對(duì)婦女的暴力》，人民法院出版社，1997年3月版，第111-112頁(yè)。）
從上述法律規(guī)定和觀點(diǎn)可以看出，國(guó)外的法律和學(xué)者主要是從家庭暴力的適用程度出發(fā)對(duì)家庭暴力的內(nèi)涵作出的解釋，而我國(guó)學(xué)者主要是對(duì)家庭暴力作出的概括性的解釋。但二者均反映了家庭暴力的兩個(gè)值得研究重要問(wèn)題。
一是，上述法律規(guī)定和觀點(diǎn)均界定了家庭暴力的主體，但在范圍上有所不同。我國(guó)學(xué)者增認(rèn)為暴力的主體是家庭成員，即家庭暴力的侵害者與被侵害者之間具有親屬關(guān)系，為共同生活在一個(gè)家庭內(nèi)的成員。外國(guó)法對(duì)家庭暴力主體的界定的一個(gè)顯著特征是重共同生活之實(shí)，而不以有親屬關(guān)系為必要條件。由于其對(duì)實(shí)際共同生活的重視，其界定的兩性關(guān)系的范圍遠(yuǎn)比我國(guó)學(xué)者的寬泛。不僅包括婚姻關(guān)系，還包括同居關(guān)系，不僅包括異性婚，還包括同性婚，不僅包括現(xiàn)在的兩性關(guān)系，還包括曾經(jīng)有過(guò)的兩性關(guān)系。除我們所指的家庭成員外，新西蘭還規(guī)定包括日常共居一室的人及關(guān)系密切的人。英國(guó)1996家庭法案雖然規(guī)定的兩性關(guān)系的范圍很寬泛，但未能為配偶和同居者之外的家庭成員提供家庭救濟(jì)，使受到家庭暴力侵害的其他家庭成員得不到家庭法的保護(hù)，這是不可取的，這在該法頒布之前在英國(guó)國(guó)內(nèi)就已經(jīng)受到了批評(píng)。（注：Refer to Kate Standley:Family Law,Macmillan Press Ltd.,1997,73.）不管怎樣，從總體來(lái)看，外國(guó)法對(duì)家庭暴力主體的界定比我國(guó)學(xué)者的觀點(diǎn)寬泛，注重的是有無(wú)共同生活之實(shí)，而是否有親屬關(guān)系則是其次的，這當(dāng)然有其合理性，也符合西方國(guó)家民族的觀點(diǎn)和文化，但把曾經(jīng)有過(guò)共同生活經(jīng)歷的人，如前配偶、前同居者作為家庭暴力的主體，卻無(wú)必要。新西蘭甚至把同性戀者也納入家庭暴力的主體，該國(guó)有學(xué)者認(rèn)為這項(xiàng)規(guī)定表明家庭法吸納了1993人權(quán)立法的變化。（注：Bill Atkin:"Dealing with Family Violence:Family Law in New Zealand 1995"in Bainhamed.The International Survey of Family Law 1995,The Netherlands,pp.386、385。）但筆者認(rèn)為，家庭暴力主體的界定有很強(qiáng)的民族性，外國(guó)法對(duì)家庭暴力主體的寬泛規(guī)定是不適合我國(guó)人民的倫理道德和文化傳統(tǒng)的。需要指出的是，從世界范圍來(lái)看，家庭暴力主要是男性對(duì)女性實(shí)施的暴力，但也不排除女性對(duì)男性的施暴；主要是配偶之間發(fā)生的暴力，但也不排除父母子女等其他親屬之間發(fā)生的暴力。
其次，上述法律規(guī)定和觀點(diǎn)均不同程度地闡釋了家庭暴力侵害的具體對(duì)象。外國(guó)法的規(guī)定和觀點(diǎn)包括對(duì)身體、性、心理或情感的傷害。綜合我國(guó)學(xué)者的觀點(diǎn)，基本可以將其歸納為身體、性和精神。“心理”、“情感”、“精神”，雖然用語(yǔ)不同，但實(shí)質(zhì)上幾乎沒(méi)有什么差異。因此，可以說(shuō)中外在家庭暴力侵害的具體對(duì)象上基本達(dá)成了一致。這也符合聯(lián)合國(guó)《消除對(duì)婦女的暴力行為宣言》第2條對(duì)婦女的暴力行為的理解所指出的“在家庭內(nèi)發(fā)生的身心方面和性方面的暴力行為……”。雖然中外學(xué)者在家庭暴力侵害的具體對(duì)象的外延上基本達(dá)成了一致，但是，這里還涉及如何界定其內(nèi)涵的問(wèn)題，特別是對(duì)“心理、精神”或“情感”的界定。筆者認(rèn)為，由于心理傷害、精神傷害或者情感傷害不如身體傷害和性傷害那么客觀、那么容易認(rèn)定，因此對(duì)其應(yīng)作限制性的解釋。如上所述，新西蘭1995家庭暴力法案未對(duì)“心理傷害”作限制性的解釋，因此，引伸出恐嚇、騷擾、威脅、勾引、不斷地打電話、羞辱受害人，甚至損害財(cái)產(chǎn)等都是心理傷害的例子。正如新西蘭學(xué)者Bill Atkin所指出的：“像這樣闡釋家庭暴力的含義，國(guó)會(huì)可能會(huì)招致某些行為事實(shí)上不符合其含義的爭(zhēng)論，特別是當(dāng)原告是心理疾病患者時(shí)。對(duì)心理傷害的解釋可能會(huì)更易于被告提起反訴。令人擔(dān)心的是新的制度可能會(huì)導(dǎo)致更多的爭(zhēng)議?！保ㄗⅲ築ill Atkin:"Dealing with Family Violence:Family Law in New Zealand 1995"in Bainhamed.The International Survey of Family Law 1995,The Netherlands,pp.386、385。）筆者認(rèn)為，如果像新西蘭法那樣對(duì)“心理傷害”不作限制性的解釋，從而把恐嚇、騷擾等認(rèn)定為心理傷害，或者像英國(guó)學(xué)者那樣把“糾纏、嘮叨、打騷擾電話”認(rèn)定為家庭暴力的形式，那么，恐怕沒(méi)有“暴力”的家庭就不太多了吧？筆者認(rèn)為，如果對(duì)家庭成員之間發(fā)生的身體、性，特別是精神或心理的傷害作擴(kuò)大化的解釋，就會(huì)產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)學(xué)上的外部性問(wèn)題，就會(huì)影響婚姻家庭的穩(wěn)定，帶來(lái)負(fù)的效應(yīng)。因此，不能簡(jiǎn)單地把家庭成員之間動(dòng)手打人的行為，甚至語(yǔ)言上、態(tài)度上的不恭視為暴力行為。另一方面，也不能把家庭暴力片面地理解為均“須具備手段的殘酷性、情節(jié)的惡劣性、后果的嚴(yán)重性、時(shí)間的連續(xù)性、動(dòng)機(jī)的報(bào)復(fù)性”。如果這樣，就會(huì)使家庭成員間發(fā)生的輕微的毆打傷害等行為得不到法律的禁止和保護(hù)。因此，筆者贊同可按家庭暴力的危害程度將其劃分為重大暴力和一般暴力的觀點(diǎn)。因此，筆者認(rèn)為，在概括其內(nèi)涵時(shí)，外國(guó)法使用的“傷害”一詞，比我國(guó)學(xué)者所使用的“行為”更科學(xué)。
綜上所述，筆者認(rèn)為，可以對(duì)家庭暴力作如下定義：家庭暴力是發(fā)生在家庭成員間的侵害對(duì)方身體、性、和精神的傷害行為。家庭暴力有如下法律特征：
第一，家庭暴力的主體是家庭成員。家庭成員是共同生活在一個(gè)家庭內(nèi)的親屬，一般說(shuō)來(lái)具有親屬關(guān)系和共同生活兩個(gè)特征，如夫妻之間、父母子女之間。
第二，家庭暴力侵害的客體是家庭成員的人身權(quán)利，具體為身體權(quán)、健康權(quán)、生命權(quán)和自由權(quán)。身體權(quán)是家庭成員維護(hù)其身體完整并支配其肢體、器官和其他組織的權(quán)利，其中包括性權(quán)利。健康權(quán)是家庭成員維持其人體各種生理機(jī)能的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，不受生理和心理侵害的權(quán)利。生命權(quán)是以家庭成員的生命安全的利益為內(nèi)容的權(quán)利。自由權(quán)是家庭成員在法律的范圍內(nèi)，按照自己的意志和利益進(jìn)行行動(dòng)和思維，不受約束、控制或妨礙的權(quán)利。
摘要：當(dāng)前，法院在審理離婚案件中，因?yàn)榧彝ケ┝Χx婚的占了15%-20%。家庭暴力越來(lái)越成為社會(huì)問(wèn)題，并且逐漸成為危害家庭穩(wěn)定的重要因素。但經(jīng)法院查證后，能夠認(rèn)定存在家庭暴力的卻很少。通過(guò)調(diào)查和認(rèn)真分析，筆者認(rèn)為主要是受害人自身、社會(huì)層面、立法及審判實(shí)踐方面共同做用的結(jié)果。鑒于此通過(guò)比較國(guó)內(nèi)外關(guān)于家庭暴力的不同界定標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為要解決離婚案件中涉及"家庭暴力"的認(rèn)定難問(wèn)題，就要運(yùn)用舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移、優(yōu)勢(shì)證據(jù)規(guī)則，并輔之法院依申請(qǐng)或者依職權(quán)協(xié)助當(dāng)事人取證等方法提高對(duì)"家庭暴力"的認(rèn)定率，保護(hù)弱勢(shì)群體，構(gòu)建和諧司法社會(huì)。
關(guān)鍵詞：控制本質(zhì)、舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移、優(yōu)勢(shì)證據(jù)規(guī)則
一、目前在審理離婚案件中家庭暴力認(rèn)定現(xiàn)狀
2013年2月3日，備受關(guān)注的李陽(yáng)離婚案在北京朝陽(yáng)法院宣判。法院認(rèn)定李陽(yáng)家庭暴力行為成立，同時(shí)判決李陽(yáng)向李金支付精神損害撫慰金5萬(wàn)元。這起案件中李陽(yáng)的行為被認(rèn)定為家庭暴力，除了李金提交的報(bào)警記錄、調(diào)解備忘錄等證據(jù)之外，最重要的就在于當(dāng)事人李陽(yáng)曾公開(kāi)在微博上道過(guò)歉，也曾在媒體上公開(kāi)承認(rèn)家暴的存在。而在離婚案件的實(shí)際審理中家庭暴力的認(rèn)定率是非常低的。
以江蘇某地級(jí)市某區(qū)法院為例，該院20__年共審理件離婚案件547件，93件案件女方當(dāng)事人主張?jiān)馐芗彝ケ┝?，但是僅2件案件當(dāng)事人獲法院支持，在93個(gè)當(dāng)事人中占2.5%。另?yè)?jù)中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所的調(diào)研還發(fā)現(xiàn)．自20__年以來(lái)．人民法院對(duì)家庭暴力的認(rèn)定率普遍不到10％．有的基層法院甚至自今無(wú)一認(rèn)定或少有認(rèn)定。人民法院對(duì)家庭暴力的認(rèn)定比例如此之低，問(wèn)題到底在哪里?
二、家庭暴力認(rèn)定率低的原因分析
一是受害人自身。家庭暴力案件存在"舉證難"問(wèn)題。受害人自己不愿意承認(rèn)遭受家庭暴力的侵害。家庭暴力發(fā)生在家庭內(nèi)部，外人很少能夠了解。一般人的觀念中，家庭暴力屬于家丑，家丑不可外揚(yáng)。受害婦女顧面[文秘站:]子，為了維護(hù)自己和家庭包括家人的面子，無(wú)論受了多大的委屈，都是打落牙齒和血吞。受害者受到一定的威脅，在遭受家庭暴力后，不敢輕易將現(xiàn)狀向外人訴說(shuō)。還有受害者心軟，往往會(huì)被施暴者的言語(yǔ)和行動(dòng)所打動(dòng)，在別人的勸說(shuō)和諸多的勸說(shuō)下不計(jì)前嫌，甚至對(duì)施暴者沒(méi)有太多的懲罰和責(zé)怪。這樣，直接導(dǎo)致家庭暴力案件在法庭調(diào)查過(guò)程中的"舉證難"問(wèn)題。因?yàn)槭芎θ嗽谠馐鼙┝r(shí)沒(méi)有收集、保留證據(jù)的法律意識(shí)，或根本不知道在適當(dāng)?shù)臅r(shí)間內(nèi)到相關(guān)部門做司法鑒定，無(wú)法向法院提供相關(guān)證據(jù)來(lái)證明自己遭受家庭暴力的侵害。這樣，導(dǎo)致施暴者的行為越演越烈。
二是社會(huì)層面。家庭暴力案件存在"救助難"問(wèn)題。首先，知情人員不愿為受害人出庭作證。家庭暴力涉及當(dāng)事人隱私，往往知道情況的鄰居或直系親屬不愿意作證，有的是打不破情面，有的是害怕報(bào)復(fù)。其次，有關(guān)部門對(duì)受害人提供幫助少?；橐龇ㄖ忻鞔_規(guī)定，對(duì)正在實(shí)施家庭暴力的，受害人有權(quán)提出請(qǐng)求，居委會(huì)、村委會(huì)應(yīng)當(dāng)予以勸阻，公安機(jī)關(guān)應(yīng)予以制止。同時(shí)對(duì)于實(shí)施家庭暴力或虐待家庭成員，受害者提出請(qǐng)求的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)按照治安管理處罰的法律規(guī)定予以行政處罰。但現(xiàn)實(shí)中，當(dāng)受害人向居委會(huì)、村委會(huì)反映情況時(shí)，很難得到的幫助。到派出所反映時(shí)，民警也往往認(rèn)為是這是家務(wù)事，拒絕干預(yù)，或輕描淡寫地對(duì)受害人予以勸慰，對(duì)待家庭暴力的求助態(tài)度消極，從而使其更加有恃無(wú)恐，致使暴力不斷升級(jí)。
三是意識(shí)層面。公眾及整個(gè)社會(huì)對(duì)家庭暴力的本質(zhì)認(rèn)識(shí)存在不足。
（一）未能揭示家庭暴力的控制本質(zhì)。
國(guó)內(nèi)外多學(xué)科研究發(fā)現(xiàn)，加害人實(shí)施暴力的動(dòng)機(jī)與目的，是為了控制受害人，以確立自己在家庭中的"霸主"地位。
表面上看，引發(fā)家庭暴力的原因形形，各不相同，但在這一切表面原因的背后，加害人強(qiáng)烈的控制欲望，是引發(fā)家庭暴力唯一的、也是共同的動(dòng)機(jī)。不管是傷害受害人，還是當(dāng)著受害人的面自虐或自殺，不管是不是同意分手，還是為了達(dá)到分手目的，都是為了讓受害人順著自己的指揮棒轉(zhuǎn)。長(zhǎng)期以來(lái)，我們把家庭暴力歸入家庭糾紛的范圍之內(nèi)。但家庭糾紛與家庭暴力有著本質(zhì)的區(qū)別。"糾紛"指爭(zhēng)執(zhí)的事情，即雙方因?yàn)槟臣赂鲌?zhí)己見(jiàn)，不肯相讓。糾紛雙方或一方也許會(huì)感到憤怒和無(wú)奈，但一般不會(huì)有暴力，也不會(huì)感到恐懼，因?yàn)殡p方是平等的，不涉及一方要控制另一方的問(wèn)題。家庭暴力則不然。家庭暴力是一方未達(dá)到控制另一方的目的而才去的暴力手段。"控制"的意思是使某事或某人處于自己的占有、管理或影響之下。即雙方地位不平等，一方處于占有、管理、或受影響的地位，另一方處于被占有、被管理、或受影響的地位。在離婚訴訟中，這種控制表現(xiàn)為加害人認(rèn)為受害人是自己的私有財(cái)產(chǎn)，需服從自己的一切意指，稍有違背就拳打腳踢、惡語(yǔ)相向，甚至出現(xiàn)受害人就是加害人的出氣筒，沒(méi)有理由想打就打、想罵就罵。在這里我們還可以看出中國(guó)封建思想中那種"家長(zhǎng)制"，"妻以夫?yàn)榫V"的余毒思想在一些加害人腦中的殘留。但是不管出于什么目的，暴力都是控制手段。家庭暴力成為加害人控制受害人的有效手段，原因之一室社會(huì)對(duì)家庭暴力的本質(zhì)缺乏了解，誤以為這只是夫妻糾紛，從而容忍甚至助長(zhǎng)了這種行為。
（二）、未能涵蓋其他重要控制手段。
根據(jù)聯(lián)合國(guó)有關(guān)文件、國(guó)內(nèi)外立法以及被普遍認(rèn)可的學(xué)界理論和研究成果。家庭暴力除身體暴力外，還有性暴力、心理折磨和經(jīng)濟(jì)制約這三中類型。如前所述，家庭暴力是加害人使用的一種手段，其目的是使受害人產(chǎn)生恐懼、無(wú)助而屈服。而能使人屈服的，并不是只有身體暴力，性暴力、心理折磨和經(jīng)濟(jì)制約同樣可以使受害人產(chǎn)生恐懼、屈辱和無(wú)助等心理反應(yīng)，從而幫助加害人達(dá)到控制目的。
四是審判實(shí)踐層面。離婚案件與其他民事案件一樣使用"誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證"的民事證據(jù)規(guī)則，而這一規(guī)則使用忽視了此類案件不同于普通離婚案件的特點(diǎn)和規(guī)律。而且目前我國(guó)將家庭暴力行為作為侵權(quán)行為來(lái)處理，只是在《婚姻法》中做出了禁止性規(guī)定，可以作為法院判決離婚的理由和受害人主張離婚損害賠償?shù)睦碛?。因此，人民法院審理涉及家庭暴力的離婚案件時(shí)，雖然適用的二十民事訴訟程序，但是對(duì)于家庭暴力事實(shí)認(rèn)定，適用的卻是
刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)，即原告不僅要證明自己承受的傷害后果，還要證明其行為為被告所為，這對(duì)于受害人來(lái)說(shuō)證明標(biāo)準(zhǔn)過(guò)高，實(shí)踐中95%的案件受害人都無(wú)法證明。
三、國(guó)內(nèi)外關(guān)于家庭暴力的界定標(biāo)準(zhǔn)之比較
由于國(guó)情、民族傳統(tǒng)、民眾心理等方面的差異，各國(guó)對(duì)家庭暴力概念的法律規(guī)定和理解不盡一致。英國(guó)《1996年家庭法法案》中對(duì)家庭暴力的定義是"家庭暴力包括個(gè)人為了控制和支配與之存在或曾經(jīng)存在過(guò)某種親屬關(guān)系中的另一個(gè)人所采取的任何暴力或虐待行為(不論這種行為是肉體的、性的、心理的、感情的、語(yǔ)言上的或經(jīng)濟(jì)上的等)" 有的英國(guó)學(xué)者認(rèn)為"家庭暴力是指男為了支配和控制女性，在他們關(guān)系存續(xù)期間或終止之后對(duì)女性所施行的暴力和虐待行為。"美國(guó)律師協(xié)會(huì)全國(guó)家庭暴力委員會(huì)對(duì)家庭暴力所下的定義為："當(dāng)一方親密伴侶使用身體暴力、脅迫、威脅、恐嚇、隔絕孤立以及情感、性和經(jīng)濟(jì)暴力試圖保持對(duì)另一個(gè)親密伴侶的權(quán)利控制時(shí)，即發(fā)生家庭暴力。"在加拿大，家庭暴力概念被描述為："由施暴者使用暴力、脅迫、懈怠或疏忽等方式對(duì)另外的人的行為，該行為對(duì)于被侵犯人在生理和心理上的完整性或她的權(quán)利、自由以及情感都有損害。"新西蘭1995年12月通過(guò)并于1996年7月起施行的《家庭暴力法案》對(duì)家庭暴力的概念和范圍作出了較為寬泛的解釋，在內(nèi)容方面包括了身體、性和心理傷害。
國(guó)際上對(duì)家庭暴力的定義主要出現(xiàn)在保護(hù)女性權(quán)益的國(guó)際公約中。1993年11月25日，聯(lián)合國(guó)在《消除對(duì)婦女暴力宣言》中第一次給"對(duì)婦女的暴力行為"下了定義。聯(lián)大第48／104號(hào)決議第2條規(guī)定對(duì)婦女的暴力行為應(yīng)理解為包括但不僅限于：
(1)在家庭內(nèi)發(fā)生的身心方面和性方面的暴力行為；
(2)在社會(huì)上發(fā)生的身心方面和性方面的暴力行為；
(3)國(guó)家所做或縱容發(fā)生的身心方面和性方面的暴力行為，無(wú)論其在何處發(fā)生。
1995年在中國(guó)北京召開(kāi)的第四次世界婦女大會(huì)通過(guò)了《北京宣言》和《行動(dòng)綱領(lǐng)》。《行動(dòng)綱領(lǐng)》第113條給"對(duì)婦女的暴力行為"所下的定義中涉及到家庭暴力的表述為："在家庭中發(fā)生的身心和性方面的暴力行為，包括毆打、對(duì)家中女孩的待、與嫁妝有關(guān)的暴力、配偶、切割女性生殖器官和對(duì)婦女有害的其他傳統(tǒng)習(xí)俗、非配偶的暴力行為以及與剝削有關(guān)的暴力行為。"
我國(guó)20__年4月修正的《中華人民共和國(guó)婚姻法》(以下簡(jiǎn)稱《婚姻法》)第一次將"家庭暴力"作為法律概念寫入立法條文。但修正后的《婚姻法》僅原則性地規(guī)定了"禁止家庭暴力"，沒(méi)有對(duì)"家庭暴力"進(jìn)行界定。20__年l2月起施行的《最高人民法院關(guān)于適用(中華人民共和國(guó)婚姻法)若干問(wèn)題的解釋(一)》(以下簡(jiǎn)稱《婚姻法解釋(一)》)第一條進(jìn)一步界定了"家庭暴力"："婚姻法第三條、第三十二條、第四十三條、第四十五條、第四十六條所稱的’家庭暴力’，是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。"二十多個(gè)省、自治區(qū)、直轄市相繼出臺(tái)的預(yù)防和制止家庭暴力的地方性法規(guī)或政策，以及20__年全國(guó)婦聯(lián)聯(lián)合相關(guān)部委聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于預(yù)防和制止家庭暴力的若干意見(jiàn)》，都按《婚姻法解釋(一)》的規(guī)定來(lái)界定家庭暴力。
從總體上講，國(guó)外立法和國(guó)際條約對(duì)家庭暴力的界定是較為寬泛的。不論是"家庭"所涉及的家庭形式、行為主體，還是"暴力"所包括的暴力類型、行為方式，國(guó)外的"家庭暴力"外延遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于我國(guó)法律、司法解釋和法規(guī)政策的規(guī)定。鑒于國(guó)外對(duì)家庭暴力已進(jìn)行了多年的理論與實(shí)踐研究，而我國(guó)的相關(guān)研究起步較晚，加之新型的家庭形態(tài)以及諸多社會(huì)新情況的出現(xiàn)，我們有必要重新審視我國(guó)界定家庭暴力的法律規(guī)定。
四、解決離婚案件中家庭暴力認(rèn)定難問(wèn)題的幾點(diǎn)建議。
鑒于"家庭暴力"的特殊性，要解決離婚案件中涉及"家庭暴力"的認(rèn)定難問(wèn)題，最主要的就是對(duì)證據(jù)的認(rèn)定應(yīng)從以下四個(gè)方面把握：
第一，此類案件應(yīng)采用階段性的舉證責(zé)任程序，即適用舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移規(guī)則。第一階段先由受害人對(duì)存在家庭暴力的相關(guān)證據(jù)進(jìn)行舉證，即"誰(shuí)主張誰(shuí)舉證"。在此階段，受害人必須提供加害人對(duì)其實(shí)施毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由的證據(jù)材料。具體表現(xiàn)為：報(bào)警證明，照片，醫(yī)院診斷書(shū)、鑒定書(shū)，向有關(guān)機(jī)關(guān)投訴的證明，親屬、同事、鄰居、租住房的房東的證言等證據(jù)材料，以及加害人曾經(jīng)書(shū)寫的悔過(guò)書(shū)或保證書(shū)也可以作為證據(jù)材料提交。如果此階段受害人不能提供相應(yīng)證據(jù)，就可能要承擔(dān)敗訴的不利后果。第二階段，由加害人針對(duì)受害人提供的相關(guān)證據(jù)進(jìn)行反駁，即證明責(zé)任轉(zhuǎn)移給加害人。如果加害人否認(rèn)侵害的事實(shí)，而無(wú)反證，則可以推定家庭暴力存在，這也符合訴訟證據(jù)較量原理。
第二，如果受害人因客觀原因舉證有困難，可以依法申請(qǐng)人民法院調(diào)查取證。此類案件的證據(jù)材料主要表現(xiàn)為：相關(guān)資料被家庭暴力救助部門存檔保存，比如報(bào)警記錄、公安機(jī)關(guān)的處理記錄；公共場(chǎng)合的視頻攝像監(jiān)控裝置收集的資料，比如在有關(guān)單位、社區(qū)等公共場(chǎng)所的視頻攝像監(jiān)控裝置的目標(biāo)范圍內(nèi)所發(fā)生的家庭暴力；相關(guān)證人不出具證言又不能出庭作證，但聲稱"司法人員來(lái)調(diào)查可以為其證明的情況"等。這些情況，應(yīng)該屬于受害人申請(qǐng)人民法院調(diào)查取證的范圍。但實(shí)踐中，經(jīng)常出現(xiàn)法院接到當(dāng)事人的申請(qǐng)不予調(diào)查的情形。目前，針對(duì)當(dāng)事人的舉證壓力，人民法院應(yīng)該強(qiáng)化依申請(qǐng)調(diào)取相關(guān)證據(jù)的職能，以彌補(bǔ)當(dāng)事人較弱的訴訟能力的缺陷，體現(xiàn)司法為民的宗旨。
第三，此類案件應(yīng)適用優(yōu)勢(shì)證據(jù)規(guī)則。對(duì)待離婚案件的家庭暴力問(wèn)題時(shí)，要充分考慮家庭暴力的特點(diǎn)和當(dāng)事人的舉證難度，只要受害人提供的證據(jù)證明"家庭暴力"存在的可能性大于不存在的可能性，即對(duì)原告提供的優(yōu)勢(shì)證據(jù)予以確認(rèn)，以減少舉證和認(rèn)證成本，提高司法效率。
第四，對(duì)此類案件證據(jù)的審核認(rèn)定，一方面要遵循全面、客觀的審核證據(jù)原則，即不能片面甚至"孤證定案"而主觀臆斷。實(shí)踐中，針對(duì)受害人提供的證人證言，而證人又不出庭作證，法官應(yīng)該依職權(quán)主動(dòng)去核實(shí)證言，經(jīng)審核后，如果和受害人提供的證據(jù)材料相吻合，并沒(méi)有偽證的情況，即可認(rèn)定證人證言具有一定的證明力。另一方面，要多運(yùn)用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗(yàn)綜合判斷證據(jù)的證明力大小。實(shí)踐中，受害人給親戚、朋友、鄰居、同事、提到被丈夫施暴的情況，其無(wú)法忍受性和真實(shí)性，應(yīng)予考慮。特別是受害人既然能向公安機(jī)關(guān)報(bào)警，可考慮其問(wèn)題的可能性和嚴(yán)重性。
總之，離婚案件中涉及"家庭暴力"的證據(jù)運(yùn)用，應(yīng)該以保護(hù)受暴弱勢(shì)群體的合法利益為出發(fā)點(diǎn)，運(yùn)用舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移、優(yōu)勢(shì)證據(jù)規(guī)則，并輔之法院依申請(qǐng)或者依職權(quán)協(xié)助當(dāng)事人取證，在審理中全面、客觀地評(píng)價(jià)證據(jù)，多運(yùn)用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗(yàn)分析證據(jù)的真實(shí)性，以構(gòu)建和諧訴訟模式， 體現(xiàn)預(yù)防和制止家庭暴力的司法正義精神。
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家庭暴力是當(dāng)前破壞婚姻家庭、侵害婦女、兒童和老人等弱勢(shì)群體的合法權(quán)益的待遇制的違法行為，新婚姻法的施行及其他法律規(guī)定，對(duì)防止家庭暴力保護(hù)家庭成員的人身權(quán)利，促進(jìn)社會(huì)安定有著十分重大的作用，但仍存在著許多問(wèn)題。本文從以下方面進(jìn)行了闡述。
一、家庭暴力概念的界定。各國(guó)對(duì)家庭暴力的主體有很強(qiáng)的民族性，外國(guó)法對(duì)家庭暴力的主體的界定符合西方國(guó)家民族的觀點(diǎn)和文化，而我國(guó)對(duì)家庭暴力的界定更為科學(xué)。
二、家庭暴力產(chǎn)生的原因。（一）立法不完善，法律規(guī)定的太籠統(tǒng)，缺乏具體損傷措施，致使在現(xiàn)實(shí)生活中真正構(gòu)成家庭暴力的罪名很少；（二）封建傳統(tǒng)觀念是產(chǎn)生家庭暴力的歷史原因，“男尊女卑”，夫權(quán)至上，對(duì)婦女要求“三從四德”不平等的產(chǎn)生家庭暴力的經(jīng)濟(jì)原因，男子大部分在經(jīng)濟(jì)上都是家里的頂梁柱，而女子在經(jīng)濟(jì)上往往沒(méi)有來(lái)源，或不如男子，誰(shuí)掙錢多誰(shuí)當(dāng)家的思想致使許多婦女在家中沒(méi)有地位導(dǎo)致暴力；（三）執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)家庭暴力認(rèn)識(shí)不到位。中國(guó)有句古話“清官難斷家務(wù)事”至執(zhí)法者總以這句話為借口一推了之，對(duì)家庭暴力的案件的干預(yù)常持消極態(tài)度。（四）公民尤其是被害者的法律意識(shí)淡泊，法律知識(shí)缺乏，家庭暴力的受害者往往不懂、不敢，不善于適用法律武器保護(hù)自己。
三、預(yù)防家庭暴力的法律對(duì)策及建議。（一）完善家庭暴力方面的立法。針對(duì)現(xiàn)行法律法規(guī)的缺陷，應(yīng)進(jìn)一步完善我國(guó)法律框架。（二）嚴(yán)格執(zhí)法和司法。執(zhí)法和司法監(jiān)督主體要嚴(yán)格依照法律的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行；（三）證據(jù)制度上應(yīng)借鑒發(fā)達(dá)國(guó)家的司法實(shí)踐。在證據(jù)制度上，審理過(guò)程中應(yīng)多借鑒發(fā)達(dá)國(guó)家；（四）樹(shù)立法律觀念，增強(qiáng)人們維權(quán)意識(shí)及女性防暴抗暴能力，增強(qiáng)人們的維權(quán)意識(shí)是消除家庭暴力現(xiàn)象的重要舉措，女性須通過(guò)自身努力，用法律武器保護(hù)自己。
綜上所述，增強(qiáng)對(duì)法律的認(rèn)知樹(shù)立法律觀念，從法律，社會(huì)心理各層面加強(qiáng)對(duì)家庭暴力認(rèn)識(shí)，對(duì)受害者給予協(xié)助和保護(hù)，才能取得更好的社會(huì)效果。
關(guān)鍵詞： 家庭暴力 立法缺陷 原因 法律對(duì)策
【正文】
隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和婚姻制度的演變，日益突出了家庭暴力嚴(yán)重地侵害了婦女、兒童、老人等弱勢(shì)群體的合法權(quán)益，同時(shí)，家庭暴力引發(fā)家庭矛盾，侵害家庭成員利益，損害了婚姻家庭的基礎(chǔ)，加劇了婚姻的動(dòng)蕩危害了社會(huì)的安定，由家庭暴力引發(fā)的重傷，殺害等刑事案件時(shí)有發(fā)生，隨著我國(guó)新婚姻法的出臺(tái)，“禁止家庭暴力”第一次被寫進(jìn)《中華人民共和國(guó)婚姻法》的法律條文中，這意味著家庭暴力不僅僅是作為一種社會(huì)現(xiàn)象，將引起人們的廣泛關(guān)注而且將作為一個(gè)明確的法律概念，涉入法律調(diào)整的范圍。因此，深入研究家庭暴力的產(chǎn)生原因，完善法律對(duì)策，開(kāi)展多機(jī)構(gòu)協(xié)作，預(yù)防和控制家庭暴力的發(fā)生，具有十分重要的意義。
一、家庭暴力概念的界定
“家庭暴力”是古今中外家庭常見(jiàn)的一種帶有普遍性的丑陋現(xiàn)象，是一個(gè)全球性的問(wèn)題。如何認(rèn)定家庭暴力？家庭暴力作為一個(gè)國(guó)際性術(shù)語(yǔ)，由于各國(guó)國(guó)情不同 ，國(guó)內(nèi)、外學(xué)者對(duì)家庭暴力的理解不盡一致。英國(guó)學(xué)者認(rèn)為，家庭暴力是指男為了支配和控制女性在他們關(guān)系存續(xù)期間或終止后對(duì)女性所施行的暴力和虐待行為，包括肉體的、性的、心理的、感情的、語(yǔ)言上的或經(jīng)濟(jì)上的等等。美國(guó)學(xué)者將家庭暴力定義為當(dāng)一方親密伴侶使用身體暴力、脅迫、威脅、恐嚇、隔絕孤立以及情感。綜上所述， 家庭暴力是許多不同行為所體現(xiàn)的一種共同性，行為的共同目的都是施暴者想實(shí)現(xiàn)對(duì)受害人的控制。通過(guò)上述各國(guó)學(xué)者的觀點(diǎn)，我國(guó)學(xué)者也有不同觀點(diǎn)，有的學(xué)者認(rèn)為家庭暴力是指家庭對(duì)婦女的暴力，既家庭成員之間以武力或脅迫等手段，侵犯婦女人身權(quán)利，所實(shí)施的侵害行為具有性并足以使婦女的身心健康受到損害，有的學(xué)者認(rèn)為家庭暴力是指在家庭內(nèi)部出現(xiàn)的侵犯他人人身、精神、性方面的行為，按其危害程度分為重大暴力，家庭暴力首次在我國(guó)法律文中出現(xiàn)，我國(guó)《中華人民共和國(guó)婚姻法》若干問(wèn)題解釋第一條明確指出家庭暴力是指行為人以毆打，捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體，精神等方面造成一定傷害后果的行為，持續(xù)性、經(jīng)常性的家庭暴力，構(gòu)成虐待。由此可見(jiàn)，外國(guó)法與我國(guó)法界定的家庭暴力主體范圍不同，我國(guó)學(xué)者認(rèn)為暴力的主體是家庭成員，即家庭暴力的施暴者與被施暴者之間具有親屬關(guān)系為共同生活在一個(gè)家庭內(nèi)的成員，如配偶，父母子女、兄弟姐妹等，其中配偶之間的暴力居多，且女性多為受害者，外國(guó)法對(duì)家庭暴力主體的界定的一個(gè)顯著特征是由共同生活之實(shí)而不以有親屬關(guān)系為必要條件，即不僅僅局限依據(jù)婚姻、血緣和法律關(guān)系的家庭。這樣，情人，同居者，前配偶或者前男友共同包括在施暴的范圍內(nèi)。
筆者認(rèn)為，家庭暴力主體的界定有很強(qiáng)的民族性，外國(guó)法對(duì)家庭暴力主體的寬泛界定符合西方國(guó)家民族的觀點(diǎn)和文化，但按照中國(guó)人的作理道德和文化傳統(tǒng)則難以將同性婚、同居關(guān)系納入法律調(diào)整對(duì)象，根據(jù)我國(guó)國(guó)情，我國(guó)法對(duì)家庭暴力的界定更為科學(xué)。
二、家庭暴力產(chǎn)生的原因
導(dǎo)致家庭暴力存在且呈上升趨勢(shì)的原因是多方面的，既有經(jīng)濟(jì)方面的原因，也有制度和觀念方面的原因，還有婚姻當(dāng)事人自身的原因等等。筆者認(rèn)為，除了以上原因外，最不可忽視的是法律方面的原因。
(一)立法不完善
我國(guó)對(duì)于家庭暴力的制裁，主要是套用《刑法》和《治安處罰條例》中的故意殺人、傷害和虐待等條款，但在執(zhí)行過(guò)程中面臨許多問(wèn)題，主要是法律規(guī)定太籠統(tǒng)，缺乏具體操作措施，導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)生活中真正能構(gòu)成上述罪名的家庭暴力極少，絕大多數(shù)家庭暴力因達(dá)不到《刑法》和《治安處罰條例》規(guī)定的最低標(biāo)準(zhǔn)而得不到制裁，家庭暴力同虐待之間有著本質(zhì)的區(qū)別，現(xiàn)行法律法規(guī)對(duì)懲治家庭暴力方面的規(guī)定過(guò)于簡(jiǎn)單，操作性不強(qiáng)，裁決起來(lái)缺少法律依據(jù)，家庭暴力侵害者的權(quán)利，一般都屬于自訴案件，而大多數(shù)家庭暴力受害者由于告訴了也得不到處理，還會(huì)召來(lái)施暴者變本加厲的報(bào)復(fù)性毆打，因而一忍再忍。由于長(zhǎng)期以來(lái)在社會(huì)觀念中家庭暴力仍被認(rèn)為是家庭內(nèi)部的事情，執(zhí)法機(jī)關(guān)難以介入，致施暴者有恃無(wú)恐。
(二)封建傳統(tǒng)觀念是產(chǎn)生家庭暴力的歷史原因。
在中國(guó)“男尊女卑”夫權(quán)統(tǒng)治貫穿數(shù)千年歷史，要求婦女“三從四德”、“從一而終”，女性完全置于男性統(tǒng)治之下。對(duì)子女則實(shí)行懲戒之術(shù)，“天下無(wú)不是的父母，父叫子死，子不敢不死” 推行“君為臣納，父為子綱，夫?yàn)槠蘧V”封建禮教。掌握家庭經(jīng)濟(jì)權(quán)力的家長(zhǎng)，對(duì)家屬當(dāng)然地享有至高支配權(quán)，從而使干涉與侵害婦女、子女的人身權(quán)利的行為合理合法化。直至今天，我國(guó)男性對(duì)女性暴力、父母對(duì)子女懲戒的歷史傳統(tǒng)，依然深刻地影響當(dāng)代中國(guó)家庭。
(三)家庭經(jīng)濟(jì)不平等是產(chǎn)生家庭暴力的經(jīng)濟(jì)原因
我國(guó)幾千年的封建思想是“男權(quán)”這種觀念一直難以消除，加上大部分男子在家里是經(jīng)濟(jì)支柱，使得打罵老婆成為許多男子心中天經(jīng)地義的事情。這是一種男強(qiáng)女弱的暴力形式。女子因?yàn)闆](méi)有經(jīng)濟(jì)來(lái)源往往在“生命的尊嚴(yán)和生活的壓力，哪一個(gè)更重要”？的苦楚中選擇了沉默。另一種是男弱女強(qiáng)的暴力形式。在改革開(kāi)放的今天，競(jìng)爭(zhēng)日益公平，這使得女子可以獲得與男子一樣的機(jī)遇，而某些本身競(jìng)爭(zhēng)力不夠強(qiáng)，造成失業(yè)，“權(quán)威”和“價(jià)值”，甚至以保護(hù)自己的不勞而獲。
(四)執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)家庭暴力認(rèn)識(shí)不到來(lái)
由于施暴者與受害者之間特殊的身份關(guān)系，對(duì)家庭暴力存在觀念上的誤區(qū)，正如紐約司法大學(xué)法律與警察學(xué)家羅米•斯塔奇所言，在警方的潛意識(shí)中，家庭暴力并不違法，“長(zhǎng)期以來(lái)，家庭暴力往往被淡化為“家務(wù)事”。執(zhí)法者和司法者總以“清官難斷家務(wù)事”為借口一推了之，對(duì)于家庭暴力案件的干預(yù)常持消極態(tài)度。公
安機(jī)關(guān)在防治家庭暴力案件擔(dān)負(fù)著重要職責(zé)。 然而在實(shí)踐中，有的公安干警對(duì)家庭暴力案件不夠重視處理態(tài)度不積極，接到報(bào)警后或不予處理或僅作為家務(wù)糾紛對(duì)待，勸說(shuō)幾句作罷、不作記錄，不出具損傷法醫(yī)鑒定委托書(shū)，更不要說(shuō)對(duì)施暴者實(shí)行必要的強(qiáng)制措施以防止暴力行為再次發(fā)生，致使受害者無(wú)法得到及時(shí)的幫助，甚至也失去了取得證據(jù)的機(jī)會(huì)，有些法官也認(rèn)為家庭暴力就是家務(wù)糾紛，對(duì)施暴處罰較輕對(duì)受害者的傷害賠償請(qǐng)求不予支持。 家庭暴力案件很少能由檢察院提起訴訟，除非打成重傷或出現(xiàn)致人死亡的情況。執(zhí)法人員往往片面強(qiáng)調(diào)維護(hù)家庭的和諧，而忽視了對(duì)受害者的人身權(quán)利保護(hù)。即使有處理，最多也只是批準(zhǔn)教育，沒(méi)有任何實(shí)質(zhì)性的懲戒，這樣的結(jié)果使施暴者更加有恃無(wú)怨。
(五)公民尤其是被害者的法律意識(shí)淡泊、法律知識(shí)缺乏
由于家庭暴力具有循環(huán)性、隱蔽性、不易查證性等特點(diǎn)以及中國(guó)傳統(tǒng)思想的作用，很多公民尤其是家庭暴力受害者的法律意識(shí)淡泊，法律知識(shí)缺乏。她們往往不懂得、不敢、不善于運(yùn)用法律武器保護(hù)自己，在被逼無(wú)奈時(shí)，她們往往使用最原始的，“以牙還牙，以眼還眼”的復(fù)仇形式，最終的結(jié)果往往是被害人變成被告人，依然逃脫不了法律制裁。
三、預(yù)防家庭暴力的法律對(duì)策及建議
家庭暴力的原因錯(cuò)綜復(fù)雜，且多種因素相互作用，需要標(biāo)本兼治，綜合治理為了進(jìn)一步有效地預(yù)防和制止家庭暴力，鏟除危及社會(huì)的隱患需進(jìn)一步明確相關(guān)組織的責(zé)任，完善立法，制定相關(guān)政策和法規(guī)。
(一)完善家庭暴力方面的立法
針對(duì)現(xiàn)行法律法規(guī)的缺陷，應(yīng)進(jìn)一步完善我國(guó)法律框架，在立法具體規(guī)范方面，筆者有以下幾點(diǎn)粗略的意見(jiàn)：
家庭暴力與虐待的關(guān)系，應(yīng)該說(shuō)虐待的性質(zhì)和危害程度要比家庭暴力更嚴(yán)重，家庭暴力只是虐待諸多表現(xiàn)中的一種，持續(xù)性，經(jīng)常性的家庭暴力構(gòu)成虐待。因此在立法方面，要明確家庭暴力的具體操作規(guī)定，明確規(guī)定施暴人的法律責(zé)任，明確其他部門及相關(guān)人員的義務(wù)。保護(hù)受害者的合法權(quán)益。由于是認(rèn)定構(gòu)成《婚姻法》及《解釋》中規(guī)定的家庭暴力，在確認(rèn)夫妻感情確已破裂的調(diào)解無(wú)效時(shí)，就會(huì)成為判決應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予離婚的理由和依據(jù)，而涉及到請(qǐng)求損害賠償問(wèn)題，我國(guó)現(xiàn)行婚姻法是不允許家庭暴力婚內(nèi)損害賠償?shù)模P者認(rèn)為，婚姻法的此項(xiàng)規(guī)定不但不利于打擊家庭暴力，反而會(huì)助長(zhǎng)家庭暴力的蔓延之勢(shì)。設(shè)立婚內(nèi)損害賠償制度是可行的，新婚姻法設(shè)立了婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)，約定財(cái)產(chǎn)，法定財(cái)產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)制度，也為家庭暴力婚內(nèi)損害賠償制度的建立提供了條件。法院可根據(jù)受害者的請(qǐng)求判令施暴者以其個(gè)人財(cái)產(chǎn)或部分的共同財(cái)產(chǎn)應(yīng)得份額賠償受害者的損失。如果家庭暴力是對(duì)未成年人的，那么未成年人的監(jiān)護(hù)人可作為法定人的身份替成年人向施暴人索賠，賠償所得作為未成年人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，由其專用。家庭暴力婚內(nèi)賠償制度的設(shè)立，不僅會(huì)起到保護(hù)受害者合法權(quán)益的作用， 而且通過(guò)減少施暴者個(gè)人財(cái)產(chǎn)份額也能對(duì)其起到懲罰、威懾作用。
2、在刑法中確立“家庭暴力”的單獨(dú)罪名，在法律上對(duì)該行為進(jìn)行界定，立法方面應(yīng)在調(diào)查家庭暴力各種形式的基礎(chǔ)上，歸納、分析各種家庭暴力的行為程度，根據(jù)不同程度的家庭暴力行為制定不同的處罰措施。偶發(fā)性的打罵行為，以說(shuō)服教育為主，防止矛盾進(jìn)一步激化。經(jīng)常打罵，造成受害人在法醫(yī)鑒定中認(rèn)定為輕微傷的家庭暴力行為，應(yīng)采取教育與懲罰相結(jié)合，實(shí)行刑事拘留或罰款，責(zé)令施暴者接受輔導(dǎo)，學(xué)習(xí)對(duì)自身行為的認(rèn)識(shí)和控制，認(rèn)清暴力傾向的危害。觸犯刑法，構(gòu)成犯罪的嚴(yán)重家庭暴力行為應(yīng)依法嚴(yán)懲。
3、家庭暴力違法行為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，新修正的《婚姻法》已做出規(guī)定，對(duì)家庭暴力行為造成嚴(yán)重傷害后果的，法律已明文規(guī)定應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任，例如虐待、暴力干涉婚姻自由、傷害、傷害致死等，但更多的是那些遭受輕微傷害的得不到應(yīng)有的處罰。例如拳打、腳踢等，這樣的暴力行為是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任，法律沒(méi)有規(guī)定。筆者認(rèn)為輕微的家庭暴力行為也應(yīng)該承擔(dān)法律責(zé)任，打人就是對(duì)人身權(quán)利的侵犯，就是一種違法行為，只要有人告訴就應(yīng)給予一定的處罰。如果這種輕微的違法行為總是游離在法律責(zé)任的追究以外，制止家庭暴力行為將是很難完成的。
4、刑事訴訟法等相關(guān)法律中增加對(duì)暴力的取證，訴訟程序等方面的措施，對(duì)家庭暴力犯罪確立檢察機(jī)關(guān)的公訴制度，公訴制度將施暴者推上法庭。
5、借鑒國(guó)外的經(jīng)驗(yàn)，設(shè)立和加強(qiáng)各種民事求助，在英國(guó)，根據(jù)各地家庭暴力法出臺(tái)新的禁止令和限制令的意圖，是為婦女提供較及時(shí)的救濟(jì)和保護(hù)，將施暴和侵犯他人的男性排除在家庭之外，以及在施暴者違反民事禁令時(shí)提供逮捕的制裁。我國(guó)應(yīng)借鑒其他國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)，將保護(hù)令寫進(jìn)民事法律力，以提供給受害者較及時(shí)的保護(hù)，如果受害者受到暴力威脅，隨時(shí)可以打電話向警察求救，警察限定施暴者一段時(shí)間內(nèi)不許回家，以免其繼續(xù)虐待受害者，直到警方認(rèn)為解除暴力威脅為止。且在審判過(guò)程中，受害者只是作為證人參加，無(wú)需提供任何證據(jù)。受害者以此獲得充分的救濟(jì)。
7、基層司法行政機(jī)關(guān)，居民村民委員會(huì)、婦聯(lián)、工委等群眾組織在家庭暴力事件處理過(guò)程中起配合執(zhí)法機(jī)關(guān)的作用，應(yīng)積極進(jìn)行，法制宣傳教育，并發(fā)揮人民調(diào)解作用，對(duì)一般的家庭暴力糾紛及時(shí)調(diào)解，化解矛盾，預(yù)防更嚴(yán)重行為的發(fā)生，并存檔案，以備防作為證據(jù)使用。
8、有法律規(guī)定義務(wù)制止和處理家庭暴力行為而不予以制止和處理，導(dǎo)致矛盾激化，造成嚴(yán)重后果的直接責(zé)任人，應(yīng)當(dāng)依法追究其責(zé)任。
9、有條件的地方可設(shè)立“家庭暴力法庭”專門審理家庭暴力案件，面極時(shí)懲治施暴者，切實(shí)維護(hù)受害者的合法權(quán)益。
制定一部反家庭暴力法顯得十分必要。根據(jù)目前的實(shí)際情況，其主要內(nèi)容至少應(yīng)包括：明確預(yù)防和制止家庭暴力是全社會(huì)的共同責(zé)任，任何個(gè)人和組織都負(fù)有反家庭暴力的義務(wù)，重點(diǎn)明確公、檢、法對(duì)家庭暴力案件的管轄職責(zé)，處理程序和方法，明確規(guī)定施暴人的法律責(zé)任，明確其他部門及相關(guān)人員的義務(wù)違反民事保護(hù)全的刑事責(zé)任。通過(guò)立法、解決家庭暴力受害告狀難，對(duì)施暴人懲治難，司法機(jī)關(guān)推諉多，玩忽職守造成嚴(yán)重后果的責(zé)任得不到處理的問(wèn)題，實(shí)現(xiàn)人權(quán)保障的全面法制化。
(二)嚴(yán)格執(zhí)法和司法
對(duì)正在發(fā)生的暴力侵害案件，公安機(jī)關(guān)在接到控告或舉報(bào)后第一時(shí)間積極介入，特別是做好調(diào)查取證，形成筆錄，對(duì)存在家庭暴力的家庭應(yīng)當(dāng)備案，并對(duì)受害婦女的傷痕進(jìn)行拍照，以備日后在法庭上作為證據(jù)使用，事后應(yīng)要求受害者到傷情檢測(cè)中心進(jìn)行鑒定并對(duì)施暴者現(xiàn)場(chǎng)拘留，對(duì)違反《治安管理處罰條例》的家庭暴力行為，應(yīng)當(dāng)視情節(jié)輕重對(duì)施暴者依法給予治安處罰。對(duì)觸犯《刑法》的家庭暴力案件，應(yīng)當(dāng)依法審查。若證據(jù)確鑿，應(yīng)依法提起公訴，不得以家庭糾紛為由不起訴。光有執(zhí)法機(jī)關(guān)的積極參與還不夠，作為司法機(jī)關(guān)的人民法院對(duì)人民檢察院起訴的家庭暴力案件或被害人起訴的家庭暴力案件；應(yīng)當(dāng)依法及時(shí)審理，對(duì)因犯罪行為造成物質(zhì)損害的被害人提起附帶民事訴訟案件，應(yīng)一并依法判決；對(duì)因遭受家庭暴力侵害起訴離婚案件，依法判決或者調(diào)解離婚的，在夫妻共同財(cái)產(chǎn)分割中依法維護(hù)被害人的利益。
司法機(jī)關(guān)要重視對(duì)家庭暴力犯罪案件的打擊力度，在反家庭暴力中， 行使好監(jiān)督權(quán)。為了保護(hù)受害者的身心健康和合法權(quán)益，除重視立法工作外，要重視和加強(qiáng)對(duì)施暴者的打擊力度，使受害者切實(shí)得到保護(hù)。司法機(jī)關(guān)的執(zhí)法人員，直接擔(dān)負(fù)著保護(hù)受害者合法權(quán)益的神圣職責(zé)，從提高認(rèn)識(shí)度入手，突破“這是家庭內(nèi)部矛盾，應(yīng)以和解為主”的主導(dǎo)思想和“寧拆千家廟，不破一家婚”的傳統(tǒng)觀念，借鑒加拿大政府出臺(tái)的家庭暴力不分輕重必須立案的規(guī)定，司法人員要像處理其他刑事案件一樣詳細(xì)勘查現(xiàn)場(chǎng)
，訊問(wèn)當(dāng)事人詢問(wèn)證人并制作筆錄，避免使家庭暴力作為“家務(wù)事”躲在不受控制的空間。公、檢、法應(yīng)該聯(lián)手形成一個(gè)制止和懲治家庭暴力的網(wǎng)絡(luò)。堅(jiān)持有法必依，執(zhí)法必要，違法必究，以維護(hù)法律的尊嚴(yán)。與此同時(shí)，政府，執(zhí)法機(jī)構(gòu)、社區(qū)和婦女組織應(yīng)密切配合，相互協(xié)作，為遭受家庭暴力的弱勢(shì)群體提供各種幫助，形成一套比較完備的社會(huì)支持系統(tǒng)，以此向社會(huì)公開(kāi)發(fā)出強(qiáng)有力的，即家庭暴力將受到法律的嚴(yán)懲。
執(zhí)法和監(jiān)督主體要嚴(yán)格依照法律的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行，否則，無(wú)論多么完善的立法也將是一紙空文，對(duì)婦女權(quán)益保護(hù)沒(méi)有任何實(shí)質(zhì)意義。
(三)證據(jù)制度上應(yīng)借鑒發(fā)達(dá)國(guó)家的司法實(shí)踐。
在證據(jù)制度上，可以借鑒由美國(guó)臨床法醫(yī)心理學(xué)家雷諾爾•沃柯博士提出的一種特殊的行為模式，在審理過(guò)程中，應(yīng)借鑒發(fā)達(dá)國(guó)家的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，視情節(jié)依法減輕或免除她們的刑事責(zé)任。對(duì)因家庭暴力引起的防衛(wèi)案件在適用《刑法》有關(guān)正當(dāng)防衛(wèi)規(guī)定時(shí)應(yīng)當(dāng)放寬條件，作有利于家庭暴力受害人的解釋。首先， 家庭暴力受害人與施暴者之間力量對(duì)比懸殊，受害人在體力上不是施暴人的對(duì)手，且受害人長(zhǎng)期被毆打，在心理人形成無(wú)助感，使其往往無(wú)法也無(wú)能力在暴力侵害正在進(jìn)行時(shí)與施暴者抗衡。其見(jiàn)，絕大多被告都是因?yàn)殚L(zhǎng)期狀告無(wú)門在嚴(yán)重的暴力面前無(wú)力自救而被迫殺人的。讓這樣的受害婦女承擔(dān)因執(zhí)部門的防控不力而導(dǎo)致惡性案件的全部責(zé)任，不符合司法公正的原則。因此對(duì)長(zhǎng)期被虐待而不得不私立救助的殺夫婦女，要充分考慮家庭暴力的性質(zhì)和特點(diǎn)，對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)做有利“以暴抗暴”受虐婦女的解釋，在我國(guó)真正實(shí)現(xiàn)刑法意義上的男女平等。
(四)樹(shù)立法律觀念，增強(qiáng)人們維權(quán)意識(shí)及女性防暴抗暴的能力
我們處在一個(gè)經(jīng)濟(jì)、文化及社會(huì)各方面均迅猛發(fā)展的時(shí)代，由于各方面的發(fā)展，世界交流的頻繁，民族文化沖突多種原因，人們的思想觀念正發(fā)生著深刻的變化。家庭暴力的誘發(fā)因素十分復(fù)雜，但法制觀念的淡薄，維權(quán)意識(shí)的缺乏，是家庭暴力惡性發(fā)展的重要因素之一，特別是由于傳統(tǒng)觀念的束縛，女性自我認(rèn)識(shí)能力較弱地位較低，為家庭暴力埋下了隱患。因此，加強(qiáng)普法宣傳教育，特別是現(xiàn)代法律觀念的系統(tǒng)教育，幫助人們樹(shù)立現(xiàn)代婚姻家庭法律觀念，增強(qiáng)人們的維權(quán)意識(shí)，是消除家庭暴力現(xiàn)象的一項(xiàng)重要舉措。家庭暴力除需求助法律外，女性必須通過(guò)自身努力，不斷提高綜合素質(zhì)，要做到敢于超越自己，做到自尊、自信、自立、自強(qiáng)，提高自我保護(hù)意識(shí)，千萬(wàn)不能有“打了就算了，忍一忍就過(guò)去的思想”，容忍就是對(duì)暴行的姑息和縱容，施暴者得逞后還會(huì)進(jìn)行下一次，要以“零容忍”的態(tài)度對(duì)待施暴者，在受到家庭暴力時(shí)要注意收集證據(jù)，以備在追究對(duì)方責(zé)任時(shí)獲取有利地位。面對(duì)暴力，婦女要勇敢地站起來(lái)，破除“家丑不可外傳”委曲求全的陳舊觀念，一旦與對(duì)方和好無(wú)望，實(shí)在無(wú)法維持，要勇敢的作出決定，與其維持一個(gè)沒(méi)有親情沒(méi)有愛(ài)的家庭空殼，倒不如把自己解放出來(lái)，重新組織家庭，在揚(yáng)生活風(fēng)帆。當(dāng)前人們應(yīng)牢固樹(shù)立男女平等觀念和保護(hù)婦女兒童、老人合法權(quán)益，要堅(jiān)持男女雙方締結(jié)和解除婚姻關(guān)系平等，夫妻雙方家庭地位平等，父母子女關(guān)系平等，塑造家庭弱勢(shì)群體積極的守法、用法和護(hù)法的精神乃至確立他們對(duì)法律內(nèi)在信念，增強(qiáng)他們用法律武器維護(hù)自身權(quán)益的意識(shí)和信心。
家庭暴力有其深刻的經(jīng)濟(jì)、歷史、思想根源，受害者范圍廣、危害程度深、隱蔽性強(qiáng)的特點(diǎn)，消除整個(gè)家庭暴力是一個(gè)繁雜的系統(tǒng)工程，不可能僅僅依靠一部立法就能徹底地預(yù)防和制止家庭暴力的發(fā)生，需要整個(gè)國(guó)家和全社會(huì)共同努力，呼吁整個(gè)社會(huì)重視親情和道義，讓國(guó)家、社會(huì)和個(gè)人結(jié)合起來(lái)，拒絕家庭暴力。
主要參考書(shū)目
1、《重新審視家庭暴力》、《前沿》郝艷梅，2001年
2、關(guān)于《美國(guó)家庭暴力問(wèn)題研究》，社會(huì)科學(xué)及2002年第二期。
3、《家庭暴力從國(guó)際到國(guó)內(nèi)的應(yīng)付》，環(huán)球法律評(píng)論，2002年。
一、家庭暴力的概念
一般來(lái)說(shuō)，家庭暴力是指基于家庭共同生活，行為人對(duì)其家庭成員施以身體與精神等方面造成傷害的行為。但是，對(duì)于家庭暴力的準(zhǔn)確定義，目前無(wú)論在國(guó)內(nèi)還是在國(guó)外，無(wú)論是人們的認(rèn)識(shí)還是法律的規(guī)定都不盡相同。
在有關(guān)的國(guó)際文件中，家庭暴力是被這樣定義的：1992年聯(lián)合國(guó)通過(guò)的《消除對(duì)婦女的暴力行為宣言》中定義了“對(duì)婦女的暴力行為”，是指“對(duì)婦女造成或可能造成身心上或上的傷害或痛苦的任何基于性別的暴力行為，包括威脅行為這類行為，強(qiáng)迫或任意剝奪自由，無(wú)論其發(fā)生在公共生活還是私人生活中。”1995年世界婦女權(quán)益保護(hù)會(huì)《行為綱領(lǐng)》第113條則認(rèn)為“對(duì)婦女的家庭暴力”是指，“在家庭中發(fā)生的身心和性方面的暴力行為，包括毆打、對(duì)家庭中女孩的待、與嫁妝有關(guān)的暴力、配偶、切割女性生殖器和對(duì)婦女有害的其他傳統(tǒng)習(xí)俗、非配偶的暴力行為以及與剝削有關(guān)的暴力行為?！?/p>
目前，我國(guó)對(duì)于家庭暴力的內(nèi)涵缺乏權(quán)威的規(guī)定，最高人民法院的司法解釋規(guī)定：“家庭暴力，是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由或者其他手段給家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。”筆者認(rèn)為，家庭暴力不僅僅包括身體上和精神上的暴力，還有一種被大家所忽視的，或者說(shuō)已經(jīng)被世俗的觀念所普遍接受的隱性的暴力方式，即性暴力，就是這種隱性的暴力，卻往往是家庭暴力中最常見(jiàn)的。
二、家庭暴力的種類
目前世界上最常見(jiàn)的家庭暴力分類，以被侵犯的權(quán)益為依據(jù)劃分，可分為身體暴力、精神暴力、性暴力三大類。
身體暴力，是指以毆打、捆綁等外力直接傷害于受害人身體的暴力行為。身體暴力的后果，通常會(huì)在受害人身上形成外傷，具有直觀性。
精神暴力，是指家庭成員之間實(shí)施的經(jīng)常性的侵害他人人格尊嚴(yán)的不法行為，對(duì)家庭成員進(jìn)行精神折磨為精神暴力的常見(jiàn)形式。家庭成員認(rèn)為行為人的經(jīng)常性精神折磨行為足以令其產(chǎn)生恐懼、受辱即可構(gòu)成對(duì)其的精神傷害。
性暴力，是指家庭成員中的某個(gè)人或某幾個(gè)針對(duì)另一個(gè)或幾個(gè)家庭成員強(qiáng)行實(shí)施犯的行為。丈夫違背妻子意愿強(qiáng)迫發(fā)生性關(guān)系是最常見(jiàn)的性暴力，也有的是其他男性家庭成員對(duì)女性家庭成員實(shí)施犯行為。
在中國(guó)，法律所承認(rèn)的家庭暴力的侵害客體是人身權(quán)利，具體而言包括身體和精神兩個(gè)方面，未在司法解釋中將性暴力單獨(dú)列為家庭暴力的一種應(yīng)有形式，而是把性納入身體的范疇，當(dāng)作對(duì)身體暴力的一種特殊形式。只有當(dāng)性暴力給受害人身體造成重大傷害時(shí)，才認(rèn)為是家庭暴力，并且也僅是將其認(rèn)定為對(duì)身體的傷害。
筆者認(rèn)為，無(wú)論從法理權(quán)利分析的角度，還是在現(xiàn)代國(guó)際法律文書(shū)中，都應(yīng)該摒棄這種將婚內(nèi)排除在犯罪之外，排除在家庭暴力之外的觀念。妻子首先是人，其次才是配偶，雙方自愿應(yīng)該是夫妻性生活的前提，這也是已婚婦女人格獨(dú)立和人身自由的起碼要求?，F(xiàn)代婚姻是雙方自愿的結(jié)合，這種自愿不僅指婚姻的締結(jié)，也包括婚姻存續(xù)期間的，締結(jié)婚姻本身表明雙方做出了上相互尊重的承諾，婚姻決不能成為性暴力合法的基礎(chǔ)。
三、家庭暴力產(chǎn)生的原因
（一）從個(gè)人角度看
1. 施暴者的角度。施暴者認(rèn)為其既然有撫養(yǎng)妻子、教育子女的責(zé)任，當(dāng)然也有權(quán)對(duì)之進(jìn)行打罵。有的婚姻家庭中，施暴者因不滿婚姻現(xiàn)狀而毆打、虐待妻子甚至孩子以泄私憤，或者通過(guò)暴力逼迫對(duì)方同意或主動(dòng)提出離婚。道德觀念較差和個(gè)人素質(zhì)較低下，是發(fā)生家庭暴力的主要個(gè)人因素；法制觀念較為淡薄，是發(fā)生家庭暴力的主要原因。此外，亦不排除個(gè)別家庭成員因具有精神病理學(xué)上的某些病因而誘發(fā)其實(shí)施家庭暴力。
2. 受害人的忍讓。一般來(lái)說(shuō)，家庭的存在是以情感和血緣為紐帶的，這使得家庭暴力的受害人在情感上一般不能接受自己的家庭成員受到法律制裁的事實(shí)，甚至在施暴者受到制裁后會(huì)產(chǎn)生一種自責(zé)的心理。再者，由于家庭成員關(guān)系間的不可變性，家庭暴力的受害人亦害怕施暴者在受到法律制裁后會(huì)變本加厲地對(duì)其實(shí)施報(bào)復(fù)、打擊，而且家庭暴力的受害人在家庭中往往處于相對(duì)弱勢(shì)的地位，種種原因致使他們不愿也不能看到施暴者受到法律的制裁，而只能選擇忍讓。
（二）暴力循環(huán)的原因
西方家庭暴力研究提出一種“暴力推動(dòng)暴力”的理論——暴力循環(huán)理論，即：在成長(zhǎng)的過(guò)程中，曾經(jīng)遭受暴力的人對(duì)配偶或子女實(shí)施家庭暴力的概率，要遠(yuǎn)高于沒(méi)有遭受過(guò)暴力的或者很少遭受暴力的人。在這里我們可能會(huì)認(rèn)為，施暴者的暴力行為在某些個(gè)案中是其于兒童時(shí)期在發(fā)生家庭暴力的環(huán)境中習(xí)得的，然而這一理論卻無(wú)法解釋那些在無(wú)家庭暴力環(huán)境下長(zhǎng)大的孩子的施暴現(xiàn)象。這就自然地引出一個(gè)問(wèn)題，即暴力行為的習(xí)得是在一種社會(huì)“亞文化模式中”作為生活方式而習(xí)得的，通過(guò)社會(huì)對(duì)暴力行為的認(rèn)同或是默認(rèn)，使得暴力心理不斷被強(qiáng)化，家庭暴力在某種意義上可以被社會(huì)所“遺傳”。
（三）歷史、文化的原因
從家庭暴力的歷史來(lái)看，我們不難看出，男權(quán)主義和夫權(quán)主義思想是家庭暴力的歷史淵源。在中國(guó)，家庭暴力有著深厚的歷史文化基礎(chǔ)，從西周的禮，到漢代董仲舒提出的“君為臣綱、父為子綱、夫?yàn)槠蘧V”，就是把子和妻作為男子的附從和財(cái)產(chǎn)，從而使家庭暴力在社會(huì)上被認(rèn)為是合法的治家手段?！短啤艋槁伞芬?guī)定：“諸犯義絕者，離之，違者，徒一年?！钡搅嗣髑?，法律規(guī)定“子女違反教令而依法處決，邂逅致死者無(wú)罪”。所有這一切，都顯示在封建社會(huì)中家庭暴力長(zhǎng)久存在，只是被合法化罷了。
在國(guó)外，即使是在17、18世紀(jì)歐洲資產(chǎn)階級(jí)啟蒙運(yùn)動(dòng)開(kāi)始明確提出人權(quán)概念，提出自由、平等、博愛(ài)的口號(hào)這一時(shí)期，人權(quán)的概念也并沒(méi)有沖破家庭的籬障，深入到家庭中，解放在家庭暴力中飽受壓迫的婦女。例如，法國(guó)民法典一方面確立了天賦人權(quán)的原則，另一方面又明確規(guī)定婦女不能享有同男性一樣的平等權(quán)利，規(guī)定了“夫應(yīng)保護(hù)妻，妻應(yīng)順從夫”的條文。
四、我國(guó)對(duì)家庭暴力中女性受害人的司法救濟(jì)現(xiàn)狀
建國(guó)以來(lái)，我國(guó)憲法、刑法、民法、婚姻法等均對(duì)實(shí)現(xiàn)男女平等，保護(hù)婦女、老人和兒童的合法權(quán)益作出了具體規(guī)定。憲法第48條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)婦女在政治的、經(jīng)濟(jì)的、文化的、社會(huì)和家庭的生活等各方面都有等同男子平等的權(quán)利?！钡?9條規(guī)定：“禁止破壞婚姻自由，禁止虐待老人、婦女、兒童?！边@是婦女權(quán)益保障的，是對(duì)家庭暴力最嚴(yán)厲的禁止。
（一）實(shí)施家庭暴力或虐待家庭成員，受害人有權(quán)提出請(qǐng)求，居民委員會(huì)、村民委員會(huì)以及所在單位應(yīng)當(dāng)以予勸阻、調(diào)解。我國(guó)憲法賦予了作為群眾自治性組織的居民委員會(huì)與村民委員會(huì)調(diào)解的功能，因家庭暴力發(fā)生于家庭成員之間，女性受害人與施暴者之間存在著緊密的感情聯(lián)系和經(jīng)濟(jì)聯(lián)系，受害人一般希望家庭暴力能夠盡可能平和地解決。因此，居民委員會(huì)、村民委員會(huì)與當(dāng)事人所在單位的調(diào)解功能就具有重大的意義，處理得當(dāng)?shù)脑挘蟛糠旨彝ケ┝梢酝ㄟ^(guò)勸說(shuō)與調(diào)解得到預(yù)防與制止。
（二）對(duì)正在實(shí)施的家庭暴力，受害人有權(quán)提出請(qǐng)求，居民委員會(huì)、村民委員會(huì)應(yīng)當(dāng)以予勸阻；公安機(jī)關(guān)應(yīng)以予制止。對(duì)正在實(shí)施的家庭暴力，受害人既可以先請(qǐng)求居民委員會(huì)、村民委員會(huì)勸阻，再請(qǐng)求公安機(jī)關(guān)制止；也可以直接請(qǐng)求公安機(jī)關(guān)以予制止，這完全由當(dāng)事人自主選擇。如果家庭暴力的受害人在遭受家庭暴力時(shí)不能自行請(qǐng)求有關(guān)組織或者公安機(jī)關(guān)救助，受害人的親屬或者鄰居、朋友、同事等，可以向居民委員會(huì)、村民委員會(huì)以及公安機(jī)關(guān)舉報(bào)。
（三）對(duì)實(shí)施家庭暴力構(gòu)成犯罪的，依法追究其刑事責(zé)任。《婚姻法》第45條規(guī)定：“對(duì)重婚的，對(duì)實(shí)施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。受害人可以依照刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，向人民法院自訴；公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法偵查，人民檢察院應(yīng)當(dāng)依法提起公訴。”由此可見(jiàn)，對(duì)實(shí)施家庭暴力者追究刑事責(zé)任的前提是當(dāng)事人實(shí)施家庭暴力的行為構(gòu)成犯罪。而我國(guó)刑法對(duì)家庭暴力構(gòu)成犯罪的條件以及應(yīng)當(dāng)追究的刑事責(zé)任沒(méi)有明確的規(guī)定，只能通過(guò)其實(shí)施家庭暴力的行為進(jìn)行具體的分析，從而依據(jù)刑法的規(guī)定定罪，如故意傷害罪、非法拘禁罪等等。
此外，《婚姻法》還規(guī)定，由于實(shí)施家庭暴力導(dǎo)致離婚的，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償，這也屬于司法救濟(jì)措施的內(nèi)容。
五、結(jié)語(yǔ)
家庭是社會(huì)的細(xì)胞，家庭的和睦與穩(wěn)定關(guān)系著國(guó)家的穩(wěn)定與安寧，不僅是每個(gè)家庭成員人生幸福的重要內(nèi)容，也是建設(shè)社會(huì)主義和諧社會(huì)的基礎(chǔ)之一。日益嚴(yán)重的家庭暴力危害了受害人的身心健康，侵犯了受害人的合法權(quán)益，破壞了社會(huì)穩(wěn)定和發(fā)展，完善的家庭暴力法律救濟(jì)途徑，充分運(yùn)用法律的手段來(lái)遏制家庭暴力，依法懲罰施暴者，全面保護(hù)受害人，促進(jìn)全社會(huì)都要來(lái)建立文明、和睦平等的社會(huì)主義家庭是目前我們所要做的。
參考文獻(xiàn)
【關(guān)鍵詞】家庭暴力、干預(yù)/立法
家庭暴力，作為發(fā)生在家庭成員之間的造成身體、精神、性或財(cái)產(chǎn)上損害的違法犯罪行為，其存在不僅嚴(yán)重侵害了受害者的身體健康和生命安全，導(dǎo)致了婚姻家庭的不幸，而且還極易引發(fā)惡性犯罪案件，危及社會(huì)的穩(wěn)定。因此，采取包括專門立法在內(nèi)的各種措施以預(yù)防和制止家庭暴力，既是保障家庭弱勢(shì)群體人權(quán)的需要，也是維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，全面建設(shè)小康社會(huì)的需要。
制定專門的反家庭暴力法勢(shì)在必行
為了消除家庭暴力，我國(guó)政府和社會(huì)各界作出了積極努力并取得了一定的成績(jī)。但這些成績(jī)并不能使我們樂(lè)觀，因?yàn)楫?dāng)前我國(guó)在防治家庭暴力方面仍存在諸多的問(wèn)題和困難，其中，對(duì)家庭暴力的法律干預(yù)力度不夠，規(guī)范家庭暴力的法律規(guī)定不完善也尤為突出。有關(guān)調(diào)查表明，很多人將處理家庭暴力不力的原因歸咎于無(wú)法可依，而且絕大多數(shù)的被調(diào)查者認(rèn)為有必要制定一部較為完善的專門規(guī)范家庭暴力的單項(xiàng)法律。[1](p29)出現(xiàn)這種情況的主要原因是，在我國(guó)，對(duì)家庭暴力問(wèn)題雖然已經(jīng)有了一些規(guī)定，而且這些規(guī)定在制止家庭暴力方面也發(fā)揮了重要作用。但不容否認(rèn)的是，現(xiàn)有的法律規(guī)定還有很多的不足，其主要表現(xiàn)為：(一)現(xiàn)行的刑事法律中對(duì)有關(guān)家庭暴力方面的犯罪諸如虐待、遺棄等多以“情節(jié)惡劣”、“情節(jié)嚴(yán)重”為條件，而且在程序上多將其列為自訴案件，這勢(shì)必會(huì)把相當(dāng)一部分家庭暴力行為不當(dāng)?shù)嘏懦庠谛淌赂深A(yù)之外；(二)由于刑法中沒(méi)有明確承認(rèn)“婚內(nèi)”，由此，影響了對(duì)婚內(nèi)性暴力的處理；(三)在民事法律方面，修改后的婚姻法雖然第一次將“禁止家庭暴力”寫進(jìn)全國(guó)性的法律之中，但對(duì)家庭暴力未做明確界定。最高人民法院雖然對(duì)此作出了司法解釋，但該解釋顯然將家庭暴力的范圍限定過(guò)窄，是否完全符合婚姻法的立法本意值得探討；(四)在程序法方面，對(duì)于家庭暴力案件缺乏特有的處理程序和證據(jù)規(guī)則，這必然導(dǎo)致家庭暴力案件的受害人舉證負(fù)擔(dān)過(guò)重，家庭暴力案件的事實(shí)難以認(rèn)定，在客觀上使一些施暴者沒(méi)有得到應(yīng)有的制裁；(五)在組織法方面，沒(méi)有為設(shè)立專門的反家暴機(jī)構(gòu)包括行政機(jī)構(gòu)、司法機(jī)構(gòu)作出明確的規(guī)定；等等。[2](p24)由于存在著上述立法上的不足，而遵從法律又是執(zhí)法者、司法者的天職，這就必然導(dǎo)致在制裁家庭暴力方面存在執(zhí)法上的不足。我們認(rèn)為，針對(duì)我國(guó)家庭暴力的現(xiàn)狀和反家庭暴力的法律干預(yù)現(xiàn)狀，在借鑒國(guó)外立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，制定專門的反家庭暴力法，既是必要的，也是可行的。就必要性而言，在我國(guó)，每年都有一定數(shù)量的家庭發(fā)生家庭暴力，盡管相對(duì)比例與國(guó)外相比并不高，但因我國(guó)人口數(shù)量和家庭數(shù)量眾多，所以其絕對(duì)數(shù)量并不容忽視，反家庭暴力法律有著自己特定的適用空間和對(duì)象；再者，反家庭暴力法的制定不僅可以使制止和預(yù)防家庭暴力的規(guī)范形成一個(gè)完整的體系，對(duì)我國(guó)的現(xiàn)行法制是一種完善，而且也是履行有關(guān)國(guó)際義務(wù)，體現(xiàn)社會(huì)主義制度優(yōu)越性的需要。就可行性而言，我國(guó)的憲法、婚姻法、婦女權(quán)益保障法、刑法等法律已對(duì)此做了原則性的規(guī)定，這就為制定專門的有反家庭暴力法提供了法律上的依據(jù)和保障，而日益深入的理論研究和許多成功的國(guó)外立法經(jīng)驗(yàn)亦可為制定反家庭暴力法提供相應(yīng)的指導(dǎo)和借鑒。此外，一些預(yù)防和制止家庭暴力的地方性法規(guī)或政策措施的出臺(tái)和實(shí)施，也為制定全國(guó)性的反家庭暴力法奠定了基礎(chǔ)，積累了一定的經(jīng)驗(yàn)。
制定反家庭暴力法的幾點(diǎn)思考
為了使反家庭暴力法在保護(hù)家庭暴力受害人、制裁施暴者，保障平等、和睦、文明的家庭關(guān)系方面發(fā)揮應(yīng)有的作用，我們認(rèn)為制定反家庭暴力法應(yīng)重點(diǎn)解決以下幾個(gè)方面的問(wèn)題：
(一)明確反家庭暴力法在預(yù)防和制止家庭暴力法律體系中的地位
由于家庭暴力是個(gè)社會(huì)問(wèn)題，涉及社會(huì)的各個(gè)方面，適用的法律規(guī)范也十分廣泛，因此，對(duì)家庭暴力的防治既需要一部專門的法律，同時(shí)更需要形成一個(gè)法律體系，以憲法為根據(jù)，以反家庭暴力法為主體，包括婦女權(quán)益保障法、老年人權(quán)益保障法、未成年人保護(hù)法、民法通則、婚姻法、刑法、(民事、刑事、行政)訴訟法等法律和相關(guān)的行政法規(guī)，地方性法規(guī)，以及我們國(guó)家參加的有關(guān)國(guó)際人權(quán)約法在內(nèi)的法律體系。既然家庭暴力法是這一法律體系的主體，就應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的“綱領(lǐng)性”和“綜合性”；綱領(lǐng)性就是這部法律應(yīng)明確防治家庭暴力的指導(dǎo)思想和應(yīng)遵循的基本原則，為其他法律規(guī)定相關(guān)內(nèi)容提供法律依據(jù)；綜合性就是要在內(nèi)容上既有實(shí)體法的內(nèi)容，又有程序法、組織法的內(nèi)容；既有民事責(zé)任的規(guī)定，又有行政責(zé)任、刑事責(zé)任等方面的規(guī)定；既有關(guān)于政府組織的規(guī)定，又有非政府組織的規(guī)定；既有引述、重申性規(guī)定，又有協(xié)調(diào)性、獨(dú)創(chuàng)性、保障性的規(guī)定；既有倡導(dǎo)性、宣言性的規(guī)定，又有義務(wù)性、強(qiáng)制性的規(guī)定。
(二)明確反家庭暴力法的指導(dǎo)思想、立法目的和基本原則
反家庭暴力法應(yīng)當(dāng)：1、堅(jiān)持依法治家、以德治家的方針，以建設(shè)和維護(hù)平等、和睦、文明、穩(wěn)定的婚姻家庭關(guān)系為宗旨，充分體現(xiàn)關(guān)懷弱者、保障人權(quán)的精神；2、以憲法為根據(jù)，整合婦女權(quán)益保障法、民法通則、婚姻法、繼承法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法、治安管理處罰條例等法律法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，根據(jù)反家庭暴力的實(shí)際需要，將現(xiàn)有的法律法規(guī)的有關(guān)規(guī)定系統(tǒng)化、具體化，使之具有更強(qiáng)的針對(duì)性和可操作性；特別要注意與其他法律的銜接；3、確立預(yù)防和制裁相結(jié)合的原則，制裁和保護(hù)相結(jié)合的原則；對(duì)施暴者應(yīng)堅(jiān)持教育、矯治、制裁相結(jié)合；對(duì)受害者應(yīng)堅(jiān)持保護(hù)、補(bǔ)償、幫助相結(jié)合。
(三)明確家庭暴力的概念
關(guān)于什么是家庭暴力，目前無(wú)論在國(guó)內(nèi)還是在國(guó)外，無(wú)論是人們的認(rèn)識(shí)還是法律的規(guī)定都不盡相同。在加拿大，家庭暴力被界定為：“由施暴者使用暴力、脅迫、懈怠或疏忽等方式對(duì)另外的人的行為，該行為對(duì)于被侵犯人在生理和心理上的完整性或她的權(quán)利、自由以及情感都有損害?！盵3](p106)就其具體表現(xiàn)而言，昆士大學(xué)的凱瑟林教授列舉了以下幾種：1、身體上的攻擊或強(qiáng)制，如殘害、毆打、推搡、禁閉等；2、限制人身自由，如不讓參加社會(huì)活動(dòng)、不給提供交通工具等；3、情感上、心理上的傷害，如羞辱、任意貶低人格等；4、威脅、恐嚇；5、以破壞家具、毆打?qū)櫸锏确绞絺?duì)方；6、婚內(nèi)；7、經(jīng)濟(jì)上的暴力，即以剝奪財(cái)產(chǎn)、剝奪工作機(jī)會(huì)使其生活受到威脅等等。在新西蘭，1995年12月獲得通過(guò)并于1996年7月施行的《家庭暴力法案》對(duì)家庭暴力作出了較為寬泛的解釋，在內(nèi)容方面包括了身體、性和心理傷害，在主體方面不僅包括異性夫妻，而且包括了“伴侶”和“任何按照婚姻的本質(zhì)關(guān)系共同生活的人(無(wú)論是同性還是異性，無(wú)論現(xiàn)在或過(guò)去能否合法地締結(jié)婚姻關(guān)系)；[4](p83)在英國(guó)(1996年家庭法法案)雖然為配偶、前配偶、同居者和前同居者之間的家庭暴力提供了法律救濟(jì)，但對(duì)家庭暴力的內(nèi)涵卻未作解釋。對(duì)此，英國(guó)學(xué)者馬力安•海思特認(rèn)為，家庭暴力應(yīng)包含個(gè)人為了控制和操縱與之存在或曾經(jīng)存在人身關(guān)系的另一個(gè)人而采取的任何暴力或欺辱性的行為(不論這種行為是肉體的、性的、心理的、感情的、語(yǔ)言上的或經(jīng)濟(jì)上的等等)。在有關(guān)的國(guó)際文件中，家庭暴力是被這樣定義的：聯(lián)合國(guó)1992年通過(guò)的《消除對(duì)婦女的暴力行為宣言》中定義了“對(duì)婦女的暴力行為”是指對(duì)婦女造成或可能造成身心上或性行為上的傷害或痛苦的任何基于性別的暴力行為，包括威脅進(jìn)行這類行為，強(qiáng)迫或任意剝奪自由，無(wú)論其發(fā)生在公共生活還是私人生活中?！?5世婦會(huì)《行動(dòng)綱領(lǐng)》第113條則認(rèn)為“對(duì)婦女的家庭暴力”是指“在家庭中發(fā)生的身心和性方面的暴力行為，包括毆打、對(duì)家中女孩的待、與嫁妝有關(guān)的暴力、配偶、切割女性生殖器官和對(duì)婦女有害的其他傳統(tǒng)習(xí)俗、非配偶的暴力行為以及與剝削有關(guān)的暴力行為”。
對(duì)于國(guó)外立法、學(xué)者的解釋和國(guó)際社會(huì)的上述界定，我國(guó)很多的學(xué)者特別是社會(huì)學(xué)和婦女學(xué)方面的專家學(xué)者都持相同的觀點(diǎn)，認(rèn)為這一主張有利于全面地保護(hù)婦女的合法權(quán)利，體現(xiàn)了對(duì)婦女人權(quán)的尊重。但也有人認(rèn)為這一主張內(nèi)容過(guò)于寬泛，對(duì)家庭暴力的理解有泛化的傾向，缺乏應(yīng)有的針對(duì)性，因而認(rèn)為，家庭暴力應(yīng)限定在肉體傷害，以便認(rèn)定。目前，對(duì)于家庭暴力的內(nèi)涵還沒(méi)有全國(guó)性的法律做出權(quán)威的規(guī)定。最高人民法院的司法解釋認(rèn)為，“家庭暴力，是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為?！边@一解釋顯然與國(guó)外的規(guī)定和認(rèn)識(shí)有所不同。我們認(rèn)為，在未來(lái)的反家庭暴力法中，應(yīng)當(dāng)以概括的方式明確什么是家庭暴力，同時(shí)根據(jù)我國(guó)的具體情況，以列舉的方式明確法律干預(yù)家庭暴力的范圍；而且在確定家庭暴力范圍時(shí)應(yīng)注意從以下幾方面界定，1、家庭暴力可發(fā)生在婚姻家庭、未婚同居家庭、同性戀家庭中；2、家庭暴力可發(fā)生在夫妻間、曾有配偶關(guān)系的人間、伴侶間、父母子女間、兄弟姐妹間、祖孫間以及其他家庭成員間；3、家庭暴力的手段既有作為的，也有不作為的；既有直接指向受害人的，也有間接指向受害人的；既有身體的，也有語(yǔ)言的；4、對(duì)受害人造成的損害有身體方面的、性方面的、精神和情感方面的、經(jīng)濟(jì)方面的；5、從程度上講，對(duì)受害人造成任何損害和傷害的行為都應(yīng)屬于家庭暴力的范疇。
(四)明確政府干預(yù)家庭暴力的責(zé)任
各級(jí)政府作為國(guó)家法律的執(zhí)行機(jī)關(guān)，在預(yù)防和制止家庭暴力方面負(fù)有不可推卸的、極其重要的職責(zé)，因此，反家庭暴力法應(yīng)明確規(guī)定各級(jí)政府的各部門有責(zé)任結(jié)合自身的具體職能，采取各種必要措施，以加強(qiáng)對(duì)家庭暴力的行政干預(yù)：1、采取組織措施，明確義務(wù)(責(zé)任)主體。預(yù)防和制止家庭暴力是政府的重要職責(zé)，政府應(yīng)當(dāng)采取各種措施預(yù)防和制止家庭暴力。在政府采取的各種措施中，采取組織措施無(wú)疑是重要的，因?yàn)橥椒ú荒茏孕?，為了將有關(guān)防治家庭暴力的法律規(guī)定落到實(shí)處，設(shè)立防治家庭暴力的專門機(jī)構(gòu)是必要的。同時(shí)明確相應(yīng)的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，加強(qiáng)對(duì)家庭暴力案件處理的法律監(jiān)督和社會(huì)監(jiān)督等。2、司法行政部門應(yīng)與基層群眾性自治組織密切配合，做好家庭矛盾的調(diào)解工作，有效控制家庭暴力；解決受害家庭成員的法律援助問(wèn)題；對(duì)要將施暴者告上法庭的受害人，當(dāng)他(她)們遇有經(jīng)濟(jì)上困難的時(shí)候，應(yīng)有一些政府指定的法律機(jī)構(gòu)，為其訴訟，并減免費(fèi)用，使受害者得到切實(shí)的幫助。與此同時(shí)，司法行政部門還應(yīng)與文化部門密切配合，采取多種多樣的形式，在法制宣傳教育活動(dòng)中，積極宣傳家庭暴力行為的嚴(yán)重性和社會(huì)危害性，創(chuàng)造良好的社會(huì)環(huán)境，促進(jìn)男女平等在家庭生活中實(shí)現(xiàn)。3、教育行政部門應(yīng)明確要求在有關(guān)的課程中增加社會(huì)性別意識(shí)方面的內(nèi)容，培養(yǎng)青少年樹(shù)立健康、平等的性別觀念。4、計(jì)劃、財(cái)政、民政等有關(guān)部門應(yīng)將防止家庭暴力納入國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展計(jì)劃，特別是要撥付必要資金予以支持；并把救助家庭暴力受害者，加強(qiáng)受害家庭成員的福利保障，特別是女性家庭成員(尤其是農(nóng)村女性家庭成員)的福利保障列為其中的重要內(nèi)容。5、醫(yī)療衛(wèi)生行政部門應(yīng)要求各醫(yī)療單位建立救助家庭暴力受害人的運(yùn)行機(jī)制，積極與司法機(jī)關(guān)配合，及時(shí)為家庭暴力受害者出具自己掌握的符合處理案件要求的證據(jù)材料，并提供系統(tǒng)的醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)和相關(guān)指導(dǎo)。6、統(tǒng)計(jì)部門應(yīng)將家庭暴力的有關(guān)情況納入統(tǒng)計(jì)范圍，建立家庭暴力統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)系統(tǒng)，為了解、分析家庭暴力的現(xiàn)狀、發(fā)展趨勢(shì)以及研究對(duì)策提供數(shù)據(jù)支持。7、各級(jí)行政機(jī)關(guān)要支持和幫助居(村)民委員會(huì)等基層群眾性組織、社會(huì)團(tuán)體做好維護(hù)婦女家庭權(quán)益方面的工作。有條件的地方要建立專門的家庭保護(hù)中心，實(shí)施多方面、多層次的家庭保護(hù)計(jì)劃，防止和處理各類家庭暴力案件。各級(jí)行政機(jī)關(guān)要支持有關(guān)組織對(duì)家庭暴力問(wèn)題的專門研究，要對(duì)在反對(duì)家庭暴力的活動(dòng)中作出突出貢獻(xiàn)的組織和個(gè)人進(jìn)行表彰。
當(dāng)然，在加強(qiáng)對(duì)家庭暴力的行政干預(yù)過(guò)程中，最重要也是最直接的是要加大公安機(jī)關(guān)的干預(yù)力度。公安機(jī)關(guān)作為治安保衛(wèi)機(jī)關(guān)，其主要任務(wù)是維護(hù)國(guó)家安全，維護(hù)社會(huì)治安秩序，保護(hù)公民的人身安全、人身自由和合法財(cái)產(chǎn)，保護(hù)公共財(cái)產(chǎn)，預(yù)防、制止和懲治違法犯罪活動(dòng)。家庭暴力作為一種侵犯家庭成員特別是婦女、兒童、老人基本人權(quán)的違法犯罪行為，它不僅侵害了公民的人身安全、人身自由和合法財(cái)產(chǎn)，破壞了家庭的和諧與幸福，而且危害著社會(huì)的穩(wěn)定，破壞著人們賴以生存的社會(huì)秩序。因此，作為負(fù)有維護(hù)社會(huì)治安秩序，保護(hù)公民人身安全、人身自由和合法財(cái)產(chǎn)等重要社會(huì)管理職能的公安機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)全面履行自己的法定職責(zé)，在預(yù)防、制止和懲治家庭暴力，維護(hù)婦女、兒童、老人的合法權(quán)益方面發(fā)揮自己應(yīng)有的作用。為此，反家庭暴力法應(yīng)具體規(guī)定公安機(jī)關(guān)處理家庭暴力案件的職責(zé)和措施，特別是要明確公安機(jī)關(guān)處理家庭暴力案件的具體方法、步驟、程序措施，為公安機(jī)關(guān)在處理家庭暴力案件時(shí)依法行使治安處罰權(quán)、刑事案件偵查權(quán)提供法律依據(jù)；明確要求公安機(jī)關(guān)在處理家庭暴力案件時(shí)，必須有效地保護(hù)被害人，最大限度地減少重傷、死亡、自殺等現(xiàn)象的發(fā)生。對(duì)于已然發(fā)生的家庭暴力案件，在處理時(shí)，應(yīng)做到及時(shí)制止、及時(shí)救治、消除隱患，減少損害。既要采取行之有效的措施穩(wěn)定施暴者的情緒，避免矛盾升級(jí)，造成更大的損害，又要做好受害人的安撫工作，給予被害人以關(guān)懷、同情、鼓勵(lì)，使之有勇氣同家庭暴力作斗爭(zhēng)，最終擺脫家庭暴力。
由于家庭暴力發(fā)生在家庭中，而與每個(gè)家庭聯(lián)系最密切是派出所，派出所作為最基層的公安派出機(jī)構(gòu)，遍布在各個(gè)社區(qū)。社區(qū)民警對(duì)轄區(qū)內(nèi)的居民情況比較了解，深入基層也比較方便；當(dāng)家庭暴力發(fā)生后，受害者亦便于報(bào)案。因此，反家庭暴力法亦應(yīng)明確要求社區(qū)民警作好以下家庭暴力的預(yù)防工作：第一，利用下片走訪之機(jī)，加強(qiáng)同管界居民的聯(lián)系，廣泛宣傳法律知識(shí)，使居民能夠認(rèn)識(shí)到家庭暴力是一種違法犯罪行為，樹(shù)立在遭受家庭暴力侵害時(shí)應(yīng)積極報(bào)警或?qū)で笃渌緩骄戎男掠^念；第二，經(jīng)常與社區(qū)的居委會(huì)取得聯(lián)系，摸清管界內(nèi)各家各戶的情況，群策群力，共同做好家庭暴力的預(yù)防工作，把家庭暴力消滅在萌芽狀態(tài)；第三，對(duì)于家庭暴力比較突出的家庭，進(jìn)行重點(diǎn)戶的走訪，找到引發(fā)家庭暴力的原因，對(duì)施暴者講清法律后果，使之充分認(rèn)識(shí)到家庭暴力對(duì)家庭、對(duì)社會(huì)的危害，及時(shí)化解矛盾；第四，配合其他社會(huì)支持系統(tǒng)，為受害人提供多方幫助。
(五)明確司法機(jī)關(guān)干預(yù)家庭暴力的職責(zé)和措施
由于司法干預(yù)是國(guó)家司法機(jī)關(guān)運(yùn)用國(guó)家司法權(quán)實(shí)施的，其干預(yù)措施以國(guó)家強(qiáng)制力為后盾，具有強(qiáng)制性，是各種干預(yù)家庭暴力的措施體系中最有效和最后的手段，因此強(qiáng)化對(duì)家庭暴力的司法干預(yù)具有十分重要的作用。
當(dāng)前對(duì)家庭暴力的法律干預(yù)力度不夠，這一方面有立法不夠完善的原因，但司法本身也存在一定的問(wèn)題。因此，反家庭暴力法應(yīng)當(dāng)在完善司法干預(yù)措施、改革司法體制方面有所創(chuàng)新。1、借鑒國(guó)外成功的經(jīng)驗(yàn)，規(guī)定人民法院對(duì)家庭暴力案件可以簽發(fā)禁止令或保護(hù)令；2、對(duì)于構(gòu)成犯罪的家庭暴力案件，允許受害人居住地的人民法院管轄，以此方便家庭暴力受害人起訴、參加訴訟；3、增設(shè)保安處分，明確規(guī)定人民法院對(duì)可能實(shí)施家庭暴力的人或雖實(shí)施了家庭暴力方面的犯罪但情節(jié)輕微、不需要判處刑罰的人適用保安處分；4、設(shè)立專門機(jī)構(gòu)以增強(qiáng)司法干預(yù)的力度。在這方面我國(guó)已有成功的經(jīng)驗(yàn)，如山西省大同市率先設(shè)立了專門審理侵害婦女兒童權(quán)利的維權(quán)法庭；在北京市豐臺(tái)區(qū)檢察院也成立了“保護(hù)婦女及未成年人合法權(quán)益辦案組”，由一名主訴檢察官(女)和兩名業(yè)務(wù)能力強(qiáng)、工作耐心細(xì)致的檢察官組成，專門辦理未成年人犯罪案件、家庭暴力案件、女被害人案件和女犯罪嫌疑人(被告人)案件的審查起訴工作。該組堅(jiān)持“專案專辦、優(yōu)先審查”的處理原則，將切實(shí)擔(dān)負(fù)起保護(hù)婦女和未成年人合法權(quán)益的職責(zé)。實(shí)踐證明，如果在司法系統(tǒng)設(shè)立專門的反家暴機(jī)構(gòu)(如家事法院或?qū)ｉT審理家庭案件的審判庭等)就可以大大提高現(xiàn)有反家庭暴力措施的有效性。
(六)明確社區(qū)組織在干預(yù)家庭暴力方面的責(zé)任
社區(qū)作為聚居在一定地域范圍內(nèi)的人們所組成的社會(huì)生活共同體，它在維護(hù)本社區(qū)居(村)民的合法權(quán)益、幫助有需要的人們解決婚姻家庭問(wèn)題、對(duì)婚姻家庭權(quán)益受侵犯的人們進(jìn)行救助方面有著不可替代的獨(dú)特的作用，因此，反家庭暴力法應(yīng)將預(yù)防和制止家庭暴力納入北京市的社區(qū)建設(shè)，使之成為社區(qū)工作的重要內(nèi)容；賦予社區(qū)組織干預(yù)家庭暴力的職能；要求社區(qū)設(shè)立相應(yīng)的庇護(hù)機(jī)構(gòu)，給家庭暴力受害者提供臨時(shí)的避難場(chǎng)所；設(shè)立咨詢服務(wù)機(jī)構(gòu)對(duì)家庭暴力受害者提供心理、醫(yī)學(xué)、法律等方面的咨詢輔導(dǎo)，同時(shí)開(kāi)展對(duì)施暴人的心理輔導(dǎo)和社會(huì)性別意識(shí)培訓(xùn)；設(shè)立相應(yīng)的投訴、導(dǎo)訴機(jī)構(gòu)。
反家庭暴力法之所以將社會(huì)救助作為重要內(nèi)容加以規(guī)定，主要是考慮到：社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建立和發(fā)展，給社會(huì)成員帶來(lái)的一個(gè)重要變化，就是由“單位人”向“社會(huì)人”的角色轉(zhuǎn)換。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，國(guó)家和單位不可能像從前一樣對(duì)個(gè)人的事務(wù)包管一切，因此，建立一套行之有效的社會(huì)救助系統(tǒng)，加強(qiáng)社區(qū)建設(shè)，強(qiáng)化社區(qū)功能，充分發(fā)揮群眾性自治組織的作用已勢(shì)在必行。
(七)明確家庭暴力案件中在證據(jù)方面的特殊要求
目前，對(duì)家庭暴力的法律干預(yù)現(xiàn)狀不盡如人意，究其原因，除了法律規(guī)定不完善外，證據(jù)不足也是很大的障礙。之所以出現(xiàn)這種情況，一方面是當(dāng)事人證據(jù)意識(shí)不強(qiáng)，沒(méi)有充分注意收集證據(jù)，但更重要的是現(xiàn)行的證據(jù)規(guī)則在證據(jù)的采信、認(rèn)定方面沒(méi)有充分考慮家庭暴力案件的特點(diǎn)，因此，在不違反法律的基本原則的前提下，對(duì)有關(guān)家庭暴力的民事訴訟中涉及的證據(jù)的采信、證明標(biāo)準(zhǔn)、反證責(zé)任、司法鑒定的程序等方面作出一些新的規(guī)定，適當(dāng)減輕了家庭暴力受害人的舉證責(zé)任。這些規(guī)定既符合家庭暴力案件自身的特點(diǎn)和規(guī)律，又充分體現(xiàn)了反家庭暴力法關(guān)懷弱者、保障人權(quán)的特點(diǎn)，也有利于實(shí)現(xiàn)真正的司法公正。
(八)明確規(guī)定救濟(jì)措施，強(qiáng)化法律責(zé)任
由于“沒(méi)有救濟(jì)就沒(méi)有權(quán)利”，所以反家庭暴力法的重點(diǎn)內(nèi)容之一應(yīng)是完善相應(yīng)的救濟(jì)措施；特別是有關(guān)救濟(jì)途徑(程序)方面的規(guī)定；明確相應(yīng)的法律責(zé)任，包括施暴者的民事、行政、刑事法律責(zé)任(以附屬刑法的形式增加制裁嚴(yán)重侵害家庭成員合法權(quán)益犯罪的新規(guī)定)、負(fù)有法定職責(zé)卻不履行其職責(zé)的執(zhí)法、司法機(jī)關(guān)工作人員的法律責(zé)任和社會(huì)救助機(jī)構(gòu)不正確履行自己的職責(zé)應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任；明確家庭暴力案件鑒定機(jī)構(gòu)的職責(zé)及其不正確履行職責(zé)的法律責(zé)任；明確對(duì)因不堪忍受家庭暴力而以暴抗暴案件的從輕、減輕處理原則；從而使反家庭暴力法具備較強(qiáng)的“可訴性”，真正成為執(zhí)法、司法的依據(jù)。
家庭暴力作為一個(gè)嚴(yán)重的社會(huì)問(wèn)題，它的解決雖然不能僅僅依靠法律，但離開(kāi)了完善的法律卻又是萬(wàn)萬(wàn)不能的。因此，希望國(guó)家對(duì)反家庭暴力法的制定給予高度的重視和關(guān)注并采取必要的有針對(duì)性的措施，充分利用經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會(huì)進(jìn)步所創(chuàng)造的條件，充分利用立法資源，堅(jiān)決同任何形式的家庭暴力作斗爭(zhēng)，把家庭暴力降低減少到最低、最小的限度。
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