時間：2023-10-10 10:36:11
緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發(fā)表網(wǎng)為您精選了8篇法律思維的意義，愿這些內(nèi)容能夠啟迪您的思維，激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，歡迎您的閱讀與分享！
所謂“良知入法”，就是要把良知寫入法律總則，成為指引、評價、規(guī)范人的行為的法則。只是這種看上去很美的設(shè)想到底有多少可行性呢?
法律是最低層次的道德。這句話有兩層意思：其一，法律和道德并不彼此絕緣而是有機聯(lián)系的；其二，法律和道德又是兩個完全不同的概念。也就是說，法律并不排斥良知，但良知不能取代法律，兩者分屬不同的領(lǐng)域，承擔(dān)著不同的社會職能，彼此之間有著清晰的邊界，“良知入法”最大的問題是將法律和道德混為一談，這勢必會引發(fā)某種價值沖突：一個人的行為可能違背良知但不觸犯法律，這個時候該由法律還是良知來審判?
眾所周知，法律本質(zhì)上就是一種社會規(guī)范，而在法律沒有出現(xiàn)之前，諸多社會規(guī)范就早已存在，譬如良知、和風(fēng)俗習(xí)慣等等。隨著社會的發(fā)展，當(dāng)人們發(fā)現(xiàn)良知等形而上的東西無法約束個體行為，也就是“靠不住”的時候，法律才終于出現(xiàn)。從社會進化的角度而言，法律既是更高形式的社會規(guī)范，也是迄今為止最為有效的社會規(guī)范。所以話應(yīng)該這樣說：如果法律都靠不住了，良知還有用嗎?“良知入法”還面臨著如何操作和執(zhí)行的問題。一方面，我們無法將良知這個東西量化，譬如直接規(guī)定良心缺失該受什么樣的處罰；另一方面，嚴厲的法律規(guī)定尚不足以震懾那些因為道德敗壞而違法犯罪的人，那么空洞的道德口號又有何用?從這個意義上說，“良知入法”其實也是一種法律依賴癥，或者說是“法律萬能”的思維。
(摘自7月17日《濟南日報》)
中國經(jīng)濟的“公”“私”矛盾何解? 劉巖川
從1982年新憲法的施行，到1988年至2004年間的31次修憲，再到2007年《物權(quán)法》的出臺，中國社會主義經(jīng)濟中的私營成分經(jīng)歷了受法律認可、受法律鼓勵和受法律保護的過程。
在處于社會主義初級階段的中國，對私有財產(chǎn)的保護是否具有革命性呢?倫敦亞非學(xué)院的朱三株教授給出了否定的答案。他強調(diào)，私有財產(chǎn)保護并未觸及社會主義公有制的根本。依照我國法律，國家不僅擁有境內(nèi)的山川、礦藏、草場和森林等資源，還擁有城市的土地。同時，農(nóng)村的土地資源依然為集體所有。私有財產(chǎn)保護既是我國法律現(xiàn)代化帶來的新生物，又是現(xiàn)行社會主義制度向私營經(jīng)濟活動做出的實用性妥協(xié)。
在公私并行的中國經(jīng)濟體制中，公共利益與私人利益之間的矛盾時刻存在。在朱教授眼中，以強拆為代表的社會沖突就是公私矛盾的體現(xiàn)。出于維護公共利益的需要，政府有必要保留征地的權(quán)力，前提是為財產(chǎn)擁有者提供合理的補償。然而，中國的法律名義上為私有財產(chǎn)提供了保障，國家征地的權(quán)力卻絲毫沒有減弱。
2003年至2004年間，國務(wù)院發(fā)出了兩道緊急通告，斥責(zé)地方政府盲目擴大拆遷范圍、蓄意縮減賠款額度、對既定城鎮(zhèn)規(guī)劃置若罔聞。在將近十年的城市化進程中，居民對補償條件的怨憤不僅是官、民、商沖突的爆發(fā)點，也是中國社會主義經(jīng)濟中公私利益兩立的縮影。
2011年新出臺的《國有土地上房屋征收與補償條例》有望減少由拆遷引發(fā)的沖突。新規(guī)定不但要求政府和開發(fā)商給居民提供不低于市場價格的賠償。同時要求地方政府在征地之前做充足的社會穩(wěn)定風(fēng)險評估。朱教授指出，新規(guī)定的有效性取決于中國法治發(fā)展的大環(huán)境，而建設(shè)法治環(huán)境本身已經(jīng)是艱巨而持久的任務(wù)。2011年出臺的《行政強制法》徹底將強拆定義為違法行為，這算是中國向法治社會邁出的一小步。
然而在法治社會尚未建立的時代，公私利益之間的爭鋒結(jié)果不言自明。朱教授認為，法治建設(shè)的大環(huán)境將影響拆遷條例的有效性，但對拆遷條例的無視和濫用是否已經(jīng)阻礙了法治建設(shè)的進程?
(摘自7月5日《青年參考》)談文化不能沒有科學(xué)精神 錢學(xué)敏
科學(xué)技術(shù)和文化藝術(shù)各有其特點。但是依照錢學(xué)森的大科學(xué)觀，科學(xué)技術(shù)與文化藝術(shù)的認識對象都是整個世界，它們都是認識世界和改造世界的學(xué)問，只是認識的角度不同，或立足點、著重點不一樣。他還建議：“要把科學(xué)‘注入’到我們的文化中”。那么，如何才算“把科學(xué)‘注入’剖我們的文化中”了呢?我認為有三方面。
“注入”科學(xué)的求實精神：科學(xué)的求實精神是說，要注重實踐，一切從實際出發(fā)，誠實守信，反對空談和弄虛作假、反對封建迷信。這也是文化建設(shè)的道德底線，否則一切都是“假、大、空”，社會主義文化建設(shè)就成了空中樓閣。
“注入”科學(xué)的民主精神：科學(xué)的民主精神意味著要允許自由探索，各個學(xué)派在真理面前一律平等，對不，同意見要采取包容的態(tài)度，不迷信學(xué)術(shù)權(quán)威，但也要有虛心學(xué)習(xí)、知錯就改的胸懷和誠意。注意發(fā)揮并汲取集體的、民主討論的智慧成果。呼喚科學(xué)的民主空氣，還要防止偏見。
“注入”科學(xué)的創(chuàng)新精神：科學(xué)的創(chuàng)新精神有三個層面。一個層面是，文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)新要有科學(xué)的世界觀。文藝創(chuàng)作者要以積極向上的思想和理性健康的旨趣為基礎(chǔ)；一個層面是，文化藝術(shù)的創(chuàng)新需要高新科學(xué)技術(shù)的“注入”與支持。今天，信息技術(shù)發(fā)展相當(dāng)普及，數(shù)字版的《清明上河圖》和《老北京風(fēng)俗圖》就是把科學(xué)精神和科學(xué)技術(shù)“注入”文學(xué)藝術(shù)的創(chuàng)新之作；一個層面是，科學(xué)思維與藝術(shù)思維綜合創(chuàng)新。錢學(xué)森曾分析：“從思維科學(xué)角度看，科學(xué)工作總是從一個猜想開始的，然后才是科學(xué)論證；換言之，科學(xué)工作是源于形象思維，終于邏輯思維。形象思維是源于藝術(shù)，所以科學(xué)工作是先藝術(shù)，后才是科學(xué)。相反，藝術(shù)工作必須對事物有個科學(xué)的認識，然后才是藝術(shù)創(chuàng)作。在過去。人們總是只看到后一半，所以把藝術(shù)和科學(xué)分了家，而其實是分不了家的；科學(xué)需要藝術(shù)，藝術(shù)也需要科學(xué)”?？茖W(xué)思維與藝術(shù)思維緊密結(jié)合，交相輝映，才能有所創(chuàng)新，光照后人。
(摘自7月16日《北京日報》)
珍視“環(huán)境自測”中的公共情懷 張瑞東
隨著越來越多的環(huán)保事件出現(xiàn)在人們身邊，自購檢測設(shè)備進行環(huán)保自測如今變得普遍，不過記者了解到，根據(jù)2009年4月環(huán)保部公布的《環(huán)境監(jiān)測管理條例》(征求意見稿)，這種自測被嚴格限制，一旦該《條例》正式出臺，民間的自測行為可能被禁止。
環(huán)保民間自測被禁止，顯得很突兀，很愕然。于民眾而言，像是兜頭澆了一盆涼水；對于環(huán)保部門而言，這種掩耳盜鈴似的“嚴格限制”，不但不會降低公眾的關(guān)注度，還可能激起更大的自測熱忱。
堵不如疏。對民間環(huán)保意識覺醒的看待，決不能停留于“給政府找茬”這么淺表的層面。公眾對環(huán)保的關(guān)心以及自測行動的普及，正可為政府所用，稍加引導(dǎo)成為重要的環(huán)保力量。
民眾對環(huán)保部門監(jiān)測數(shù)據(jù)的質(zhì)疑，有兩方面的原因：一方面，政府部門的執(zhí)法行為缺乏民眾參與，公權(quán)部門“主導(dǎo)”意識過重，“獨角戲”式的監(jiān)測難以得到公眾認同。同時，環(huán)保監(jiān)測數(shù)據(jù)的監(jiān)測、分析、處理各個環(huán)節(jié)，程序都不透明，使得公眾被模糊于局外人的定位，知情權(quán)得不到保障。另一方面，公眾的“被剝奪感”，同樣在環(huán)保領(lǐng)域存在。比如福建紫金礦業(yè)造成污染，被當(dāng)?shù)卣m報，就很辜負民眾期望。
要想消除公眾的質(zhì)疑，首先要提高環(huán)保監(jiān)測的透明度。質(zhì)疑源于不了解，止于公權(quán)部門的信息透明。其實，公眾的“環(huán)境自測”并無惡意，公權(quán)部門一定要引導(dǎo)民眾充分參與，敞開胸懷接受監(jiān)督，用“陽光改革”在民意中找到前進的著力點。
關(guān)鍵詞：善意取得；繼受取得；原始取得；表見；有權(quán)；無權(quán)
善意取得制度涉及到原權(quán)利人，讓與人和受讓人三方關(guān)系。正是由于善意取得引起了復(fù)雜的法律關(guān)系，定性善意取得到底是原始取得還是繼受取得變得尤為重要。同樣的，對于定性表見制度屬于有權(quán)還是無權(quán)，學(xué)術(shù)界也不乏成熟的討論。但是，少有學(xué)者轉(zhuǎn)變分析問題的視角，而來討論善意取得的性質(zhì)。同樣的思路也適用于定性表見制度上。本文將此兩種制度放在一起討論，重在闡述法學(xué)研究中思維方式轉(zhuǎn)變的影響。
一、善意取得的定性及效果
（一）原始取得與繼受取得
原始取得又稱固有取得，是物權(quán)的絕對發(fā)生。比如先占取得，時效取得中，物權(quán)取得的條件在于是否滿足先占和時效經(jīng)過的條件，至于原權(quán)利的有無和歸屬，在所不問。繼受取得又稱傳來取得，是基于他人既存的權(quán)力，是物權(quán)的相對發(fā)生，是基于法律行為產(chǎn)生的，既依賴他人意思表示而取得的物權(quán)。
（二）我國立法的選擇
《物權(quán)法》106條規(guī)定，“無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：1、受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的；2、以合理的價格轉(zhuǎn)讓；3、轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。 受讓人依照前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請求賠償損失?！睂φ丈鲜鲈既〉门c繼受取得的概念，善意取得中，無權(quán)處分人無處分權(quán)，依常規(guī)思路，其行為在客觀上，對于第三人不是法律行為，而是事實行為。那么物權(quán)取得的原因，就不是處于基于意思表示而是根據(jù)法律的直接規(guī)定。買受人最終獲得的物權(quán)與原物權(quán)人可以是毫無關(guān)聯(lián)。此種分析與原始取得說旨意渾然天成，因而善意取得的原始取得說幾乎成為無懈可擊之通說。
（三）重視從受讓人角度考慮問題
但是，細細推敲，似乎發(fā)現(xiàn)定性善意取得為原始取得有不妥之處。我們知道，時效取得是一定的事實狀態(tài)持續(xù)經(jīng)過一定期間，而產(chǎn)生物權(quán)變動的效果。雖然這種事實狀態(tài)要求占有人以行使物權(quán)的意思而存在，但是這個意思是單純對物的支配這層意思，不同于產(chǎn)生意思表示的效果意思。
再來分析善意取得。即使我們不承認受讓人和讓與人之間的行為是法律行為，但它至少是一種交易。此時受讓人當(dāng)然是有意思的，而且這個意思不僅僅是對物單純的支配了，它是必須向讓與人表示的，重要的是，對于讓與人來說，它分明是旨在產(chǎn)生效果的意思。而這一層意義是絕對區(qū)別與時效取得和先占取得的。這也就是為什么把三者都定性為原始取得總感覺存在不同一性的原因。日本有學(xué)者也認為，“善意取得究與先占和實效取得這類原始取得的典型有異，故仍以就善意取得的效力做個別檢討為宜”。①善意取得中的這個交易，從無權(quán)處分人角度看，他不是物權(quán)人，不存在處分權(quán)，更何談意思表示，當(dāng)然不構(gòu)成法律行為，這無可厚非。但是從善意第三人角度看，他信任受讓人有處分權(quán)，他所認定的行為性質(zhì)卻是法律行為。前一個角度是事實層面的，是客觀上的，后一個角度是經(jīng)驗層面的，是交易當(dāng)時受讓人判斷下的。善意取得中，受讓人判斷處分權(quán)的有無不是通過看事實上是否授予，而是根據(jù)一般生活經(jīng)驗得出的。我建議不妨扭轉(zhuǎn)視角，改變傳統(tǒng)上事實層面的定性，而從經(jīng)驗層面定性，因為是否存在處分權(quán)這一事實一開始對于第三人而言是不存在的，是事后才了解的，而事后的了解對他而言是沒有即時的法律意義的，效果早已塵埃落定。把善意取得定性為繼受取得，我們會發(fā)現(xiàn)很多問題豁然開朗。
（四）繼受取得說的優(yōu)勢
“將善意取得納入繼受取得，可以借助法律行為的一般理論，交易的一般規(guī)則等對善意取得制度涉及到各方當(dāng)事人之間的法律關(guān)系予以靈活調(diào)整，而不必仰賴更多的‘法律規(guī)定’‘特殊規(guī)則’予以救濟”②。
具體說來：第一，只有承認合同的有效性，合同中權(quán)利義務(wù)的約定才能起作用。如果物權(quán)轉(zhuǎn)移以后發(fā)現(xiàn)有瑕疵了怎么辦？如果交付的物的數(shù)量有問題了怎么辦？如果合同是無效的怎么去追究受讓方的違約責(zé)任？受讓人當(dāng)然不能向原權(quán)利人去主張，但是如果認定合同無效的話，也就失去了向無權(quán)處分人主張的依據(jù)？口口聲聲要保護交易安全，如果接受原始取得說怎樣去面對這個問題？難道再說，此時甲又構(gòu)成了不當(dāng)?shù)美?？我們發(fā)現(xiàn)，這樣一來，所有法律關(guān)系混亂的一塌糊涂。
第二，“如果認為無權(quán)處分人的行為只是事實行為，那么即使當(dāng)事人不具備相應(yīng)的民事行為能力，做出了不真實的意思表示，物權(quán)轉(zhuǎn)移損害了公共利益，只要買方出于善意都可以取得物權(quán)?！雹畚以倥e一個例子，無行為能力人甲出賣并轉(zhuǎn)移了家中貴重物品與乙，根據(jù)原始取得說，事實行為的主體并不要求具備行為能力，那么無論是有行為能力的人還是無行為能力的人做出的行為，不會對結(jié)果產(chǎn)生影響。而實踐中，根據(jù)常識我們也知道這個行為是無效的。這里顯然又是借助了法律行為的理論。
二、表見的定性及效果
（一）無權(quán)還是有權(quán)
表見制度和善意取得制度的相似之處在于，它們都是涉及三方利益，都在本人和第三人的利益權(quán)衡之間選擇保障第三人，保障交易安全?！逗贤ā?9條表明表見制度，“行為人沒有權(quán)，超越權(quán)，或者權(quán)終止后以被人的名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有權(quán)的，該行為有效?！蓖瑯拥?，制度的關(guān)鍵在于介入了第三人判斷。
以上文對于善意取得制度相同的思路來做分析，從事實層面來看，即是否存在手把手授權(quán)行為，表見分明屬于無權(quán)，只是通過法律擬制規(guī)定，產(chǎn)生有權(quán)的效果，這也就是通說認為表見屬于廣義的無權(quán)的依據(jù)。但是，從第三人的角度看，第三人是信賴行為人有權(quán)的，這種經(jīng)驗層面的判斷，是該制度效果的決定因素。在一般情況下，第三人知道行為人是否有權(quán)，當(dāng)然是根據(jù)事實來判斷的性質(zhì)，此時客觀事實和第三人主觀認識是一致的。但是表見中，不存在手把手的授權(quán)行為的事實，在交易行為發(fā)生的一瞬間第三人是不知道的，是事后才了解的，所以是沒有即時的法律意義的。通說固守著事實層面的因素，只承認表見產(chǎn)生有權(quán)的效果，而我寧愿認為，外表授權(quán)也是權(quán)獲得的方式之一，直接由經(jīng)驗層面對表見定性為有權(quán)。
（二）有權(quán)說更合理
如果說善意取得的性質(zhì)之爭還有些純粹學(xué)術(shù)味道的話，那么表見制度性質(zhì)之爭是有巨大的實際區(qū)別的。繼續(xù)來看《合同法》49條，“相對人有理由相信行為人有權(quán)的，該行為有效”。如果定性表見是無權(quán)，那么這個條文顯然是個對相對人的授權(quán)性規(guī)定，因為第三人行為的目的是和被人交易，狹義無權(quán)的效果顯然是與其原意向背的，但法律自然不會強迫第三人去接受恩惠，所以相對人可以放棄表見的效果，而實現(xiàn)狹義無權(quán)的效果。而事實是在有些情況下，無權(quán)人比被人更具有經(jīng)濟上的優(yōu)勢。而若定性為有權(quán)，相對人則喪失這種選擇權(quán)，只可以與被人進行交易。
再來分析到底哪一種效果更合理。對于相對人而言，表見制度本身是法律對其交易利益的保障，而且這種效果是符合相對人自己最初的選擇的。而如果繼續(xù)要求法律在當(dāng)相對人發(fā)現(xiàn)竟然人更具有優(yōu)勢的情況下，轉(zhuǎn)而再支持相對人選擇由人與其進行交易和承擔(dān)責(zé)任，是不是使相對人處于一個過分有利的位置呢？而且這樣一來，其實是與相對人最初的意思相悖的，“既然善意第三人的確定是以交易當(dāng)時的對象為準，那么法律就應(yīng)當(dāng)按照善意第三人的意思發(fā)生其所預(yù)期的法律效果，亦即使其交易行為發(fā)生法律效力，這一點需要通過行為的有效才能體現(xiàn)出來。我國合同法對表見制度后果的規(guī)定正是行為有效，這反映了善意第三人所追求的法律效果。這一效果是出自善意第三人的自由意思，因而只可能是一個主觀標(biāo)準而由其自身決定”④否則，雖然法律從客觀上為第三人選擇了最有利的承擔(dān)責(zé)任的對象，但是細細想來，確實過分主導(dǎo)了第三人的自由，違背意思自治規(guī)則。
三、變革的思維方式
法律的目的在于建立一個穩(wěn)定普遍有效的體系，但是必須明確的是這個體系是為生活服務(wù)。從事實層面說明問題當(dāng)然是主流思路，但是不可能是放之四海而皆準的規(guī)律。特別在涉及多方利益權(quán)衡的時候，嘗試突破常規(guī)思路，從另一個角度思考，或許有柳暗花明的效果。“根據(jù)這種變革的思維方式，知識的客觀性并不來自于客體。要想獲得普遍必然有效的知識，必須使我們從常識性的成見中解脫出來，以一個全新的視角去看待主體與客體的關(guān)系：知識不再由對象所決定，而是對象由我們的認識能力所決定?！雹荨胺傻纳鼜膩聿辉谟谶壿嫞谟诮?jīng)驗”，嘗試換一個視角，也許就能讓復(fù)雜的邏輯死角豁然開朗。（作者單位：常州市武進區(qū)人民法院）
注釋：
① 川島武宜編集：《注釋民法》，有斐閣1968年版，第138頁。
② 章正璋：《善意取得若干疑難問題研究》，載《南京審計學(xué)院學(xué)報》，2004年第5期。
③ 白碩、何禮果：《論善意取得應(yīng)為繼受取得》，載《法制與社會》，2008年第24期。
④ 周清林：《自治的異化：論表見的后果――兼評“選擇權(quán)”通說》，載《學(xué)術(shù)論壇》，2006年第10期。
⑤ 朱高正：《朱高正講康德》，北京大學(xué)出版社2005年版，第14頁。
參考文獻：
[著作類]
[1] 川島武宜編集：《注釋民法》[M]，有斐閣1968年版。
[2] 曼弗雷德.沃爾夫：《物權(quán)法》[M]，吳越，李大雪，譯，法律出版社2002年版。
[3] 朱高正：《朱高正講康德》[M]，北京大學(xué)出版社2005年版。
[4] 梁慧星，陳華彬：《物權(quán)法》（第四版）[M]，法律出版社2007年版。
[5] 梁慧星：《民法總論》（第三版）[M]，法律出版社2007年版。
[6] 史浩民：《中國民事法律制度繼承與創(chuàng)新》[M]，人民法院出版社2005年版。
[期刊類]
[7] 白碩，何禮果：《論善意取得應(yīng)為繼受取得》[J]，法制與社會，2007年。
[8] 周清林：《自治的異化：論表見的后果――兼評“選擇權(quán)”通說》[J]，學(xué)術(shù)論壇，2006年。
[9] 王文軍：《為善意取得系“原始取得”申辯――與“善意取得系繼受取得說”商榷》[J]，政治與法律，2009年。
關(guān)鍵詞：后現(xiàn)代主義；法律談判；思想教育；課程定位
中圖分類號：D920 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1674-1723（2013）01-0056-03
《法律談判》作為一門課程，在國外，特別是英美法系國家非常重視，一般認為法律職業(yè)就是談判，超過95%以上的民事糾紛是通過談判協(xié)商解決而非訴訟或仲裁解決的，因此，法律談判的能力對法律人而言是一項非常重要的職業(yè)素養(yǎng)，法律談判是一種技術(shù)，是一種戰(zhàn)術(shù)，更是一種藝術(shù)。但是《法律談判》在我國的法學(xué)院是剛剛興起的一門課程，對于法律談判課程的設(shè)計和課程實施等方面各法學(xué)院都處在摸索的階段，教師如何教好法律談判的課程，學(xué)生如何能夠?qū)W好法律談判，關(guān)鍵在于課程教學(xué)理念的定位。本文擬從教學(xué)理念的角度分析法律談判課程相關(guān)內(nèi)容，為培養(yǎng)順應(yīng)后現(xiàn)代教育理論發(fā)展的潮流，培養(yǎng)優(yōu)秀的法律人才服務(wù)。
一、后現(xiàn)代主義思潮的興起
后現(xiàn)代主義產(chǎn)生于20世紀50年代末至60年代初，隨著資本主義的高度發(fā)展，西方社會逐步進入了“后工業(yè)社會”，反映在文化形態(tài)上就是“后現(xiàn)代主義”。后現(xiàn)代主義一方面是指藝術(shù)者的一種超前位表達風(fēng)格，另一方面是指在高度發(fā)展的資本文化中的一種省思、批判、否定，或是在信息爆炸及緊張生活時期的表現(xiàn)。1984年法國哲學(xué)家利奧塔發(fā)表了《后現(xiàn)代狀況――關(guān)于知識的報告》，標(biāo)志著后現(xiàn)代主義思潮的形成。利奧塔認為：后現(xiàn)代就是在現(xiàn)代中，把“不可表現(xiàn)的”放進表現(xiàn)本身，就是拒絕完美形式的慰藉，拒絕品味上的共識，使集體分享不可企及的鄉(xiāng)愁成為可能；就是尋求新的表現(xiàn)，不是為了享受它們，而是為了給予“不可表現(xiàn)的”更強烈的意義?？傊?，后現(xiàn)代主義受到后結(jié)構(gòu)主義及流行思潮的影響，針對現(xiàn)代主義的一種質(zhì)疑、否定及批判，反對傳統(tǒng)的邏輯中心論、二元論、確定性及統(tǒng)一性，以及現(xiàn)代所追求的普遍、系統(tǒng)、客觀的理性，建立個體、多元及主觀，認為意義是存在于情境中，由人自己去建構(gòu)的觀點。
二、后現(xiàn)代主義教育的發(fā)展
后現(xiàn)代主義作為一種流行的哲學(xué)、文化思潮，對現(xiàn)代教學(xué)理論產(chǎn)生了積極而深遠的影響。后現(xiàn)代主義主張多元與開放、推崇批判與創(chuàng)造、倡導(dǎo)平等對話與協(xié)商、尊重個性與個體差異的教學(xué)理念，對教育理念的重構(gòu)產(chǎn)生巨大沖擊。尤其是現(xiàn)在，隨著信息技術(shù)的發(fā)展以及我國高等學(xué)校教育改革的不斷深入，后現(xiàn)代主義的教育理念無疑會對我國傳統(tǒng)教育的目標(biāo)、課程理念、教學(xué)模式、師生關(guān)系等各方面提出新的挑戰(zhàn)。
（一）提倡多元的教學(xué)目標(biāo)
后現(xiàn)代主義教育目標(biāo)應(yīng)該著重于追求發(fā)展理念，在個人發(fā)展方面，著重于追求以知識的鑒賞力、判斷力與批判力為標(biāo)志的“內(nèi)在發(fā)展”，崇尚差異性、偶然性和文化的多元，強調(diào)教育者應(yīng)該具有鮮明的主體性、個體性和創(chuàng)造性，并注重人文精神的培養(yǎng)，教育目標(biāo)就是促進學(xué)生對社會的認識和了解，建立各種社會責(zé)任感。
后現(xiàn)代教育強調(diào)培養(yǎng)學(xué)生的批判能力和創(chuàng)造能力。主張學(xué)生不僅僅是知識的接受者，而且是批判者。要學(xué)會批判性思考教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)過程。學(xué)生要學(xué)會運用已掌握的知識對所學(xué)新知識、新內(nèi)容提出問題，進行批判性思維。后現(xiàn)代教育尊重學(xué)生個體差異，提倡學(xué)生個性發(fā)展。由于學(xué)生的認知水平、認知方式及認知立場的不同對所學(xué)習(xí)內(nèi)容的認識和理解會產(chǎn)生差異性或多樣性，這是符合認知規(guī)律的。教師應(yīng)尊重學(xué)生的個體差異，允許學(xué)生多角度認識和理解知識。與此同時，教師要注重培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)造能力，鼓勵學(xué)生從不同維度、采用不同方法去分析和解決問題。這種多元化教育對培養(yǎng)高素質(zhì)人才至關(guān)
重要。
（二）建構(gòu)科學(xué)的課程觀
后現(xiàn)代主義課程觀是在后現(xiàn)代狀態(tài)下，為了構(gòu)建一種新的課程以擺脫現(xiàn)代主義教育所帶來的弊端，而提出來的理論和觀點。隨著后現(xiàn)代主義的興起，在西方社會，后現(xiàn)代主義教育學(xué)者從不同的角度提出了各種各樣的后現(xiàn)代課程觀。其中比較有影響和具有代表性的主要有三種：第一，以注重相互依存和維持生態(tài)為主題的課程觀。第二，以平等、民主等思想為主題的課程觀。第三，以混沌學(xué)和無限宇宙觀為基礎(chǔ)的課程觀。第三種是多爾從普里戈津的混沌學(xué)原理出發(fā)，吸收了自然科學(xué)中的不確定性、非線性觀點以及改造主義教育哲學(xué)和經(jīng)驗主義思想，對現(xiàn)代主義課程進行了詳細的分析和批判，勾畫了后現(xiàn)代主義課程理論的框架。多爾認為后現(xiàn)代課程必須強調(diào)開放性、復(fù)雜性和變革性。進一步提出了他所設(shè)想的“4R”新課程標(biāo)準――豐富性（Richness）、循環(huán)性（Recursion）、關(guān)聯(lián)性（Relation）和嚴肅性（Rigor）。這種課程觀即所謂“真正的”后現(xiàn)代課程觀，代表了西方后現(xiàn)代課程研究的最新成就。據(jù)此，多爾認為課程目標(biāo)不應(yīng)是預(yù)先確定的，課程內(nèi)容不應(yīng)是絕對客觀的和穩(wěn)定的知識體系，課程實施不應(yīng)注重灌輸和闡釋，所有課程參與者都是課程的開發(fā)者和創(chuàng)造者，課程是師生共同探索新知識的發(fā)展過程。這些主張為課程研究提供了新的視野和廣闊的前景。
（三）倡導(dǎo)多樣的教學(xué)方法
后現(xiàn)代主義視教育為開放性和創(chuàng)造性的過程，而不是一個封閉的、預(yù)定的過程。后現(xiàn)代崇尚多元與互補，強調(diào)對事物的多元理解，認為不同的理論是從不同角度對事物的透視。要達到某一目的，可以從多方面吸取經(jīng)驗和教訓(xùn)，運用多種不同的途徑和方法。信息技術(shù)的迅猛發(fā)展，使我們選擇教學(xué)手段的多樣化也已成為現(xiàn)實。后現(xiàn)代教育承認事物之間差異的存在，認為應(yīng)根據(jù)不同層次學(xué)習(xí)者的需求，采用多種教學(xué)材料，采取不同的教學(xué)方法及進度。不再局限于固定的教材，應(yīng)有更廣闊、更豐富、更便捷的來源渠道。教育手段不再是課堂教授、課外作業(yè)等形式，應(yīng)更豐富、更符合學(xué)生的認知習(xí)慣。教育使命不再局限“傳道、授業(yè)、解惑”，應(yīng)更注重人生發(fā)展的引導(dǎo)、更關(guān)注人潛能的開發(fā)等。
（四）建立新型師生關(guān)系
在信息技術(shù)影響下，知識傳輸?shù)姆绞桨l(fā)生了很大變化，教師已不是知識的唯一信息源，教師的作用已不同于傳統(tǒng)的教師。傳統(tǒng)教學(xué)中，教師是知識的傳授者，具有權(quán)威性和主導(dǎo)性，學(xué)生只是被動接受者，他們學(xué)習(xí)的主動性和創(chuàng)造性受到制約。后現(xiàn)代主義者鼓勵教師和學(xué)生發(fā)展一種平等的對話關(guān)系，學(xué)生可以充分發(fā)揮自己的主觀能動性。在教學(xué)實踐中教師是一個領(lǐng)導(dǎo)者，但僅僅是作為學(xué)習(xí)者團體的―個平等的成員，是“平等中的首席”，是從外在于學(xué)生情景轉(zhuǎn)向與情景共存。教師的權(quán)威也轉(zhuǎn)入情景之中，教師是內(nèi)在于情景的領(lǐng)導(dǎo)者，而不是外在的專制者。
三、后現(xiàn)代教育背景下法律談判課程定位
現(xiàn)代的法學(xué)教育正逐步由學(xué)理型教育向素質(zhì)型教育轉(zhuǎn)變，高校更加注重學(xué)生實務(wù)能力的培養(yǎng)，法律談判這門課正是基于這種理念而設(shè)立的課程。法律談判就是一個將法律培訓(xùn)、法律技能和人際交往的能力融合在一起并最終達到預(yù)期目的的一個過程。我們將法律談判的性質(zhì)定位為“用證據(jù)來談，用法律來判”?！斗烧勁小氛n程的教學(xué)目標(biāo)是通過實驗教學(xué)，培養(yǎng)學(xué)生的法律功底、法律談判技能、人際交往能力及法律職業(yè)道德。因此，本課程的教學(xué)目的是讓學(xué)生掌握法律談判的基本原理及法律談判的工作程序和工作方法，培養(yǎng)學(xué)生從事法律談判工作的職業(yè)技能和職業(yè)道德。
（一）樹立個性的、創(chuàng)新型人才培養(yǎng)目標(biāo)
后現(xiàn)代教育觀以強調(diào)培養(yǎng)具有個性的、多元化的高素質(zhì)人才為目標(biāo)，批判壓抑個性、無差別地教育方式。后現(xiàn)代教育觀主張世界的多元化，人的認識方式是異質(zhì)多樣的，不同的人出于不同的個人經(jīng)驗、不同的認識立場，對同一事物的理解也完全可能是多樣化的，要允許人們有自己對事物的理解。目前，在教學(xué)中存在理論介紹多，實踐探討少；重復(fù)論證多，創(chuàng)新觀點少；贊同補充多，質(zhì)疑商榷少的現(xiàn)象。針對這些現(xiàn)狀，法律談判教學(xué)需加強反思意識，改變單一化的思維模式，促使學(xué)生能夠?qū)⒗碚撝R與實踐相結(jié)合，培養(yǎng)學(xué)生自主思考，提出創(chuàng)新性觀點，樹立學(xué)生個性思維的形成，改變單一化的思維模式，脫離教師固有觀念的束縛，使法學(xué)教育能夠向多元化方向發(fā)展，培養(yǎng)學(xué)生對理論問題的創(chuàng)新性思考。
（二）建立科學(xué)的、多維度的課程理念
后現(xiàn)代教育課程觀強調(diào)課程的開放性、復(fù)雜性和變革性，注重課程的豐富性、循環(huán)性、關(guān)聯(lián)性和嚴肅性的確立。依據(jù)后現(xiàn)代教育的課程觀，充分利用信息技術(shù)的高度發(fā)展，建構(gòu)綜合網(wǎng)絡(luò)平臺，建立科學(xué)的、多維度的課程理念。以學(xué)生自主學(xué)習(xí)為著力點，開展綜合性網(wǎng)絡(luò)教學(xué)平臺的建設(shè)，使教育資源不僅限于教材、專業(yè)書籍；開展網(wǎng)絡(luò)學(xué)習(xí)社區(qū)的交流，使教育的時空不僅限于學(xué)校里、課堂上，以學(xué)生為主體，通過專業(yè)資源拓展，豐富和優(yōu)化網(wǎng)絡(luò)學(xué)習(xí)環(huán)境，提高學(xué)生自主學(xué)習(xí)能力，加強師生互動，通過異質(zhì)協(xié)同作業(yè)、自主探索的方式進行主動的知識建構(gòu)。全面提高法學(xué)專業(yè)學(xué)生的綜合能力、社會實踐能力、自我管理能力、自我發(fā)現(xiàn)和發(fā)展能力、理論運用能力、自學(xué)能力、運用知識分析和解決問題的能力等，培養(yǎng)創(chuàng)新型法學(xué)
人才。
（三）運用靈活的、高效的教學(xué)手段
后現(xiàn)代教育觀指導(dǎo)下的教學(xué)過程是以學(xué)習(xí)者經(jīng)驗為起點和核心，運用靈活、動態(tài)的教育方法培養(yǎng)人才。根據(jù)后現(xiàn)代教育觀的理念，教學(xué)應(yīng)該充分利用各種教學(xué)手段來豐富教學(xué)方法，使教學(xué)手段更具靈活性、生動性，引領(lǐng)學(xué)生自主學(xué)習(xí)習(xí)慣的
養(yǎng)成。
具體而言，首先，“情景”式教學(xué)法的應(yīng)用。教師可以選取典型的案例，組織學(xué)生通過各種渠道了解案例的情節(jié)，引導(dǎo)學(xué)生對案例進行深入思考，思考案例存在爭議的焦點，組織學(xué)生進行情景課堂模擬，通過再現(xiàn)與模擬把理論問題進行深入研究，通過自學(xué)、自演、自我揣摩、自我感受、自我表現(xiàn)，以及學(xué)生之間的相互對照、相互評價，來激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣和參與意識。其次，深入開展多媒體教學(xué)。打破以往一支筆、一本書、一張嘴的教學(xué)方法，運用多媒體教學(xué)技術(shù)，除了把多媒體課件作的聲色俱佳，吸引學(xué)生之外，更要注重擴展思維與
視野。
（四）構(gòu)建平等的、對話型師生關(guān)系
后現(xiàn)代教育倡導(dǎo)平等的、對話型的師生關(guān)系，反對完全以教師的教學(xué)行為為中心，反對教師權(quán)威和教學(xué)控制。根據(jù)以上后現(xiàn)代教學(xué)觀的思想，在法律談判的教學(xué)中，課堂上應(yīng)打破以往課堂教師一人言的局面，教師在課堂上應(yīng)做好角色定位，由原來的“代言人”、“教化者”轉(zhuǎn)為“促進者”、“引導(dǎo)者”。教師除做好理論的傳授外，更為重要的是像“經(jīng)紀人”一樣做好知識的引導(dǎo)與安排，由學(xué)生自主駕馭知識的學(xué)習(xí)。課堂外，充分利用網(wǎng)絡(luò)的高度發(fā)達，在網(wǎng)上建立互動討論社區(qū)。構(gòu)建具不同特色的討論版塊，例如，司法實務(wù)、法律咨詢與法律援助等模塊，教師只做引導(dǎo)，由學(xué)生利用網(wǎng)絡(luò)信息進行互助學(xué)習(xí)，使學(xué)生學(xué)習(xí)資源由完全的靜態(tài)資料向動靜結(jié)合的方向發(fā)展，拓展學(xué)生視野。教師積極參與討論，增強學(xué)生參與的積極性。教師可以利用目前廣泛應(yīng)用的微博、QQ群等載體，及時與學(xué)生保持信息溝通，拓展教師與學(xué)生雙方的信息來源，在與學(xué)生互動的過程中加深與學(xué)生的學(xué)術(shù)交流，改變以往下課后再難得到老師指導(dǎo)的弊端，在溝通中教學(xué)互長。在此模式之中，教師在教學(xué)中的地位是“平等中的首席”。作為“平等中的首席”，教師的作用沒有被拋棄而是重新構(gòu)建――教師由外在于學(xué)習(xí)情境的領(lǐng)導(dǎo)者轉(zhuǎn)向與學(xué)習(xí)情境共存，是內(nèi)在的學(xué)習(xí)情境的領(lǐng)導(dǎo)者而不是外在的專制者。
在平等對話與交流的教學(xué)情境中，師生之間是以主體與主體之間的交流，其關(guān)系在平等的方式中開展，由傳統(tǒng)的縱向關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N更具親和力的橫向關(guān)系。通過溝通為目的多元教學(xué)方法的采用，使學(xué)生能夠自主、積極地將教師傳授的理論與實踐及相關(guān)信息進行整合，在理解理論的基礎(chǔ)上產(chǎn)生智慧的火花。使學(xué)生的理解、分析、應(yīng)用、探索能力得到提高。
總之，為實現(xiàn)法律職業(yè)人才培養(yǎng)模式的轉(zhuǎn)變，為實現(xiàn)理論教學(xué)方法的突破，后現(xiàn)代主義教育理論對法律談判課程教學(xué)理念的定位具有重要的現(xiàn)實指導(dǎo)意義。從某種程度上講，后現(xiàn)代主義教育理論不僅是一種教育文化思潮，更是一種教育藝術(shù)。在法律談判課程中根據(jù)受教育者的個性差異、興趣愛好、知識能力狀況，營造強調(diào)弘揚差異性、個性、多元的教育平臺，提升法律職業(yè)人才綜合素質(zhì)的培養(yǎng)，加強學(xué)生實務(wù)能力的提高。
參考文獻
[1] 多爾.多爾的后現(xiàn)代課程觀[M].教育科學(xué)出版社，2000.
[2] 王治河.論后現(xiàn)代主義的三種形態(tài)[J].國外社會科學(xué)，1995，（1）.
[3] 黃文濤.多爾的后現(xiàn)代課程觀及其對我國教育的啟示[J].高等函授學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2002，（3）.
[4] 張勇.后現(xiàn)代教育觀下的課堂教學(xué)反思[J].邊疆經(jīng)濟與文化，2008，（7）.
[5] 劉婷，張發(fā)祥.后現(xiàn)代教育理論指導(dǎo)下的外國文學(xué)教學(xué)改革[J].中國民航飛行學(xué)院學(xué)報，2009，（3）.
[6] 弗朗索瓦?利奧塔爾.后現(xiàn)代狀態(tài)[M].生活?讀書?新知三聯(lián)書店，1997.
[7] （美）XM弗拉斯科納，H李?赫瑟林，高如華.法律職業(yè)就是談判――律師談判制勝戰(zhàn)略[M].法律出版社，2005：3.
[8] 許曉川，盧紅.從傳統(tǒng)學(xué)習(xí)到合作學(xué)習(xí)[J].教育理論與實踐，2002，（11）.
論文關(guān)鍵詞：法學(xué)專業(yè)理論教學(xué)；法學(xué)專業(yè)實驗教學(xué)；問題式學(xué)習(xí)；法律思維能力
目前，我國法學(xué)本科專業(yè)教育基本以理論教學(xué)為主導(dǎo)，課程的設(shè)置注重理論知識的傳授和基本知識的學(xué)習(xí)，而課堂教學(xué)也相應(yīng)地基本遵循“教—學(xué)”的單向交流方式。在這種模式之下，學(xué)生被動接受的知識在實踐中并不能如愿地轉(zhuǎn)化，學(xué)生的就業(yè)能力、創(chuàng)新能力、創(chuàng)業(yè)能力普遍較弱。此種現(xiàn)狀彰顯傳統(tǒng)法學(xué)教育偏重理論教學(xué)，而實踐教學(xué)不足。鑒于此，我國的法學(xué)專業(yè)教學(xué)模式需作必要的調(diào)整，構(gòu)建基于法律思維能力培養(yǎng)的法學(xué)專業(yè)實驗教學(xué)體系，以實現(xiàn)法學(xué)專業(yè)教育的目標(biāo)。
一、設(shè)置法學(xué)專業(yè)實驗教學(xué)體系的必要性分析
民法學(xué)家王澤鑒曾提出作為法律人應(yīng)具備的能力有三：一為法律智識，即明了現(xiàn)行法制的體系、基本法律的內(nèi)容、各種權(quán)利義務(wù)關(guān)系及救濟程序。二為法律思維，即依循法律邏輯，以價值趨向的思考、合理的論證，解釋適用法律；三為解決爭議，即依法律規(guī)定，作合乎事理規(guī)劃，預(yù)防爭議發(fā)生在先，處理已生爭議于后，協(xié)助建立、維護一個公平和諧的社會秩序。
反觀目前高校的法學(xué)專業(yè)教育現(xiàn)狀，停留在第一層次的居多；法律思維的養(yǎng)成與法律爭議的解決能力則因高校而異，參差不齊；導(dǎo)致法學(xué)學(xué)生存在“四有余四不足”：即專業(yè)有余而廣博不足，理論有余而實踐不足，動口有余而動手不足，考試成績有余而辦事能力不足。彌補這些不足，僅依靠著手改良和豐富理論教學(xué)已經(jīng)不足夠，有必要設(shè)置實驗教學(xué)體系來補正理論教學(xué)的不足。
設(shè)置實驗教學(xué)體系，確立學(xué)生的主體地位和教師的指導(dǎo)地位，可以訓(xùn)練學(xué)生如何像法律職業(yè)者那樣思考問題，培養(yǎng)學(xué)生的法律思維能力，并且通過該課程中的實踐操作模擬的訓(xùn)練，將法律實務(wù)操作融入理論學(xué)習(xí)之中，在操作過程中學(xué)到知識，鍛煉實踐技能，在辦案流程、綜合處理疑難問題的技能和律師職業(yè)責(zé)任、職業(yè)道德等方面得到了學(xué)習(xí)、加深理解，學(xué)會批判性地思考法律問題，既能切實有效地為社會提供法律服務(wù)，又能在法律實踐中引導(dǎo)學(xué)生的創(chuàng)造性思維方式，提高實踐與協(xié)調(diào)能力，增強學(xué)生全面綜合素質(zhì)。法學(xué)專業(yè)實驗教學(xué)是培養(yǎng)高素質(zhì)、復(fù)合型法學(xué)人才的必然要求，其發(fā)展壯大是必然的發(fā)展趨勢。就目前來講，實現(xiàn)實驗教學(xué)體系的形式化、模式化和系統(tǒng)化是當(dāng)務(wù)之急。
二、法學(xué)專業(yè)實驗教學(xué)的研究現(xiàn)狀
1.對“問題式學(xué)習(xí)”模式的研究已經(jīng)成熟
設(shè)置法學(xué)專業(yè)實驗教學(xué)的想法，受啟蒙于國外建構(gòu)主義教育改革。在國外的建構(gòu)主義教育改革中，以問題為基礎(chǔ)來展開學(xué)習(xí)和教學(xué)過程已經(jīng)成了一條基本的改革思路，即基于問題學(xué)習(xí)（Problem—Based Learning，簡稱PBL，也被翻譯成“問題式學(xué)習(xí)”）。
PBL的典型教學(xué)過程是：學(xué)生以小組為單位，開始解決一個實際問題；為了解決問題，學(xué)生往往需要獲得一些必要的專業(yè)知識，即所謂的學(xué)習(xí)議題，學(xué)生分頭查找資料獲取知識，然后相互交流所獲得的知識，并討論如何用所獲得的知識來促進問題的解決；如果在討論的過程中，小組發(fā)現(xiàn)還需要研究另外一些新的學(xué)習(xí)議題，學(xué)生們就需要反復(fù)循環(huán)地學(xué)習(xí)議題、分頭查找資料，小組交流并討論問題解答，直到問題得到解決；問題解決后，學(xué)生們還需要對自己的學(xué)習(xí)過程進行自我反思和評價，總結(jié)所獲得的知識和思維技能。
這種教學(xué)模式，能夠充分幫助學(xué)生打下靈活的知識基礎(chǔ)，發(fā)展解決實際問題、批判性思維和創(chuàng)造性思維能力，發(fā)展合作能力與自主學(xué)習(xí)能力，這與信息社會對人才培養(yǎng)的新要求是完全一致的。我們目前進行法學(xué)專業(yè)實驗教學(xué)研究即是遵循這條思路，設(shè)置系統(tǒng)的實驗教學(xué)課程，使之與現(xiàn)行的理論教學(xué)銜接。
2.研究并引入現(xiàn)代案例教學(xué)模式
“問題式學(xué)習(xí)”催生了現(xiàn)代案例教學(xué)模式。以美國的法學(xué)教育為例，美國的法學(xué)3年的職業(yè)教育是以4年的通識教育為基礎(chǔ)和前提的。在美國，耶魯大學(xué)、哈佛大學(xué)法學(xué)院注重教給學(xué)生以不變應(yīng)萬變的基本知識，處理各種復(fù)雜法律問題所必備的法律原理、原則；法律職業(yè)特有的思維方式和發(fā)現(xiàn)問題、判斷問題、解決問題的能力；教會學(xué)生能夠“像法律職業(yè)者那樣去思考問題?！睘榇?，20世紀60年代在美國的法學(xué)院普遍興起了“臨床法學(xué)教育”，又叫“診所式法學(xué)教育”，仿效醫(yī)學(xué)院利用診所實習(xí)培養(yǎng)醫(yī)生的形式，通過指導(dǎo)法學(xué)院學(xué)生參與實際的法律應(yīng)用過程來培養(yǎng)學(xué)生的法律實踐能力。
現(xiàn)代案例教學(xué)模式則是指以學(xué)生對案例的分析討論為中心的教學(xué)方法。它主要表現(xiàn)為教學(xué)內(nèi)容圍繞案例的討論分析而展開，教師的主要職責(zé)是引導(dǎo)和評判，學(xué)生則積極投入討論并自由發(fā)表見解。案例教學(xué)法通過給學(xué)生提供一種認識和解決法律問題的模擬臨戰(zhàn)的機會，使其法律職業(yè)的思維能力和技能得到充分的訓(xùn)練。
轉(zhuǎn)貼于
三、基于法律思維能力培養(yǎng)的法學(xué)專業(yè)實驗教學(xué)體系的構(gòu)建
1.基于法律思維能力培養(yǎng)的法學(xué)專業(yè)實驗教學(xué)體系的基本含義
法學(xué)教育應(yīng)當(dāng)成為一種素質(zhì)教育，通過這種素質(zhì)教育，培養(yǎng)既有扎實的知識背景，又有教強的實踐能力和良好的法律職業(yè)道德的法律人才。針對這一目標(biāo)，我們一方面要充分認識理論教學(xué)的重要作用，將其作為法學(xué)教育的基礎(chǔ)；另一方面，我們要將實踐教學(xué)放在一個突出的位置，將其滲透于法學(xué)教育這一工程之中，使其與理論教學(xué)相輔相成、相互促進。
法學(xué)專業(yè)實驗教學(xué)體系，是指以法律思維訓(xùn)練為核心，以實體法和程序法教學(xué)為基本載體，以實務(wù)操作為基本方法，圍繞如何建立以實訓(xùn)教室為主要平臺，融合傳統(tǒng)的課堂教學(xué)與課外實習(xí)為一體的程序化的教學(xué)體系。法學(xué)專業(yè)實驗教學(xué)體系是為補正傳統(tǒng)理論教學(xué)之不足而設(shè)立的，需要針對法學(xué)本科教育的學(xué)制分層次設(shè)置，可以分為初級、中級、高級模塊。在不同的模塊中設(shè)置不同的法律思維實訓(xùn)項目，依托于不同年級所學(xué)的基本理論，使學(xué)生得到實戰(zhàn)思維的訓(xùn)練和拓展。
2.法學(xué)專業(yè)實驗教學(xué)體系的基本設(shè)置
從全國范圍來看，法學(xué)專業(yè)實驗教學(xué)體系并沒有形成一種統(tǒng)一的、系統(tǒng)的模式，各個高校情況差異也非常明顯，遠遠不能適應(yīng)形勢要求的狀況。所以，將法學(xué)實驗教學(xué)具體內(nèi)容和方法程式化、模式化、系統(tǒng)化的確是當(dāng)務(wù)之急。法學(xué)專業(yè)實驗教學(xué)體系宜根據(jù)目前法學(xué)本科教育學(xué)制分層次設(shè)立。首先，各高校應(yīng)確立系統(tǒng)合理的理論教學(xué)體系。然后，在此基礎(chǔ)上確立與之相銜接的實驗教學(xué)體系。具體而言，實驗教學(xué)體系可設(shè)置如下。
（1）法律實踐活動觀摩。司法實踐活動觀摩主要針對一年級在校生設(shè)立。目前，各高校為發(fā)展法學(xué)教育通常都會建設(shè)一些實踐基地。這些實踐基地往往是高校附近的法院、檢察院或律師事務(wù)所。組織學(xué)生去上述實踐基地觀摩法律實踐是比較有效的方式，問題的關(guān)鍵在于如何防止此類觀摩流于形式。具體組織時，可在觀摩前組織學(xué)生熟悉與法律實踐有關(guān)的基礎(chǔ)知識和基礎(chǔ)材料，并向?qū)W生指出觀摩的重點；觀摩結(jié)束后，應(yīng)以學(xué)生為主導(dǎo)討論觀摩啟發(fā)，撰寫報告。
（2）社會調(diào)查。社會調(diào)查的主要目的在于幫助學(xué)生進一步深入了解我國的社會現(xiàn)狀，培養(yǎng)學(xué)生運用法學(xué)理論和法律知識分析問題、解決問題的基本能力與創(chuàng)新意識，培養(yǎng)和訓(xùn)練學(xué)生認識、觀察社會的能力。因此，社會調(diào)查應(yīng)在學(xué)生掌握部分基本法學(xué)理論和技能后設(shè)置。通過選取一定的具有代表性的與法學(xué)相關(guān)的社會問題，讓學(xué)生進行實地調(diào)查，通過深入社會，具體接觸當(dāng)事人和事件的過程，增強學(xué)生對社會中法律問題的了解和認知，增強對社會的認識。
（3）法律診所教育?！胺稍\所教育”是一門實踐性課程，借鑒美國“實踐性法律教育”的模式而設(shè)立?！胺稍\所教育”使用的教學(xué)方法主要是現(xiàn)代案例教學(xué)方式，從具體的事例入手，展示案件事實，使學(xué)生弄清案件的客觀事實；考察案件事實所涉及的法律關(guān)系（特別是核心法律關(guān)系）；考察法律適用；將法律規(guī)范與法律關(guān)系適當(dāng)連接。通過這種分層次、有步驟地學(xué)習(xí)、研討，使得學(xué)生逐步培養(yǎng)具備法律思維能力和實務(wù)操作能力。
（4）法律咨詢。法律咨詢這種實驗教學(xué)方式適合已經(jīng)掌握了基礎(chǔ)法律知識和法學(xué)理論的高年級學(xué)生，其目的是使學(xué)生通過接受他人的法律咨詢，接觸到各種法律關(guān)系的第一手面貌，經(jīng)過識別，發(fā)現(xiàn)問題的關(guān)鍵，進而將書本上的理論知識運用于實踐，尋找解決方式，因此逐步具備解決爭議的能力。法律咨詢同時也是真正的法律實踐活動。通過這種方式，學(xué)生可以真實體會到其理論學(xué)習(xí)中需要補足的地方、其邏輯思維中尚不完善的地方；進而對理論學(xué)習(xí)形成良好的反作用。
（5）實戰(zhàn)性模擬法庭。實戰(zhàn)性模擬法庭目的在于通過具體案件的模擬審判，使學(xué)生對法官、檢察官、人、當(dāng)事人等各種司法活動角色有直觀的了解和認知；能較好地融合實體法與程序法，并熟悉訴訟規(guī)則，掌握庭審規(guī)則、技巧。實戰(zhàn)性模擬法庭通過對法律實踐的模擬訓(xùn)練，不僅讓學(xué)生實現(xiàn)思維轉(zhuǎn)換，更重要的是增強了他們的實踐能力，促進了課堂學(xué)習(xí)，實現(xiàn)了理論和實踐的結(jié)合。這一過程不僅增強了學(xué)生處理法律問題的能力，也增強了他們處理事實問題的能力。
內(nèi)容提要: “思想/表達二分法”是著作權(quán)法中一項極富特色的裁判規(guī)則，它關(guān)乎的是成本收益的利益衡量與價值取舍，而不關(guān)乎思想與表達在事實層面是否可分，學(xué)界對此的解讀往往混淆了事實問題與價值問題，沒能揭示其扮演的真正角色及所發(fā)揮的修辭功能。作為一項價值法則，“思想/表達二分法”無法向我們提供統(tǒng)一普適的裁判標(biāo)準，它依賴法官在個案中基于具體情勢自由裁量，正是法官的創(chuàng)造性努力，定紛止?fàn)幍哪繕?biāo)才得以實現(xiàn)。
永遠不要講理由，因為它們通常都將是錯誤的。
——杜威[1]
作為一個極富特色的裁判規(guī)則，“思想/表達二分法”（idea-expression dichotomy）的形成與發(fā)展源于國外判例，并最先成文化于美國1976年的著作權(quán)法，其102條（b）規(guī)定：“對獨創(chuàng)性作品的著作權(quán)保護無論如何并不及于思想、程序、步驟、系統(tǒng)、使用方法、概念、原則和發(fā)現(xiàn)，不論其以何種形式在作品中描述、說明、展示或體現(xiàn)。”[2]在美國等發(fā)達國家的立法示范及學(xué)說繼受的影響下，世界各國的著作權(quán)立法（包括一些國際條約）均吸納了這一規(guī)則。[3]中國現(xiàn)行《著作權(quán)法》雖未作與之相應(yīng)的明確規(guī)定，[4]但不少法院卻直接依此來斷案。如在張鐵軍訴王曉京、世紀星公司案中，二審法院認為：“作品包括思想與表達，由于人的思維和創(chuàng)造力是無法限定的，因此著作權(quán)不延及思想，只延及思想的表達。在著作權(quán)法的保護范圍中，不包括思想、方法、步驟、概念、原則或發(fā)現(xiàn)，無論上述內(nèi)容以何種形式被描述、展示或體現(xiàn)。由此可見，著作權(quán)法不保護創(chuàng)意或構(gòu)思，著作權(quán)人不能阻止他人使用其作品中所反映出的思想或信息”。[5]
法律為何只保護表達而不保護思想，學(xué)界給出了不同見解。一種觀點認為，思想是抽象的，只存于作者心中，因此不予保護。這一解釋難以經(jīng)得起邏輯推敲。試想，假定思想真的只存于作者心中，他人便無從知曉，更談不上使用，既然使用不可能，又何需討論應(yīng)不應(yīng)保護？一種觀點恰如上述張鐵軍案的法院判詞：人的思想是無法限定的，所以不給予保護。但實際上，不僅思想難以限定其范圍，表達同樣如此。在著作權(quán)法中，不僅逐字抄襲構(gòu)成侵權(quán)，“實質(zhì)相似”也構(gòu)成侵權(quán)，而所謂“實質(zhì)相似”卻是個極其模糊的概念。一種觀點認為，如果思想受保護，就會造成思想的壟斷，阻礙社會的進步。這一理由同樣不成立。試想，如果思想受保護便產(chǎn)生壟斷，那表達也會存在同樣的問題，但為何法律要保護表達，且主張保護表達不但不會阻礙反而會促進社會進步？如果說保護思想會導(dǎo)致壟斷而保護表達不會，只有一種可能，即思想是有限的，但至少到今天為止，沒有哪一科學(xué)結(jié)論說人類的思想只有寥寥幾種，相反，人們總是說人類的精神財富永不枯竭。一種觀點認為，允許同一思想有不同表達，是為了平衡不同主體的利益。這種說法更是不著邊際。著作權(quán)法從來都是鼓勵而非禁止不同的表達，如果創(chuàng)造“思想”概念只是為了說明法律允許有不同的表達，那這就是一個多余的概念。由于無法給出合理的解釋，有的學(xué)者便憤然指出，“思想/表達二分法”是一個“語義的和歷史的謬誤。輕則它會導(dǎo)致司法專橫，重則會導(dǎo)致實質(zhì)不正義。”[6]無疑，這同樣是不得要領(lǐng)的武斷之見。一言以蔽之，這些誤讀與曲解導(dǎo)致了南轅北轍，讓我們看不清“思想/表達二分法”的真面目。
一、“思想/表達二分法”的歷史回溯
若要把握其真意，就應(yīng)當(dāng)回溯其起源及演變歷程，這恰如美國大法官霍姆斯所言：“歷史研究之一頁當(dāng)?shù)诌壿嫹治鲋痪怼?。[7]在著作權(quán)審判實踐早期，法官不但沒有把思想與表達對立起來，反而認為思想是作品的精髓，理應(yīng)受保護。如英國著名法官布萊克斯通在tonson v. collins一案[8]中指出，文學(xué)作品的本質(zhì)在于其風(fēng)格（style）和觀點（sentiment）,紙墨只是傳遞風(fēng)格和觀點的工具，因此不論某一作品的復(fù)本數(shù)量多少，只要是傳遞同一風(fēng)格與觀點，即是基于特定作者創(chuàng)造的同一作品，任何人未經(jīng)作者同意便不得使用此風(fēng)格和觀點。[9]而在1769年的millar v. taylor案[10]中，主審法官mansfield將著作權(quán)界定為“印刷一些思想或思維方式的無體權(quán)利，這些思想或思維方式以語詞、句子和各種表達方式來傳達?！盵11]在1822年的west v. fracis案中，法官bayley更是把“模仿”（copy）明確界定為后一作品“與原作是如此接近以至于任何人都能看出它是原作者的思想?！盵12]可見，表達表達，除了表達“思想”，表達又“表達”了什么呢？作品就是思想之表達，著作權(quán)的對象既然是作品，那它當(dāng)然既保護表達，也保護思想，這在邏輯上不存在任何問題。
被公認為首次確立“思想/表達二分法”的判例乃美國1879年的baker v. selden案。[13]在該案中，原告對一本介紹特定記賬方法的書享有著作權(quán)，書中包含了一些演示此記賬方法的空白表格。被告采納了原告書中所介紹的記賬方法，且使用了與其幾乎相同的表格。聯(lián)邦最高法院最終判決被告勝訴，并指出，一本書和它介紹的技術(shù)明顯有別，前者是對技術(shù)的描述和解釋，可受著作權(quán)保護；而后者（如記賬方法）的目的在于使用，乃專利權(quán)的對象。[14]這一判詞的正確性很值得懷疑，因為專利權(quán)的對象不是技術(shù)而是技術(shù)方案，即對技術(shù)的描述和解釋，故同樣是思想之表達。[15]結(jié)合本案來說，被告雖不是以文字形式復(fù)制、傳播原書，而是將其中所描述的技術(shù)（記賬方法）付諸實施（類似于按菜譜炒菜、依圖紙蓋房），但這無疑也是一種利用，只是這種利用不會對原告書籍的發(fā)行市場造成破壞性影響。被告雖復(fù)制了其中一些表格，但這些表格并不構(gòu)成原書的實質(zhì)部分?；诔杀究剂?，一位讀者若要了解書中所描述的記賬方法，依然會選擇買書而不是去找被告咨詢。因此，本案的關(guān)鍵是一個有關(guān)成本收益的價值問題，而不是一個有關(guān)權(quán)利對象的事實問題。法官之所以要把這一價值問題“說成”是事實問題，是為了免去上述說理的麻煩。但不幸的是，這一判詞卻被后人奉為經(jīng)典，認為著作權(quán)與專利權(quán)之不同就在于：前者保護表達，而后者保護思想。另一個被認為提出了“思想/表達二分法”概念的判例是美國1899年的holmes v. hurst案。[16]審判法官認為：“著作權(quán)是對詞匯組織安排的權(quán)利，借此作者表達了他的思想?！@種財產(chǎn)權(quán)的對象是作者著述中詞匯的順序（order）,而不是詞匯本身。這些詞匯是文章的元素，在它們被結(jié)合起來以前不能被專有。這種財產(chǎn)權(quán)的對象也不是詞匯所表達的思想，它們只存在于心中，不能被專有?！盵17]但仔細推敲會發(fā)現(xiàn)，法官肯定了由詞匯所組成的結(jié)構(gòu)順序及所要表達的思想受保護，而否定了詞匯本身及所表達的思想受保護。也就是說，法官只是解釋了什么是著作權(quán)所要保護的作品，而并沒有主張只有作品中的表達受保護，思想不受保護。當(dāng)然，判詞的邏輯混亂也是顯見的。法官一方面指出思想是可以經(jīng)由詞匯的組織安排加以表達的，另一方面又強調(diào)思想只存在于作者心中，他人無從知曉。這便說明，至少就此案而言，著作權(quán)法意義上的思想到底是什么，思想與表達到底可不可分，法官并沒有給出明確答案。
真正將“思想”排除在法律保護之外的是美國1853年的stowe v. thomas案。[18]該案中，原告主張被告未經(jīng)許可將《湯姆大叔的小屋》一書譯成德文，侵犯了其英文原版的著作權(quán)。但法官卻認為，作者雖是其書籍所含思想及語言的“締造者”，但書籍一旦出版，其中所體現(xiàn)的思想、觀念便無法為作者所獨占而成為讀者共有的財富。此時作者唯一保有的權(quán)利僅是對“特定文字組合”構(gòu)成的圖書版本的復(fù)制權(quán)，而依1790年著作權(quán)法，唯有“印刷、重印、進口”行為才構(gòu)成對復(fù)本權(quán)利的侵犯。[19]法官接著解釋道，復(fù)本是體現(xiàn)作者思想的特定語言表述的抄本，蘊含在另一語言中的同一思想并不構(gòu)成同一創(chuàng)作，也不能稱其為同一書籍的復(fù)本。侵權(quán)判定之關(guān)鍵，不在于被告是否使用了原作的思想、觀念，而在于被告之作是否為體現(xiàn)其創(chuàng)意、學(xué)識和判斷力的新作抑或是以些許改動為幌子而對原作整體或部分的抄錄。法官進而區(qū)分了譯作與復(fù)本：得當(dāng)?shù)姆g需要相當(dāng)?shù)膶W(xué)識、才能和判斷力，因此譯作是對原作思想的轉(zhuǎn)錄，但非原作的復(fù)本，故不構(gòu)成侵權(quán)。[20]且不論現(xiàn)代的著作權(quán)法早已將翻譯視為對原作的演繹和利用，從而必須征得權(quán)利人的許可并付費，即使從本案發(fā)生時的社會情境來看，這段判詞本身也存在不少邏輯上的缺漏：其一，作品發(fā)表出版僅意味著其思想、觀點被讀者知曉，但并不意味著其已然成為讀者共有的財富，可自由無償加以利用。其二，雖譯作與原作所使用的文字符號不同，但其結(jié)構(gòu)順序肯定是相同或近似的，這正是判詞中“特定文字組合”之應(yīng)有內(nèi)涵，法官在這一關(guān)鍵事實上顯然是輕描淡寫一筆帶過。其三，如果此處的復(fù)制僅指狹義上的文字抄錄，那翻譯顯然不是抄錄（文字發(fā)生了變化），故可直接認定不侵權(quán)，沒有必要強調(diào)所謂“思想”不受保護?？陀^地說，這些先例雖有時牽強附會，但無疑為后人提供了智識上的啟迪。[21]而之后一個經(jīng)典判例當(dāng)屬美國1929年的nichols v. universal pictures corp.案。[22]在該案中，著名法官漢德指出:“當(dāng)越來越多的枝節(jié)被剔除出去以后，留下的是大量適合于任何作品，尤其是戲劇的具有普遍意義的模式。最后剩下的可能只是有關(guān)作品內(nèi)容的最一般講述，有時，甚至唯有作品的標(biāo)題。這一系列的抽象在某一點上不再受到保護，否則作者將會阻止對其‘思想’的利用?！盵23]和前述判例不同的是，漢德法官并沒有將“思想”界定為只存在于作者心中的抽象之物，而是可以感知并可加以區(qū)分的，即作品中最普遍意義的模式和最一般的講述。法律不保護思想，僅僅是因為由私人控制這種“通用模式”有礙公益而已。
正是經(jīng)過這樣無數(shù)次引證、變造和改良，現(xiàn)代著作權(quán)法意義上的“思想/表達二分法”之內(nèi)涵才逐漸清晰起來，以至于后來又出現(xiàn)了所謂“唯一性表達”概念。在美國1971年的herbert rosenthal jewelry corp. v. kalpakian案中，法官指出：“當(dāng)思想與表達不可分離時，就不能阻礙對該表達的復(fù)制?！盵24]有學(xué)者解釋道：“在這種情況下，他人為了表述同樣的思想觀念，只能使用第一個人使用過的表述，或者只能使用與第一個人使用過的表述基本相似的表述。這樣，保護該思想觀念的唯一的或者有限的表達，等于事實上保護了該思想，這叫做思想觀念與表述的合并?！盵25]但這一解釋同樣存在邏輯上的疑問：其一，思想被表達出來不就是為了讓他人知曉并加以利用嗎？而這不正是著作權(quán)法所積極提倡之目的嗎？如果作品不被他人使用，創(chuàng)作者又如何獲取報酬？其二，當(dāng)思想與表達發(fā)生合并、不可分離時，為何將其解釋為不受保護的思想而非受保護的表達？其三，如果說某個作者真地找到了某一思想的唯一表達，就意味著他具備“人人心中有，個個筆下無”之偉大智慧，而對于這種“前無古人，后無來者”的非凡創(chuàng)造，著作權(quán)法又憑什么不加以保護和激勵呢？
縱觀“思想/表達二分法”的演變歷程，會發(fā)現(xiàn)在很多所謂的經(jīng)典判例中，法官的說理并不總是那么無懈可擊，而學(xué)者又基于自己的理解，重新加以闡釋。例如，cohen教授認為，思想/表達二分法的宗旨是為了劃定著作權(quán)保護的對象與公有領(lǐng)域之間，以及著作權(quán)保護的對象與專利權(quán)保護的對象之間的界限。[26]鄭成思先生也認為，創(chuàng)造“思想與表達”這對概念是為了回答著作權(quán)領(lǐng)域受保護的對象究竟是什么這一問題。[27]這種解讀將“思想/表達二分法”這個本屬價值范疇的命題（作品中哪些部分應(yīng)受保護，哪些部分不應(yīng)受保護）視為是區(qū)分不同知識產(chǎn)權(quán)對象的客觀標(biāo)準，混淆了事實與價值，本文接下來將從法理上加以論述。
二、事實問題還是價值問題？
在西方哲學(xué)史上，將事實與價值明確加以區(qū)分的首推英國十八世紀哲學(xué)家休謨(hume)。[28]休謨年僅二十六歲就完成了讓其名垂青史的鴻篇巨制——《人性論》。在其中，他談到：
……我們可以斷言，道德并不是理性的一個對象。但是要想證明惡與德不是我們憑理性所能發(fā)現(xiàn)其存在的一些事實，那有什么困難呢？就以公認為罪惡的故意殺人為例。你可以在一切觀點下考慮它，看看你能否發(fā)現(xiàn)出你所謂惡的任何事實或?qū)嶋H存在來。不論你在哪個觀點下觀察它，你只發(fā)現(xiàn)一些情感、動機、意志和思想。這里再沒有其他事實。你如果只是繼續(xù)考究對象，你就完全看不到惡。除非等到你反省自己的內(nèi)心，感到自己心中對那種行為發(fā)生一種譴責(zé)的情緒，你永遠也不能發(fā)現(xiàn)惡。這是一個事實，不過這個事實是感情的對象，不是理性的對象。它就在你心中，而不在對象之內(nèi)。因此，當(dāng)你斷言任何行為或品格是惡的時候，你的意思只是說，由于你的天性的結(jié)構(gòu)，你在思維那種行為或品格的時候就發(fā)生一種責(zé)備的感覺或情緒。[29]
在休謨看來，善惡（價值）“只在于內(nèi)心的活動和外在的對象之間”，[30]它不是事物固有的屬性，而是人內(nèi)心因其天性結(jié)構(gòu)而生的“直覺”，即人在觀察與思考特定對象時，心中所激發(fā)的情感。由此，休謨便把事實與價值區(qū)分開來。事實問題是就自然“是否如此”的認識與描述，而價值問題則是就人類“應(yīng)否如此”的判斷與取舍。當(dāng)然，休謨也僅僅是在其煌煌兩卷的《人性論》中對此作了只言片語的表述，甚至可能未意識到此“微言”中的“大義”。但后來者卻沿著這一思路繼續(xù)前行，并將此發(fā)展為不容質(zhì)疑的“休謨定律”：價值是人對客觀事物美丑或善惡的主觀評價，而每個人又都是思想、情感有別的獨立個體，故同一事實不可能推導(dǎo)出唯一價值，價值問題（應(yīng)否如此）并不取決于事實問題（是否如此）。[31]西方法理學(xué)家很早就繼受了此定律，并將其運用在法律推理與規(guī)范分析之中。如美國法學(xué)家拉賓指出：“法律學(xué)者們采用的方法主要有兩種，即描述性的（descriptive）方法和規(guī)范性的（prescriptive）方法，這種區(qū)分便來自于休謨那十分著名的“實然”（is)與“應(yīng)然”（ought)之分?！盵32]而奧地利法學(xué)家凱爾森堪稱將事實與規(guī)范（價值）之分貫徹得最為堅決的人。在他看來，事實無論如何都不可能成為規(guī)范效力之理由：“規(guī)范效力的理由，不同于對‘是’的陳述的真實性測驗，不是規(guī)范符合于現(xiàn)實。正如我們已講過的，規(guī)范并非因為它是有實效所以才有效力?！盵33]但就部門法，特別是知識產(chǎn)權(quán)法這一新興學(xué)科而言，一些學(xué)者在進行相關(guān)概念分析與規(guī)范研究時，往往忽視了事實與價值相區(qū)分這一基本法理。中國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界對這一問題展開反思的首推劉春田教授，他明確提出了“權(quán)利對象”概念，并指出：“民事權(quán)利對象的自然屬性的差別決定了各自發(fā)生不同的民事法律關(guān)系?！餀?quán)的對象是能為人類控制、利用和支配的物，……知識產(chǎn)權(quán)的對象，顧名思義，應(yīng)當(dāng)就是‘知識’?！盵34]不同的權(quán)利對象均有其特定的自然屬性，而這恰恰是區(qū)分不同財產(chǎn)權(quán)類型的事實基礎(chǔ)。但依照休謨的“事實與價值二分”定律，既然權(quán)利對象屬于事實問題（即發(fā)現(xiàn)并確認某一對象具有何種自然屬性），便無法同時承擔(dān)起劃定私權(quán)與公益之邊界的價值使命，這即是說：“思想/表達二分法”不可能兼屬事實命題與價值命題。但一些學(xué)者正是在此關(guān)鍵問題上產(chǎn)生了混淆，既主張思想乃無形的抽象，而表達乃有形的具象，兩者在事實層面界限分明，又強調(diào)“思想/表達二分法”乃利益平衡之工具。如李雨峰教授認為：“顯然，就同一思想允許不同的表達，它反映的是私法上的機會平等要求，是一種亞里士多德式的從形式到實體的可能性?！盵35]實際上，即使思想與表達在事實上可分，也不能得出將“思想”而非“表達”置于公有領(lǐng)域，就必然有利于平衡不同利益訴求的價值命題。申言之，無論是“思想”還是“表達”，無論是將哪一部分置于公有或私有領(lǐng)域，都是一個關(guān)涉道德倫理和成本考量的價值取舍命題，其理由并不在于事實如此或不如此。
當(dāng)然，即使在事實層面，思想與表達也是不可分的。在語言學(xué)上，“思想”(idea)一詞源自希臘語idaea，其本意乃看見（seen）。這就是說，至少在古希臘人看來,“思想”并不是不可感知的抽象。如亞里士多德就認為，“思想”（idea）只是“形式”(form)的一種，其目的在于簡化外在物的實現(xiàn)過程。[36]因此，思想只是符號形式的一個面向。有學(xué)者認為，任何知識都是表達，知識即描述，創(chuàng)造的價值恰恰體現(xiàn)于表達中，所謂“人人胸中有，個個筆下無”，“胸中有”是思想與情感，“筆下無”是表達，后者才是人們的需求所在。[37]這種將知識與表達直接劃等號的見解也不足取。中國人講“直以骨法抒胸臆”或“以形寫神，重在傳神”，說的都是一個道理，即表達為思想而存在，知識是蘊含了思想的表達而非單純的表達本身?！罢Z言和我們的思想是不可分割地交織在一起，在某種意義上，二者是同一的?！盵38]語言學(xué)家索緒爾指明，“從心理方面看，思想離開了詞的表達，只是一團沒有定形的、模糊不清的渾然之物。哲學(xué)家和語言學(xué)家常一致承認：沒有符號的幫助，我們就沒法清楚地、堅實地區(qū)分兩個概念。思想本身好像一團星云，其中沒有必然劃定的界限。預(yù)先確定的觀念是沒有的。在語言出現(xiàn)之前，一切都是模糊不清的?！盵39]同時他強調(diào)，“語言還可以比作一張紙：思想是正面，聲音是反面；我們不能切開正面而不同時切開反面，同樣，在語言里，我們不能使聲音離開思想，也不能使思想離開聲音?！盵40]因此，對于任何一個后續(xù)創(chuàng)作者而言，不復(fù)制原作之“表達”光抽取其“思想”是做不到的。[41]所謂“只可意會，不可言傳”只是一種詩性說辭，而非邏輯表述。因為凡是可意會的都是已經(jīng)表達出來的，只是有時表達不是通過直白的聲像語言，而是通過微妙的肢體語言，如眉目傳情、笑里藏刀，甚至沉默也是特定情境下以“什么都不表達”作為表達而已。
思想觀念與表現(xiàn)形式只是作品的正反兩面。法國符號學(xué)家皮埃爾·吉羅認為符號的功能是靠訊息（message）來傳播觀念(idée)。[42]而英國美學(xué)家克萊夫•貝爾于1914年在其《藝術(shù)》一書中指出，“藝術(shù)是有意味的形式?！盵43]這里的“形式”就是表達，對應(yīng)符號的能指，而“有意味”則是思想與情感，對應(yīng)符號的所指。當(dāng)然，符號的能指（表達）與所指（思想）并非一一對應(yīng)關(guān)系。同一所指（思想）可能存在不同能指（表達）。例如，同樣是表現(xiàn)愛情悲劇的作品，西方有羅密歐與朱麗葉，東方有梁山伯與祝英臺，但兩者的故事情節(jié)與人物構(gòu)造完全不同。那么，這種“非一一對應(yīng)性”是不是著作權(quán)法意義上的“思想與表達二分”的事實基礎(chǔ)呢？答案仍然是否定的。因為既然已經(jīng)察知并確認表達是不同的，便可直接得出不侵權(quán)的結(jié)論，再創(chuàng)造一個“思想”概念，實乃畫蛇添足。
有意思的是，部分學(xué)者發(fā)現(xiàn)了語言學(xué)上的思想與表達不可分與法律上的思想與表達可分之間難以調(diào)和的矛盾，便又生硬地創(chuàng)造了“形式/內(nèi)容”這對概念，認為作品是形式與內(nèi)容的統(tǒng)一，其表達出來的東西（包括形式與內(nèi)容）與未表達出的思想，是可以分得清的。[44]也有學(xué)者將內(nèi)容加插于思想與表達之間，認為思想屬抽象層次，形式屬具體范疇，而內(nèi)容則介于思想與形式之間。[45]這種解釋不符合邏輯定律。因為，所謂二分法就是指“依據(jù)對象是否具有某種屬性作為劃分標(biāo)準(根據(jù))的劃分”。[46]二分法所獲得的子項只有兩個，即一個正項與一個負項，二者是矛盾關(guān)系。也就是說，內(nèi)容不可能介于矛盾對立的思想與表達之間。還有學(xué)者認為，對于美術(shù)作品和文字作品，著作權(quán)的保護對象是不同的。前者的審美意義在于線條、構(gòu)圖、色彩等外部表現(xiàn)形態(tài)，故著作權(quán)保護的是其形式，而后者的價值在于作者所要表達的寓意、觀點而非表現(xiàn)形態(tài)，故著作權(quán)保護的是其內(nèi)容。[47]也就是說，對于不同的作品表現(xiàn)形式，著作權(quán)法有時保護表達，而有時又保護思想。這一見解的問題在于：概念是對生活千姿百態(tài)的一般抽象，無論是繪畫、電影還是計算機軟件，在著作權(quán)法上都是“作品”，不同表現(xiàn)形式的作品在現(xiàn)實層面上的差異在規(guī)范層面沒有意義。奧地利哲學(xué)家恩斯特•馬赫曾強調(diào)過概念與事實的區(qū)分：“雖然概念不是純粹的詞，而是根植于事實，但是人們必須謹防把概念和事實看作是等價的，把一個與另一個混淆起來?！币驗槿绻绱耍澳敲次覀兙桶驯容^貧乏的、對特殊意圖有幫助的東西與比較豐富的、實際上不可窮盡的東西等同了?！盵48]實際上，內(nèi)容就等于思想，如《辭?！穼ψ髌穬?nèi)容的定義是“通過塑造形象能動地再現(xiàn)在作品中的現(xiàn)實生活，以及這一現(xiàn)實生活所體現(xiàn)的思想情感。”[49]而美國傳播學(xué)家約翰•費斯克也提到：
理查德（i.a.richards）用“傳播的粗鄙包裝理論（vulgar packaging theory of communication）這個鮮明的措辭表達對（傳統(tǒng)）傳播理論的不屑。在他看來，香農(nóng)-韋弗模式意味著一個核心訊息的獨立存在。訊息被編碼，就是用語言包裹起來以便于傳運。接收者解碼，或者說打開包裝，揭示出其中的核心訊息。他認為荒謬的是，訊息如何能在被表達或者說“編碼”之前就存在。表達是一個創(chuàng)意的過程：表達之前只存在表達的沖動和需要，而不是需要編碼的既定思想或內(nèi)容。換句話說，形式之前無內(nèi)容，企圖尋找形式和內(nèi)容之間的差異本身就很有問題。[50]
綜上而言，作品就是思想之表達，思想若無表達則無法感知和傳播，而表達也必然承載著思想，二者對立統(tǒng)一、相輔相成，乃“一枚硬幣”不可分割的正反兩面。但法官為何要違背基本的常識，蓄意“捏造”思想與表達可分？美國法經(jīng)濟學(xué)家考默薩提示說：“如果一個原理中的術(shù)語看起來有些模棱兩可，有經(jīng)驗的法學(xué)家就應(yīng)該知道從制度選擇和制度比較的角度去尋找問題的解?！盵51]至此我們幡然醒悟，著作權(quán)法只對利用作品之行為進行調(diào)整，而不可能重構(gòu)作品的自然屬性。解開思想與表達二分之“謎”的鑰匙只能在關(guān)乎成本收益的價值取舍中找尋。
三、“通用表達”不受保護的經(jīng)濟理性
恰如前文所言，符號的能指與所指并不都是一一對應(yīng)的，根據(jù)不同的對應(yīng)程度，可以將符號分為任意代碼（或邏輯代碼）與慣例代碼（或美學(xué)代碼）。任意代碼就是使用者之間有明確約定的代碼，其能指與所指一一對應(yīng)，關(guān)系明確。數(shù)學(xué)往往使用完全任意的或邏輯的傳播代碼。任何學(xué)習(xí)過數(shù)學(xué)的人對“3+9=12”之含義都沒有異議，不可能產(chǎn)生理解上的偏差。自然科學(xué),即對客觀現(xiàn)象非情感化、普適性的研究，都盡量用任意代碼來傳播它的發(fā)現(xiàn)。交通信號燈、軍隊制服、化學(xué)符號都是典型的例子。可見，任意代碼的詞匯域包含了明確有限的能指和精確相關(guān)的所指。它們最強調(diào)明示的、穩(wěn)定的含義。而慣例代碼卻正好反過來，它有一個開放的詞匯域，可以增加新的單元，或?qū)δ承﹩卧獥壎挥?，因此更加生動和富于變化。費斯克指出：
任意代碼是封閉的，它們試圖將意義包含在文本中，而不邀請讀者在解讀中加入自己的觀點。對讀者全部的要求就是他們能了解代碼。相反，慣例代碼卻是開放的，力邀讀者積極參與協(xié)商。慣例代碼的極端類型可以被稱為“美學(xué)代碼”，而且有時候只能通過文本中的線索進行解碼。……美學(xué)代碼是表達性的，它們善于表達內(nèi)在的主觀世界，它們本身就可能是愉悅和意義的源泉：“風(fēng)格”是一個相關(guān)概念?！患蠕h藝術(shù)作品會頻繁使用它獨特的美學(xué)代碼：受眾必須從作品本身去尋求解碼線索：藝術(shù)家和受眾所共享的全部就是作品本身?！囆g(shù)作品因為不能為大眾擁有或者消費，因此獨具彰顯個人差異和精英價值的能力，所以才有特別的價值。這種特別價值能夠換成很高的金錢價值。[52]
由此可見，之所以數(shù)學(xué)公式、通用表格等被視為“思想/表達二分法”中的“思想”，是因為這些符號代碼的意義是給定的、不容改變的，這就使得它們成為唯一的、繞不開的表達。也正因為技術(shù)方案中存在著大量的任意代碼而非慣例代碼，能指與所指往往一一對應(yīng)（等同原則例外），意義與內(nèi)涵明確，所以“思想”與“表達”之區(qū)分在專利法中表現(xiàn)得并不突出，以至于被誤以為專利權(quán)保護的是思想而非表達。[53]而文藝作品中的許多表達元素之意義卻不是給定的，相反，它們允許、力邀對意義展開各種解讀，甚至是“誤讀”。但文藝作品也不可能全都是慣例代碼或美學(xué)代碼，因為如果那樣的話，作者就無法與讀者進行思想與情感上的溝通，就會達到“都云作者癡，誰解其中味”之地步。因此，作者會使用一些任意代碼以求明確表達其意圖，這些任意代碼是在創(chuàng)作中被經(jīng)常使用、難以回避的表達方式，一旦被個人控制，必然提高整個創(chuàng)作循環(huán)之成本，減少作品的創(chuàng)作數(shù)量，法官也就巧妙地將其冠以“思想”之名，從而排除在私權(quán)保護之外。
應(yīng)當(dāng)強調(diào)的是，具有唯一含義的任意代碼并不是與生俱來的。任何符號最開始被創(chuàng)造出來都是為了表達特定的含義（否則便會與既有符號重合而變得毫無必要），但經(jīng)過人們不斷的重復(fù)使用，一些個性化符號逐漸成為表達某一思想觀念的慣例而被固定下來。如最初由印度人發(fā)明的“0、1、2、……8、9”十個符號分別指代某一數(shù)量，經(jīng)長期使用和廣泛傳播而成為世界通用語言。這一情形與商標(biāo)法領(lǐng)域中某些馳名商標(biāo)“淡化”為該類商品的通用標(biāo)志非常類似。習(xí)慣是世代流傳、累積下來的經(jīng)驗，是一套有助于人們生活得更便利的方式方法，人類有遵循而不破壞習(xí)慣的天性。正是有了這些約定俗成的符號代碼，人與人之間的溝通才變得更加便利。如果將這些通用表達交由私人控制，每一次使用都要事先征得權(quán)利人的許可并支付報酬的話，無疑會徒增溝通的成本，而權(quán)利人所獲收益與之相比卻微不足道。依照科斯定理，當(dāng)交易費用為零時，無論法律如何界定，市場這只“無形的手”都會自動將權(quán)利配給資源利用最佳的一方，從而實現(xiàn)社會福利最大化。[54]但這只是一種理想模型，交易費用（包括信息成本、談判成本、契約維護和執(zhí)行成本等）普遍存在，而信息的外部效應(yīng)則會產(chǎn)生“搭便車”問題，導(dǎo)致市場失靈，這就需要第三者（往往是政府）對權(quán)利進行明確界定，并對機會主義者施以懲罰。著作權(quán)的正當(dāng)性恰是建立在這樣一種情境之上：作品的復(fù)制成本很低，如果允許他人自由無償使用，創(chuàng)作者的收益就不足以補償創(chuàng)作的投入，必須以產(chǎn)權(quán)的方式給予創(chuàng)作以補償和激勵。[55]但是，當(dāng)一件作品流傳得很廣時，權(quán)利人便無法通過談判與每一位使用者達成許可協(xié)議，交易成本過高又一次導(dǎo)致了市場失靈?？梢?，由于交易成本的存在，在產(chǎn)權(quán)不清時，市場會發(fā)生失靈（即所謂“公地悲劇”[56]）；而當(dāng)產(chǎn)權(quán)過多時，市場也會失靈（即所謂“反公地悲劇”[57]）。故此，有學(xué)者總結(jié)出這樣的規(guī)律：一種表達越是為社會所需要，對社會越重要，它就越難成為財產(chǎn)權(quán)的對象。例如，“在18世紀，一個航海圖的著作權(quán)并不能阻止人們復(fù)制它的航行細節(jié)。因為，在那時，這些航行圖是提出給航行人的唯一安全方法?！盵58]也有學(xué)者提出以“流行度”指標(biāo)來判斷某一作品（或作品中的特定表達）是否應(yīng)受保護，即越流行的表達受保護的范圍應(yīng)越小，[59]說的都是同樣的道理。
四、修辭：法官的說服技巧
既然“思想/表達二分法”中的“思想”就是指不應(yīng)受保護的“通用表達”，那為何法官不直接言明，卻要偷換概念，將“通用表達”替換為“思想”？美國知識產(chǎn)權(quán)法教授goldstein一語中的：“很多創(chuàng)造性勞動的產(chǎn)品介于作品的思想活動和最終的文字表達之間，而法院經(jīng)常把其中的一些產(chǎn)品作為不受保護的idea,而把另一些作為受保護的expression。因此，idea和expression不應(yīng)用作語義學(xué)上的解釋，而應(yīng)當(dāng)把它們各自作為一部作品中不受保護部分和受保護部分的隱喻。”[60]隱喻就是用在比較兩個好像無關(guān)事物，制造的一個修辭的轉(zhuǎn)義。[61]以這種手法，本來難以理解的一個事物便很容易從另一個事物得到描述和闡釋。不同于當(dāng)代中國文學(xué)語境下的“修辭”概念，西方的“修辭”（rhetoric）概念多用于政治學(xué)領(lǐng)域，即指說服聽眾認可和接受的言說技巧。[62]而專門研究法律推理與論證中的修辭問題，并由此創(chuàng)立所謂“新修辭學(xué)”或法律修辭學(xué)（rechtsretorik）的比利時學(xué)者佩雷爾曼則通過研究表明，價值判斷不可能得到證成，從邏輯上看，一切價值都是武斷的。在他看來，主導(dǎo)非形式論證的理性來自于修辭力量的原則，特別是聽眾的價值與考慮。[63]也就是說，在理性分析力有不逮的地方，訴諸人之情感的修辭可以大大發(fā)揮其價值。事實上，修辭的這一功能早就被古希臘先哲們揭示過。亞里士多德曾言：“演說者不僅必須考慮如何使他的演說能證明論點，使人信服，還必須顯示他具有某種品質(zhì)，懂得怎樣使判斷者處于某種心情?！盵64]而修辭便是“一種能在任何一個問題上找出可能的說服方式的功能?！盵65]這里的說服意味著“既不收買，也不強迫，要讓某人在某一問題上接受你的看法”。[66]
在很大程度上，修辭的策略就是將其背后潛藏的價值取舍“偽裝”成不容置疑的邏輯論斷。正可謂“明修棧道，暗渡陳倉”，美國weisberg教授認為，判決意見所使用的語言和修辭比判決結(jié)論更加重要，因為它們決定著所要得出的結(jié)論的對錯，為了理解法律正義，我們必須考察隱藏在語言和修辭之中的法律主觀領(lǐng)域的“內(nèi)部世界”。[67]而德國法學(xué)家拉倫茨也指明：“法學(xué)要認識隱含在立即可解的字義背后的意涵，并將之表達出來?！盵68] “休謨定律”提醒我們：價值判斷不是邏輯推理的產(chǎn)物，而是經(jīng)驗直覺的產(chǎn)物?！冬F(xiàn)代漢語詞典》中對直覺的解釋是：“未經(jīng)充分邏輯推理的直觀?！辈ㄋ辜{則把直覺稱為“無言之識”，其根植于法官個人的經(jīng)驗土壤。但為了獲得價值判斷的正當(dāng)性，或者說為了隱藏價值判斷的主觀色彩，這種無言之識幾乎總是要披上客觀與邏輯的外衣，轉(zhuǎn)化為一種近乎“真理”的說教才可能被公眾接受，從而使個人話語公共化，避免公眾對于法官個人直覺的懷疑，無疑，這是一種極為有效的修辭手法。[69]
應(yīng)當(dāng)指出的是，修辭不等于價值判斷，價值判斷在先，而修辭只是使得該價值判斷正當(dāng)化的一種說理技巧，蘇力教授曾言：“論證和理由并不是一回事，論證僅僅是對判斷的正當(dāng)化，是一個話語和修辭層面的過程，而不能保證判斷的正當(dāng)，這涉及社會共識的認可。”[70]由此可見，修辭是為了讓人“信以為真”這一功利目的而生的。尼采曾言，“所有誘發(fā)信仰的努力都是修辭。”[71]它雖然“偽裝”成真理，卻與真理無關(guān)。波斯納更是強調(diào)，判決的藝術(shù)必然是修辭，不能認識到這一點是法律形式主義學(xué)派的一個缺點。[72]他言明：
修辭可以降低說服成本的第一個層面：受眾接受信息的成本。聽眾吸收信息的成本越高，言者就越依賴那些對聽眾吸收能力要求不很高的說服形式，因此使成本最小化。在某些聽眾面前，哪怕是擁有最精確的知識也不容易讓他們因我們的言辭而產(chǎn)生確信，因為那些沒有受過教育的人不可能被以知識為基礎(chǔ)的論證說服，因此，修辭必須用每一個人都有的概念，用非正式邏輯，再借助共同的知識把一些證據(jù)同聽眾的先前信念結(jié)構(gòu)聯(lián)系起來，以此來推進他們的論證，達到他們的說服目的。[73]
可見，修辭是法律人的一門高超技藝，在判決理由并不顯見的情況下，它可以使判決的正當(dāng)性得到最小成本的灌輸。在司法審判中，法官面對的是普通民眾，而不是哲學(xué)家，這決定了他首先考慮的是如何以通俗直白的語言而非艱澀但嚴謹?shù)倪壿媽⒌览碇v清楚。波斯納指出，在某些聽眾面前，哪怕是擁有最精確的知識也不容易讓他們因我們的言辭而產(chǎn)生確信，因為那些沒有受過教育的人不可能被以知識為基礎(chǔ)的論證說服，因此修辭必須用每一個人都有的概念，用非正式邏輯，再借助共同的知識把一些證據(jù)同聽眾的先前信念結(jié)構(gòu)聯(lián)系起來，以此來推進他們的論證，達到他們的說服目的。[74]作為修辭術(shù)的“思想/表達二分法”，顯然免去了法官就自由無償利用某一“通用表達”給社會帶來的收益是高于還是低于權(quán)利人所收取的報酬進行說理和闡釋的繁瑣。至于說為何“思想”一詞比“通用表達”更容易被公眾接受，這與人類的思維天性有關(guān)。法國人類學(xué)家列維•布留爾在其《原始思維》一書中以大量事實揭示了早期人類普遍的思維方式并非邏輯推理，而是想象和聯(lián)想，即更多采用可見的、可感覺的形象或意象而非抽象性的概念來表示他們對事物的認識。[75]而正如前文所言，作為符號的作品是能指（具體形式）與所指（抽象觀念）相結(jié)合的兩面體，但由于人類習(xí)慣于具象而非抽象思維，在語言學(xué)家索緒爾找到能指和所指這兩個詞之前，符號這一概念一直意義含混，因為它總是趨于與單一的能指（具體形式）相混淆，而這正是索緒爾所極力避免的。索緒爾的學(xué)生、法國結(jié)構(gòu)主義文學(xué)理論家羅蘭•巴特也強調(diào)，這一主張至關(guān)重要，應(yīng)時刻不忘，因為人們總易于把符號當(dāng)成能指，而它實際上涉及的是一種雙面的現(xiàn)實。[76]這也即是說，雖然思想與表達在語言學(xué)原理和邏輯上不可分，但普通民眾卻往往認為作品僅僅是具象之表達而非抽象之思想，法官正是利用了這種思維貫式，巧妙地將“通用表達”替換為“思想”，從而降低了說理之難度，提高了說服之效果。這恰如學(xué)者所言，“修辭產(chǎn)生效力的心理機制是心志的內(nèi)在缺陷造成對意見的依賴。這種依賴給言說以可乘之機，可以通過向心志提供‘細微精致’卻談不上可靠的意見，對受眾施加影響?！盵77]
可見，與其說法官是一個科學(xué)家，倒不如說他是一個修辭高手。[78]他們所說的話不一定符合邏輯或真理，但只要判詞符合當(dāng)下的價值共識并能有效說服當(dāng)事人及公眾，就已經(jīng)取得了成功。司法關(guān)涉智力，但更關(guān)涉權(quán)力，一位杰出的法官便是通過微妙的修辭技巧來引導(dǎo)人們接受他在司法判決中所選取和追求的政治效果。ginsburg教授正確地指出，思想/表達二分法“更多的被認為是一個法官形成判決之后論證判決合理性的一個理由，一個立基于怎么最好地促進科學(xué)發(fā)展的政策問題?！盵79]
結(jié) 語
法律經(jīng)濟分析雖然能夠揭示“思想/表達二分法”背后的成本考量，但卻無法提供一個公式化的判斷標(biāo)準來區(qū)分一個作品中哪些屬于個性表達（慣例代碼），哪些屬于通用表達（任意代碼）。[80]事實上也沒有任何方法或路徑能夠使得這種區(qū)分更加標(biāo)準化。例如，美國法院在1986年的一則案件中將計算機程序的結(jié)構(gòu)、組織及順序確定為表達，[81]而在六年后的另一則案件中，卻又將它們視為不受保護的思想。[82]這種翻云覆雨的不確定性讓一些學(xué)者對“思想/表達二分法”能否擔(dān)當(dāng)劃定權(quán)利邊界之重任提出了質(zhì)疑。如有人認為：“法官沒有哲學(xué)上或客觀上的事實基礎(chǔ)來區(qū)分思想與表達。由此，作為一種反映個人價值與背景的主觀判斷，法官對作品藝術(shù)價值的評價就應(yīng)該取代‘思想/表達二分法’，以填充侵權(quán)判定的空間?！盵83]但實際上，這種擔(dān)心是多余的，因為“思想/表達二分法”僅僅是價值判斷之后的修辭技巧，而不是關(guān)涉事實認定的科學(xué)標(biāo)準。而就價值判斷而言，它源自人的經(jīng)驗直覺，故是假設(shè)性的，蓋然性的，這一點在英國倫理學(xué)家摩爾1903年發(fā)表的《倫理學(xué)原理》一書中早已指明：
倫理法則卻不僅僅是假設(shè)性的。如果我們要知道，在一定條件下，以某種方式行動總會比較好，那么，我們不僅必須知道，倘若不受其他條件的干擾，這樣的行為就會產(chǎn)生什么效果，而且必須知道，這樣的行為將不受其他條件的干擾。因此，關(guān)于這一點，顯然不可能知道超過蓋然性的東西。倫理法則并不具有科學(xué)法則的性質(zhì)，而具有科學(xué)預(yù)言的性質(zhì)；而后者始終僅僅是或然的，盡管這種蓋然性可能非常之大。[84]
可見，價值命題沒有客觀統(tǒng)一的標(biāo)準化答案，也就自然無法也無需經(jīng)由公式推導(dǎo)解決，但修辭卻可以通過訴諸聽眾的情感與想象而讓某一價值取舍得以正當(dāng)化并被普遍接受。因此，“思想/表達二分法”與著作權(quán)法中的“獨創(chuàng)性”、“實質(zhì)相似”等所有涉及價值取舍的概念術(shù)語一樣，都是不確定的，漢德法官在適用“思想/表達二分法”時坦承：“從來也沒有人確立過，而且也永遠沒人能夠確立那個分界線”。[85]哲學(xué)家維特根斯坦強調(diào)，“對于不可說的東西我們必須保持沉默”，[86]用一種所謂客觀的、科學(xué)的、明確的、標(biāo)準化的方法去試圖解決一個本來就屬于主觀的、經(jīng)驗的、模糊的、不具操作性的命題，這種想法本身就不科學(xué)。藉此，我們有必要反思，作為人文學(xué)科的法學(xué)，是否或多大程度上需要依照自然科學(xué)的那套邏輯和方法？美國法理學(xué)家比克斯強調(diào)，法律理論的建構(gòu)不同于物理、化學(xué)、生物等自然科學(xué)理論的建構(gòu)。法律是人類創(chuàng)造的，它服務(wù)于人類的目標(biāo)，并要求人的參與。因此，理解社會過程（包括法律）將不同于理解純粹物理的、化學(xué)的或生物的過程。[87]
因此，“思想/表達二分法”無法向我們提供一套價值判斷的客觀標(biāo)準，因為這本不是它的任務(wù)。接下來的問題便是：如何能保證法官在劃定著作權(quán)邊界這個關(guān)鍵問題上做到公正可信？實際上，這個問題早已有了答案：既然價值取舍無法通過公式推算出來，發(fā)生糾紛的兩造也不是想求得一個經(jīng)科學(xué)驗證的結(jié)果，判決如果是依照公平、透明及可商議之程序得出，自然會被接受。司法獨立原則、抗辯制原則、公開審理原則、遵循先例原則、多數(shù)決原則、判決公開原則、上訴審原則以及來自法律共同體及社會公眾的外部評價，這些程序性機制有效保證了法官自身的價值判斷并不是純粹個人的喜怒哀樂，而是他所理解的社會一般通行的良知及常識。
在法官最終作出了價值判斷之后，他的工作并沒有就此結(jié)束，他還要運用各種修辭技藝讓他人信服自己的價值判斷。舒國瀅教授指明，法官如果不想讓自己的判斷和想象完全流于無效，就必須用所謂理性、冷靜、剛性的“法言法語”包裹起這種判斷和想象，按照“法律共同體”之專業(yè)技術(shù)的要求，來邏輯地表達為法律共同體甚或整個社會均予認可的意見和問題解決的辦法。[88]換言之，價值判斷在邏輯之外，但又必須包裹在邏輯之內(nèi)，司法審判恰如戴著鐐銬的舞蹈。它迫使法官既要密切關(guān)注社會現(xiàn)實，又要注重說理的效果。從現(xiàn)實角度觀之，法官常常直面利益的沖突與對抗，也正是法官的努力，著作權(quán)法所追求的價值取向才得以讓公眾理解與接受，進而深入人心。
注釋:
[1]john dewey, logic method and law, anlis aarnio and neil maccormick ed., legal reasoning ii , dartmouth publishing company limited, 1992, p.42.
[2]17 u.s.c.§102(b).
[3]參見trips第9條（2），wct第2條。
[4]2001年頒布的《計算機軟件保護條例》第6條規(guī)定：“本條例對軟件著作權(quán)的保護不延及開發(fā)軟件所用的思想、處理過程、操作方法或者數(shù)學(xué)概念等”。2012年3月公布的著作權(quán)法第四次修改草案第7條則明文規(guī)定：“著作權(quán)保護及于表達，不延及思想、過程、原理、數(shù)學(xué)概念、操作方法等”。
[5]參見北京市第二中級人民法院民事判決書(2005)二中民終字第00047號。
[6] libott, round the prickly pear: “the idea-expression fallacy in a mass communications world”, 14 ucla l. rev. 735(1967).
[7]new york trust co. v. eisner, 256 u.s. 345, 349 (1921).
[8]96 english reports 189.
[9]布萊克斯通后來在其權(quán)威著作《普通法評論》中重申了這一觀點，且被廣為沿用，參見william blackstone, commentaries on the laws of england, 2: 401.
[10]98 eng. rep. 242 (k. b. 1769).
[11]id. at 251.
[12]5b. & ald. 737, 106 eng. rep. 1361, 1363.
[13]101 u. s. 99 (1879).
[14]參見李雨峰：《思想/表達二分法的檢討》，載《北大法律評論》（2007）第8卷第2輯。
[15]參見李琛：《論知識產(chǎn)權(quán)法的體系化》，北京大學(xué)出版社2005年版，第133頁。
[16]u. s. 82 (1899).
[17]。
[18]. cas. 201; 1853 u.s. app. lexis 751; 2 am. law reg. 210; 2 wall. jr. 547.
[19]. cas. 201, 206-207;1853 u.s. app. lexis 751, 1-3.
[20]. cas. 201, 207-208;1853 u.s. app. lexis 751, 3-5.
[21]判例可參閱：3 ch. 420 (1894)；222 u. s. 55(1911).
[22]. 2d 145, 150 (s. d. n. y. 1929).
[23]春燕：《作品中的表達與作品之間的實質(zhì)相似》，載《中外法學(xué)》2000年第5期。
[24]f. 2d 738 (1971).
[25]李明德：《美國知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2003年版，第139頁。
[26]julie e. cohen etc, copyright in a global information economy, citic publishing house, 2003, p. 90.
[27]鄭成思：《“形式”、“內(nèi)容”與版權(quán)保護范圍》，載《中國法學(xué)》1991年第6期。
[28]學(xué)界公認，人類思想曾發(fā)生過三次革命：本體論轉(zhuǎn)向、認識論轉(zhuǎn)向以及語言學(xué)轉(zhuǎn)向。在這三次偉大轉(zhuǎn)向中，分別涌現(xiàn)出三位善于發(fā)問的思想巨匠，即柏拉圖、休謨與維特根斯坦。而其他哲人之畢生冥思苦想，也無非是對前者提出之問題做力所能及之注釋而已。
[29][英]休謨：《人性論》（下冊），關(guān)文運譯，商務(wù)印書館1980年版，第508-509頁。
[30]引文同上，第505頁。
[31]參見孫偉平：《事實與價值》，中國社會科學(xué)出版社2000年版，第4頁以下。
[32]edward l. rubin, legal scholarship, in dennis patterson ed., a companion to philosophy of law and legal theroy , blackwell publishers ltd. , 1996, p. 562.
[33][奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第124-125頁。
[34]劉春田：《知識財產(chǎn)權(quán)辨析》，載《中國社會科學(xué)》2003年第4期。
[35]李雨峰：《思想/表達二分法的檢討》，載《北大法律評論》（2007）第8卷第2輯，第440頁。
[36]see amaury cruz, what’s the big idea behinds idea-expression dichotomy, 18 fla, st. u. l. rev. 226 (1990-1991).
[37]李琛：《禁止知識產(chǎn)權(quán)濫用的若干基本問題研究》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2007年第12期。
[38]愛德華•薩皮爾：《語言》，紐約，1939年版，第232頁。轉(zhuǎn)引自[美]霍貝爾：《原始人的法》，法律出版社2006年版，第18頁。
[39][瑞士]索緒爾：《普通語言學(xué)教程》，高名凱譯，商務(wù)印書館1999年版，第157頁。
[40]引文同上，第158頁。
[41]amy b. cohen, copyright law and the myth of objective: the idea-expression dichotomy and the inevitability of artistic value judgments, 66 ind. l. j.175 (1990), p. 231.
[42][法]皮埃爾•吉羅：《符號學(xué)概論》，懷宇譯，四川人民出版社1988年版，第1頁。
[43]參見王南溟：《為羅杰-弗萊辯護》，critical.99ys.com/20100817/article--100817--46353_1.shtml, 2012年8月20日最后訪問。
[44]參見鄭成思：《“形式”、“內(nèi)容”與版權(quán)保護范圍》，載《中國法學(xué)》1991年第6期；壽步：《論idea/expression dichotomy》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2008年第2期。
[45]學(xué)者韋之的觀點，參見吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2004年版，第58頁。
[46]彭漪漣：《邏輯學(xué)導(dǎo)論》，華東師范大學(xué)出版社2000年版，第148頁。
[47]楊明：《文字作品 v. 美術(shù)作品 對幾個基本理論問題的反思》，載《中外法學(xué)》2009年第2期。
[48][奧]恩斯特•馬赫：《認識與謬誤——探究心理學(xué)論綱》，李醒民譯，商務(wù)印書館2007年版，第155頁。
[49]《辭?！罚虾＾o書出版社1987年版，第1950頁。
[50][美]約翰•費斯克：《傳播研究導(dǎo)論：過程與符號》，許靜譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第22頁。
[51][美]考默薩：《法律的限度》，申衛(wèi)星、王琦譯，商務(wù)印書館2007年版，第191頁。
[52][美]約翰•費斯克：《傳播研究導(dǎo)論：過程與符號》，許靜譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第68-69頁。
[53]參見應(yīng)振芳：《思想、表達與知識產(chǎn)權(quán)》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2006年第3期。
[54]參見[美]科斯：《社會成本問題》，蘇力譯，載[美]威特曼編：《法律經(jīng)濟學(xué)文獻精選》，蘇力等譯，法律出版社2006年版，第3-17頁。
[55]參見[美]威廉•m.蘭德斯，理查德•a.波斯納：《版權(quán)法的經(jīng)濟分析》，蘇力譯，載[美]唐納德•a.威特曼編：《法律經(jīng)濟學(xué)文獻精選》，蘇力等譯，法律出版社2006年版，第130頁。
[56]hardin 提出的“公地悲劇”理論解釋了公共資源由于缺乏必要的產(chǎn)權(quán)界定而可能導(dǎo)致被過度使用而衰竭的現(xiàn)象，參見garrett hardin, the tragedy of the commons, science, vo. l 162 (dec. 1968), pp. 1243-1248.
[57]heller提出的反公地悲劇則認為如果產(chǎn)權(quán)分割過細可能導(dǎo)致交易成本過高，資源不被充分利用，參見heller michael, the tragedy of the anticommons: property in the transition from marx to markets, 111 harv. l. rev 621.(1998).
[58]justin hughes, the philosophy of intellectual property, georgetown law jounal, vol 77, 1988. p. 89.
[59]michal shur-ofry, popularity as a factor in copyright law, 59 u. toronto l.j. 525, fall, 2009.
[60]paul goldstein, copyright: principles, law and practice, little, brown and company, 1989, p. 78.
[61]參見維基百科對“隱喻“的解釋，zh.wikipedia.org/zh/%e9%9a%90%e5%96%bb, 2012年8月20日最后訪問。
[62]如柏拉圖認為修辭學(xué)是冒充的政治學(xué)（[古希臘]柏拉圖：《柏拉圖全集》卷1，王曉朝譯，人民出版社2002年版，第340-342頁）；亞里士多德也認為，作為倫理學(xué)的分支，修辭學(xué)屬于政治學(xué)（[古希臘]亞里士多德：《修辭學(xué)》，羅念生譯，三聯(lián)書店1991年版，第25頁）。但蘇力教授基于知識譜系學(xué)的視角和方法得出：早期中國的修辭實踐與古希臘類似，也適用柏拉圖、亞里士多德對修辭學(xué)的分類，屬于或附著于政治學(xué)。參見蘇力：《修辭學(xué)的政法家門》，載北大法律信息網(wǎng)：article.chinalawinfo.com/article_detail.asp?articleid=60356&type=mod, 2012年8月19日最后訪問。
[63][比利時]佩雷爾曼：《舊修辭學(xué)與新修辭學(xué)》，楊貝譯，載鄭永流主編：《法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢》（八），北京大學(xué)出版社2005年版，第35頁。
[64][古希臘]亞里士多德：《修辭學(xué)》，羅念生譯，三聯(lián)書店1991年版，第69頁。
[65]引文同上，第24頁。
[66][美]波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第571頁。
[67]轉(zhuǎn)引自胡水君、南溪：《法律與文學(xué)：文本、權(quán)力與語言》，載朱景文主編：《當(dāng)代西方后現(xiàn)代法學(xué)》，法律出版社2002年版，第287頁。
[68][德]卡爾•拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第84頁。
[69]參見[美]波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第159頁以下。
[70]蘇力：《判決書的背后》，載信春鷹主編：《公法》（第3卷），法律出版社2001年版，第180頁。
[71]轉(zhuǎn)引自[美]波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第574頁。
[72][美]波斯納：《法律與文學(xué)》，李國慶譯，中國政法大學(xué)2002年版，第365頁。
[73][美]波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第584頁。
[74]引文同上，第584頁。
[75]參見[法]列維•布留爾：《原始思維》，丁由譯，商務(wù)印書館1985年版，第35-41頁。
[76]參見[法]羅蘭•巴特：《符號學(xué)原理》，王東亮等譯，三聯(lián)書店1999年版，第28-29頁。
[77]劉亞猛：《西方修辭學(xué)史》，外語教學(xué)與研究出版社2008年版，第34頁。
[78]波斯納指出：“修辭看重的是普通人的看法，更極端一點，可以說修辭是把輿論視為真理決斷者，而科學(xué)則把權(quán)威授予了專家?！币奫美]波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第589頁。
[79]jane c. ginsburg, no “sweat”? copyright and other protection of works of information after feist. v. rural telephone, 92 colum. l. rev. 338, p. 342.
[80]實際上，一些經(jīng)濟學(xué)家早就言明，經(jīng)濟分析對如何劃定知識產(chǎn)權(quán)的確切邊界無能為力。參見汪丁丁：《知識表達、知識互補性、知識產(chǎn)權(quán)均衡》，載《經(jīng)濟研究》2002年第10期。
[81]whelan associates v. jaslow dental laboratory inc. , 797 f. 2d 1222 ( 3d cir. 1986).
[82]computer associates international inc. v. altai, inc. , 982 f 2d 693 ( 2d cir. 1992).
[83]amy b. cohen, copyright law and the myth of objectivity: the idea-expression dichotomy and the inevitability of artistic value judgments, 66 ind. l. j. 175,1990, pp. 231-232.
[84][英]摩爾：《倫理學(xué)原理》，長河譯，上海人民出版社2005年版，第145頁。
[85]nichols v. universal pictures corp. , 45 f. 2d 119（2d cir. 1930）.
[86][奧]維特根斯坦：《邏輯哲學(xué)論》，賀紹甲譯，商務(wù)印書館2002年版，第105頁。
內(nèi)容提要: “思想/表達二分法”是著作權(quán)法中一項極富特色的裁判規(guī)則，它關(guān)乎的是成本收益的利益衡量與價值取舍，而不關(guān)乎思想與表達在事實層面是否可分，學(xué)界對此的解讀往往混淆了事實問題與價值問題，沒能揭示其扮演的真正角色及所發(fā)揮的修辭功能。作為一項價值法則，“思想/表達二分法”無法向我們提供統(tǒng)一普適的裁判標(biāo)準，它依賴法官在個案中基于具體情勢自由裁量，正是法官的創(chuàng)造性努力，定紛止?fàn)幍哪繕?biāo)才得以實現(xiàn)。
永遠不要講理由，因為它們通常都將是錯誤的。
——杜威[1]
作為一個極富特色的裁判規(guī)則，“思想/表達二分法”（idea-expression dichotomy）的形成與發(fā)展源于國外判例，并最先成文化于美國1976年的著作權(quán)法，其102條（b）規(guī)定：“對獨創(chuàng)性作品的著作權(quán)保護無論如何并不及于思想、程序、步驟、系統(tǒng)、使用方法、概念、原則和發(fā)現(xiàn)，不論其以何種形式在作品中描述、說明、展示或體現(xiàn)?！盵2]在美國等發(fā)達國家的立法示范及學(xué)說繼受的影響下，世界各國的著作權(quán)立法（包括一些國際條約）均吸納了這一規(guī)則。[3]中國現(xiàn)行《著作權(quán)法》雖未作與之相應(yīng)的明確規(guī)定，[4]但不少法院卻直接依此來斷案。如在張鐵軍訴王曉京、世紀星公司案中，二審法院認為：“作品包括思想與表達，由于人的思維和創(chuàng)造力是無法限定的，因此著作權(quán)不延及思想，只延及思想的表達。在著作權(quán)法的保護范圍中，不包括思想、方法、步驟、概念、原則或發(fā)現(xiàn)，無論上述內(nèi)容以何種形式被描述、展示或體現(xiàn)。由此可見，著作權(quán)法不保護創(chuàng)意或構(gòu)思，著作權(quán)人不能阻止他人使用其作品中所反映出的思想或信息”。[5]
法律為何只保護表達而不保護思想，學(xué)界給出了不同見解。一種觀點認為，思想是抽象的，只存于作者心中，因此不予保護。這一解釋難以經(jīng)得起邏輯推敲。試想，假定思想真的只存于作者心中，他人便無從知曉，更談不上使用，既然使用不可能，又何需討論應(yīng)不應(yīng)保護？一種觀點恰如上述張鐵軍案的法院判詞：人的思想是無法限定的，所以不給予保護。但實際上，不僅思想難以限定其范圍，表達同樣如此。在著作權(quán)法中，不僅逐字抄襲構(gòu)成侵權(quán)，“實質(zhì)相似”也構(gòu)成侵權(quán)，而所謂“實質(zhì)相似”卻是個極其模糊的概念。一種觀點認為，如果思想受保護，就會造成思想的壟斷，阻礙社會的進步。這一理由同樣不成立。試想，如果思想受保護便產(chǎn)生壟斷，那表達也會存在同樣的問題，但為何法律要保護表達，且主張保護表達不但不會阻礙反而會促進社會進步？如果說保護思想會導(dǎo)致壟斷而保護表達不會，只有一種可能，即思想是有限的，但至少到今天為止，沒有哪一科學(xué)結(jié)論說人類的思想只有寥寥幾種，相反，人們總是說人類的精神財富永不枯竭。一種觀點認為，允許同一思想有不同表達，是為了平衡不同主體的利益。這種說法更是不著邊際。著作權(quán)法從來都是鼓勵而非禁止不同的表達，如果創(chuàng)造“思想”概念只是為了說明法律允許有不同的表達，那這就是一個多余的概念。由于無法給出合理的解釋，有的學(xué)者便憤然指出，“思想/表達二分法”是一個“語義的和歷史的謬誤。輕則它會導(dǎo)致司法專橫，重則會導(dǎo)致實質(zhì)不正義?！盵6]無疑，這同樣是不得要領(lǐng)的武斷之見。一言以蔽之，這些誤讀與曲解導(dǎo)致了南轅北轍，讓我們看不清“思想/表達二分法”的真面目。
一、“思想/表達二分法”的歷史回溯
若要把握其真意，就應(yīng)當(dāng)回溯其起源及演變歷程，這恰如美國大法官霍姆斯所言：“歷史研究之一頁當(dāng)?shù)诌壿嫹治鲋痪怼?。[7]在著作權(quán)審判實踐早期，法官不但沒有把思想與表達對立起來，反而認為思想是作品的精髓，理應(yīng)受保護。如英國著名法官布萊克斯通在Tonson v. Collins一案[8]中指出，文學(xué)作品的本質(zhì)在于其風(fēng)格（style）和觀點（sentiment），紙墨只是傳遞風(fēng)格和觀點的工具，因此不論某一作品的復(fù)本數(shù)量多少，只要是傳遞同一風(fēng)格與觀點，即是基于特定作者創(chuàng)造的同一作品，任何人未經(jīng)作者同意便不得使用此風(fēng)格和觀點。[9]而在1769年的Millar v. Taylor案[10]中，主審法官Mansfield將著作權(quán)界定為“印刷一些思想或思維方式的無體權(quán)利，這些思想或思維方式以語詞、句子和各種表達方式來傳達?！盵11]在1822年的West v. Fracis案中，法官Bayley更是把“模仿”（copy）明確界定為后一作品“與原作是如此接近以至于任何人都能看出它是原作者的思想。”[12]可見，表達表達，除了表達“思想”，表達又“表達”了什么呢？作品就是思想之表達，著作權(quán)的對象既然是作品，那它當(dāng)然既保護表達，也保護思想，這在邏輯上不存在任何問題。
被公認為首次確立“思想/表達二分法”的判例乃美國1879年的Baker v. Selden案。[13]在該案中，原告對一本介紹特定記賬方法的書享有著作權(quán)，書中包含了一些演示此記賬方法的空白表格。被告采納了原告書中所介紹的記賬方法，且使用了與其幾乎相同的表格。聯(lián)邦最高法院最終判決被告勝訴，并指出，一本書和它介紹的技術(shù)明顯有別，前者是對技術(shù)的描述和解釋，可受著作權(quán)保護；而后者（如記賬方法）的目的在于使用，乃專利權(quán)的對象。[14]這一判詞的正確性很值得懷疑，因為專利權(quán)的對象不是技術(shù)而是技術(shù)方案，即對技術(shù)的描述和解釋，故同樣是思想之表達。[15]結(jié)合本案來說，被告雖不是以文字形式復(fù)制、傳播原書，而是將其中所描述的技術(shù)（記賬方法）付諸實施（類似于按菜譜炒菜、依圖紙蓋房），但這無疑也是一種利用，只是這種利用不會對原告書籍的發(fā)行市場造成破壞性影響。被告雖復(fù)制了其中一些表格，但這些表格并不構(gòu)成原書的實質(zhì)部分?；诔杀究剂?，一位讀者若要了解書中所描述的記賬方法，依然會選擇買書而不是去找被告咨詢。因此，本案的關(guān)鍵是一個有關(guān)成本收益的價值問題，而不是一個有關(guān)權(quán)利對象的事實問題。法官之所以要把這一價值問題“說成”是事實問題，是為了免去上述說理的麻煩。但不幸的是，這一判詞卻被后人奉為經(jīng)典，認為著作權(quán)與專利權(quán)之不同就在于：前者保護表達，而后者保護思想。另一個被認為提出了“思想/表達二分法”概念的判例是美國1899年的Holmes v. Hurst案。[16]審判法官認為：“著作權(quán)是對詞匯組織安排的權(quán)利，借此作者表達了他的思想?！@種財產(chǎn)權(quán)的對象是作者著述中詞匯的順序（order），而不是詞匯本身。這些詞匯是文章的元素，在它們被結(jié)合起來以前不能被專有。這種財產(chǎn)權(quán)的對象也不是詞匯所表達的思想，它們只存在于心中，不能被專有?！盵17]但仔細推敲會發(fā)現(xiàn)，法官肯定了由詞匯所組成的結(jié)構(gòu)順序及所要表達的思想受保護，而否定了詞匯本身及所表達的思想受保護。也就是說，法官只是解釋了什么是著作權(quán)所要保護的作品，而并沒有主張只有作品中的表達受保護，思想不受保護。當(dāng)然，判詞的邏輯混亂也是顯見的。法官一方面指出思想是可以經(jīng)由詞匯的組織安排加以表達的，另一方面又強調(diào)思想只存在于作者心中，他人無從知曉。這便說明，至少就此案而言，著作權(quán)法意義上的思想到底是什么，思想與表達到底可不可分，法官并沒有給出明確答案。
真正將“思想”排除在法律保護之外的是美國1853年的Stowe v. Thomas案。[18]該案中，原告主張被告未經(jīng)許可將《湯姆大叔的小屋》一書譯成德文，侵犯了其英文原版的著作權(quán)。但法官卻認為，作者雖是其書籍所含思想及語言的“締造者”，但書籍一旦出版，其中所體現(xiàn)的思想、觀念便無法為作者所獨占而成為讀者共有的財富。此時作者唯一保有的權(quán)利僅是對“特定文字組合”構(gòu)成的圖書版本的復(fù)制權(quán)，而依1790年著作權(quán)法，唯有“印刷、重印、進口”行為才構(gòu)成對復(fù)本權(quán)利的侵犯。[19]法官接著解釋道，復(fù)本是體現(xiàn)作者思想的特定語言表述的抄本，蘊含在另一語言中的同一思想并不構(gòu)成同一創(chuàng)作，也不能稱其為同一書籍的復(fù)本。侵權(quán)判定之關(guān)鍵，不在于被告是否使用了原作的思想、觀念，而在于被告之作是否為體現(xiàn)其創(chuàng)意、學(xué)識和判斷力的新作抑或是以些許改動為幌子而對原作整體或部分的抄錄。法官進而區(qū)分了譯作與復(fù)本：得當(dāng)?shù)姆g需要相當(dāng)?shù)膶W(xué)識、才能和判斷力，因此譯作是對原作思想的轉(zhuǎn)錄，但非原作的復(fù)本，故不構(gòu)成侵權(quán)。[20]且不論現(xiàn)代的著作權(quán)法早已將翻譯視為對原作的演繹和利用，從而必須征得權(quán)利人的許可并付費，即使從本案發(fā)生時的社會情境來看，這段判詞本身也存在不少邏輯上的缺漏：其一，作品發(fā)表出版僅意味著其思想、觀點被讀者知曉，但并不意味著其已然成為讀者共有的財富，可自由無償加以利用。其二，雖譯作與原作所使用的文字符號不同，但其結(jié)構(gòu)順序肯定是相同或近似的，這正是判詞中“特定文字組合”之應(yīng)有內(nèi)涵，法官在這一關(guān)鍵事實上顯然是輕描淡寫一筆帶過。其三，如果此處的復(fù)制僅指狹義上的文字抄錄，那翻譯顯然不是抄錄（文字發(fā)生了變化），故可直接認定不侵權(quán)，沒有必要強調(diào)所謂“思想”不受保護。客觀地說，這些先例雖有時牽強附會，但無疑為后人提供了智識上的啟迪。[21]而之后一個經(jīng)典判例當(dāng)屬美國1929年的Nichols v. Universal Pictures Corp.案。[22]在該案中，著名法官漢德指出:“當(dāng)越來越多的枝節(jié)被剔除出去以后，留下的是大量適合于任何作品，尤其是戲劇的具有普遍意義的模式。最后剩下的可能只是有關(guān)作品內(nèi)容的最一般講述，有時，甚至唯有作品的標(biāo)題。這一系列的抽象在某一點上不再受到保護，否則作者將會阻止對其‘思想’的利用。”[23]和前述判例不同的是，漢德法官并沒有將“思想”界定為只存在于作者心中的抽象之物，而是可以感知并可加以區(qū)分的，即作品中最普遍意義的模式和最一般的講述。法律不保護思想，僅僅是因為由私人控制這種“通用模式”有礙公益而已。
正是經(jīng)過這樣無數(shù)次引證、變造和改良，現(xiàn)代著作權(quán)法意義上的“思想/表達二分法”之內(nèi)涵才逐漸清晰起來，以至于后來又出現(xiàn)了所謂“唯一性表達”概念。在美國1971年的Herbert Rosenthal Jewelry Corp. v. Kalpakian案中，法官指出：“當(dāng)思想與表達不可分離時，就不能阻礙對該表達的復(fù)制?！盵24]有學(xué)者解釋道：“在這種情況下，他人為了表述同樣的思想觀念，只能使用第一個人使用過的表述，或者只能使用與第一個人使用過的表述基本相似的表述。這樣，保護該思想觀念的唯一的或者有限的表達，等于事實上保護了該思想，這叫做思想觀念與表述的合并?！盵25]但這一解釋同樣存在邏輯上的疑問：其一，思想被表達出來不就是為了讓他人知曉并加以利用嗎？而這不正是著作權(quán)法所積極提倡之目的嗎？如果作品不被他人使用，創(chuàng)作者又如何獲取報酬？其二，當(dāng)思想與表達發(fā)生合并、不可分離時，為何將其解釋為不受保護的思想而非受保護的表達？其三，如果說某個作者真地找到了某一思想的唯一表達，就意味著他具備“人人心中有，個個筆下無”之偉大智慧，而對于這種“前無古人，后無來者”的非凡創(chuàng)造，著作權(quán)法又憑什么不加以保護和激勵呢？
縱觀“思想/表達二分法”的演變歷程，會發(fā)現(xiàn)在很多所謂的經(jīng)典判例中，法官的說理并不總是那么無懈可擊，而學(xué)者又基于自己的理解，重新加以闡釋。例如，Cohen教授認為，思想/表達二分法的宗旨是為了劃定著作權(quán)保護的對象與公有領(lǐng)域之間，以及著作權(quán)保護的對象與專利權(quán)保護的對象之間的界限。[26]鄭成思先生也認為，創(chuàng)造“思想與表達”這對概念是為了回答著作權(quán)領(lǐng)域受保護的對象究竟是什么這一問題。[27]這種解讀將“思想/表達二分法”這個本屬價值范疇的命題（作品中哪些部分應(yīng)受保護，哪些部分不應(yīng)受保護）視為是區(qū)分不同知識產(chǎn)權(quán)對象的客觀標(biāo)準，混淆了事實與價值，本文接下來將從法理上加以論述。
二、事實問題還是價值問題？
在西方哲學(xué)史上，將事實與價值明確加以區(qū)分的首推英國十八世紀哲學(xué)家休謨(Hume)。[28]休謨年僅二十六歲就完成了讓其名垂青史的鴻篇巨制——《人性論》。在其中，他談到：
……我們可以斷言，道德并不是理性的一個對象。但是要想證明惡與德不是我們憑理性所能發(fā)現(xiàn)其存在的一些事實，那有什么困難呢？就以公認為罪惡的故意殺人為例。你可以在一切觀點下考慮它，看看你能否發(fā)現(xiàn)出你所謂惡的任何事實或?qū)嶋H存在來。不論你在哪個觀點下觀察它，你只發(fā)現(xiàn)一些情感、動機、意志和思想。這里再沒有其他事實。你如果只是繼續(xù)考究對象，你就完全看不到惡。除非等到你反省自己的內(nèi)心，感到自己心中對那種行為發(fā)生一種譴責(zé)的情緒，你永遠也不能發(fā)現(xiàn)惡。這是一個事實，不過這個事實是感情的對象，不是理性的對象。它就在你心中，而不在對象之內(nèi)。因此，當(dāng)你斷言任何行為或品格是惡的時候，你的意思只是說，由于你的天性的結(jié)構(gòu)，你在思維那種行為或品格的時候就發(fā)生一種責(zé)備的感覺或情緒。[29]
在休謨看來，善惡（價值）“只在于內(nèi)心的活動和外在的對象之間”，[30]它不是事物固有的屬性，而是人內(nèi)心因其天性結(jié)構(gòu)而生的“直覺”，即人在觀察與思考特定對象時，心中所激發(fā)的情感。由此，休謨便把事實與價值區(qū)分開來。事實問題是就自然“是否如此”的認識與描述，而價值問題則是就人類“應(yīng)否如此”的判斷與取舍。當(dāng)然，休謨也僅僅是在其煌煌兩卷的《人性論》中對此作了只言片語的表述，甚至可能未意識到此“微言”中的“大義”。但后來者卻沿著這一思路繼續(xù)前行，并將此發(fā)展為不容質(zhì)疑的“休謨定律”：價值是人對客觀事物美丑或善惡的主觀評價，而每個人又都是思想、情感有別的獨立個體，故同一事實不可能推導(dǎo)出唯一價值，價值問題（應(yīng)否如此）并不取決于事實問題（是否如此）。[31]西方法理學(xué)家很早就繼受了此定律，并將其運用在法律推理與規(guī)范分析之中。如美國法學(xué)家拉賓指出：“法律學(xué)者們采用的方法主要有兩種，即描述性的（descriptive）方法和規(guī)范性的（prescriptive）方法，這種區(qū)分便來自于休謨那十分著名的“實然”（is)與“應(yīng)然”（ought)之分?！盵32]而奧地利法學(xué)家凱爾森堪稱將事實與規(guī)范（價值）之分貫徹得最為堅決的人。在他看來，事實無論如何都不可能成為規(guī)范效力之理由：“規(guī)范效力的理由，不同于對‘是’的陳述的真實性測驗，不是規(guī)范符合于現(xiàn)實。正如我們已講過的，規(guī)范并非因為它是有實效所以才有效力?！盵33]但就部門法，特別是知識產(chǎn)權(quán)法這一新興學(xué)科而言，一些學(xué)者在進行相關(guān)概念分析與規(guī)范研究時，往往忽視了事實與價值相區(qū)分這一基本法理。中國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界對這一問題展開反思的首推劉春田教授，他明確提出了“權(quán)利對象”概念，并指出：“民事權(quán)利對象的自然屬性的差別決定了各自發(fā)生不同的民事法律關(guān)系?！餀?quán)的對象是能為人類控制、利用和支配的物，……知識產(chǎn)權(quán)的對象，顧名思義，應(yīng)當(dāng)就是‘知識’?！盵34]不同的權(quán)利對象均有其特定的自然屬性，而這恰恰是區(qū)分不同財產(chǎn)權(quán)類型的事實基礎(chǔ)。但依照休謨的“事實與價值二分”定律，既然權(quán)利對象屬于事實問題（即發(fā)現(xiàn)并確認某一對象具有何種自然屬性），便無法同時承擔(dān)起劃定私權(quán)與公益之邊界的價值使命，這即是說：“思想/表達二分法”不可能兼屬事實命題與價值命題。但一些學(xué)者正是在此關(guān)鍵問題上產(chǎn)生了混淆，既主張思想乃無形的抽象，而表達乃有形的具象，兩者在事實層面界限分明，又強調(diào)“思想/表達二分法”乃利益平衡之工具。如李雨峰教授認為：“顯然，就同一思想允許不同的表達，它反映的是私法上的機會平等要求，是一種亞里士多德式的從形式到實體的可能性?！盵35]實際上，即使思想與表達在事實上可分，也不能得出將“思想”而非“表達”置于公有領(lǐng)域，就必然有利于平衡不同利益訴求的價值命題。申言之，無論是“思想”還是“表達”，無論是將哪一部分置于公有或私有領(lǐng)域，都是一個關(guān)涉道德倫理和成本考量的價值取舍命題，其理由并不在于事實如此或不如此。
當(dāng)然，即使在事實層面，思想與表達也是不可分的。在語言學(xué)上，“思想”(idea)一詞源自希臘語idaea，其本意乃看見（seen）。這就是說，至少在古希臘人看來，“思想”并不是不可感知的抽象。如亞里士多德就認為，“思想”（idea）只是“形式”(form)的一種，其目的在于簡化外在物的實現(xiàn)過程。[36]因此，思想只是符號形式的一個面向。有學(xué)者認為，任何知識都是表達，知識即描述，創(chuàng)造的價值恰恰體現(xiàn)于表達中，所謂“人人胸中有，個個筆下無”，“胸中有”是思想與情感，“筆下無”是表達，后者才是人們的需求所在。[37]這種將知識與表達直接劃等號的見解也不足取。中國人講“直以骨法抒胸臆”或“以形寫神，重在傳神”，說的都是一個道理，即表達為思想而存在，知識是蘊含了思想的表達而非單純的表達本身。“語言和我們的思想是不可分割地交織在一起，在某種意義上，二者是同一的。”[38]語言學(xué)家索緒爾指明，“從心理方面看，思想離開了詞的表達，只是一團沒有定形的、模糊不清的渾然之物。哲學(xué)家和語言學(xué)家常一致承認：沒有符號的幫助，我們就沒法清楚地、堅實地區(qū)分兩個概念。思想本身好像一團星云，其中沒有必然劃定的界限。預(yù)先確定的觀念是沒有的。在語言出現(xiàn)之前，一切都是模糊不清的。”[39]同時他強調(diào)，“語言還可以比作一張紙：思想是正面，聲音是反面；我們不能切開正面而不同時切開反面，同樣，在語言里，我們不能使聲音離開思想，也不能使思想離開聲音。”[40]因此，對于任何一個后續(xù)創(chuàng)作者而言，不復(fù)制原作之“表達”光抽取其“思想”是做不到的。[41]所謂“只可意會，不可言傳”只是一種詩性說辭，而非邏輯表述。因為凡是可意會的都是已經(jīng)表達出來的，只是有時表達不是通過直白的聲像語言，而是通過微妙的肢體語言，如眉目傳情、笑里藏刀，甚至沉默也是特定情境下以“什么都不表達”作為表達而已。
思想觀念與表現(xiàn)形式只是作品的正反兩面。法國符號學(xué)家皮埃爾·吉羅認為符號的功能是靠訊息（message）來傳播觀念(idée)。[42]而英國美學(xué)家克萊夫貝爾于1914年在其《藝術(shù)》一書中指出，“藝術(shù)是有意味的形式?！盵43]這里的“形式”就是表達，對應(yīng)符號的能指，而“有意味”則是思想與情感，對應(yīng)符號的所指。當(dāng)然，符號的能指（表達）與所指（思想）并非一一對應(yīng)關(guān)系。同一所指（思想）可能存在不同能指（表達）。例如，同樣是表現(xiàn)愛情悲劇的作品，西方有羅密歐與朱麗葉，東方有梁山伯與祝英臺，但兩者的故事情節(jié)與人物構(gòu)造完全不同。那么，這種“非一一對應(yīng)性”是不是著作權(quán)法意義上的“思想與表達二分”的事實基礎(chǔ)呢？答案仍然是否定的。因為既然已經(jīng)察知并確認表達是不同的，便可直接得出不侵權(quán)的結(jié)論，再創(chuàng)造一個“思想”概念，實乃畫蛇添足。
有意思的是，部分學(xué)者發(fā)現(xiàn)了語言學(xué)上的思想與表達不可分與法律上的思想與表達可分之間難以調(diào)和的矛盾，便又生硬地創(chuàng)造了“形式/內(nèi)容”這對概念，認為作品是形式與內(nèi)容的統(tǒng)一，其表達出來的東西（包括形式與內(nèi)容）與未表達出的思想，是可以分得清的。[44]也有學(xué)者將內(nèi)容加插于思想與表達之間，認為思想屬抽象層次，形式屬具體范疇，而內(nèi)容則介于思想與形式之間。[45]這種解釋不符合邏輯定律。因為，所謂二分法就是指“依據(jù)對象是否具有某種屬性作為劃分標(biāo)準(根據(jù))的劃分”。[46]二分法所獲得的子項只有兩個，即一個正項與一個負項，二者是矛盾關(guān)系。也就是說，內(nèi)容不可能介于矛盾對立的思想與表達之間。還有學(xué)者認為，對于美術(shù)作品和文字作品，著作權(quán)的保護對象是不同的。前者的審美意義在于線條、構(gòu)圖、色彩等外部表現(xiàn)形態(tài)，故著作權(quán)保護的是其形式，而后者的價值在于作者所要表達的寓意、觀點而非表現(xiàn)形態(tài)，故著作權(quán)保護的是其內(nèi)容。[47]也就是說，對于不同的作品表現(xiàn)形式，著作權(quán)法有時保護表達，而有時又保護思想。這一見解的問題在于：概念是對生活千姿百態(tài)的一般抽象，無論是繪畫、電影還是計算機軟件，在著作權(quán)法上都是“作品”，不同表現(xiàn)形式的作品在現(xiàn)實層面上的差異在規(guī)范層面沒有意義。奧地利哲學(xué)家恩斯特馬赫曾強調(diào)過概念與事實的區(qū)分：“雖然概念不是純粹的詞，而是根植于事實，但是人們必須謹防把概念和事實看作是等價的，把一個與另一個混淆起來?！币驗槿绻绱?，“那么我們就把比較貧乏的、對特殊意圖有幫助的東西與比較豐富的、實際上不可窮盡的東西等同了?！盵48]實際上，內(nèi)容就等于思想，如《辭?！穼ψ髌穬?nèi)容的定義是“通過塑造形象能動地再現(xiàn)在作品中的現(xiàn)實生活，以及這一現(xiàn)實生活所體現(xiàn)的思想情感?！盵49]而美國傳播學(xué)家約翰費斯克也提到：
理查德（I.A.Richards）用“傳播的粗鄙包裝理論（vulgar packaging theory of communication）這個鮮明的措辭表達對（傳統(tǒng)）傳播理論的不屑。在他看來，香農(nóng)-韋弗模式意味著一個核心訊息的獨立存在。訊息被編碼，就是用語言包裹起來以便于傳運。接收者解碼，或者說打開包裝，揭示出其中的核心訊息。他認為荒謬的是，訊息如何能在被表達或者說“編碼”之前就存在。表達是一個創(chuàng)意的過程：表達之前只存在表達的沖動和需要，而不是需要編碼的既定思想或內(nèi)容。換句話說，形式之前無內(nèi)容，企圖尋找形式和內(nèi)容之間的差異本身就很有問題。[50]
綜上而言，作品就是思想之表達，思想若無表達則無法感知和傳播，而表達也必然承載著思想，二者對立統(tǒng)一、相輔相成，乃“一枚硬幣”不可分割的正反兩面。但法官為何要違背基本的常識，蓄意“捏造”思想與表達可分？美國法經(jīng)濟學(xué)家考默薩提示說：“如果一個原理中的術(shù)語看起來有些模棱兩可，有經(jīng)驗的法學(xué)家就應(yīng)該知道從制度選擇和制度比較的角度去尋找問題的解?！盵51]至此我們幡然醒悟，著作權(quán)法只對利用作品之行為進行調(diào)整，而不可能重構(gòu)作品的自然屬性。解開思想與表達二分之“謎”的鑰匙只能在關(guān)乎成本收益的價值取舍中找尋。
三、“通用表達”不受保護的經(jīng)濟理性
恰如前文所言，符號的能指與所指并不都是一一對應(yīng)的，根據(jù)不同的對應(yīng)程度，可以將符號分為任意代碼（或邏輯代碼）與慣例代碼（或美學(xué)代碼）。任意代碼就是使用者之間有明確約定的代碼，其能指與所指一一對應(yīng)，關(guān)系明確。數(shù)學(xué)往往使用完全任意的或邏輯的傳播代碼。任何學(xué)習(xí)過數(shù)學(xué)的人對“3+9=12”之含義都沒有異議，不可能產(chǎn)生理解上的偏差。自然科學(xué)，即對客觀現(xiàn)象非情感化、普適性的研究，都盡量用任意代碼來傳播它的發(fā)現(xiàn)。交通信號燈、軍隊制服、化學(xué)符號都是典型的例子?？梢姡我獯a的詞匯域包含了明確有限的能指和精確相關(guān)的所指。它們最強調(diào)明示的、穩(wěn)定的含義。而慣例代碼卻正好反過來，它有一個開放的詞匯域，可以增加新的單元，或?qū)δ承﹩卧獥壎挥?，因此更加生動和富于變化。費斯克指出：
任意代碼是封閉的，它們試圖將意義包含在文本中，而不邀請讀者在解讀中加入自己的觀點。對讀者全部的要求就是他們能了解代碼。相反，慣例代碼卻是開放的，力邀讀者積極參與協(xié)商。慣例代碼的極端類型可以被稱為“美學(xué)代碼”，而且有時候只能通過文本中的線索進行解碼?！缹W(xué)代碼是表達性的，它們善于表達內(nèi)在的主觀世界，它們本身就可能是愉悅和意義的源泉：“風(fēng)格”是一個相關(guān)概念。……一件先鋒藝術(shù)作品會頻繁使用它獨特的美學(xué)代碼：受眾必須從作品本身去尋求解碼線索：藝術(shù)家和受眾所共享的全部就是作品本身?！囆g(shù)作品因為不能為大眾擁有或者消費，因此獨具彰顯個人差異和精英價值的能力，所以才有特別的價值。這種特別價值能夠換成很高的金錢價值。[52]
由此可見，之所以數(shù)學(xué)公式、通用表格等被視為“思想/表達二分法”中的“思想”，是因為這些符號代碼的意義是給定的、不容改變的，這就使得它們成為唯一的、繞不開的表達。也正因為技術(shù)方案中存在著大量的任意代碼而非慣例代碼，能指與所指往往一一對應(yīng)（等同原則例外），意義與內(nèi)涵明確，所以“思想”與“表達”之區(qū)分在專利法中表現(xiàn)得并不突出，以至于被誤以為專利權(quán)保護的是思想而非表達。[53]而文藝作品中的許多表達元素之意義卻不是給定的，相反，它們允許、力邀對意義展開各種解讀，甚至是“誤讀”。但文藝作品也不可能全都是慣例代碼或美學(xué)代碼，因為如果那樣的話，作者就無法與讀者進行思想與情感上的溝通，就會達到“都云作者癡，誰解其中味”之地步。因此，作者會使用一些任意代碼以求明確表達其意圖，這些任意代碼是在創(chuàng)作中被經(jīng)常使用、難以回避的表達方式，一旦被個人控制，必然提高整個創(chuàng)作循環(huán)之成本，減少作品的創(chuàng)作數(shù)量，法官也就巧妙地將其冠以“思想”之名，從而排除在私權(quán)保護之外。
應(yīng)當(dāng)強調(diào)的是，具有唯一含義的任意代碼并不是與生俱來的。任何符號最開始被創(chuàng)造出來都是為了表達特定的含義（否則便會與既有符號重合而變得毫無必要），但經(jīng)過人們不斷的重復(fù)使用，一些個性化符號逐漸成為表達某一思想觀念的慣例而被固定下來。如最初由印度人發(fā)明的“0、1、2、……8、9”十個符號分別指代某一數(shù)量，經(jīng)長期使用和廣泛傳播而成為世界通用語言。這一情形與商標(biāo)法領(lǐng)域中某些馳名商標(biāo)“淡化”為該類商品的通用標(biāo)志非常類似。習(xí)慣是世代流傳、累積下來的經(jīng)驗，是一套有助于人們生活得更便利的方式方法，人類有遵循而不破壞習(xí)慣的天性。正是有了這些約定俗成的符號代碼，人與人之間的溝通才變得更加便利。如果將這些通用表達交由私人控制，每一次使用都要事先征得權(quán)利人的許可并支付報酬的話，無疑會徒增溝通的成本，而權(quán)利人所獲收益與之相比卻微不足道。依照科斯定理，當(dāng)交易費用為零時，無論法律如何界定，市場這只“無形的手”都會自動將權(quán)利配給資源利用最佳的一方，從而實現(xiàn)社會福利最大化。[54]但這只是一種理想模型，交易費用（包括信息成本、談判成本、契約維護和執(zhí)行成本等）普遍存在，而信息的外部效應(yīng)則會產(chǎn)生“搭便車”問題，導(dǎo)致市場失靈，這就需要第三者（往往是政府）對權(quán)利進行明確界定，并對機會主義者施以懲罰。著作權(quán)的正當(dāng)性恰是建立在這樣一種情境之上：作品的復(fù)制成本很低，如果允許他人自由無償使用，創(chuàng)作者的收益就不足以補償創(chuàng)作的投入，必須以產(chǎn)權(quán)的方式給予創(chuàng)作以補償和激勵。[55]但是，當(dāng)一件作品流傳得很廣時，權(quán)利人便無法通過談判與每一位使用者達成許可協(xié)議，交易成本過高又一次導(dǎo)致了市場失靈?？梢?，由于交易成本的存在，在產(chǎn)權(quán)不清時，市場會發(fā)生失靈（即所謂“公地悲劇”[56]）；而當(dāng)產(chǎn)權(quán)過多時，市場也會失靈（即所謂“反公地悲劇”[57]）。故此，有學(xué)者總結(jié)出這樣的規(guī)律：一種表達越是為社會所需要，對社會越重要，它就越難成為財產(chǎn)權(quán)的對象。例如，“在18世紀，一個航海圖的著作權(quán)并不能阻止人們復(fù)制它的航行細節(jié)。因為，在那時，這些航行圖是提出給航行人的唯一安全方法。”[58]也有學(xué)者提出以“流行度”指標(biāo)來判斷某一作品（或作品中的特定表達）是否應(yīng)受保護，即越流行的表達受保護的范圍應(yīng)越小，[59]說的都是同樣的道理。
四、修辭：法官的說服技巧
既然“思想/表達二分法”中的“思想”就是指不應(yīng)受保護的“通用表達”，那為何法官不直接言明，卻要偷換概念，將“通用表達”替換為“思想”？美國知識產(chǎn)權(quán)法教授Goldstein一語中的：“很多創(chuàng)造性勞動的產(chǎn)品介于作品的思想活動和最終的文字表達之間，而法院經(jīng)常把其中的一些產(chǎn)品作為不受保護的idea，而把另一些作為受保護的expression。因此，idea和expression不應(yīng)用作語義學(xué)上的解釋，而應(yīng)當(dāng)把它們各自作為一部作品中不受保護部分和受保護部分的隱喻?！盵60]隱喻就是用在比較兩個好像無關(guān)事物，制造的一個修辭的轉(zhuǎn)義。[61]以這種手法，本來難以理解的一個事物便很容易從另一個事物得到描述和闡釋。不同于當(dāng)代中國文學(xué)語境下的“修辭”概念，西方的“修辭”（rhetoric）概念多用于政治學(xué)領(lǐng)域，即指說服聽眾認可和接受的言說技巧。[62]而專門研究法律推理與論證中的修辭問題，并由此創(chuàng)立所謂“新修辭學(xué)”或法律修辭學(xué)（Rechtsretorik）的比利時學(xué)者佩雷爾曼則通過研究表明，價值判斷不可能得到證成，從邏輯上看，一切價值都是武斷的。在他看來，主導(dǎo)非形式論證的理性來自于修辭力量的原則，特別是聽眾的價值與考慮。[63]也就是說，在理性分析力有不逮的地方，訴諸人之情感的修辭可以大大發(fā)揮其價值。事實上，修辭的這一功能早就被古希臘先哲們揭示過。亞里士多德曾言：“演說者不僅必須考慮如何使他的演說能證明論點，使人信服，還必須顯示他具有某種品質(zhì)，懂得怎樣使判斷者處于某種心情?！盵64]而修辭便是“一種能在任何一個問題上找出可能的說服方式的功能?！盵65]這里的說服意味著“既不收買，也不強迫，要讓某人在某一問題上接受你的看法”。[66]
在很大程度上，修辭的策略就是將其背后潛藏的價值取舍“偽裝”成不容置疑的邏輯論斷。正可謂“明修棧道，暗渡陳倉”，美國Weisberg教授認為，判決意見所使用的語言和修辭比判決結(jié)論更加重要，因為它們決定著所要得出的結(jié)論的對錯，為了理解法律正義，我們必須考察隱藏在語言和修辭之中的法律主觀領(lǐng)域的“內(nèi)部世界”。[67]而德國法學(xué)家拉倫茨也指明：“法學(xué)要認識隱含在立即可解的字義背后的意涵，并將之表達出來?！盵68] “休謨定律”提醒我們：價值判斷不是邏輯推理的產(chǎn)物，而是經(jīng)驗直覺的產(chǎn)物?！冬F(xiàn)代漢語詞典》中對直覺的解釋是：“未經(jīng)充分邏輯推理的直觀?！辈ㄋ辜{則把直覺稱為“無言之識”，其根植于法官個人的經(jīng)驗土壤。但為了獲得價值判斷的正當(dāng)性，或者說為了隱藏價值判斷的主觀色彩，這種無言之識幾乎總是要披上客觀與邏輯的外衣，轉(zhuǎn)化為一種近乎“真理”的說教才可能被公眾接受，從而使個人話語公共化，避免公眾對于法官個人直覺的懷疑，無疑，這是一種極為有效的修辭手法。[69]
應(yīng)當(dāng)指出的是，修辭不等于價值判斷，價值判斷在先，而修辭只是使得該價值判斷正當(dāng)化的一種說理技巧，蘇力教授曾言：“論證和理由并不是一回事，論證僅僅是對判斷的正當(dāng)化，是一個話語和修辭層面的過程，而不能保證判斷的正當(dāng)，這涉及社會共識的認可?！盵70]由此可見，修辭是為了讓人“信以為真”這一功利目的而生的。尼采曾言，“所有誘發(fā)信仰的努力都是修辭?！盵71]它雖然“偽裝”成真理，卻與真理無關(guān)。波斯納更是強調(diào)，判決的藝術(shù)必然是修辭，不能認識到這一點是法律形式主義學(xué)派的一個缺點。[72]他言明：
修辭可以降低說服成本的第一個層面：受眾接受信息的成本。聽眾吸收信息的成本越高，言者就越依賴那些對聽眾吸收能力要求不很高的說服形式，因此使成本最小化。在某些聽眾面前，哪怕是擁有最精確的知識也不容易讓他們因我們的言辭而產(chǎn)生確信，因為那些沒有受過教育的人不可能被以知識為基礎(chǔ)的論證說服，因此，修辭必須用每一個人都有的概念，用非正式邏輯，再借助共同的知識把一些證據(jù)同聽眾的先前信念結(jié)構(gòu)聯(lián)系起來，以此來推進他們的論證，達到他們的說服目的。[73]
可見，修辭是法律人的一門高超技藝，在判決理由并不顯見的情況下，它可以使判決的正當(dāng)性得到最小成本的灌輸。在司法審判中，法官面對的是普通民眾，而不是哲學(xué)家，這決定了他首先考慮的是如何以通俗直白的語言而非艱澀但嚴謹?shù)倪壿媽⒌览碇v清楚。波斯納指出，在某些聽眾面前，哪怕是擁有最精確的知識也不容易讓他們因我們的言辭而產(chǎn)生確信，因為那些沒有受過教育的人不可能被以知識為基礎(chǔ)的論證說服，因此修辭必須用每一個人都有的概念，用非正式邏輯，再借助共同的知識把一些證據(jù)同聽眾的先前信念結(jié)構(gòu)聯(lián)系起來，以此來推進他們的論證，達到他們的說服目的。[74]作為修辭術(shù)的“思想/表達二分法”，顯然免去了法官就自由無償利用某一“通用表達”給社會帶來的收益是高于還是低于權(quán)利人所收取的報酬進行說理和闡釋的繁瑣。至于說為何“思想”一詞比“通用表達”更容易被公眾接受，這與人類的思維天性有關(guān)。法國人類學(xué)家列維布留爾在其《原始思維》一書中以大量事實揭示了早期人類普遍的思維方式并非邏輯推理，而是想象和聯(lián)想，即更多采用可見的、可感覺的形象或意象而非抽象性的概念來表示他們對事物的認識。[75]而正如前文所言，作為符號的作品是能指（具體形式）與所指（抽象觀念）相結(jié)合的兩面體，但由于人類習(xí)慣于具象而非抽象思維，在語言學(xué)家索緒爾找到能指和所指這兩個詞之前，符號這一概念一直意義含混，因為它總是趨于與單一的能指（具體形式）相混淆，而這正是索緒爾所極力避免的。索緒爾的學(xué)生、法國結(jié)構(gòu)主義文學(xué)理論家羅蘭巴特也強調(diào)，這一主張至關(guān)重要，應(yīng)時刻不忘，因為人們總易于把符號當(dāng)成能指，而它實際上涉及的是一種雙面的現(xiàn)實。[76]這也即是說，雖然思想與表達在語言學(xué)原理和邏輯上不可分，但普通民眾卻往往認為作品僅僅是具象之表達而非抽象之思想，法官正是利用了這種思維貫式，巧妙地將“通用表達”替換為“思想”，從而降低了說理之難度，提高了說服之效果。這恰如學(xué)者所言，“修辭產(chǎn)生效力的心理機制是心志的內(nèi)在缺陷造成對意見的依賴。這種依賴給言說以可乘之機，可以通過向心志提供‘細微精致’卻談不上可靠的意見，對受眾施加影響?！盵77]
可見，與其說法官是一個科學(xué)家，倒不如說他是一個修辭高手。[78]他們所說的話不一定符合邏輯或真理，但只要判詞符合當(dāng)下的價值共識并能有效說服當(dāng)事人及公眾，就已經(jīng)取得了成功。司法關(guān)涉智力，但更關(guān)涉權(quán)力，一位杰出的法官便是通過微妙的修辭技巧來引導(dǎo)人們接受他在司法判決中所選取和追求的政治效果。Ginsburg教授正確地指出，思想/表達二分法“更多的被認為是一個法官形成判決之后論證判決合理性的一個理由，一個立基于怎么最好地促進科學(xué)發(fā)展的政策問題?！盵79]
結(jié) 語
法律經(jīng)濟分析雖然能夠揭示“思想/表達二分法”背后的成本考量，但卻無法提供一個公式化的判斷標(biāo)準來區(qū)分一個作品中哪些屬于個性表達（慣例代碼），哪些屬于通用表達（任意代碼）。[80]事實上也沒有任何方法或路徑能夠使得這種區(qū)分更加標(biāo)準化。例如，美國法院在1986年的一則案件中將計算機程序的結(jié)構(gòu)、組織及順序確定為表達，[81]而在六年后的另一則案件中，卻又將它們視為不受保護的思想。[82]這種翻云覆雨的不確定性讓一些學(xué)者對“思想/表達二分法”能否擔(dān)當(dāng)劃定權(quán)利邊界之重任提出了質(zhì)疑。如有人認為：“法官沒有哲學(xué)上或客觀上的事實基礎(chǔ)來區(qū)分思想與表達。由此，作為一種反映個人價值與背景的主觀判斷，法官對作品藝術(shù)價值的評價就應(yīng)該取代‘思想/表達二分法’，以填充侵權(quán)判定的空間?！盵83]但實際上，這種擔(dān)心是多余的，因為“思想/表達二分法”僅僅是價值判斷之后的修辭技巧，而不是關(guān)涉事實認定的科學(xué)標(biāo)準。而就價值判斷而言，它源自人的經(jīng)驗直覺，故是假設(shè)性的，蓋然性的，這一點在英國倫理學(xué)家摩爾1903年發(fā)表的《倫理學(xué)原理》一書中早已指明：
倫理法則卻不僅僅是假設(shè)性的。如果我們要知道，在一定條件下，以某種方式行動總會比較好，那么，我們不僅必須知道，倘若不受其他條件的干擾，這樣的行為就會產(chǎn)生什么效果，而且必須知道，這樣的行為將不受其他條件的干擾。因此，關(guān)于這一點，顯然不可能知道超過蓋然性的東西。倫理法則并不具有科學(xué)法則的性質(zhì)，而具有科學(xué)預(yù)言的性質(zhì)；而后者始終僅僅是或然的，盡管這種蓋然性可能非常之大。[84]
可見，價值命題沒有客觀統(tǒng)一的標(biāo)準化答案，也就自然無法也無需經(jīng)由公式推導(dǎo)解決，但修辭卻可以通過訴諸聽眾的情感與想象而讓某一價值取舍得以正當(dāng)化并被普遍接受。因此，“思想/表達二分法”與著作權(quán)法中的“獨創(chuàng)性”、“實質(zhì)相似”等所有涉及價值取舍的概念術(shù)語一樣，都是不確定的，漢德法官在適用“思想/表達二分法”時坦承：“從來也沒有人確立過，而且也永遠沒人能夠確立那個分界線”。[85]哲學(xué)家維特根斯坦強調(diào)，“對于不可說的東西我們必須保持沉默”，[86]用一種所謂客觀的、科學(xué)的、明確的、標(biāo)準化的方法去試圖解決一個本來就屬于主觀的、經(jīng)驗的、模糊的、不具操作性的命題，這種想法本身就不科學(xué)。藉此，我們有必要反思，作為人文學(xué)科的法學(xué)，是否或多大程度上需要依照自然科學(xué)的那套邏輯和方法？美國法理學(xué)家比克斯強調(diào)，法律理論的建構(gòu)不同于物理、化學(xué)、生物等自然科學(xué)理論的建構(gòu)。法律是人類創(chuàng)造的，它服務(wù)于人類的目標(biāo)，并要求人的參與。因此，理解社會過程（包括法律）將不同于理解純粹物理的、化學(xué)的或生物的過程。[87]
因此，“思想/表達二分法”無法向我們提供一套價值判斷的客觀標(biāo)準，因為這本不是它的任務(wù)。接下來的問題便是：如何能保證法官在劃定著作權(quán)邊界這個關(guān)鍵問題上做到公正可信？實際上，這個問題早已有了答案：既然價值取舍無法通過公式推算出來，發(fā)生糾紛的兩造也不是想求得一個經(jīng)科學(xué)驗證的結(jié)果，判決如果是依照公平、透明及可商議之程序得出，自然會被接受。司法獨立原則、抗辯制原則、公開審理原則、遵循先例原則、多數(shù)決原則、判決公開原則、上訴審原則以及來自法律共同體及社會公眾的外部評價，這些程序性機制有效保證了法官自身的價值判斷并不是純粹個人的喜怒哀樂，而是他所理解的社會一般通行的良知及常識。
在法官最終作出了價值判斷之后，他的工作并沒有就此結(jié)束，他還要運用各種修辭技藝讓他人信服自己的價值判斷。舒國瀅教授指明，法官如果不想讓自己的判斷和想象完全流于無效，就必須用所謂理性、冷靜、剛性的“法言法語”包裹起這種判斷和想象，按照“法律共同體”之專業(yè)技術(shù)的要求，來邏輯地表達為法律共同體甚或整個社會均予認可的意見和問題解決的辦法。[88]換言之，價值判斷在邏輯之外，但又必須包裹在邏輯之內(nèi)，司法審判恰如戴著鐐銬的舞蹈。它迫使法官既要密切關(guān)注社會現(xiàn)實，又要注重說理的效果。從現(xiàn)實角度觀之，法官常常直面利益的沖突與對抗，也正是法官的努力，著作權(quán)法所追求的價值取向才得以讓公眾理解與接受，進而深入人心。
注釋:
[1]John Dewey， Logic Method and Law， Anlis Aarnio and Neil MacCormick ed.， Legal Reasoning II ， Dartmouth Publishing Company Limited， 1992， p.42.
[2]17 U.S.C.§102(b).
[3]參見TRIPS第9條（2），WCT第2條。
[4]2001年頒布的《計算機軟件保護條例》第6條規(guī)定：“本條例對軟件著作權(quán)的保護不延及開發(fā)軟件所用的思想、處理過程、操作方法或者數(shù)學(xué)概念等”。2012年3月公布的著作權(quán)法第四次修改草案第7條則明文規(guī)定：“著作權(quán)保護及于表達，不延及思想、過程、原理、數(shù)學(xué)概念、操作方法等”。
[5]參見北京市第二中級人民法院民事判決書(2005)二中民終字第00047號。
[6] Libott， Round the Prickly Pear: “The Idea-Expression Fallacy in a Mass Communications World”， 14 UCLA L. Rev. 735(1967).
[7]New York Trust Co. v. Eisner， 256 U.S. 345， 349 (1921).
[8]96 English Reports 189.
[9]布萊克斯通后來在其權(quán)威著作《普通法評論》中重申了這一觀點，且被廣為沿用，參見William Blackstone， Commentaries on the Laws of England， 2: 401.
[10]98 Eng. Rep. 242 (K. B. 1769).
[11]Id. at 251.
[12]5B. & Ald. 737， 106 Eng. Rep. 1361， 1363.
[13]101 U. S. 99 (1879).
[14]參見李雨峰：《思想/表達二分法的檢討》，載《北大法律評論》（2007）第8卷第2輯。
[15]參見李?。骸墩撝R產(chǎn)權(quán)法的體系化》，北京大學(xué)出版社2005年版，第133頁。
[16]U. S. 82 (1899).
[17]。
[18]. Cas. 201; 1853 U.S. App. LEXIS 751; 2 Am. Law Reg. 210; 2 Wall. Jr. 547.
[19]. Cas. 201， 206-207;1853 U.S. App. LEXIS 751， 1-3.
[20]. Cas. 201， 207-208;1853 U.S. App. LEXIS 751， 3-5.
[21]判例可參閱：3 Ch. 420 (1894)；222 U. S. 55(1911).
[22]. 2d 145， 150 (S. D. N. Y. 1929).
[23]春燕：《作品中的表達與作品之間的實質(zhì)相似》，載《中外法學(xué)》2000年第5期。
[24]F. 2d 738 (1971).
[25]李明德：《美國知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2003年版，第139頁。
[26]Julie E. Cohen etc， Copyright in a Global Information Economy， Citic Publishing House， 2003， p. 90.
[27]鄭成思：《“形式”、“內(nèi)容”與版權(quán)保護范圍》，載《中國法學(xué)》1991年第6期。
[28]學(xué)界公認，人類思想曾發(fā)生過三次革命：本體論轉(zhuǎn)向、認識論轉(zhuǎn)向以及語言學(xué)轉(zhuǎn)向。在這三次偉大轉(zhuǎn)向中，分別涌現(xiàn)出三位善于發(fā)問的思想巨匠，即柏拉圖、休謨與維特根斯坦。而其他哲人之畢生冥思苦想，也無非是對前者提出之問題做力所能及之注釋而已。
[29][英]休謨：《人性論》（下冊），關(guān)文運譯，商務(wù)印書館1980年版，第508-509頁。
[30]引文同上，第505頁。
[31]參見孫偉平：《事實與價值》，中國社會科學(xué)出版社2000年版，第4頁以下。
[32]Edward L. Rubin， Legal Scholarship， in Dennis Patterson ed.， A Companion to Philosophy of Law and Legal Theroy ， Blackwell Publishers Ltd. ， 1996， p. 562.
[33][奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第124-125頁。
[34]劉春田：《知識財產(chǎn)權(quán)辨析》，載《中國社會科學(xué)》2003年第4期。
[35]李雨峰：《思想/表達二分法的檢討》，載《北大法律評論》（2007）第8卷第2輯，第440頁。
[36]See Amaury Cruz， What’s the Big Idea Behinds Idea-Expression Dichotomy， 18 Fla， St. U. L. Rev. 226 (1990-1991).
[37]李琛：《禁止知識產(chǎn)權(quán)濫用的若干基本問題研究》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2007年第12期。
[38]愛德華薩皮爾：《語言》，紐約，1939年版，第232頁。轉(zhuǎn)引自[美]霍貝爾：《原始人的法》，法律出版社2006年版，第18頁。
[39][瑞士]索緒爾：《普通語言學(xué)教程》，高名凱譯，商務(wù)印書館1999年版，第157頁。
[40]引文同上，第158頁。
[41]Amy B. Cohen， Copyright Law and the Myth of Objective: the Idea-Expression Dichotomy and the Inevitability of Artistic Value Judgments， 66 Ind. L. J.175 (1990)， p. 231.
[42][法]皮埃爾吉羅：《符號學(xué)概論》，懷宇譯，四川人民出版社1988年版，第1頁。
[43]參見王南溟：《為羅杰-弗萊辯護》，critical.99ys.com/20100817/article--100817--46353_1.shtml， 2012年8月20日最后訪問。
[44]參見鄭成思：《“形式”、“內(nèi)容”與版權(quán)保護范圍》，載《中國法學(xué)》1991年第6期；壽步：《論idea/expression dichotomy》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2008年第2期。
[45]學(xué)者韋之的觀點，參見吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2004年版，第58頁。
[46]彭漪漣：《邏輯學(xué)導(dǎo)論》，華東師范大學(xué)出版社2000年版，第148頁。
[47]楊明：《文字作品 v. 美術(shù)作品 對幾個基本理論問題的反思》，載《中外法學(xué)》2009年第2期。
[48][奧]恩斯特馬赫：《認識與謬誤——探究心理學(xué)論綱》，李醒民譯，商務(wù)印書館2007年版，第155頁。
[49]《辭海》，上海辭書出版社1987年版，第1950頁。
[50][美]約翰費斯克：《傳播研究導(dǎo)論：過程與符號》，許靜譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第22頁。
[51][美]考默薩：《法律的限度》，申衛(wèi)星、王琦譯，商務(wù)印書館2007年版，第191頁。
[52][美]約翰費斯克：《傳播研究導(dǎo)論：過程與符號》，許靜譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第68-69頁。
[53]參見應(yīng)振芳：《思想、表達與知識產(chǎn)權(quán)》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2006年第3期。
[54]參見[美]科斯：《社會成本問題》，蘇力譯，載[美]威特曼編：《法律經(jīng)濟學(xué)文獻精選》，蘇力等譯，法律出版社2006年版，第3-17頁。
[55]參見[美]威廉M.蘭德斯，理查德A.波斯納：《版權(quán)法的經(jīng)濟分析》，蘇力譯，載[美]唐納德A.威特曼編：《法律經(jīng)濟學(xué)文獻精選》，蘇力等譯，法律出版社2006年版，第130頁。
[56]Hardin 提出的“公地悲劇”理論解釋了公共資源由于缺乏必要的產(chǎn)權(quán)界定而可能導(dǎo)致被過度使用而衰竭的現(xiàn)象，參見Garrett Hardin， The Tragedy of the Commons， Science， Vo. l 162 (Dec. 1968)， pp. 1243-1248.
[57]Heller提出的反公地悲劇則認為如果產(chǎn)權(quán)分割過細可能導(dǎo)致交易成本過高，資源不被充分利用，參見Heller Michael， The Tragedy of the Anticommons: Property in the Transition from Marx to Markets， 111 Harv. L. Rev 621.(1998).
[58]Justin Hughes， The Philosophy of Intellectual Property， Georgetown Law Jounal， Vol 77， 1988. p. 89.
[59]Michal Shur-Ofry， Popularity as a Factor in Copyright Law， 59 U. Toronto L.J. 525， Fall， 2009.
[60]Paul Goldstein， Copyright: Principles， Law and Practice， Little， Brown and Company， 1989， p. 78.
[61]參見維基百科對“隱喻“的解釋，zh.wikipedia.org/zh/%E9%9A%90%E5%96%BB， 2012年8月20日最后訪問。
[62]如柏拉圖認為修辭學(xué)是冒充的政治學(xué)（[古希臘]柏拉圖：《柏拉圖全集》卷1，王曉朝譯，人民出版社2002年版，第340-342頁）；亞里士多德也認為，作為倫理學(xué)的分支，修辭學(xué)屬于政治學(xué)（[古希臘]亞里士多德：《修辭學(xué)》，羅念生譯，三聯(lián)書店1991年版，第25頁）。但蘇力教授基于知識譜系學(xué)的視角和方法得出：早期中國的修辭實踐與古希臘類似，也適用柏拉圖、亞里士多德對修辭學(xué)的分類，屬于或附著于政治學(xué)。參見蘇力：《修辭學(xué)的政法家門》，載北大法律信息網(wǎng)：article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=60356&Type=mod， 2012年8月19日最后訪問。
[63][比利時]佩雷爾曼：《舊修辭學(xué)與新修辭學(xué)》，楊貝譯，載鄭永流主編：《法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢》（八），北京大學(xué)出版社2005年版，第35頁。
[64][古希臘]亞里士多德：《修辭學(xué)》，羅念生譯，三聯(lián)書店1991年版，第69頁。
[65]引文同上，第24頁。
[66][美]波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第571頁。
[67]轉(zhuǎn)引自胡水君、南溪：《法律與文學(xué)：文本、權(quán)力與語言》，載朱景文主編：《當(dāng)代西方后現(xiàn)代法學(xué)》，法律出版社2002年版，第287頁。
[68][德]卡爾拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第84頁。
[69]參見[美]波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第159頁以下。
[70]蘇力：《判決書的背后》，載信春鷹主編：《公法》（第3卷），法律出版社2001年版，第180頁。
[71]轉(zhuǎn)引自[美]波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第574頁。
[72][美]波斯納：《法律與文學(xué)》，李國慶譯，中國政法大學(xué)2002年版，第365頁。
[73][美]波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第584頁。
[74]引文同上，第584頁。
[75]參見[法]列維布留爾：《原始思維》，丁由譯，商務(wù)印書館1985年版，第35-41頁。
[76]參見[法]羅蘭巴特：《符號學(xué)原理》，王東亮等譯，三聯(lián)書店1999年版，第28-29頁。
[77]劉亞猛：《西方修辭學(xué)史》，外語教學(xué)與研究出版社2008年版，第34頁。
[78]波斯納指出：“修辭看重的是普通人的看法，更極端一點，可以說修辭是把輿論視為真理決斷者，而科學(xué)則把權(quán)威授予了專家?！币奫美]波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第589頁。
[79]Jane C. Ginsburg， No “Sweat”? Copyright and Other Protection of Works of Information after Feist. v. Rural Telephone， 92 Colum. L. Rev. 338， p. 342.
[80]實際上，一些經(jīng)濟學(xué)家早就言明，經(jīng)濟分析對如何劃定知識產(chǎn)權(quán)的確切邊界無能為力。參見汪丁?。骸吨R表達、知識互補性、知識產(chǎn)權(quán)均衡》，載《經(jīng)濟研究》2002年第10期。
[81]Whelan Associates v. Jaslow Dental Laboratory Inc. ， 797 F. 2d 1222 ( 3d Cir. 1986).
[82]Computer Associates International Inc. v. Altai， Inc. ， 982 F 2d 693 ( 2d Cir. 1992).
[83]Amy B. Cohen， Copyright Law and The Myth of Objectivity: The Idea-Expression Dichotomy and The Inevitability of Artistic Value Judgments， 66 Ind. L. J. 175，1990， pp. 231-232.
[84][英]摩爾：《倫理學(xué)原理》，長河譯，上海人民出版社2005年版，第145頁。
[85]Nichols v. Universal Pictures Corp. ， 45 F. 2d 119（2d Cir. 1930）.
[86][奧]維特根斯坦：《邏輯哲學(xué)論》，賀紹甲譯，商務(wù)印書館2002年版，第105頁。
關(guān)鍵詞：棄嬰遺棄罪。
一、遺棄嬰兒行為概述。
（一）遺棄嬰兒行為的概念。
我國法律一般將六周歲以下的兒童區(qū)分為嬰兒和幼兒：不滿一周歲的稱為嬰兒，本文這里專講的就是不滿一周歲的兒童。
實施遺棄嬰兒行為的主體一般是孩子的父母。在實踐中，除了父母其他自然人也可以成為遺棄嬰兒的主體。至于遺棄嬰兒的原因則非常多樣。如被遺棄的幼兒多存在某種生理缺陷或患有不治之癥，幼兒為女童，甚至是因為幼兒父母不愿承擔(dān)撫育責(zé)任。
（二）遺棄嬰兒行為現(xiàn)狀。
據(jù)民政部調(diào)查統(tǒng)計：近幾年兒童在福利院的人數(shù)每年以44％速度增加。大體比例是：被遺棄的占總數(shù)的90％，其余的占10％。
在棄嬰中，90％以上是殘疾兒童。根據(jù)這項調(diào)查我們可以得知我國目前的棄嬰存在逐年上升的趨勢。
二、遺棄嬰兒行為高發(fā)的原因及其危害。
引起棄嬰行為高發(fā)的原因是多方面的，思想、社會等因素都會造成這一現(xiàn)象的出現(xiàn)，并且給社會帶來了一列嚴重的危害。
（一）遺棄嬰兒行為出現(xiàn)的原因。
1.重男輕女思想。
這是導(dǎo)致棄嬰現(xiàn)象出現(xiàn)的思想原因。重男輕女思想在中國一直延續(xù)了幾千年，直到現(xiàn)在的文明社會重男輕女的思想也沒有消滅，這種思想在人們的腦海中已經(jīng)是根深蒂固。這種思想尤其在偏遠的農(nóng)村地區(qū)居多所以說封建的傳統(tǒng)思想是導(dǎo)致棄嬰事件的一個思想原因。
2.社會經(jīng)濟因素。
改革開放以后，我國的經(jīng)濟水平和人們的生活質(zhì)量都在不斷地提高，消費水平也在不斷地攀升。在社會主義市場經(jīng)濟條件下我國現(xiàn)在仍然面臨許多的社會問題：物價水平的升高、貧富程度的加劇和看病難看病貴等問題十分嚴重。導(dǎo)致許多困難家庭的嬰兒在得重病之后沒錢給孩子治病，他們有心無力只能選擇放棄孩子。
3.法律原因。
一方面對于棄嬰的行為，很多人都不認為這是犯罪。我國公民的法律意識還很不健全，缺乏基本的法律意識。另一方面我國立法中目前還沒有專門的棄嬰罪，對于遺棄嬰兒行為的處罰也沒有相關(guān)的法律規(guī)定，這導(dǎo)致很多案件無法可依。
（二）遺棄嬰兒行為帶來的危害。
1.侵害嬰兒權(quán)利。
根據(jù)我國法律的規(guī)定：公民從出生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。這就是說，自然人的民事權(quán)利能力取得始于出生。所以新生嬰兒從出生起就享有自己的權(quán)利，遺棄行為就是對他們權(quán)利的侵害，是對其人身權(quán)、生存權(quán)等的侵害。
2.販賣嬰兒現(xiàn)象嚴重棄嬰現(xiàn)象給社會帶來了不安，同時給犯罪分子提供了可乘之機。近幾年來全國各地都出現(xiàn)販賣棄嬰的案件，甚者有些人買來這些遺棄的嬰兒作為職業(yè)的乞討者，把他們作為掙錢的工具。
三、遺棄嬰兒行為的法律性質(zhì)。
對于遺棄棄嬰的行為如何進行法律定性呢？筆者將從以下三個方面進行論述：
（一）民事侵權(quán)行為。
根據(jù)我國《婚姻法》第二十三條的規(guī)定：“父母有保護和教育為成員子女的權(quán)利和義務(wù)?！睆谋緱l規(guī)定我們可以看出保護未成年子女是夫妻雙方的權(quán)利和義務(wù)。在這里可能存在一種情況：如果夫妻一方未經(jīng)另一方的同意實施了遺棄行為，該如何定性呢？
根據(jù)我國《婚姻法》第四十四條的規(guī)定：“對于遺棄家庭成員的，受害人有權(quán)提出請求，人民法院應(yīng)當(dāng)做出支付撫養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、贍養(yǎng)費的判決?！眿雰浩浔旧頉]有民事行為能力，所以沒有參與遺棄行為的夫妻一方可作為其法定人提起民事訴訟。
（二）行政違法行為。
根據(jù)我國《治安管理處罰法》第四十五條第二款的規(guī)定：“遺棄沒有獨立生活能力的被扶養(yǎng)人的，處五日以下拘留或者警告?！惫P者認為對于一些行為人實施了遺棄行為，但是如果是行為人迫不得已而為之而且行為人事后積極采取補救措施且沒有造成嚴重的危害后果的行為不應(yīng)該適用刑法。因為其危害后果不大，只給予行政處罰即可。
（三）構(gòu)成犯罪。
1.構(gòu)成遺棄罪。
我國《刑法》第二百六十一條規(guī)定：對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。遺棄罪的犯罪主體是特殊主體，也就是說必須是對被遺棄者負有法律上扶養(yǎng)義務(wù)的人，才可能成為遺棄罪的主體。在實踐中如果行為人和被遺棄嬰兒具有法律上的撫養(yǎng)關(guān)系且遺棄情節(jié)惡劣就應(yīng)按照遺棄罪進行處罰。
2.構(gòu)成故意殺人罪。
故意殺人罪是指故意實施非法剝奪他人生命行為的犯罪。其構(gòu)成要件包括主客觀兩個方面。主觀上行為人必須具有主觀故意包括直接故意和間接故意?？陀^方面首先行為人必須實施了剝奪他人生命的行為；其次，行為人實施的剝奪他人生命的行為必須是違法的；最后危害結(jié)果和行為之間具有因果關(guān)系。
由此可以看出遺棄嬰兒的行為是可以構(gòu)成故意殺人罪的。如果將嬰兒遺棄在容易造成生命危險的地方，如人煙稀少的山野、樹林，其主觀上有將嬰兒置于死地的意圖，即使沒有造成嚴重的后果也要認定構(gòu)成故意殺人罪。因為其本身實施的行為對于嬰兒來講具有人身危險性，在這種情形下嬰兒很難存活。
四、防治遺棄嬰兒行為的措施。
棄嬰現(xiàn)象的出現(xiàn)不是一種偶然的事件，它是社會問題集中的反映，解決這一問題不能簡單的從一個面入手，而應(yīng)該從綜合角度去考慮，全方面的解決問題。
（一）加強教育，改變傳統(tǒng)封建思想。
封建的傳統(tǒng)思想是導(dǎo)致棄嬰現(xiàn)象出現(xiàn)的重要原因，重男輕女的思想在很多人的腦中還根深蒂固。這說明我國的教育工作還不夠徹底，我們必須大力發(fā)展教育，宣傳科學(xué)思想，尤其是對在邊遠山區(qū)人民的教育，清除封建思想對他們的侵害，宣傳男女平等的思想，從思想上解決棄嬰事件出現(xiàn)的可能。
（二）社會政策和保障方面。
一方面嚴格計劃生育政策，另一方面我們必須要加強社會保障工作，加強社會救濟，促進醫(yī)療公共事業(yè)的改革與發(fā)展以為人民群眾更好的服務(wù)。對社會福利機構(gòu)加大扶持力度，福利機構(gòu)能更好的發(fā)揮其功能。但是我們也必須看清事實只依靠社會救濟和福利機構(gòu)是不能夠從根源上解決棄嬰事件發(fā)生。
（三）加大刑法懲治力度。
1.完善遺棄犯罪立法。
根據(jù)我國刑法第261條關(guān)于遺棄罪的規(guī)定：“對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣處五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。從這條規(guī)定解釋可以看出兩方面的含義：一方面如果構(gòu)成棄嬰罪必須要達到情節(jié)嚴重，另一方面構(gòu)成遺棄罪主體必須具有撫養(yǎng)的義務(wù)。對于遺棄罪的規(guī)定筆者認為存在以下問題：第一，如果把犯罪后果和情節(jié)惡劣作為認定遺棄罪的標(biāo)準不利于保護嬰兒的合法權(quán)利。
第二，在我國刑法的相關(guān)規(guī)定中對于遺棄罪的主體往往是負有撫養(yǎng)義務(wù)的人，這往往把犯罪的主體和對象限制在家庭成員之間，這也不利于對嬰兒合法權(quán)利的保護以及先關(guān)救濟。
2.加強司法追究力度。
在司法實踐中對于遺棄嬰兒沒有造成嚴重后果的我國往往懲罰力度較低，執(zhí)行力度不夠，對遺棄嬰兒責(zé)任較輕的往往過于忽視，這就放縱了這一現(xiàn)象。對于棄嬰行為僅僅依靠道德的力量已經(jīng)無法杜絕這一行為，必須在以后的司法實踐中必須要嚴格按照法律的相關(guān)規(guī)定加大懲罰力度。
參考文獻
[關(guān)鍵詞] 遺傳 概率計算 發(fā)散思維
【例題】（2012江蘇卷·30）人類遺傳病調(diào)查中發(fā)現(xiàn)兩個家系都有甲遺傳?。ɑ驗镠、h）和乙遺傳?。ɑ驗門、t）患者，系譜圖如下。以往研究表明在正常人群中Hh基因型頻率為10-4。請回答下列問題（所有概率用分數(shù)表示）：
（1）甲病的遺傳方式為 ，乙病最可能的遺傳方式為 。
（2）若I-3無乙病致病基因，請繼續(xù)以下分析：
①I-2的基因型為 ；II-5的基因型為 。
②如果II-5與II-6結(jié)婚，則所生男孩同時患兩種遺傳病的概率為 。
③如果II-7與II-8再生育一個女兒，則女兒患甲病的概率為 。
④如果II-5與h基因攜帶者結(jié)婚并生育一個表現(xiàn)型正常的兒子，則兒子攜帶h基因的概率為 。
筆者以求解“II-5與II-6所生男孩同時患兩種遺傳病的概率”為例，從多角度思考，以期殊途同歸。
解答如下：據(jù)I-1、I-2不患甲病，而II-2患甲病，可判定甲病為常染色體上隱性遺傳?。挥謸?jù)I-3、I-4不患乙病，而II-9患乙病且I-3無乙病致病基因，可知乙病為伴X染色體隱性遺傳病。因為II-5既不患甲病也不患乙病，所以II-5與甲病相關(guān)基因型為HH或Hh，與乙病相關(guān)基因型為XTY。又因II-6既不患甲病也不患乙病，所以II-6與甲病相關(guān)基因型為HH或Hh，與乙病相關(guān)基因型為XTXT或XTXt。
[解法一]（常規(guī)法）：II-5基因型可能為HHXTY、HhXTY；II-6基因型可能為HHXTXT、HHXTXt、HhXTXT、HhXTXt。所以，婚配組合有八種：①HHXTY×HHXTXT；②HHXTY×HHXTXt；③HHXTY×HhXTXT；④HHXTY×HhXTXt；⑤HhXTY×HHXTXT；⑥HhXTY×HHXTXt；⑦HhXTY×HhXTXT；⑧HhXTY×HhXTXt。其中只有組合⑧所生男孩才會同時患兩病，其概率為×××=。
[解法二]（四邊形法）：已知有甲、乙兩種遺傳病，且按照自由組合定律獨立遺傳，若子代中不患甲病概率為A（甲病正常概率為A），患甲病概率為D；若子代中不患乙病概率為B（乙病正常概率為B），患乙病概率為C，如圖所示。
在如圖所示的四邊形ABCD中：邊AB表示子代正常概率為A×B；邊DC表示子代同時患兩種病的概率為D×C；對角線AC表：子代只患乙病的概率為A×C；對角線BD表示子代只患甲病的概率為B×D；對角線AC+BD表示子代患一種病的概率為A×C+B×D。據(jù)題可得，所生男孩患甲病的概率為××=（即上圖中的D），患乙病的概率為×=（即上圖中的C），同時患兩種病的概率為D×C =。這種方法不僅能把患病情況很直觀地表示出來，而且解題過程簡單明了，計算不易出錯。
[解法三]（集合法）：據(jù)題可知，所生男孩不患甲病的概率為，不患乙病的概率為，正常的概率為× =；根據(jù)下圖可得：兩病兼患的概率=（患甲病的概率+患乙病的概率）—（1—正常的概率）=（+ ）—（1—）=。
[解法四]（雌雄配子結(jié)合法）：因為本題所求的是所生男孩兩病兼患的概率，所以只需考慮含Y的與卵細胞結(jié)合即可。具體結(jié)果見下表：
