緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發(fā)表網(wǎng)為您精選了8篇合同法解釋三，愿這些內(nèi)容能夠啟迪您的思維，激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，歡迎您的閱讀與分享！

篇1

    原告訴稱，其乘公交車并繳納所規(guī)定的票款，已與公交公司達(dá)成客運合同，按合同法第三百零二條的規(guī)定，承運人應(yīng)當(dāng)對運輸過程中旅客的傷亡承擔(dān)損害賠償責(zé)任，要求公交公司支付醫(yī)療費 6900.9元，誤工費4550元，護(hù)理費4635元，共計16798.9元。原告購票乘坐公交車，這就與公交公司形成了實際上的客運合同關(guān)系。從合同法第三百零二條的規(guī)定看，作為承運人的公交公司對受害人傷亡不負(fù)責(zé)任的情形，只有“傷亡是旅客自身健康原因造成的，或者承運人證明傷亡是旅客故意、重大過失造成的除外?！痹诒景钢?，原告所受到的傷害，是在運輸過程中由犯罪行為所造成的傷害，不屬于公交公司承擔(dān)責(zé)任的兩種例外范疇。

    被告認(rèn)為，雖然原、被告之間已形成合同關(guān)系，但雙方的這一客運合同有一定的特殊性，不屬于一般的承運合同，而是城市公交運輸合同。而城市公交客運是帶有一定的社會公益和福利性質(zhì)的，因而對運輸過程中旅客的傷亡應(yīng)作限縮解釋或稱為合理解釋，承運人只應(yīng)承擔(dān)與“運輸業(yè)務(wù)有關(guān)的”傷害責(zé)任，否則就會使城市公交合同雙方的權(quán)利義務(wù)不對等，并可能因承運人負(fù)擔(dān)過重而影響公交業(yè)務(wù)的開展。所以，應(yīng)將合同法第三百零二條“運輸過程中旅客的傷亡”理解為與運輸業(yè)務(wù)有關(guān)的傷亡，而不應(yīng)包括明顯由違法、犯罪行為所造成的傷害。

    判決書稱：“原告于2000年9月18日乘被告所屬12路公交車，雙方形成客運合同關(guān)系。在這一合同關(guān)系中，旅客負(fù)有支付運輸費用的義務(wù)，承運人負(fù)有安全運送和盡力救助遇險旅客的義務(wù)。這里的‘安全義務(wù)’應(yīng)僅指承運人不得因其自身的運送行為而使旅客的人身財產(chǎn)處于危險的境地或者受到實際的危害。本案原告在乘坐被告的公交車時，被車上其他乘客用刀刺傷，該傷害的發(fā)生與被告的承運業(yè)務(wù)無關(guān)，被告在雙方客運合同履行過程中，如約履行了運輸設(shè)備安全、行駛安全和救助義務(wù)；城市公交屬社會公益事業(yè)，我國現(xiàn)行法律對公路運輸沒有最高賠償額的規(guī)定，因此在公路運輸中發(fā)生的與業(yè)務(wù)無關(guān)的傷害不應(yīng)比照航空運輸和鐵路運輸?shù)囊?guī)定由承運人負(fù)責(zé)；原告在與他人發(fā)生爭執(zhí)的過程中，并未告知司乘人員對方為不法分子，被告在正常行駛中到站停車開門，加害人趁機(jī)刺傷原告并奪門逃跑的責(zé)任也不在被告，而且在原告受傷后，被告與司乘人員立即將其送至醫(yī)院救治，履行了救助義務(wù)。綜上所述，被告對第三人給原告造成的傷害不負(fù)損害賠償責(zé)任，原告的請求，理由不當(dāng)，依法不予支持。依照《中華人民共和國合同法》第二百八十八條、第二百九十條、第三百零二條之規(guī)定，判決駁回原告要求被告的各項賠償請求”。二審調(diào)解結(jié)案。

    合同法第三百零二條 承運人應(yīng)當(dāng)對運輸過程中旅客的傷亡承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運人證明傷亡是旅客故意、重大過失造成的除外。

    前款規(guī)定適用于按照規(guī)定免票、持優(yōu)待票或者經(jīng)承運人許可搭乘的無票旅客。

    筆者對法院的判決基本上持肯定態(tài)度，但其中也有一些擔(dān)憂。法院的判決明顯地屬于創(chuàng)造性運用法律，運用的是司法的能動主義理論。其創(chuàng)造性表現(xiàn)為，法官在本案中限縮了第三百零二條關(guān)于運輸過程中旅客傷亡賠償?shù)姆秶?，在法定的兩項例外條件中增加了一項，這就是：對由于犯罪或違法對乘客所造成的損害，公交公司作為承運人可以不承擔(dān)責(zé)任。對于法官在司法過程中的能動主義，筆者并不是無條件地反對，而是認(rèn)為正是法官的創(chuàng)造性，才在一定程度上克服了法律的僵化，使普適性的法律與活生生的現(xiàn)實生活有機(jī)地結(jié)合起來。但筆者所擔(dān)憂的是，如果每一位法官都可以不附帶條件地、“自由”地、創(chuàng)造性地運用法律，那么法律意義的安全性就會受到挑戰(zhàn)，法治理念將可能成為泡影。所以，筆者認(rèn)為，司法能動主義理論的應(yīng)用是有條件的，其條件就是法官創(chuàng)造性地運用法律，必須經(jīng)過充分而系統(tǒng)的法律論證。如果沒有有說服力的法律論證，創(chuàng)造性的運用或解釋法律就可能為司法專橫留下缺口。

    在本案中，法官實際上回避了一個正面問題，把對第三百零二條規(guī)定的“運輸過程中旅客傷亡”的爭論變成了對安全運送的論證。法官的意圖很清楚，是想繞過合同法第三百零二條規(guī)定的字面含義而應(yīng)用法律（判決書中也引用了合同法第三百零二條），按照體系解釋的方法把運輸過程中旅客傷亡限定在與運輸業(yè)務(wù)有關(guān)的范圍內(nèi)。但其體系解釋的方法運用的結(jié)果是對合同法第三百零二條進(jìn)行了限縮解釋。在論證這一命題時，有如下問題我們必須搞清楚。

    法官是否有權(quán)對法律進(jìn)行限縮性解釋，或者說是否有創(chuàng)造性地運用法律的權(quán)力

    我們知道，嚴(yán)格法治最基本的原則就是法官必須忠于法律，嚴(yán)格依法辦事。這實際上是在理論上封殺了法官創(chuàng)造性地應(yīng)用法律的可能性。但法律應(yīng)用的現(xiàn)實告訴我們，法律中并不包含有解決現(xiàn)實問題的現(xiàn)成答案，成文法律哪怕是體系完整的法律，也只是法官等辦案的“原則”。這個“原則”在有些案件中是清楚的，而在有些案件中是不清楚的。原則在這里意味著法官必須尊重法律但又不可能完全拘泥于法律。因為成文法律盡管很完善，也不可能完善到對每一個具體案件適用哪些法律都做出明確的規(guī)定。因為事情很明顯：（1）人們的行為帶有很大的隨機(jī)性和偶然性，如犯罪分子不可能按照刑法的規(guī)定去犯罪，違法者也不可能按照法律規(guī)定去違法。同時，人類的行為不僅有很大的隨機(jī)性，而且每一個案件都是在特定情況下產(chǎn)生的。法律是人的行為指南，只是對了解法律并愿意遵守法律的人來說的，而對不受其支配的人來說只是提供了一個他人進(jìn)行評價的標(biāo)準(zhǔn)。（2）法律是社會關(guān)系中的法律，而社會關(guān)系是錯綜復(fù)雜的，當(dāng)法律條款與復(fù)雜的社會關(guān)系遭遇，會有許多需要重新解釋的東西。所以，試圖用普適性很強(qiáng)的法律去衡量現(xiàn)實生活中的復(fù)雜案件，就不能沒有創(chuàng)造性的發(fā)揮，法官處理案件就不能沒有能動主義的發(fā)揮。因而，我們必須承認(rèn)法官在個案中有限縮或擴(kuò)張解釋法律概念的權(quán)力，這種權(quán)力也可以稱為自由裁量權(quán)。但在這時，我們一定得警惕法官對法治的姿態(tài)。創(chuàng)造性地應(yīng)用法律，決不是不要法律，而是要使普適性的法律適應(yīng)個案的情境。為維護(hù)法治起見，法學(xué)家們幾乎一致認(rèn)為，法官創(chuàng)造性地應(yīng)用法律必須經(jīng)過詳細(xì)論證，從論證的結(jié)果中尋找可以被接受的答案。而法律論證的過程實際上是法官對判決理由的證立過程，同時也是說服包括當(dāng)事人在內(nèi)的“聽眾”的過程。在這一過程中，誰要表達(dá)法律判斷，誰就得以規(guī)則為依據(jù)。而這里的規(guī)則既包括現(xiàn)行有效的法律規(guī)則，也包括法律規(guī)則以外的更普遍性的規(guī)則，法律應(yīng)用既是從規(guī)則涵蓋事實的思維，也是把事實普遍化的過程。這就是說法官應(yīng)該具有創(chuàng)造性應(yīng)用法律的權(quán)力。但誰確定了某一個帶有創(chuàng)造性的命題，誰就負(fù)有命題證立的責(zé)任。結(jié)合本案來看，筆者認(rèn)為法官的論證是不夠充分的。按照德國法學(xué)家阿列克西的理論，對某一命題的證立，可以進(jìn)行內(nèi)部證成與外部證成。其中內(nèi)部證成主要源自現(xiàn)行法律規(guī)范的支持，而外部證成則主要源自法律規(guī)范外的道德、價值等的支持。對創(chuàng)造性應(yīng)用法律，關(guān)鍵是外部證成，即如何從第三百零二條以外的普遍規(guī)則證成該判斷，但對此法官論證語言不詳。但在關(guān)于此案的審委會記錄中，筆者看到了一些提法，法官也在朝著論證的方向努力，只是還沒有自覺地運用法律論證方法，因而筆者認(rèn)為，該案的判決理由起碼有許多方面需要深化。

    如何證立對“運輸過程中旅客傷亡”意義的限縮解釋

    對“運輸過程中旅客傷亡”的限縮解釋也屬于創(chuàng)造性地應(yīng)用法律，因而法官不能進(jìn)行直接的法律推理，而必須對作為大前提的法律進(jìn)行論證。對“運輸過程中旅客傷亡”的論證可以有分析實證法學(xué)、社會法學(xué)兩個方面的進(jìn)路。首先，從分析實證的角度看，我們可以把“運輸過程中旅客傷亡”放到整個法律體系中進(jìn)行說明。從合同法的結(jié)構(gòu)看，“運輸合同”一章中第一節(jié)屬于一般規(guī)定。我們窺視“運輸過程中旅客傷亡”的含義，就必須探究這些一般性的規(guī)定，否則就可能出現(xiàn)斷章取義的情況。在屬于運輸合同一般性規(guī)定的第二百八十八條中申明，“運輸合同是承運人將旅客或貨物從起運點運輸?shù)郊s定地點，旅客、托運人或者收貨人支付票款或者運輸費用的合同”。從判決書中法官引用該條的用意來看，法官試圖說明，原、被告之間的合同是運輸合同，而不是別的合同。第二百九十條規(guī)定：“承運人應(yīng)當(dāng)在約定期間或者合理期間內(nèi)將旅客、貨物安全運輸?shù)郊s定地點?！狈ü僖眠@一條是想說明，所謂安全運送指的是運輸期間的安全運送，是與其業(yè)務(wù)相關(guān)的安全運送。合同法第三百零一條規(guī)定，“承運人在運輸過程中，應(yīng)當(dāng)盡力救助患有疾病、分娩、遇險的旅客”，講的也是與運輸業(yè)務(wù)有關(guān)的安全運送義務(wù)，試圖說明承運人在運輸過程中有救助義務(wù)，而不可能把運輸過程中的所有安全都包括在內(nèi)（例如乘客在乘車途中被盜，運輸公司是否承擔(dān)賠償責(zé)任？）。因此法官推論，合同法第三百零二條的運輸過程中旅客的傷亡應(yīng)是與運輸業(yè)務(wù)有關(guān)的傷亡。

    在本案中，旅客由于受到犯罪分子的傷害，其直接責(zé)任應(yīng)由犯罪分子承擔(dān)，而當(dāng)犯罪分子不能抓獲時其受傷害的經(jīng)濟(jì)責(zé)任由保險公司根據(jù)保險法及保險合同進(jìn)行賠償。當(dāng)然這樣做也可能帶來一定的負(fù)面效果。公交公司完全有可能因為不用承擔(dān)經(jīng)濟(jì)責(zé)任，而不盡其運輸業(yè)務(wù)過程中的注意義務(wù)。如公交公司可以拒絕安全檢測器材，可以疏于對乘客攜帶危險之物進(jìn)行安全檢查，使犯罪分子很容易把屬于管制刀具之類的東西帶上汽車。按照體系解釋，公交公司可以不承擔(dān)由于犯罪行為或其他乘客的違法行為而造成的損失。但話又說回來，如果公交公司應(yīng)承擔(dān)因其他乘客犯罪、違法行為而帶來的損害，把諸如此類的與運輸業(yè)務(wù)不直接相關(guān)的乘客損失都由公交公司承擔(dān)，那么公交公司若要運營就必須投入更多的成本，從而也必須大幅度提高票價滿足運輸資金。而大幅度地提高票價，很可能使公交公司遠(yuǎn)離市民的生活。公共交通業(yè)務(wù)的開展，本來就是為滿足、方便一般低收入市民的需要而進(jìn)行的。公交公司又沒有那么多的財力承擔(dān)這么多的責(zé)任，因而它所能承擔(dān)的只能是與運輸業(yè)務(wù)相關(guān)的傷亡責(zé)任。但由于其沒盡相應(yīng)注意和救助義務(wù)也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。其次，從法律社會學(xué)的角度來論證，法官可以要求公交公司列出每年的收支盈利情況、該公交公司每年發(fā)生多少起由違法、犯罪行為所造成的傷亡情況，并把二者進(jìn)行比較來說明公交公司的損益，以及公交公司的公益事業(yè)屬性，并由此說明難以承擔(dān)的諸如此類的連帶賠償責(zé)任，而不是說，“我國現(xiàn)行法律對公路運輸沒有最高賠償額的規(guī)定，因此，在公路運輸中發(fā)生的與運輸業(yè)務(wù)無關(guān)的傷害不應(yīng)比照航空運輸和鐵路運輸?shù)囊?guī)定由承運人負(fù)責(zé)”。

    限縮“運輸過程中旅客傷亡”的范圍需要什么樣的條件

    按照嚴(yán)格法治理論，法官解釋法律應(yīng)按常意（即平意）來進(jìn)行。但是如果在每一個案件中都這樣，便可能出現(xiàn)法律的僵化，達(dá)不到法律調(diào)整社會的目的?，F(xiàn)在，許多人僅強(qiáng)調(diào)法治對法官的行為的約束，但這僅僅是法治的目的之一。在社會中實行法治是件好事情，但法治不是人類的最終目的，也就是通過法治限權(quán)并不意味著人是法律的奴隸。法治的目的除限權(quán)外，還應(yīng)追求諸如自由、秩序、平等、效率等法律價值。這就要求法律應(yīng)用者在解釋法律時，可以根據(jù)法律的目的進(jìn)行限縮或擴(kuò)張。只有這樣，才能使法律與現(xiàn)實生活融合，使法律在現(xiàn)實生活中得到很好的貫徹。在上述案件中，如果不對運輸過程中旅客的傷亡進(jìn)行狹義解釋，公交公司設(shè)立的目的可能會失去。立法者本想通過設(shè)計其運輸過程中旅客的傷亡的責(zé)任，督促搞好服務(wù)質(zhì)量，但由于一系列諸如此類的案件判決，使公交公司無法生存，這決不是立法的目的。當(dāng)然這并不意味著社會或者法官可以不考慮受害人的利益。對受害人可以保護(hù)的利益，我們可以通過保險公司設(shè)置相關(guān)險種來解決。但這種險種的設(shè)立也不能以大幅度提高票價的方式來解決。另外筆者在這里之所以提出可保護(hù)利益，是因為在公交車上，乘客的有些利益是無法由公交公司來保障的。如財物的丟失，當(dāng)事人難以舉證，即使容易舉證，法院在許多情況下也難以認(rèn)證。另外，限縮解釋或擴(kuò)張解釋還可能受其他許多因素的影響，如社會因素、自然因素等等。

篇2

勞動合同的解除包括法定解除、協(xié)商解除和約定解除。勞動者可以通過這3種方式解除勞動合同，但在實際操作中應(yīng)當(dāng)注意不同解除方式的條件和程序，避免因此引發(fā)勞動爭議。本文就對勞動者解除合同時需要注意的一些問題進(jìn)行分析、介紹。

一、法定解除。

法定解除是指在履行合同過程中出現(xiàn)法定解除合同情形，當(dāng)事人有權(quán)解除合同?！秳趧臃ā返确煞ㄒ?guī)規(guī)定的勞動者可以依法解除合同的情形主要有以下幾種：

勞動者行使辭職權(quán)時應(yīng)當(dāng)注意兩點：一是如果勞動合同約定了違約金，或用人單位支付了培訓(xùn)費等，勞動者解除勞動合同應(yīng)當(dāng)按約定承擔(dān)賠償責(zé)任；二是提前通知的日期要符合法律規(guī)定，否則用人單位可不同意解除勞動合同。

2、特別解除權(quán)：《勞動法》第32條規(guī)定：“有下列情形之一的，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同：（一）在試用期內(nèi)的；（二）用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動的；（三）用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的?！?《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第15條規(guī)定：“用人單位有下列情形之一，迫使勞動者提出解除勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付勞動者的勞動報酬和經(jīng)濟(jì)補償，并可支付賠償金：（一）以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動的；（二）未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的；（三）克扣或者無故拖欠勞動者工資的；（四）拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的；（五）低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資的。”

以上是法律規(guī)定的勞動者特別解除權(quán)，勞動者可以無條件隨時解除勞動合同，沒有提前30天書面通知的限制。除了試用期內(nèi)解除勞動合同以外，其它幾種情況下勞動者解除合同后，還有權(quán)要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補償金。

勞動者行使特別解除權(quán)時應(yīng)當(dāng)注意兩點：一是法律雖然沒有明確勞動者在此情況下要書面通知用人單位，但為了避免對勞動者是否有提出解除發(fā)生爭議，最好還是像行使辭職權(quán)一樣，采用書面通知的形式；二是試用期內(nèi)解除合同需要做好工作交接，避免因沒有交接造成損失，需要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

3、不可抗力解除權(quán)：《勞動法》沒有提到不可抗力解除權(quán)，但我國《合同法》對不可抗力解除勞動合同卻有明確規(guī)定。所謂因不可抗力解除合同，是指因不能遇見、不能避免、不能克服的自然災(zāi)害或客觀事件，例如水災(zāi)、火災(zāi)、地震、火山爆發(fā)、水災(zāi)等自然事件，或戰(zhàn)爭、罷工等社會事件以及法律、政令的變化等等，導(dǎo)致合同繼續(xù)履行已不可能而解除。筆者認(rèn)為，不可抗力也是勞動者解除合同的法定條件之一。

勞動者行使不可抗力解除權(quán)時應(yīng)當(dāng)注意：并非一旦出現(xiàn)不可抗力均可解除勞動合同，只有在不可抗力已影響到勞動合同目的的實現(xiàn)時，才能導(dǎo)致合同的解除。

二、 約定解除。

約定解除是指在合同中約定解除合同的事項，待約定的事由出現(xiàn)時，當(dāng)事人有權(quán)解除合同。我國《合同法》第93條規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定解除合同的條件，解除合同的條件成就時，解除權(quán)人可以解除合同?！痹诎l(fā)生了勞動合同約定的解除合同的條件以后，享有解除權(quán)一方的勞動者作出解除合同的意思表示后，勞動合同的權(quán)利義務(wù)即告終止，無須獲得用人單位同意。

勞動者行使約定解除權(quán)時應(yīng)當(dāng)注意：必須事先在勞動合同中約定約定解除合同的條件，并且只有當(dāng)解除合同的條件成就以后，勞動者才能依照約定解除。

三、協(xié)商解除。

篇3

關(guān)節(jié)疼痛是一個臨床常見癥狀，可見于多種疾病，如風(fēng)濕性關(guān)節(jié)炎、類風(fēng)濕性關(guān)節(jié)炎、骨性關(guān)節(jié)炎、外傷性關(guān)節(jié)炎及良性膝關(guān)節(jié)痛等。筆者在支援新疆工作期間，發(fā)現(xiàn)和田地區(qū)患有關(guān)節(jié)疼痛的患者很多，因受醫(yī)療條件的限制，有些還不能明確西醫(yī)診斷。筆者充分發(fā)揮中醫(yī)望、聞、問、切診病的優(yōu)勢，辨證論治，采用賀氏針灸三通法治療，療效滿意，現(xiàn)報道如下。

1 一般資料

68例關(guān)節(jié)疼痛患者來自新疆和田地區(qū)維吾爾醫(yī)醫(yī)院骨科住院部及門診，其中男47例，女21例；年齡20～78歲，平均53歲；病程最短10 d，最長20年；全身大小關(guān)節(jié)均疼痛者12例，肘膝踝關(guān)節(jié)疼痛者16例，雙膝關(guān)節(jié)疼痛者31例，雙肩關(guān)節(jié)疼痛9例；辨證為行痹11例，痛痹28例，著痹23例，熱痹6例。

2 治療方法

2.1 微通法

即毫針刺法。主穴：中脘、氣海。配穴：行痹配曲垣、秉風(fēng)；痛痹配關(guān)元；著痹配陰陵泉；熱痹配大椎。操作方法：局部常規(guī)消毒，選用40 mm×0.32 mm毫針，直刺，中脘、氣海、關(guān)元用捻轉(zhuǎn)補瀉法之補法，曲垣、秉風(fēng)、陰陵泉用平補平瀉法，大椎用瀉法?；颊哂兴?、麻、脹等針感后，留針30 min。每日1次，10次為1個療程，連續(xù)治療2個療程。

2.2 溫通法

以火針療法為主。取穴：中脘、氣海、曲垣、秉風(fēng)、關(guān)元、阿是穴(痛點)。操作方法：將針刺部位常規(guī)消毒，選直徑0.5 mm的火針，點燃拔罐所用小火把，將針身的前中段燒紅，對準(zhǔn)穴位，速刺疾出，出針后用消毒干棉球重按針眼片刻，囑患者保持局部清潔，避免針孔感染。每周治療2次，5次為1個療程。

2.3 強(qiáng)通法

以放血療法為主(適用于熱痹)。取穴：大椎。操作方法：用三棱針?biāo)俅檀笞笛ǔ鲅龠x用大小適當(dāng)?shù)幕鸸尬?，使出血充分?0 min起罐，每日1次，10次為1個療程。

3 療效標(biāo)準(zhǔn)

疼痛的評定采用國際通行的、簡便易行的目測類比評分法(VAS)。在紙上畫一條10 cm長的線，按毫米畫出刻度，一端為100(劇痛)，另一端為0(無痛)，讓患者根據(jù)自覺的疼痛程度用筆在線段上畫點?？蓪⒏鞔嗡嫷狞c作比較。顯效：關(guān)節(jié)疼痛明顯減輕，鎮(zhèn)痛評分≥60%，能恢復(fù)原工作；有效：關(guān)節(jié)疼痛減輕，鎮(zhèn)痛評分在30%～60%之間，關(guān)節(jié)功能改善；無效：關(guān)節(jié)疼痛無明顯減輕，鎮(zhèn)痛評分≤30%。

4 結(jié)果

本組68例患者中，顯效21例，有效41例，無效6例，總有效率91.18%。其中年齡小，病程短，療效好；年老而且病程長者療效較差。不同年齡與療效的關(guān)系見表1，病程與療效的關(guān)系見表2。表1 不同年齡患者臨床療效比較(略)表2 不同病程患者臨床療效比較(略)

5 討論

三通法即微通法、溫通法、強(qiáng)通法，是賀普仁教授經(jīng)過幾十年臨床實踐總結(jié)出來的針刺方法。賀老認(rèn)為疾病的病理機(jī)制多由于“氣滯”，據(jù)此提出“法用三通，通為其本”。微通法指毫針療法，溫通法指火針和艾灸，強(qiáng)通法指放血療法，就是利用針灸的不同治療手段，來激發(fā)人體正氣的恢復(fù)，迫邪外出，使經(jīng)脈通，氣血調(diào)，百病消。

關(guān)節(jié)疼痛屬中醫(yī)“痹證”范疇，并認(rèn)為人身之關(guān)節(jié)是精氣所游行之處，《靈樞·邪客》曰：“……機(jī)關(guān)之室，真氣之所過，血絡(luò)之所游，邪氣惡血，固不得住留，住留則傷筋絡(luò)骨節(jié)，機(jī)關(guān)不得屈伸，故拘攣也?！标P(guān)于其病因，正如《靈樞·歲露》中所云：“人氣血虛，其衛(wèi)氣去，形獨居，肌肉減，皮膚縱，腠理開……當(dāng)是之時，遇賊風(fēng)則入深?！庇纱丝梢?，臟腑功能虛弱，正氣不足，衛(wèi)外不固，腠理疏松，風(fēng)寒濕邪乘虛而入，侵襲于經(jīng)脈、肌肉和關(guān)節(jié)，導(dǎo)致經(jīng)絡(luò)痹阻，氣血瘀滯，“不通則痛”，故出現(xiàn)關(guān)節(jié)疼痛、腫脹。正氣不足是其根本，經(jīng)絡(luò)痹阻、氣血瘀滯是其標(biāo)。

上述穴位中，中脘是六腑之會、胃之募穴，所謂“會”，是指經(jīng)氣聚會之處；所謂“募”，是臟腑經(jīng)氣會聚于胸腑的腧穴。而中脘是手太陽、少陽、足陽明、任脈四經(jīng)經(jīng)氣交會之處，因而可以通達(dá)四經(jīng)；中脘又是足陽明胃經(jīng)氣聚會之處，而脾胃是后天之本，氣血生化之源，故針刺中脘可調(diào)胃健脾、補益氣血。氣海屬任脈，又名丹田，為氣之海，能生發(fā)元氣，蒸動氣化，與中脘相配可助脾胃運化，補中益氣，正氣足、衛(wèi)氣固、腠理密，邪氣不得而入，所謂“正氣存內(nèi)，邪不可干”，同時，因“氣為血之帥、血為氣之母”，氣行則血行，氣血運行通暢，通則不痛。曲垣、秉風(fēng)是手太陽小腸經(jīng)穴，太陽為藩籬之本，“太陽主開”，凡外邪侵襲，多從太陽經(jīng)始，故取之能祛除表邪、疏風(fēng)散寒。關(guān)元是任脈穴，取之可益火之源，振奮陽氣而祛寒邪。陰陵泉是足太陰脾經(jīng)的合穴，取之可健脾利濕。

火針古代稱之為“燔針”、“焠刺”?！鹅`樞·官針》云：“九曰焠刺，焠刺者，刺燔針則取痹也?！庇纱丝梢姡盁n刺”就是將燒熱、燒紅的燔針快速刺入皮內(nèi)的一種刺法，故稱之為“溫通法”?；疳槻粌H用于行痹、痛痹及著痹，還可以用于熱痹。就是利用其溫?zé)嶙饔?，刺激穴位或局部，增加人體陽氣，激發(fā)經(jīng)氣，調(diào)節(jié)臟腑功能，使經(jīng)絡(luò)通、氣血行、痹痛止。

篇4

The Value of PACS System Combined with Group Discussion Method in Medical Imaging Experimental Teaching in “Three of the Students”/ZHANG Gao-feng，LIU Heng.//Medical Innovation of China，2015，12（18）：069-071

【Abstract】 Objective：To evaluate the effect of PACS network combined with panel discussion method in medical imaging experimental teaching in “Three of the students”.Method：The students of grade 2010 from Zunyi Medical College School of medicine and Scien were selected as the research object.In the medical imaging experimental teaching，they were divided into experimental group and control group.The experiment group adopted the group discussion teaching method，the control group adopted traditional teaching methods.After teaching，the teaching was evaluated by questionnaire test and students’ way.Result：Average score of experimental group was （82.3±8.6），average score of control group was （72.6±7.3），92.3% of students thought that the new teaching mode was very interesting.Conclusion：PACS system combined with group discussion method is suitable for the three students medical imaging experimental teaching.

【Key words】 PACS； Discussion method； “Three of the students”； Medical imaging

First-author’s address：Zunyi Medical University，Zunyi 563003，China

doi：10.3969/j.issn.1674-4985.2015.18.025

三本院校是本科的第三批次也稱獨立院校，是民辦或應(yīng)用技術(shù)類本科，是我國市場經(jīng)濟(jì)和教育發(fā)展的產(chǎn)物，隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展，社會人才需求增加，現(xiàn)有國家高等教育培養(yǎng)人才不能滿足需求，政府增加巨額經(jīng)費擴(kuò)大高等教育規(guī)模將導(dǎo)致公共教育財政危機(jī)。在這種情況下，國家給予政策、技術(shù)支持，鼓勵社會自發(fā)辦學(xué)，近十年三本院校規(guī)模迅速擴(kuò)大，在為社會提供大批急需人才同時，也在一定程度上緩解了政府的財政壓力。大多數(shù)三本院校是在其母體高校的基礎(chǔ)建立起來的，建校時間較短，教學(xué)模式和管理制度多沿襲一、二本院校[1]。本校三層次學(xué)生醫(yī)學(xué)影像學(xué)課程采用二本教學(xué)模式授課，學(xué)生普遍感到影像學(xué)既枯燥、又繁瑣、抽象，不能真正理解影像變化的實質(zhì)，教學(xué)效果明顯不如二本學(xué)生。二本院校教學(xué)模式并不適合三本學(xué)生的教育。應(yīng)探討適合三本學(xué)生教學(xué)模式，針對臨床三本學(xué)生的醫(yī)學(xué)影像學(xué)實驗課程，本系采用PACS網(wǎng)絡(luò)與小組討論法結(jié)合教學(xué)方法，取得較好效果。

1 資料與方法

1.1 一般資料 隨機(jī)抽取遵義醫(yī)學(xué)院科技學(xué)院（三本）2012級臨床專業(yè)兩個班級本科生共計106人，高考錄取分為同一個層次，年齡18～20歲，男：女為57：49，106位同學(xué)隨機(jī)分為試驗組56人和對照組50人。兩組的醫(yī)學(xué)影像學(xué)理論課教學(xué)完全相同，實驗教學(xué)由同一位教師擔(dān)任，采用同一教材和同一教學(xué)大綱。試驗組教學(xué)方法：56人每4人1組分為16個小組，對照組不分組。兩組學(xué)生在相同多媒體影像學(xué)實驗室，實驗器材包括：計算機(jī)、PACS網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)。

1.2 實驗方法 試驗組醫(yī)學(xué)影像學(xué)實驗教學(xué)方法：根據(jù)課堂內(nèi)容，從影像科PACS系統(tǒng)選取4個典型病例（有完整影像資料），每個病例設(shè)5～7個問題，分配給試驗組每個小組，小組成員通過PACS系統(tǒng)觀察圖像資料并相互討論解決問題，中間有疑難問題或者討論不能達(dá)成一致意見可以請教試驗老師，下課前10 min每個小組討論結(jié)果由小組長交給老師，最后老師對病例問題正確答案進(jìn)行講評，并對每小組討論結(jié)果進(jìn)行評比、排名。

對照組醫(yī)學(xué)影像學(xué)實驗教學(xué)方法：按照傳統(tǒng)的教學(xué)方法，實驗課開始20 min老師把實驗課件（重點、難點影像征象）簡單講解一遍，并給1～2個病例圖像讓學(xué)生書寫實驗報告，不安排討論內(nèi)容，大部分時間學(xué)生自己在電腦上學(xué)習(xí)實驗課件，有問題請教老師，下課前10 min上交實驗報告，老師點評。

1.3 考核辦法 教學(xué)效果評價采用考試成績和問卷評價。試卷考試評價：由另一位不知情高年資教師依據(jù)教學(xué)大綱命題，采用相同試卷、相同評分標(biāo)準(zhǔn)對試驗組和對照組實驗內(nèi)容進(jìn)行考核。問卷評價：只針對試驗組學(xué)生，內(nèi)容包括激發(fā)了學(xué)習(xí)興趣、調(diào)動了學(xué)習(xí)的主動性和積極性、培養(yǎng)了合作能力，新教學(xué)模式是否優(yōu)于傳統(tǒng)模式?？荚嚦煽兗皢柧碓u價均采用百分制。

1.4 統(tǒng)計學(xué)處理 應(yīng)用PEMS 3.1軟件對數(shù)據(jù)進(jìn)行統(tǒng)計學(xué)分析，計量資料以（x±s）表示，采用t檢驗，以P

2 結(jié)果

教學(xué)效果：試驗組課堂氣氛活躍，學(xué)生討論熱烈，學(xué)習(xí)熱情大，學(xué)生、師生互動交流多，新教學(xué)模式鍛煉了自學(xué)能力，又培養(yǎng)了綜合影像學(xué)基本病理學(xué)征象對某一疾病進(jìn)行診斷的能力。對照組課堂氣氛較為沉悶，學(xué)生之間的缺乏互動交流，有少數(shù)學(xué)生打瞌睡，授課效果不佳。

兩組學(xué)生考試成績和問卷評價：試驗組考試成績?yōu)椋?2.3±14.7）分，對照組為（72.6±16.4）分，兩組比較差異有統(tǒng)計學(xué)意義（t=3.36，P

3 討論

3.1 傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)影像學(xué)實驗教學(xué)模式不適合三本學(xué)生學(xué)習(xí) 三本學(xué)生的特點：（1）缺乏學(xué)習(xí)積極性和自控能力較差，多數(shù)三本學(xué)生經(jīng)濟(jì)環(huán)境優(yōu)越，且多數(shù)為獨生子女，在家長寵愛、嬌慣下長大，從小養(yǎng)成不愛學(xué)習(xí)的壞習(xí)慣，進(jìn)入大學(xué)缺乏自主學(xué)習(xí)能力和吃苦耐勞的精神。（2）理解能力較一、二本學(xué)生差，三本學(xué)生考入院校普遍分?jǐn)?shù)偏低，基礎(chǔ)知識較差，進(jìn)入大學(xué)后接受、理解新知識的能力較一、二本高校學(xué)生差，且大多數(shù)學(xué)生主動學(xué)習(xí)的意識和自主思考能力不強(qiáng)[2]，對自己學(xué)習(xí)要求不高，只求領(lǐng)會膚淺內(nèi)容，而不能耐心的集中精力思考深層次問題。（3）缺乏專業(yè)興趣，醫(yī)學(xué)影像學(xué)是以圖像為主課程，征象表現(xiàn)復(fù)雜，內(nèi)容繁多，三本學(xué)生基礎(chǔ)較差和對醫(yī)學(xué)影像學(xué)認(rèn)知不夠以及對教學(xué)方法不滿是導(dǎo)致興趣不高的主要原因，文獻(xiàn)報道有56.4%學(xué)生對自己所學(xué)專業(yè)沒有興趣或厭惡，有71.8%的學(xué)生認(rèn)為教師的教學(xué)沒有吸引力和啟發(fā)性[3]。（4）三本學(xué)生具有較強(qiáng)的社會活動和人際交往能力，善于言談，喜歡交際，思維活躍，動手能力強(qiáng)[4]。在活動中、同學(xué)交往中有展示自己的強(qiáng)烈意愿。

傳統(tǒng)的教學(xué)模式不適合三本學(xué)生培養(yǎng)，我國三本院校多是依托一、二本大學(xué)建立起來的，師資力量和教學(xué)模式與母體學(xué)校共享，教師忽視了三本學(xué)生自身特征，采用與一、二本學(xué)生無差別的授課模式，讓三本學(xué)生感到更大的學(xué)習(xí)壓力，學(xué)習(xí)過程中很難跟上教師的教學(xué)進(jìn)度，對于專業(yè)的學(xué)習(xí)也會出現(xiàn)越來越多的問題，最終喪失學(xué)習(xí)積極性[5]。教學(xué)中發(fā)現(xiàn)三本學(xué)生成績明顯低于一、二本院校的學(xué)生，教師也抱怨、鄙視三本學(xué)生，對其失去信心。其次獨立的“三本”院校師資隊伍多數(shù)呈一老一少的“啞鈴”形狀，老教師因為年齡關(guān)系，思維幾成定勢，年輕教師因為教學(xué)經(jīng)驗的不足，圉于書本講解，都很少關(guān)注學(xué)生的興趣需求[6]?？傊截愐?、二本的傳統(tǒng)教學(xué)模式培養(yǎng)三本學(xué)生，忽視三本學(xué)生個性，不能激發(fā)三本，學(xué)生學(xué)習(xí)興趣，導(dǎo)致學(xué)生的情感厭倦，醫(yī)學(xué)影像學(xué)教學(xué)中三本學(xué)生普遍反映影像學(xué)實驗課累，看不懂病變影像學(xué)表現(xiàn)，搞不懂影像檢查方法，久而久之，就會放之任之，抵觸上實驗課，學(xué)生厭煩情緒會影像輔導(dǎo)老師積極性和主動性，最終造成教師不會，學(xué)生不懂或不愿學(xué)的尷尬局面。

3.2 醫(yī)學(xué)三本院校教學(xué)改革必要性 三本院校產(chǎn)生適應(yīng)了我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展，體現(xiàn)我國高等教育從精英培養(yǎng)向大眾化教育轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)變，辦校的目的滿足社會應(yīng)用型高級技術(shù)人才的需求。三本院校是在一、二本母校基礎(chǔ)建立起來的，由于慣性，教師會把精英教育的思想和方法帶到大眾化教育中來，甚至用它來指導(dǎo)大眾化教育，一、二本院校教師以教授的方式對教學(xué)內(nèi)容高度濃縮和概括，目的是在較短時間內(nèi)使學(xué)生獲得大量的系統(tǒng)的知識，缺忽視了三本學(xué)生與一、二本學(xué)生之間在理解能力、獨立學(xué)習(xí)能力等方面差異，這必然對三本學(xué)生培養(yǎng)產(chǎn)生不良影響。比如，我校醫(yī)學(xué)影像學(xué)教學(xué)中發(fā)現(xiàn)二本教學(xué)模式不能保持三本學(xué)生學(xué)習(xí)興趣，因此三本院校應(yīng)進(jìn)行教學(xué)改革，建立適合自己學(xué)生教學(xué)模式，而不是一味繼承抄襲[7]。教無定法，貴在得法。教師應(yīng)深入了解三本學(xué)生學(xué)習(xí)的缺點和優(yōu)點特點，努力提高教學(xué)能力的同時，積極探索出適合三本院校學(xué)生的教學(xué)模式，應(yīng)該更多的使用“啟發(fā)式”的教學(xué)方法，采取一切有效、直觀的教學(xué)手段，使得學(xué)生既能保證學(xué)到知識，又能保持學(xué)習(xí)積極性，激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)興趣。

3.3 PACS網(wǎng)絡(luò)與小組討論法結(jié)合適合三本學(xué)生影像學(xué)教

學(xué) 圖像存檔和傳輸系統(tǒng) （ Picture Archiving and Communication System，PACS）是應(yīng)用在醫(yī)院影像科室工作的局域網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，主要的功能就是把日常工作產(chǎn)生的各種醫(yī)學(xué)影像圖像信息以數(shù)字化的方式保存在計算機(jī)中，需要的時候在一定的授權(quán)下能夠很快的調(diào)回使用，同時具有一些疾病檢索、診斷管理等輔助功能[8]。PACS系統(tǒng)病例圖像清晰、影像資料齊全，內(nèi)容豐富，適合小組討論，PACS系統(tǒng)病例來源于臨床病例，實踐性更強(qiáng)，更具有挑戰(zhàn)性，為以后在醫(yī)院實習(xí)與工作打下基礎(chǔ)[9]。PACS系統(tǒng)教學(xué)縮短教師備課時間，教師很便捷的在系統(tǒng)內(nèi)檢索、挑選典型病例，在平時工作中還可以添加典型教學(xué)病例，建立起一套完善的教學(xué)圖片庫，極大縮減了教師備課時間。有利于提高實驗課的閱片效率，學(xué)生們可以直接在與PACS網(wǎng)絡(luò)聯(lián)接的電腦上學(xué)習(xí)，通過查詢功能，直接調(diào)取、閱讀典型病例教學(xué)片，甚至直接閱讀病例報告，極大提高學(xué)生學(xué)習(xí)效率，減少教師工作量[10-11]。醫(yī)學(xué)影像實驗課以圖像為主，內(nèi)容形式客觀，適合多人觀察、討論。小組討論法迎合三本學(xué)生“愛說話”特性，把小組討論法引進(jìn)影像學(xué)實驗課堂，學(xué)生以主動參與者的身份融入學(xué)習(xí)中，讓他們在交談中、爭論中輕松掌握影像知識，激發(fā)了學(xué)習(xí)興趣，增強(qiáng)了學(xué)習(xí)主動性。有利于將醫(yī)學(xué)影像學(xué)知識和自身掌握的臨床醫(yī)學(xué)多學(xué)科知識相結(jié)合，在學(xué)習(xí)中不斷加深對基礎(chǔ)理論的認(rèn)識，發(fā)現(xiàn)新問題，自主解決新問題，培養(yǎng)獨立思維能力?？傊緦W(xué)生特點及影像學(xué)實驗圖像形式均適合采用小組討論法教學(xué)。PACS網(wǎng)絡(luò)與小組討論法相結(jié)合的教學(xué)方式將醫(yī)學(xué)影像教學(xué)改革推進(jìn)到一個新的層次。

3.4 PACS網(wǎng)絡(luò)與小組討論法結(jié)合在影像學(xué)實驗教學(xué)中的優(yōu)勢 醫(yī)學(xué)影像學(xué)是以影像圖像為主要內(nèi)容的課程，過分依賴以理論的形式教學(xué)，學(xué)生感覺影像學(xué)枯燥、乏味，對影像學(xué)的認(rèn)識較為抽象，學(xué)生解決實際問題能力較差。以觀察圖像、結(jié)合圖像闡述理論知識為主這種教學(xué)模式適合人類認(rèn)識新事物規(guī)律，教學(xué)效果明顯優(yōu)于前者，所以要重視影像學(xué)實驗教學(xué)，增加實驗課學(xué)時。PACS網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)為醫(yī)學(xué)影像學(xué)實驗教學(xué)提供一個內(nèi)容豐富、實用性強(qiáng)的平臺，在方便老師收集病例、方便施教等同時，也利于學(xué)生識別影像征象、組織討論，實驗課學(xué)生以PACS系統(tǒng)提供病例為討論內(nèi)容，相互討論中表達(dá)、校正自己觀點和診斷思路，為以后臨床打下堅實基礎(chǔ)，對于培養(yǎng)實用型人才具有重要意義。教師從中也能進(jìn)一步增強(qiáng)教學(xué)的成就感，學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣得到持續(xù)保證。PACS網(wǎng)絡(luò)與小組討論法結(jié)合在影像實驗中優(yōu)點總結(jié)如下：（1）激發(fā)三本學(xué)生學(xué)習(xí)興趣，培養(yǎng)獨立發(fā)現(xiàn)問題、解決問題的能力。在傳統(tǒng)的教學(xué)模式中，教師是教學(xué)過程中的主體，學(xué)生往往是被動接受知識，這樣教學(xué)效果往往不如人意。小組討論法使學(xué)生變被動為主動，極大地提高了學(xué)生學(xué)習(xí)的興趣，起到了良好的教學(xué)效果。實驗課老師圍繞教學(xué)內(nèi)容，以PACS系統(tǒng)為載體給學(xué)生提供典型圖像、經(jīng)典病例，學(xué)生小組結(jié)合病史進(jìn)行影像分析，針對正常臟器和病變影像學(xué)表現(xiàn)同學(xué)之間相互提問、討論，對有爭論的影像征象運用PACS放大、對比、測量等功能解決，學(xué)生之間、小組間交流意見，在生動活潑的氣氛中激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)熱情[12-13]，增加學(xué)生的感性認(rèn)識和經(jīng)驗積累。讓學(xué)生感覺學(xué)習(xí)影像很輕松、很有趣，漸漸對影像這門學(xué)科產(chǎn)生興趣，針對教學(xué)主要內(nèi)容學(xué)生自己發(fā)現(xiàn)問題并討論解決，爭論中為了個人自尊心、表現(xiàn)欲，他們會在乎發(fā)言的正確性，這種相互競爭促使他們自覺的去看書，認(rèn)真去學(xué)習(xí)，自主學(xué)習(xí)的能力得到提高。（2）有利于學(xué)生相互學(xué)習(xí)，牢固掌握影像知識。傳統(tǒng)實驗教學(xué)易導(dǎo)致學(xué)生死記硬背，不利于對醫(yī)學(xué)影像學(xué)知識的理解和牢固記憶，小組討論法刺激學(xué)生學(xué)習(xí)的熱情，經(jīng)過辯論，對影像知識認(rèn)識加深、記憶更牢，討論法還培養(yǎng)學(xué)生應(yīng)用影像知識解決臨床病變的能力，加深對疾病影像學(xué)知識理解深度，有利于培養(yǎng)臨床三本學(xué)生的綜合素質(zhì)[14]。（3）培養(yǎng)學(xué)生樂與人交往、善于與人交往的能力。小組討論法有利于培養(yǎng)學(xué)生之間感情，增加友誼，改變部分學(xué)生內(nèi)心封閉的傾向，形成開放的胸襟和民主的態(tài)度，培養(yǎng)相互合作的團(tuán)隊意識。PACS與小組討論法教學(xué)法是以學(xué)生為中心、教學(xué)互動的一種提高學(xué)生參與積極性的教學(xué)方法，激發(fā)他們學(xué)習(xí)興趣的同時，讓他們掌握影像學(xué)基礎(chǔ)知識和疾病診斷分析能力[15]。

篇5

關(guān)鍵詞 HPLC；三七皂苷R1；人參皂苷Rg1；人參皂苷Re；人參皂苷Rb1；血竭素

收稿日期 2013-02-01

基金項目 國家“十一五”科技支撐計劃項目（2008BAI53B072）

通信作者 *賈曉斌，Tel：（025）85637809，E-mail：

ZJHX橡膠膏是由人參、三七、血竭等藥物，經(jīng)過處理與軟化劑、增黏劑、填充劑等基質(zhì)采用熱壓法制成的中藥橡膠膏劑，具有活血化瘀之功效，用于跌打扭傷、腰肌勞損、頸椎病、腰椎間盤突出等。其中人參、三七與血竭為主要藥物，而目前只有文獻(xiàn)[1-5]報道單獨測定人參、三七、血竭的指標(biāo)含量，對于采用HPLC同時測定人參皂苷、三七皂苷與血竭素的含量，未見文獻(xiàn)報道。因此本試驗采用HPLC雙波長梯度洗脫法同時測定三七皂苷R1，人參皂苷Rg1，Re，Rb1和血竭素的含量，以期用于ZJHX橡膠膏的質(zhì)量控制。

1 材料

Agilent 1200高效液相色譜儀（美國Agilent公司）；BP-211D分析電子天平（德國Sartorius公司）；DHG-9070A電熱恒溫鼓風(fēng)干燥箱（上海精宏實驗設(shè)備有限公司）；KQ5200超聲波清洗器（昆山市超聲儀器有限公司）。

三七皂苷R1，人參皂苷Rg1，Re，Rb1，血竭素高氯酸鹽均購自中國食品藥品檢定研究院，批號分別為110745-200617，110703-20127，110754-201123，110704-200921，110811-200704；乙腈和磷酸均為色譜純；水為超純水；其他試劑均為分析純；ZJHX橡膠膏（楊凌東科麥迪森制藥有限公司，批號20120515，20120516，20120517）。

2 方法與結(jié)果

2.1 色譜條件

Agilent Zorbax SB-C18色譜柱（4.6 mm×250 mm，5 μm）；流動相乙腈（A）-水（B）梯度洗脫，0～35 min，19% A，35～55 min，19%～29% A，55～60 min，29% A，60～80 min，29%～50% A，80～90 min，50% A；皂苷檢測波長203 nm，血竭素440 nm；柱溫35 ℃；流速1.0 mL·min-1；進(jìn)樣量10 μL。

2.2 溶液制備

2.2.1 對照品溶液的制備 分別精密稱定三七皂苷R1，人參皂苷Rg1，Re，Rb1，血竭素高氯酸鹽對照品5.02，10.4，5.01，10.1，4.50 mg，加3%磷酸甲醇溶液5 mL稀釋溶解，并用甲醇定容至10 mL的量瓶中，搖勻，即得0.502 g·L-1三七皂苷R1，1.04 g·L-1人參皂苷Rg1，0.501 g·L-1人參皂苷Re，1.01 g·L-1人參皂苷Rb1，0.327 g·L-1血竭素的混合對照品溶液。

2.2.2 供試品溶液的制備 取橡膠膏2片（5 cm×7 cm），剪碎置具塞錐形瓶中，精密加入3%磷酸甲醇溶液20 mL，稱定質(zhì)量，超聲30 min，取出，置于冰浴中冷卻30 min，用相同的溶劑補足減失的質(zhì)量，搖勻，離心，取上清液，蒸干，殘渣用甲醇溶解并轉(zhuǎn)移至2 mL的量瓶中，并用甲醇定容至刻度，搖勻，用0.45 μm的微孔濾膜過濾，取續(xù)濾液，作為供試品溶液。

2.2.3 陰性供試品溶液的制備 人參皂苷、三七皂苷、血竭素分別來源于處方中的藥材人參、三七、血竭，按橡膠膏的的處方比例和生產(chǎn)工藝分別制備得不含人參、三七、血竭的陰性對照樣品，按2.2.2項下方法制備得陰性供試品溶液。

2.3 專屬性試驗

分別取混合對照品溶液、供試品溶液、陰性供試品溶液各10 μL，按2.1項下色譜條件進(jìn)行測定，三七皂苷R1，人參皂苷Rg1，Re，Rb1，血竭素的保留時間分別為31.307，44.070，44.976，69.721，82.534 min，并且陰性對所測組分無干擾，色譜圖見圖1，2。

1. 三七皂苷R1；2. 人參皂苷Rg1；3. 人參皂苷Re；4. 人參皂苷Rb1。

圖1 對照品（A）、供試品（B）、陰性供試品（C）在203 nm處的色譜圖

Fig.1 HPLC chromatograms of the reference （A）、sample （B） and negative sample （C） at 203 nm

2.4 標(biāo)準(zhǔn)曲線與線性關(guān)系考察

取上述混合對照品儲備溶液分別加甲醇稀釋成不同濃度的對照品溶液，三七皂苷R1的質(zhì)量濃度分別為0.502，0.201，0.100，0.050，0.025 g·L-1，人參皂苷Rg1的質(zhì)量濃度分別為1.040，0.416，0.208，0.104，0.052 g·L-1，人參皂苷Re的質(zhì)量濃度分別為0.501，0.200，0.100，0.050，0.025 g·L-1，人參皂苷Rb1的質(zhì)量濃度分別為1.010，0.404，0.202，0.101，0.051 g·L-1，血竭素的質(zhì)量濃度分別為0.327，0.131，0.065，0.033，0.016 g·L-1。精密吸

1. 血竭素。

圖2 對照品（A）、供試品（B）、陰性供試品（C）在440 nm處色譜圖

Fig.2 HPLC chromatograms of the reference （A）、sample （B） and negative sample （C） at 440 nm

取各混合對照品溶液10 μL，按2.1項下方法測定，以峰面積為縱坐標(biāo)（Y），對照品濃度（C）為橫坐標(biāo)，繪制回歸曲線。三七皂苷R1，人參皂苷Rg1，人參皂苷Re，人參皂苷Rb1，血竭素在0.251～5.020，0.520～10.400，0.251～5.010，0.505～10.100，0.160～3.270 μg線性關(guān)系良好，回歸曲線分別為Y=2 107.1C-8.961 3，R2=0.999 8；Y=1 812.3C+4.211 7，R2=0.999 9；Y=2 143.5C-10.265，R2=0.999 7；Y=1 879.9C+4.549 2，R2=0.999 8；Y=17 012C+19.5，R2=0.999 9。

2.5 精密度試驗

精密吸取混合對照品溶液10 μL，連續(xù)進(jìn)樣6次，按2.1項下色譜條件進(jìn)行測定，三七皂苷R1，人參皂苷Rg1，Re，Rb1，血竭素峰面積的RSD分別為1.2%，1.0%，1.1%，1.2%，0.98%，表明儀器精密度良好。

2.6 穩(wěn)定性試驗

取同一供試品溶液，按2.1項下方法每隔6 h測定1次，連續(xù)測定4次。三七皂苷R1，人參皂苷Rg1，Re，Rb1，血竭素峰面積的RSD分別為1.7%，1.6%，1.4%，0.87%，1.6%，表明供試品溶液在24 h內(nèi)穩(wěn)定性良好。

2.7 重復(fù)性試驗

取同批ZJHX橡膠膏，按2.2.2項下方法制備樣品溶液6份，進(jìn)樣測定，計算得三七皂苷R1，人參皂苷Rg1，Re，Rb1，血竭素含量的RSD分別為1.3%，1.3%，1.5%，1.1%，0.98%。

2.8 加樣回收率試驗

取同一已知含量的橡膠膏樣品9份，每份1貼，約1.012 g，按照高、中、低分別精密加入三七皂苷R1，人參皂苷Rg1，Re，Rb1，血竭素高氯酸鹽對照品適量，并按2.2.2項下方法制備成供試品溶液，以2.1項下方法測定，計算回收率，結(jié)果見表1。

表1 ZJHX橡膠膏中三七皂苷R1，人參皂苷Rg1，Re，Rb1，血竭素高氯酸鹽的加樣回收率（n=3）

Table 1 Recoveries rate of five constituents in ZJHX paster （n=3）

2.9 樣品含量測定

取3批樣品，按2.2.2項下方法制備供試品，按2.1項下色譜條件分別測定，計算三七皂苷R1，人參皂苷Rg1，Re，Rb1，血竭素含量，結(jié)果見表2。

表2 不同批次ZJHX橡膠膏中三七皂苷R1，人參皂苷Rg1，Re，Rb1，血竭素的含量（n=3）

Table 2 The contents of five constituents in ZJHX paster of different batches （n=3）

3 討論

據(jù)相關(guān)文獻(xiàn)報道，在樣品處理過程中，橡膠膏的基質(zhì)（主要是凡士林、羊毛脂等）對一些指標(biāo)成分的測定有干擾[6]，因此試驗中采用了陰性樣品。本試驗前期比較了回流和超聲提取2種樣品處理方法，結(jié)果表明二者提取效率大致相同?；亓鞣ǖ奶崛r間較長，損耗溶劑，而超聲提取法操作簡便，耗時短，無需加熱，故選用超聲提取，并繼續(xù)考察了超聲15，30，45，60 min對含量的影響，結(jié)果發(fā)現(xiàn)超聲30 min成分已提取完全；并比較了超聲后自然放冷與放冷且冰浴的處理方法，發(fā)現(xiàn)樣品經(jīng)過冷凍處理之后，指標(biāo)成分的分離效果更好。

在流動相的選擇上，2010年版《中國藥典》中血竭的流動相為乙腈-0.5%的磷酸二氫鈉溶液，但是在其色譜條件下人參、三七皂苷目標(biāo)成分無法較好的分離，并且使用高濃度的鹽作為流動相，會減短色譜柱的壽命。因此試驗中參考了藥典中人參含量測定方法[7]，以乙腈-水為流動相，目標(biāo)成分分離較好，但洗脫時間過長。為了優(yōu)化試驗條件，采用梯度洗脫，結(jié)果基線低平，各色譜峰分離度良好，保留時間適中。

本試驗采用HPLC雙波長同時測定ZJHX橡膠膏中三七皂苷R1，人參皂苷Re，Rg1，Rb1，血竭素的含量，該法簡便易行，結(jié)果準(zhǔn)確，重復(fù)性好，可實現(xiàn)對ZJHX橡膠膏的質(zhì)量控制。

[參考文獻(xiàn)]

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[3] Guifeng Deng， Dingli Wang. Simultaneous determination of notoginsenoside R1， ginsenoside Rg1， Re， Rb1 and icariin in rat plasma by ultra-performance liquid chromatography-tandem mass spectrometry[J]. J Chromatogr B， 2009， 22（15）： 2113.

[4] Kim S N，Ha Y W，Shin H，et al. Simultaneous quantification of 14 ginsenosides in Panax ginseng C.A. Meyer （Korean red ginseng） by HPLC-ELSD and its application to quality control[J]. J Pharmaceut Biomed Anal， 2007， 45（1）： 164.

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[6] 魏立明， 宋霞， 宋三孔. HPLC雙波長法同時測定復(fù)方維A酸軟膏中2主藥的含量[J]. 中國藥房， 2012， 23（8）： 737.

[7] 中國藥典. 一部[S]. 2010： 8.

Simultaneous content determination of notoginsenoside R1， ginsenoside Rg1，

Re， Rb1and dracorhodin in ZJHX rubber paste by double wavelength HPLC

HU Qin， SUN E， XU Feng-juan， ZHANG Zhen-hai， JIA Xiao-bin（1. Key Unit of Drug Delivery System under State Administration of Traditional Chinese Medicine，

Jiangsu Provincial Academy of Chinese Medicine， Nanjing 210028， China；

2. Pharmacy College of Jiangsu University， Zhenjiang 212013， China）

[Abstract] Notoginsenoside R1， ginsenoside Rg1， Re， Rb1 and dracorhodin from ZJHX rubber paste were analyzed simultaneously by HPLC， with acetonitrile-water as the mobile phase for gradient elution at a flow rate of 1.0 mL·min-1. The column temperature was 35 ℃ and the sample size was 10 μL. The detection wavelength was set at 203 nm for ginsenoside and 440 nm for dracorhodin， respectively. The results showed that all of notoginsenoside R1， ginsenoside Rg1， Re， Rb1 and dracorhodin could be were separated well by baseline， with the linear ranges of 0.251-5.020 μg （R2=0.999 8）， 0.520-10.400 μg （R2=0.999 9）， 0.251-5.010 μg （R2=0.999 7）， 0.505-10.100 μg （R2=0.999 8） and 0.160-3.270 μg （R2=0.999 9）， respectively. Each component showed a good linear relationship， with the average recoveries ranging from 99.39% to 100.5%. The established method was so simple， accurate and highly reproducible that it could be used for quality control of ZJHX rubber paste.

篇6

[論文關(guān)鍵詞]《合同法》第六十四條 利他合同 第三人請求權(quán)

《合同法》第六十四條規(guī)定“當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行債務(wù)的，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或履行債務(wù)不符合約定，應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任”。在《合同法》頒布后，與合同法解讀相關(guān)的書籍都將該條規(guī)定視為是對利他合同制度的確認(rèn)。第三人是否具有直接的請求權(quán)是利他合同區(qū)別其他合同的主要標(biāo)志。然而《合同法解釋二》第十六條卻規(guī)定“人民法院根據(jù)具體案情可以將合同法第六十四條、第六十五條規(guī)定的第三人列為無獨立請求權(quán)的第三人，但不得依職權(quán)將其列為該合同訴訟案件的被告或者有獨立請求權(quán)的第三人”。學(xué)界就該條規(guī)定的性質(zhì)爭議又起，本文也將圍繞《合同法》第六十四條的性質(zhì)展開論述。

一、目前對《合同法》第六十四條性質(zhì)的解讀

目前我國學(xué)界對于《合同法》第六十四條規(guī)定的闡述總的概括起來，有代表性的觀點有以下幾種：1.肯定說。該學(xué)說認(rèn)為，《合同法》第六十四條規(guī)定了利他合同，這種合同是“雙方當(dāng)事人約定，由債務(wù)人向第三人履行，第三人直接取得請求權(quán)”。2.否定說。該學(xué)說細(xì)分起來主要有以下幾種觀點：第一，認(rèn)為《合同法》第六十四條根本未賦予第三人任何法律地位，所謂“約定向第三人給付”，其性質(zhì)只能認(rèn)定為“經(jīng)由被指令人而為交付”，認(rèn)為無論從體系解釋還是比較法的角度都可以得出我國《合同法》第六十四條否定了第三人的履行請求權(quán)；第二，認(rèn)為《合同法》第六十四條位于“合同的履行”一章中，立法者將向第三人履行作為債務(wù)履行的一種方式加以規(guī)定，該條規(guī)定堅持了合同相對性原則，此類合同的效力仍限制在合同當(dāng)事人間。依據(jù)該條規(guī)定，債務(wù)人對第三人不負(fù)任何直接義務(wù)，但債權(quán)人可請求債務(wù)人向第三人履行，該合同應(yīng)發(fā)生作為普通合同所具有的效力。3.寬泛肯定說。該學(xué)說認(rèn)為，《合同法》第六十四條實際包括了兩種情況，一是利他合同，二是經(jīng)由被指令人而為交付。此觀點，他們認(rèn)為，“《合同法》第六十四條非但沒有否定第三人履行請求權(quán)，而且在法條語義上可容納該第三人權(quán)利”， “另外，‘經(jīng)由被指令人而為交付’”也“可以納入第六十四條文義射程”。4.不足肯定說。該學(xué)說認(rèn)為，《合同法》第六十四條就是利他合同，但該規(guī)定存在著一些不足，應(yīng)加以改進(jìn)，認(rèn)為“承認(rèn)較否認(rèn)該條規(guī)定了為第三人利益的合同，更有利于第三人”。

二、《合同法》第六十四條中第三人請求權(quán)的解讀

學(xué)者對于《合同法》第六十四條規(guī)定的闡述主要圍繞利他合同、合同相對性原則以及“經(jīng)由被指令人而為交付”而展開。利他合同與“經(jīng)由被指令人而為交付”的最主要的區(qū)別就在于第三人是否有請求權(quán)。因此，對《合同法》第六十四條性質(zhì)的闡述，關(guān)鍵是對該條款中的第三人是否具有直接請求權(quán)的解讀。《合同法》第六十四條是否賦予了第三人以直接請求權(quán)，筆者將采從法律解釋及司法實踐的角度予以闡述。

（一）從法律解釋的角度解讀第三人是否具有請求權(quán)

1.文義解釋

梁彗星先生論述“法律解釋必須先從文義解釋入手，且所作解釋不能超過可能的文義。否則，即超越法律解釋的范圍，而進(jìn)入另一階段之造法活動?！卑凑战忉尩某叨炔煌牧x解釋又可分為字面解釋、限制解釋和擴(kuò)充解釋。從字面解釋分析，顯然《合同法》第六十四條的表述之中根本沒有第三人有請求權(quán)或類似的表述。字面解釋尚且無法得出《合同法》第六十四條規(guī)定了第三人請求權(quán)的內(nèi)容，使用限制解釋更不可能。在文義解釋中只有通過擴(kuò)充解釋或許能夠得出《合同法》第六十四條規(guī)定了第三人請求權(quán)。但是正如上文所述的，文義解釋不得超過可能的文義。根據(jù)在《合同法》第六十四條的制定過程中，該條款中是否規(guī)定第三人請求權(quán)出現(xiàn)反復(fù)的情況，說明立法者對于賦予第三人請求權(quán)這項內(nèi)容并不明確。因此，采用文義解釋的方法不能得出《合同法》第六十四條規(guī)定了第三人對債務(wù)人的直接請求權(quán)。

2.目的解釋

在合同法的幾稿立法草案中曾有過第三人履行請求權(quán)的規(guī)定，但在合同法通過時該內(nèi)容卻被刪除，而成為現(xiàn)在的表述。由于我國從未全面公開過合同法立法過程中所有討論的資料，立法者的目的也無法通過立法史料得以了解。同時，從立法者在立法的過程中不采用草案中關(guān)于“第三人可以向債務(wù)人請求履行的權(quán)利”的表述，雖不能得出立法者否認(rèn)第三人直接請求權(quán)的解釋，但也不能得出立法者有賦予第三人對債務(wù)人履行請求權(quán)的立法目的。因此，通過該種解釋方式也無法得出《合同法》第六十四條賦予了第三人以請求權(quán)。

篇7

情勢變更制度是合同法非常重要的一項制度，旨在維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。我國合同法中的情勢變更制度在立法和司法的適用過程中存在一些問題和不足，需要我們進(jìn)一步的研究。因此，研究情勢變更制度，對于完善我國情勢變更制度具有理論意義和現(xiàn)實意義。

【關(guān)鍵詞】

情勢變更；制度；完善

情勢變更制度是指合同有效成立之后，由于發(fā)生了雙方當(dāng)事人均無法預(yù)知的，而且不可歸責(zé)于當(dāng)事人的客觀事實的變化情況，從而導(dǎo)致合同繼續(xù)履行會顯失公平或者無法繼續(xù)履行時，當(dāng)事人可以根據(jù)誠實信用原則，要求解除合同或者變更合同。情勢變更制度是合同法也是債法中非常重要的一項制度，指導(dǎo)合同的有效成立餓依法履行。目前，我國正處于經(jīng)濟(jì)發(fā)展轉(zhuǎn)型時期，情勢變更制度在我國顯得越來越重要，它對于快速解決合同糾紛，穩(wěn)定市場經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展具有重要作用。

一、我國情勢變更制度的法律現(xiàn)狀

（一）我國情勢變更制度的立法現(xiàn)狀

我國在20世紀(jì)90年代剛剛制定《合同法》的時候，立法者曾經(jīng)試圖把情勢變更制度寫入立法草案，但最終沒有被采納，這也是我國《合同法》的一大空白。事實上，早在20世紀(jì)90年代末最初制定《合同法》的時候，關(guān)于情勢變更是否應(yīng)該寫進(jìn)《合同法》之中，學(xué)者們和立法者之間就存在非常大的爭議，出現(xiàn)兩種對立的觀點。其中一種觀點認(rèn)為，民法中的公平原則和誠實信用原則應(yīng)該在合同法中得到貫徹落實，情勢變更制度能夠避免由于情勢變更所導(dǎo)致的不公平現(xiàn)象，維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序，營造公平交易的市場環(huán)境，因此，我國應(yīng)該在合同法中確定情勢變更制度。梁慧星教授持該種觀點，他認(rèn)為，合同有效成立之后，如果發(fā)生了當(dāng)事人無法預(yù)知的不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的客觀情況變動，導(dǎo)致合同無法繼續(xù)履行或者履行困難時，可以適用情勢變更制度來橫平雙方當(dāng)事人的利益，減少交易不公平現(xiàn)象。但是，由于當(dāng)時立法者在制定《合同法》時并沒有考慮到我國的國情和實際情況，因而沒有確定情勢變更制度，最終采納了相對立的觀點，沒有確立情勢變更制度。

（二）我國情勢變更制度的司法現(xiàn)狀

雖然我國立法現(xiàn)狀比較落后，但是我國司法實踐關(guān)于情勢變更制度取得了較大進(jìn)步和發(fā)展，主要體現(xiàn)為以下幾個方面：

1.1993年，最高人民法院頒布了《全國經(jīng)濟(jì)審判工作座談會紀(jì)要》，明確提出了情勢變更的內(nèi)容“由于不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的原因，作為合同基礎(chǔ)的客觀情況發(fā)生了非當(dāng)事人所能預(yù)見的根本性變化，以致按原合同履行顯失公平的，可以根據(jù)當(dāng)事人的申請，按情勢變更的原則變更或解除合同。”

2.2002年，最高人民法院頒布了《審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行意見》，其中第27條明確規(guī)定了情勢變更制度。

3.2009年，最高人民法院頒布了《中華人民共和國合同法若干問題的解釋（二）》其中第26條明確了情勢變更制度的內(nèi)容。該司法解釋是在國際金融危機(jī)的背景下頒布的，更多的是為了化解金融危機(jī)，解決各種合同糾紛，維護(hù)我國市場經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定和發(fā)展，促進(jìn)社會公平。

事實上，司法實踐中經(jīng)常會出現(xiàn)各種無法預(yù)見、不能避免的客觀事件，比如自然災(zāi)害、金融危機(jī)等等，這些都是在合同有效成立之后出現(xiàn)的，不能歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的重大客觀情況，如果要求當(dāng)事人繼續(xù)履行合同會顯失公平。所以，《合同法解釋二》第26條的規(guī)定，確立情勢變更制度，有力保護(hù)當(dāng)事人的合法利益。

二、完善我國情勢變更制度的對策

針對我國現(xiàn)階段情勢變更制度的現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為可以采取以下措施進(jìn)行完善：

（一）完善我國情勢變更制度的立法建議

首先，我國應(yīng)該將情勢變更制度明確規(guī)定在《合同法》中，彌補立法空白，從立法上賦予情勢變更制度的合法性。同時，規(guī)定相應(yīng)的法律條款，具體明確、嚴(yán)謹(jǐn)，給人們提供強(qiáng)有力的法律保障，讓人們和法院在處理情勢變更情況時有法可依。

其次，立法者應(yīng)該積極學(xué)習(xí)和吸收最新的法學(xué)理論研究成果，注重理論研究，完善情勢變更制度。立法者應(yīng)該立足我國國情，從實際出發(fā)，從我國國情出發(fā)，不斷創(chuàng)新理論，符合時展潮流，順應(yīng)國際社會發(fā)展趨勢，加大與其他國家之間的聯(lián)系和交流，提高立法精神，提高情勢變更制度的指導(dǎo)性和理論性。

最后，廣發(fā)聽取人民群眾的意見和建議。立法者在制定情勢變更條款時，應(yīng)該深入人民群眾進(jìn)行廣泛調(diào)查，加強(qiáng)與人民群眾的聯(lián)系和交流，善于聽取廣大人民群眾的意見和建議，提高民眾參與立法的民主性，為人民服務(wù)，提高立法的民主性，保證情勢變更制度真正維護(hù)廣大人民群眾的切身利益。

（二）完善我國情勢變更制度的司法建議

第一，注重司法解釋的實踐性。完善我國情勢變更制度應(yīng)該不斷修正我國的司法解釋。司法實踐中所出現(xiàn)的問題是司法解釋必須注重的方面。司法實踐涉及到社會生活的各個方面，范圍非常廣泛，司法解釋規(guī)定的情勢變更條款應(yīng)該具有明確性和可操作性，及時吸收和總結(jié)各級法院的審判經(jīng)驗和審判結(jié)果。司法解釋的最終目的是指導(dǎo)司法實踐，情勢變更制度的司法解釋也應(yīng)該注重司法解釋的實踐性，才能更好的指導(dǎo)合同糾紛案件。

第二，司法解釋應(yīng)該注重國際性。合同糾紛通常涉及到涉外合同糾紛以及其他合同糾紛，覆蓋范圍廣泛。因此，司法解釋一方面要從我國國情出發(fā)，結(jié)合我國市場經(jīng)濟(jì)的實際情況，另一方面，也要縱觀全球，結(jié)合我國加入WTO的實際情況。注重取長補短，學(xué)習(xí)和借鑒國外立法和司法方面的經(jīng)驗和案例精華，嚴(yán)格遵守國際公約和國際慣例，建立具有中國特色的情勢變更制度，為我國現(xiàn)代化建設(shè)服務(wù)。

第三，司法解釋應(yīng)該注重群眾性。人民法院的審判權(quán)來源于人民群眾，因此，人民法院在進(jìn)行審理合同糾紛案件時，應(yīng)該以人為本，有力保護(hù)人民群眾的切身利益，提高群眾滿意度，維護(hù)社會公平正義。司法解釋在解釋情勢變更條款時，應(yīng)該充分考慮人民群眾的需要，用通俗易懂的語言，讓人民群眾感受到法律的公正。

三、結(jié)語

情勢變更制度是現(xiàn)代法律體系中非常重要的一項制度，對于化解合同糾紛，維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，穩(wěn)定市場經(jīng)濟(jì)秩序，具有不可替代的作用。我國應(yīng)該高度重視和不斷發(fā)展完善情勢變更制度，促進(jìn)我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的繁榮發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

[1]

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篇8

內(nèi)容提要: 格式免責(zé)條款效力如何，合同法及其司法解釋都有明確的規(guī)定。不過，這些規(guī)定之間大都相互沖突，矛盾重重。為了化解矛盾，有必要先區(qū)分格式條款提供方是否違反說明或提請注意義務(wù)。違反者應(yīng)視為沒有訂入合同，若沒有違反，則應(yīng)區(qū)分4種不同情況而對效力進(jìn)行規(guī)定。唯有如此，才能在格式免責(zé)條款上達(dá)成自由與公平的平衡。

自格式條款規(guī)定于《合同法》以來（《合同法》在第39條規(guī)定:采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款?！逗贤ā返?0條規(guī)定:格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。《合同法》第41條規(guī)定:對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。），學(xué)界和實務(wù)界對之盡是批評之言而鮮有贊美之意。（理論界和實踐界在此方面有代表性的論文有:梁慧星先生在《中國法學(xué)》1999年第3期上發(fā)表的《統(tǒng)一合同法:成功與不足》、王利明先生在《政法論壇》1999年第6期上發(fā)表的《對《合同法》格式條款規(guī)定的評析》、胡志超先生在《人民司法》2001年第1期上發(fā)表的《格式條款實務(wù)問題比較研究》等。）為此，最高人民法院作出了司法解釋，希望給邏輯相互矛盾的《合同法》第39條和第40條(以下分別簡稱39條和40條)指明一條適用上的道路。（2009年5月13日起實行的最高人民法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋(二)》在第6、9、10條規(guī)定了格式條款。第6條:提供格式條款的一方對格式條款中免除或者限制其責(zé)任的內(nèi)容，在合同訂立時采用足以引起對方注意的文字、符號、字體等特別標(biāo)識，并按照對方的要求對該格式條款予以說明的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定符合合同法第三十九條所稱“采取合理的方式”。提供格式條款一方對已盡合理提示及說明義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任。第9條:提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款關(guān)于提示和說明義務(wù)的規(guī)定，導(dǎo)致對方?jīng)]有注意免除或者限制其責(zé)任的條款，對方當(dāng)事人申請撤銷該格式條款的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。第10條:提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款的規(guī)定，并具有合同法第四十條規(guī)定的情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該格式條款無效。）本來，在最高人民法院司法解釋作出以前，只存在《合同法》39條和40條之間的矛盾，可在司法解釋做出以后，法條與司法解釋以及司法解釋之間又呈現(xiàn)出了沖突。于是，在我國規(guī)定格式條款的《合同法》及其司法解釋之間存在以下三層矛盾:第一，《合同法》39條和40條之間的矛盾。若從字面理解，39條規(guī)定了提供方提請注意和說明免除與限制責(zé)任的義務(wù)，可40條無條件地認(rèn)定這些條款一概無效，自然39條之義務(wù)毫無意義;第二，司法解釋第9條規(guī)定違反提示和說明義務(wù)的他方當(dāng)事人享有撤銷權(quán)，而第10條卻規(guī)定違反上述義務(wù)且落入《合同法》第40條的5種情形時無效。顯然，司法解釋第9條和第10條之間在效力種類的規(guī)定上存在嚴(yán)重沖突;第三，司法解釋與合同法規(guī)定之間存在激烈沖突。司法解釋第9條規(guī)定違反《合同法》第39條規(guī)定者可撤銷，但《合同法》第40條規(guī)定的卻是無效，即使按照司法解釋第10條這些情形的無效也必須附加違反39條之條件，因此司法解釋與合同法的規(guī)定實則大相徑庭。鑒于上述三層沖突與矛盾的存在無論在課堂教學(xué)、實踐處理和理論研究上都將產(chǎn)生巨大分歧并引發(fā)嚴(yán)重問題，因此，有必要將整個格式條款法律規(guī)制體系條理化，從而盡量減少理論和實踐上的矛盾，最大限度地避免有法卻無從可依的境地。本文正是基于此而展開。

一、格式條款與合理的不公平

從《拿破侖法典》在第1134條規(guī)定“依法成立的契約，在締結(jié)契約的當(dāng)事人間有相當(dāng)于法律的效力”以來，合同自由原則便確立了它在近代合同法中的基礎(chǔ)地位[1]。隨著工業(yè)化的推進(jìn)，批量生產(chǎn)和銷售在市場中占有越來越大的份量。為了減少交易成本，基于對批量銷售中合同模本的探索與總結(jié)，在現(xiàn)實中便出現(xiàn)了諸多由一方提供已經(jīng)擬定好條款的契約，另一方不再具體參與單個條款的協(xié)商與制定，只具有附和與否的權(quán)利。（對于格式條款的定義，也有兩點值得斟酌之處。根據(jù)現(xiàn)行合同法的規(guī)定，“格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款”。首先，將認(rèn)為格式條款界定為“當(dāng)事人重復(fù)使用”頗值疑問。在現(xiàn)實中，很多格式條款并非當(dāng)事人一方制定的，有可能是委托第三方所制定，此時將定義嚴(yán)格限定在當(dāng)事人怕與事不符;其次，格式條款制定出來后，是否重復(fù)使用只是其偶然屬性，并非其必然特點。因此，建議立法在修訂時將格式條款定義改為“格式條款是由當(dāng)事人一方預(yù)先提供，對方當(dāng)事人只具有附和與否權(quán)利的條款”。）如今，標(biāo)準(zhǔn)化的格式合同已成為了合同法的主要問題之一，因為在標(biāo)準(zhǔn)化合同下，盡管需要雙方當(dāng)事人簽字蓋章，名義上似乃合意的結(jié)果，事實上非提供方往往沒有就格式條款提出自己見解的真正自由。此時，持契約自由乃合同法根本的人會疑問:格式條款是契約自由的體現(xiàn)還是對契約自由的妨礙。目睹了法人制度和壟斷的日益興盛之后，格式條款的普遍運用更加使人深信不疑:它就是契約自由的敵人。（在德國法上，契約自由如何轉(zhuǎn)向格式合同，羅伯特·霍恩教授等有精當(dāng)?shù)拿枋龊褪崂怼?參見:羅伯特·霍恩，海因·科茨，漢斯·G·萊塞．德國民商法導(dǎo)論[M]．楚建，譯．北京:中國大百科全書出版社，1996:94－96．)）問題是，作為社會發(fā)展必然產(chǎn)物的格式條款，正如弗里德曼教授所總結(jié)的，其存在的合理性至少有以下兩點支撐:降低起草合同的成本和減少雇員欺騙雇主的風(fēng)險[2]。正因如此，以往契約中的特殊作法通過制度迅速轉(zhuǎn)變?yōu)闃?biāo)準(zhǔn)化文本，其結(jié)果當(dāng)然是節(jié)約了信息成本和再協(xié)商成本[3]。然而，盡管它在效率上產(chǎn)生的價值無與倫比，但從追求公平作為第一價值的法律而言，格式條款會否違背公平原則，似乎已不是一個問題。且看《歐盟債務(wù)條例與指令全集》“不公平條款”的第二種情形:“如果一個合同條款是事先起草的，而且消費者不能影響該條款的實質(zhì)內(nèi)容，則總是被視為沒有經(jīng)過逐一協(xié)商，特別是對于事先擬定的標(biāo)準(zhǔn)合同?！盵4]實踐中，更能引人反感的是阿狄亞教授所講的“標(biāo)準(zhǔn)格式合同一個極其普遍和令人討厭的特征是免責(zé)條款的存在”[5]。不過，格式條款在世界的通行卻是無需質(zhì)疑的事實。因此，從源頭上取消格式條款從而消除不公平情形實不可能，惟一的辦法就是如何達(dá)成合理的不公平。對于規(guī)制格式條款的法律而言，合理的不公平正是其奮斗的目標(biāo)。而要讓格式條款本身的不公平成為合理，必然要以本來的公平作為坐標(biāo)。

合同法應(yīng)有的公平應(yīng)從其根基開始。合同法的目的在于規(guī)制交易，而交易的前提是對財產(chǎn)權(quán)的處分。既然交易關(guān)聯(lián)到對財產(chǎn)權(quán)的支配，因而誰擁有支配權(quán)、如何支配就成了這里公平性的基礎(chǔ)。所以，財產(chǎn)權(quán)人如何處分財產(chǎn)必定成為認(rèn)定合同條款具有公平性的來源。民法的私權(quán)神圣原則告訴我們，每個人都是自己利益的最大決定者，當(dāng)然對自己的私權(quán)擁有最終決定權(quán)。財產(chǎn)權(quán)也概莫能外。雙方協(xié)商一致的合同之所以具有如同法律的效力，其原因正在于當(dāng)事人擁有對財產(chǎn)的支配權(quán)。易言之，合同條款之所以能產(chǎn)生合法義務(wù)而約束當(dāng)事人，正在于它們是權(quán)利人自由處分意思的產(chǎn)物。因而，從本源上講，自由才是合同公平的根基。喪失了自由，公平必定成為無源之水無本之木。格式條款之所以不公平，正乃不自由。李永軍教授言，格式條款引起了人們對其公平性的懷疑，原由是它損害了契約自由[6]。那是否意味著自由達(dá)成的條款就必定公平?也不能作出這樣的推斷，否則《合同法》52條規(guī)定的5種無效情形以及《合同法》53條規(guī)定的兩種免責(zé)條款無效情形將不會存在。在排除這些與當(dāng)事人自由無關(guān)的情況后，自由應(yīng)當(dāng)是格式條款具有公平性的朝向。

那么，以自由來矯正格式條款的不公平性是否已在合同法及其司法解釋中得到了體現(xiàn)?首先，從第40條來看，法律徑行規(guī)定一律無效，顯然對格式條款免責(zé)或限制責(zé)任的情形在處理上沒有顧及自由。因為非提供方在面對這些情形時沒有任何選擇的權(quán)利，只能依循法律的規(guī)定使之無效。不過，從合同法第41條來看，合同法在矯正格式條款上遵照的價值有了重大轉(zhuǎn)變。根據(jù)41條的規(guī)定，當(dāng)格式條款與非格式條款不一致時，以非格式條款為準(zhǔn)。這表明，當(dāng)事人自由協(xié)商的非格式條款是矯正格式條款不公平性的依托?？梢?，合同法對格式條款的規(guī)定，在對待免責(zé)條款時完全不依據(jù)自由，而在解釋上據(jù)情況不同可以采用意思自治來矯正格式條款。其次，按照司法解釋的規(guī)定，其第9條主張完全根據(jù)自由來矯正，因為它規(guī)定對合同法39條第一款義務(wù)違反時的效力狀態(tài)為可變更、可撤銷。然而第10條卻遵循了合同法第40條的規(guī)定，違反39條第一款、屬于合同法40條那5項情況的統(tǒng)統(tǒng)無效。看來，司法解釋同樣采納了不同的矯正標(biāo)準(zhǔn)。這些不同的標(biāo)準(zhǔn)在調(diào)整格式條款時是否能消除或盡力避免格式條款的不公平性?它們之間會否相互齟齬?這些都需要以對合同法及其司法解釋的規(guī)定作出詳盡的探討為前提。

二、矯枉過正的《合同法》規(guī)定

《合同法》制定甫始，梁慧星先生即撰文指出39條和40條之間存在矛盾。他認(rèn)為，按照第39條第一款規(guī)定，格式合同中的免責(zé)條款如果履行了提示義務(wù)和說明義務(wù)就有效?？傻?0條卻認(rèn)定“免除其責(zé)任”的免責(zé)條款絕對無效，因而與第39條的規(guī)定相矛盾[7]。不過王利明先生認(rèn)為，39條和40條之間不存在沖突。他說，39條規(guī)定的是對未來可能發(fā)生的責(zé)任予以免除，但第40條卻是對現(xiàn)在應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的免除[8]。那《合同法》第39條和第40條之間究否存在抵牾?

這有必要先行闡釋第39條的規(guī)定。根據(jù)39條的規(guī)定，提供方有提請注意以及應(yīng)對方要求予以說明的義務(wù)。顯然，該條的規(guī)定只是就正面的應(yīng)當(dāng)性進(jìn)行了規(guī)定，對于違反或不違反情形卻全未涉及。亦即，對于違反或不違反39條第一款義務(wù)的情形究竟處于什么樣的效力狀態(tài)，至少從39條看不出來。不過，要想使39條成為一個完整的立法體系，必定需要上述兩方面的補充規(guī)定。從體系化視角而言，《合同法》第40條必定是對第39條的完善性規(guī)定。否則，第39條根本沒有意義而無從適用。按照第40條的規(guī)定，格式條款合乎這5種情形的一概無效。細(xì)觀該條，似乎和第39條并無聯(lián)系，因為它沒有特別提及若違反第39條則無效。不過，根據(jù)立法邏輯而言，第40條應(yīng)當(dāng)是第39條的立法完善。問題在于第40條是否真的完善了第39條?這有兩個考察標(biāo)準(zhǔn)。其一在于，看它是否完整了第39條的全部整體外延。上文已經(jīng)指出，第39條要想得到真正適用，必須囊括以下兩點:第一，當(dāng)提供方違反規(guī)定的義務(wù)時，法律該如何處理;第二，當(dāng)提供方?jīng)]有違反而非提供方也愿意接受時應(yīng)當(dāng)如何處理。第40條沒有進(jìn)行區(qū)分，而是規(guī)定不管提供方有無違反，一概無效。若只從是否豐富了外延這個邏輯角度，它還是比較完整的。其二，具體內(nèi)容上是否得到了完整的映射?！逗贤ā返?9條規(guī)定的對象是提供方免除或限制自己責(zé)任的格式條款，那作為完整的映射必定是對免除或限制其責(zé)任的條款進(jìn)行完整規(guī)定。從《合同法》第40條規(guī)定的5類情形來看，第52條的規(guī)定是整個合同無效的規(guī)定，只要格式條款合乎52條的5項情況必定無效，不管格式條款內(nèi)容如何;第53條是免責(zé)條款無效的規(guī)定，倘若格式條款落入其兩種情形之一，必定無效。但第53條指向的只是免責(zé)條款，并不包含限制提供方責(zé)任的條款;免除責(zé)任種類概念過于寬泛，完全是第39條免除的照搬，當(dāng)然是其完整的映射，不過對它的理解應(yīng)當(dāng)結(jié)合第53條進(jìn)行，指向的必定是不包含第53條兩種免責(zé)情形在內(nèi)的一切免責(zé)類型;加重對方責(zé)任的規(guī)定，很多情況下可以說是限制自己責(zé)任的對立物。限制了自己責(zé)任，在利益對立的合同中必定加重對方責(zé)任;排除對方主要權(quán)利，這也可以當(dāng)做限制自己責(zé)任的反映?？梢赃@么認(rèn)為，在具體內(nèi)容上第40條也完整反映了第39條規(guī)制的對象。因此，第40條在外延上基本上完善地補充了第39條的規(guī)定?？瓷先ピ谶壿嬌舷嗷パa充和完善的法條，它們之間是否還有矛盾?

筆者以為，要確定39條和40條之間是否存在矛盾，首先需指認(rèn)矛盾。梁慧星先生之所以認(rèn)為這里存在矛盾，是因為若提供方不違反上述義務(wù)則有效，而40條卻規(guī)定無效。概而言之，不違反39條第一款義務(wù)者有效是認(rèn)定矛盾的前提。不過，無論從39條還是40條都不能作出這樣的解釋。根據(jù)當(dāng)時的合同法立法草案第38條規(guī)定，“采用標(biāo)準(zhǔn)合同條款訂立合同的，提供標(biāo)準(zhǔn)條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平的原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明，提供標(biāo)準(zhǔn)條款的一方未盡到提示義務(wù)或者拒絕說明的，該條款無效”。（合同法立法草案文稿的引用，來自于《政治與法律》雜志于1999年刊登的《關(guān)于合同法草案的意見》專欄。(參見:徐士英．標(biāo)準(zhǔn)合同條款的三維規(guī)制思路[J]．政治與法律，1999，(1):7．)）后來，徐國棟教授擬訂的《綠色民法典草案》里直接將這兩個關(guān)系進(jìn)行了闡明。（根據(jù)該草案第8分編之第40條規(guī)定:采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)遵循公平原則，經(jīng)與消費者協(xié)會協(xié)商后確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或限制自己一方責(zé)任的條款，按對方的要求對該條款予以說明，否則，該免除或限制責(zé)任條款無效。(參見:徐國棟．綠色民法典草案[M]．北京:社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2004:509．)）若從其某個反面意義理解，盡到義務(wù)者自應(yīng)有效。由此，39條所隱含的意思和40條的明文規(guī)定存在明顯沖突。因為提供方違反39條第一款義務(wù)者無效，而不違反則為有效，可40條卻不問是否違反一律無效。其對立性顯而易見?？瓷先?0條對39條進(jìn)行了完美補充，使得39條規(guī)定的義務(wù)無論何種情況都可以被調(diào)整。但40條無條件地認(rèn)定所有39條對應(yīng)的對象無效，實際上必然否定提供方具有義務(wù)的意義，因為“提示不提示、說明不說明，該條款本身都無效，提示和說明純屬多余?！盵9]但有學(xué)者認(rèn)為，39條的規(guī)制對象是格式條款的成立而非效力，屬于訂約的程序問題。因而，39條和40條之間不存在矛盾[10]。易言之，倘若違反39條規(guī)定的義務(wù)，那這樣的格式條款根本就未成立，自然不存在生效與否的問題。至于40條則是涉及到效力評價，因而兩者隸屬于兩個不同的領(lǐng)域，不能認(rèn)定它們之間存在矛盾。這一觀點的合理性本文將在下一部分予以闡述，但以此認(rèn)定不存在矛盾深值斟酌。誠然，將提供方對39條第一款義務(wù)的違反定性為不成立確實改變了邏輯前提，但這不是認(rèn)定39條和40條矛盾的基礎(chǔ)。之所以兩個法條之間存在沖突，是因為事先確認(rèn)提供方不違反義務(wù)則該格式條款有效。而一旦將前提落在了提供方的不違反義務(wù)上，則討論決定成立與否的訂立程序就毫無意義。如果提供方?jīng)]有違反義務(wù)而非提供方未表示反對或欣然接受，該條款必定已經(jīng)成立而呈現(xiàn)于效力評價。若按照合同法立法草案和學(xué)界的一般觀點而將之定性為有效，則必定和40條無效的規(guī)定相沖突。因此有學(xué)者認(rèn)為，若否定兩者之間存在矛盾，實際上是在回避問題，不敢面對合同法的不足。不過該學(xué)者在論證上卻遵循了王利明先生的思路，認(rèn)為將第40條的“責(zé)任”改成“義務(wù)”便會避免[11]。我們認(rèn)為，責(zé)任既可以是將來可能發(fā)生的對義務(wù)的違反，也可以是現(xiàn)實的對義務(wù)的違反。第39條的義務(wù)肯定是指向?qū)砜赡馨l(fā)生的責(zé)任，因為那時尚在合同的簽訂中。但第40條對免責(zé)條款的規(guī)制卻是不分情形的，因而無論是將來可能的還是現(xiàn)實存在的一概無效。因此有學(xué)者認(rèn)為，格式條款免除的是現(xiàn)在的責(zé)任還是將來的責(zé)任，本質(zhì)上并無不同，對其合法性也沒有根本性的影響[12]。同時，若認(rèn)為將“責(zé)任”變?yōu)椤傲x務(wù)”會改觀這一問題，這也是一種誤解。作為合同而言，沒有責(zé)任可以理解，但沒有義務(wù)在絕大多數(shù)合同下是不可理喻的，這完全不符合合同的起碼條件，這也是失權(quán)條款無效的原因所在。另外，現(xiàn)實中比比皆是的并非免除義務(wù)而是免除責(zé)任的條款，因而將“責(zé)任”改為“義務(wù)”將沒有多少適用余地。

當(dāng)然，這樣的矛盾并不會給司法適用帶來任何困難，甚至對司法適用而言更為簡便、快捷。之所以學(xué)界和實務(wù)界對此批判之聲不絕于耳，不是從其適用上方便抑或邏輯上的全面，而是從其價值上而言的。格式條款之所以不公平，主要原因在于未體現(xiàn)合同自由原則。因而，合同自由原則是調(diào)整格式條款問題一個最重要的指針。但第40條卻不問情由一概規(guī)定無效，看上去是在保護(hù)非提供方的利益，實則取消了非提供方在某些情形下的選擇自由。例如，倘若格式條款并非52條和53條規(guī)定的無效情形，亦非免除自己主要義務(wù)和排除對方主要權(quán)利的失權(quán)條款類型，而僅僅是顯失公平，甚或免除的責(zé)任或限制的責(zé)任連顯失公平都談不上，此時為何還要否定非提供方對自己利益的處分自由?因此，第40條存在的最大問題便是替代了非提供方，完全取消了非提供方?jīng)Q定自己利益的自由。因而，第40條對格式條款的規(guī)定確乃矯枉過正，這也預(yù)示了修正第40條的方向所在。

三、難解的司法解釋再度矯正

最高人民法院的司法解釋正是沿著這個方向走的。司法解釋第9條規(guī)定，倘若提供方違反《合同法》第39條第一款規(guī)定的義務(wù)，導(dǎo)致對方?jīng)]有注意這些條款，對方當(dāng)事人即可以撤銷這些條款。亦即，提供方違反39條的義務(wù)產(chǎn)生了可撤銷的效力。顯然，這一規(guī)定是針對第39條的違反情形而言的，是為了完善合同法第39條的規(guī)定。可見，可變更、可撤銷的規(guī)定表明了司法解釋的傾向，即努力按照當(dāng)事人最大自由來矯正格式條款。賦予當(dāng)事人撤銷權(quán)，相當(dāng)于讓當(dāng)事人自己決定相關(guān)格式條款的效力。不過，對這一規(guī)定的理解有三點需要注意:其一，司法解釋第9條沒有改變39條任何具體情形，仍然針對提供方免除或限制其責(zé)任的形態(tài);其二，提供方違反該義務(wù)的，格式條款為可撤銷，即在提供方違反當(dāng)時以及在非提供方撤銷前這些條款皆為有效;其三，若提供方?jīng)]有違反這些義務(wù)，此時并未賦予非提供方撤銷權(quán)，那這些條款究竟是有效還是無效不得而知。正是因為司法解釋第9條有這三種如影隨身的無法摒棄的情形，才產(chǎn)生了后面諸多問題。

涌現(xiàn)出來的第一個問題便是司法解釋第9條和《合同法》第40條的關(guān)系。第40條規(guī)定只要具有這5種情況的格式條款一律無效，且毋需慮及提供方是否違反了39條規(guī)定的義務(wù)。稍一比較便可發(fā)現(xiàn)，司法解釋第9條在兩個方面改變了第40條的規(guī)定，即添加違反條件和將效力變更為可撤銷。假若司法解釋可以合法適用，那第40條的空間將只能是:提供方?jīng)]有違反義務(wù)但格式條款合乎第40條規(guī)定的5類情況的，一律無效。如此一來，在司法解釋和合同法規(guī)定所遵循的價值上出現(xiàn)了一個較為奇特的現(xiàn)象:違反義務(wù)者非提供方有撤銷權(quán)，而不違反義務(wù)者卻必定無效。從博弈論視角，格式條款提供方必定選擇對39條第一款義務(wù)的違反，因為不遵守第39條第一款的義務(wù)必然使得格式條款發(fā)生效力，即使對方當(dāng)事人撤銷尚需撤銷權(quán)的行使且還有除斥期間的限制。顯然，司法解釋第9條鼓勵了提供方對自己應(yīng)盡義務(wù)的違反，只因這一違反能給他帶來利益。同時，司法解釋作為最高人民法院的觀點，其對抗《合同法》第40條的合理性在哪?為什么憑空賦予非提供方撤銷權(quán)?這些都是司法解釋無法說清楚的。

產(chǎn)生的第二個問題是司法解釋第10條與《合同法》第40條的關(guān)系。司法解釋第10條明顯是針對《合同法》第40條而來的，但對第40條有重大改變，即附加了提供方對39條第一款義務(wù)的違反。如果適用司法解釋第10條，必須是提供方違反了義務(wù)且格式條款屬于第40條規(guī)定的情形?？梢?，司法解釋第10條嚴(yán)格限定了第40條的適用范圍。倘若提供方?jīng)]有違反或雖然違反了但不屬于《合同法》第40條規(guī)定的5項情況也不無效，但具有何種效力卻不得而知。從法律適用上而言，司法解釋第10條明顯不如《合同法》第40條，因為它規(guī)制的范圍極其有限。一旦出現(xiàn)上述兩種情況法院該如何處理，尚無法可據(jù)。因此，若認(rèn)定司法解釋出臺后即可取代合同法的規(guī)定，必定出現(xiàn)適用上的漏洞。

第三個問題乃司法解釋第9條和第10條之關(guān)系。司法解釋在針對《合同法》第39條和第40條作出解釋時統(tǒng)一附加了“違反第39條第一款義務(wù)”條件，但在對待提供方違反義務(wù)時卻有著天壤之別。第9條規(guī)定明顯是以相對方是否知悉為主，倘若因為提供方對義務(wù)的違反而不知悉，則非提供方可以撤銷這些條款。正如上文所述，這些格式條款的種類仍然是免除或限制其責(zé)任的條款，而這些條款主要反映在合同法第40條的5項情形中?？伤痉ń忉寘s在第10條明確規(guī)定違反這些義務(wù)且落入《合同法》第40條情形的格式條款一概無效，顯然與第9條存在激烈的沖突。因為第9條的格式條款在現(xiàn)實中主要表現(xiàn)為40條的5項情況，因而與第10條在調(diào)整對象上存在重合，但針對同樣的對象在相同的條件下卻有著不同的效力，這是匪夷所思的?？梢韵胂?，實踐中一旦出現(xiàn)提供方對《合同法》第39條第一款義務(wù)的違反且又屬于合同法第40條情形時，將導(dǎo)致法院抉擇的不知所措。

可見，最高法院司法解釋在法律適用上不但沒能真正意義上解決問題，反而使得問題更加突出和激烈。它不但使得原有合同法的問題繼續(xù)存在，還帶來了司法解釋本身之間的嚴(yán)重沖突以及司法解釋與法律之間難以化解的矛盾。當(dāng)然它的功績在于嘗試著打破鐵桶一塊的《合同法》第40條的規(guī)定，希望從意思自治視角給格式條款的矯正注入新鮮血液。

轉(zhuǎn)貼于

四、格式免責(zé)條款下應(yīng)有的公平

綜上分析可知，格式免責(zé)條款之所以存在諸多問題，主要在于未進(jìn)行分類規(guī)定。首先，合同法及其司法解釋并沒有真正按照“是否違反《合同法》第39條第一款義務(wù)來進(jìn)行區(qū)分”。《合同法》第40條完全不管是否違反義務(wù)，一概規(guī)定無效;司法解釋第9條和第10條只是討論了違反時法律該如何處理問題，至于沒有違反應(yīng)當(dāng)怎樣適用法律，不得而知。其次，合同法及其司法解釋沒有就格式免責(zé)條款可能侵害的價值進(jìn)行排列。合同法不分青紅皂白一律規(guī)定無效，乃是將強(qiáng)行性條款、合同根本性條款以及任意性條款統(tǒng)一對待。合同法一刀切的作法與合同法本身的立法理念不相符合。從《合同法》第三章有關(guān)“合同效力”部分可以看出，合同效力劃分為有效、無效、可變更、可撤銷以及效力待定。格式免責(zé)條款同樣作為合同條款為何要脫離一般性合同效力的規(guī)定?為何不能區(qū)分具體條款的不同情形而分別進(jìn)行規(guī)定?最后，合同法及其司法解釋都沒有區(qū)分開第40條規(guī)定的5項情形，不清楚為何將加重對方責(zé)任、免除責(zé)任、排除對方主要權(quán)利與《合同法》52條、53條的強(qiáng)制性規(guī)定并列在一起。因此，要想使格式免責(zé)條款具有起碼的公平，需要依據(jù)這三個分類重新界定。

從第一個分類而言，倘若提供方違反了第39條第一款規(guī)定的義務(wù)，亦即沒有提請注意或予以說明，此時格式免責(zé)條款效力如何?根據(jù)合同法40條的規(guī)定，這樣的條款一律無效;而按照司法解釋的規(guī)定，則為可撤銷或無效。顯然，合同法及其司法解釋遵循了我國在此方面立法的傳統(tǒng)。如《保險法》第17條規(guī)定:保險合同中有保險人責(zé)任免責(zé)條款的，保險人應(yīng)當(dāng)向投保人說明，未明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力?！断M者權(quán)益保護(hù)法》第24條規(guī)定:經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式做出對消費者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費者合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。格式合同、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內(nèi)容的，其內(nèi)容無效。問題是，這一傳統(tǒng)是否可行?從法律邏輯上而言，無效應(yīng)是對已經(jīng)成立合同的評價。倘若合同尚未成立，則談不上生效與否?？梢姡⒎ㄅc司法解釋將之作無效情形處理是以格式免責(zé)條款成立作為前提的。但格式免責(zé)條款成立了嗎?這涉及到提請注意和說明義務(wù)的意義。倘若提供方未提請注意或未作說明，此時對方當(dāng)事人簽字蓋章，該如何進(jìn)行認(rèn)定。假若法律事先推定只要對方簽字蓋章，當(dāng)事人對這些條款就達(dá)成了一致，那提請注意的義務(wù)何在?說明的義務(wù)何在?也許，現(xiàn)行《德國民法典》第305條第二款規(guī)定可為我們提供借鑒:只有在下列情形，合同當(dāng)事人另一方贊同適用一般交易條款時，一般交易條款始構(gòu)成合同的組成部分:1、使用人在訂約時明確地向另外一方當(dāng)事人指明一般交易條款……[13]。根據(jù)王全弟先生等進(jìn)行的概括，德國的一般交易條件法從兩個層面對一般交易條件進(jìn)行了規(guī)制:第一，就一般交易條件是否納入合同條款之要件進(jìn)行規(guī)定;第二，在第一層面的基礎(chǔ)上就這些條款進(jìn)行法律規(guī)制，確定其效力[14]?？梢妼@些特別的格式條款而言，法律之所以規(guī)定提請注意和說明義務(wù)，正在于給這些條款設(shè)定一個準(zhǔn)入的門檻。其實在德國，從舊的一般交易條款法到《德國民法典》的新債法，都遵循了這一原則[15]。易言之，倘若沒有提請注意或說明，將視這些條款沒有經(jīng)過相對方同意，因而該條款不得被訂入合同。在我國也有學(xué)者對此進(jìn)行了嘗試性探討。如聶鑠、胡克敏先生認(rèn)為，格式條款提供方對這些條款若違反第39條第一款義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為沒有訂入合同，自然不會發(fā)生效力[16]。陳鳴先生認(rèn)為，若格式條款的內(nèi)容不為對方所了解，就不得進(jìn)入對方意思表示的范圍，不能進(jìn)入合同而成為合同的條款[17]。喻志強(qiáng)先生亦認(rèn)為，違反合同法39條第一款之義務(wù)，僅產(chǎn)生不訂入合同條款的效力，關(guān)涉的是合同成立而非合同效力[18]。法律之所以賦予提供方對于這些條款如此特別的義務(wù)，是因為這些條款對當(dāng)事人雙方權(quán)利關(guān)涉甚大。假若提供方違反而相對方并未知悉，此時強(qiáng)行認(rèn)定相對方已經(jīng)同意，違背了法律依據(jù)意思自治對格式條款進(jìn)行的公平矯正?；诖?，筆者以為，只要提供方違反合同法第39條第一款之義務(wù)，即使他有足夠的證據(jù)證明相對方知悉這些條款，也不能認(rèn)定相對方已經(jīng)進(jìn)行了同意的意思表示。因此，提供方對自己義務(wù)的違反導(dǎo)致的必定是這些條款不被訂入合同，因而在這些條款上雙方當(dāng)事人并未達(dá)成一致。依此理論，司法解釋第9條和第10條的存在并無合理性。因為這兩條的前提都是提供方對39條第一款義務(wù)的違反。

由上，合同法及其司法解釋對格式免責(zé)條款的規(guī)制只能發(fā)生在提供方?jīng)]有違背提請注意和說明義務(wù)的前提下。問題是，是否違反義務(wù)者皆無效?司法解釋對此沒有規(guī)定，而合同法規(guī)定為一概無效。其實，這樣一刀切的作法過于武斷，因為它無視格式免責(zé)條款的實際情況。為此，必須區(qū)分5種情形。第一，格式免責(zé)條款隸屬于的合同為《合同法》52條規(guī)定的無效合同，此時，格式條款必定無效;第二，若格式免責(zé)條款合乎《合同法》53條規(guī)定的無效免責(zé)條款種類，理當(dāng)無效;第三，若格式免責(zé)條款指涉失權(quán)條款，即免除自己的主要義務(wù)或排除對方主要權(quán)利，此時合同一開始喪失了根基，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效;第四，若格式免責(zé)條款涉及到的僅僅是上述以外的情形，但合同顯失公平的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為可變更、可撤銷;第五，若不屬于上述五種，應(yīng)當(dāng)為有效。

至于第三個分類，對它們的區(qū)分從明晰類型而言甚為重要。根據(jù)第二個分類提供的價值標(biāo)準(zhǔn)，我們可以將40條的5項情形進(jìn)行這樣歸納。首先，《合同法》52條和53條規(guī)定的情形無效，這無可置疑;其次，對于“免除其責(zé)任”而言，應(yīng)當(dāng)界定為《合同法》53條規(guī)定外的免責(zé)條款，同時這一免責(zé)條款理當(dāng)被限縮解釋為“免除自己履行主要義務(wù)而來的責(zé)任”。之所以要進(jìn)行這樣限縮性的解釋，一方面與后面的“排除對方主要權(quán)利”相對稱，另一方面將“免除責(zé)任”與“限制責(zé)任”區(qū)分開來，否則“限制責(zé)任”沒有適用的空間?；诖耍梢詫ⅰ懊獬湄?zé)任”與“排除對方主要權(quán)利”合并為“失權(quán)條款”;最后，在對“加重對方責(zé)任”理解時，應(yīng)當(dāng)與39條第一款的“限制其責(zé)任”相對應(yīng)（有學(xué)者已經(jīng)對此表明了看法。該學(xué)者認(rèn)為，限制或減輕自己責(zé)任就相當(dāng)于加重對方責(zé)任，而加重對方責(zé)任就等于限制或減輕了自己責(zé)任。(參見:任華．淺論格式免責(zé)條款的效力[J]．中央政法干部管理學(xué)院學(xué)報，2000，(6):49．)）。同時，有必要對“加重”兩字進(jìn)行限制性解釋，只有導(dǎo)致“顯失公平”的才叫作“加重”，若提供方所限制的責(zé)任無關(guān)痛癢，盡管嚴(yán)格從字義而言必定加重，但不能理解為法律意義上的“加重”。因此，只有加重對方責(zé)任到顯失公平的程度，才叫作這里的“加重對方責(zé)任”。有疑問的是，“加重對方責(zé)任”與民法上的“顯失公平”之間，并不具有必然聯(lián)系。因為“顯失公平”尚需訂立合同時雙方優(yōu)劣勢明顯作為前提。那么格式免責(zé)條款雙方在簽訂時是否具有如此不對稱的地位?本來，根據(jù)合同自由原則，合同義務(wù)應(yīng)當(dāng)基于當(dāng)事人平等的交易能力而來的合同條款[19]，但現(xiàn)實中格式條款提供方往往為了規(guī)避自己的風(fēng)險而將其進(jìn)行單方面的轉(zhuǎn)移，此時對方當(dāng)事人無力抗拒[20]。正如學(xué)者言，使用格式條款的工商業(yè)組織雖將消費者尊稱為“上帝”，但也通過格式條款將消費者馴服為奴隸，以至于消費者“上帝”的尊嚴(yán)只能從沿街叫賣的小商販那里才能獲取[21]。因此，由于格式條款提供方在專業(yè)知識、經(jīng)濟(jì)地位和信息掌握上的明顯優(yōu)勢[22]，若“加重對方責(zé)任”至顯失公平的程度，則完全合乎“顯失公平”的構(gòu)成要件?；谏鲜龇治?，我們可以結(jié)合《合同法》第40條的規(guī)定將格式免責(zé)條款的情形分為三類:第一，《合同法》52條和53條規(guī)定的情形以及失權(quán)條款;第二，“加重對方責(zé)任”這一顯失公平情形;第三，其它。而對于這三種情形的效力認(rèn)定，理當(dāng)將第一種情況確定為無效，第二種認(rèn)定為可變更、可撤銷，第三種為有效。

五、結(jié)論與修法建議

基于上述分析，筆者以為對格式免責(zé)條款的規(guī)制應(yīng)當(dāng)按照以下步驟進(jìn)行。第一，規(guī)定格式免責(zé)條款提供方有提請注意和說明的義務(wù)，若違反這一義務(wù)視為雙方并未就該條款達(dá)成一致，因而這些條款不被認(rèn)定為合同條款;第二，假若提供方?jīng)]有違反這些義務(wù)而對方當(dāng)事人接受的，若這些條款合乎《合同法》52條和53條情形，應(yīng)強(qiáng)制性地認(rèn)定為無效;倘該格式條款符合失權(quán)條款情形，即屬于“免除自己主要義務(wù)”和“排除對方主要權(quán)利的”，亦應(yīng)定為無效;如果上述格式條款只是“加重對方責(zé)任”的顯失公平條款，即應(yīng)按照可變更、可撤銷來對待;不能被歸類到上述三種情況的，則統(tǒng)統(tǒng)有效。因此，筆者建議我國將來在修訂《合同法》時可以對格式免責(zé)條款進(jìn)行這樣規(guī)定:

《合同法》第××條:格式條款是當(dāng)事人一方預(yù)先提供，對方當(dāng)事人僅享有附和與否權(quán)利的條款。

采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。違反上述義務(wù)者，該條款不被視為訂入合同。其它法律有特殊規(guī)定的，遵照其它法律進(jìn)行（之所以設(shè)定兜底條款主要是參考《德國民法典》第305a條的規(guī)定。(參見:德國民法典[Z]．2版．陳衛(wèi)佐，譯注．北京:法律出版社，2006:100．)）。

《合同法》第××條:格式免責(zé)條款提供方盡了《合同法》第××條規(guī)定的義務(wù)，對方當(dāng)事人未表示反對的，提供免責(zé)條款情形符合《合同法》第52條和第53條規(guī)定的，無效;提供的免責(zé)條款旨在免除自己主要義務(wù)和排除對方主要權(quán)利的，無效;提供的免責(zé)條款加重對方責(zé)任致使顯失公平的，可變更、可撤銷;其它情形的，有效。

注釋:

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