時間：2023-02-28 15:34:20
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土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押權(quán)屬于擔(dān)保物權(quán)的范疇，同時，又是土地的他項權(quán)利的一種，是設(shè)立于土地的使用權(quán)之上的權(quán)利負擔(dān)，其具有擔(dān)保物權(quán)和土地的他項權(quán)利的雙重性質(zhì)，故農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押關(guān)系不僅要適用擔(dān)保法的調(diào)整，還要適用《土地管理法》、《森林法》、《草原法》、《農(nóng)村土地承包法》等有關(guān)土地資源法律的調(diào)整。然而，現(xiàn)行的土地承包經(jīng)營權(quán)抵押制度仍處于雛形發(fā)展階段，許多的規(guī)定散見于上述法律之中，存在許多不科學(xué)、不完善、矛盾之處，且可操作性差，影響了其功效的發(fā)揮。本論文試就土地承包經(jīng)營權(quán)擔(dān)保中的若干問題進行探討，以期對將來完善農(nóng)村土地的承包經(jīng)營權(quán)抵押立法及實踐操作有所禆益。
二、家庭承包取得的的土地承包經(jīng)營權(quán)可抵押性
中國對集體土地使用權(quán)抵押采取嚴格限制的態(tài)度，根據(jù)《擔(dān)保法》，僅允許“四荒”土地使用權(quán)可以抵押，對耕地、宅基地、自留地、自留山等集體土地使用權(quán)則不允許抵押[②]，同時中國實行的農(nóng)村土地承包經(jīng)營制度，并采取家庭承包的方式[③]，這樣就把家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)排除在可抵押的財產(chǎn)范圍之外。筆者認為，應(yīng)允許家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)抵押，而不應(yīng)禁止。
1、家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)允許抵押的理論基礎(chǔ)
反對家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的主要理由就是中國目前尚未建立農(nóng)民的社會保障體系，而土地實際上給農(nóng)民提供了一種特殊的社會保障，如果允許農(nóng)民用土地承包經(jīng)營權(quán)進行抵押，則有債權(quán)到期后，抵押人無力履行債務(wù)，實現(xiàn)抵押權(quán)時，而有使農(nóng)民“失去”土地之虞，亦即使農(nóng)民失去基本的生存條件。其實，允許農(nóng)民將家庭承包的土地承包經(jīng)營權(quán)抵押，這與保護耕地、保障農(nóng)民的基本生存條件并不矛盾，在實理抵押權(quán)時，并不必然導(dǎo)致耕地流失和農(nóng)民喪失基本生存條件的結(jié)果。因為中國對土地實行用途管制制度[④]，實現(xiàn)抵押權(quán)時，土地承包經(jīng)營權(quán)的受讓人不得改變土地的用途和屬性。同時也可以對抵押人及其所在集體農(nóng)民的利益予以適當(dāng)?shù)谋Ｗo，如立法時可以規(guī)定在抵押人喪失土地的承包經(jīng)營權(quán)后，享有耕地的優(yōu)先承租權(quán)[⑤]，并對實現(xiàn)抵押權(quán)時土地承包經(jīng)營權(quán)受讓人的主體資格進行必要的限制，防止無能力及無心從事農(nóng)地經(jīng)營的人浪費土地資源和利用炒賣手段漁利，這樣可以達到保護耕地和保障農(nóng)民基本生存條件的目的。
同時我們應(yīng)該看到，中國加入WTO后，正在快速地向真正的市場經(jīng)濟過渡，加速了與世界普遍的經(jīng)濟規(guī)則接軌，而目前實行的家庭承包制度，將土地按人口均分，好壞遠近搭配，造成承包經(jīng)營的土地過于零散，阻礙了土地利用效率的提高，易造成土地資源的浪費，難以形成規(guī)模進行經(jīng)營，農(nóng)產(chǎn)品成本居高不下，缺乏市場競爭能力。另一方面，《土地承包法》的頒布后，穩(wěn)定了土地的承包經(jīng)營權(quán)關(guān)系，刺激了農(nóng)民對土地投資的熱情，但在農(nóng)村，承包經(jīng)營的土地在農(nóng)民所擁有的財產(chǎn)里，占有相當(dāng)大的比例，如果不允許其抵押，其財產(chǎn)的價值得不到充分的發(fā)揮，又無法找到其他合適的財產(chǎn)向金融機構(gòu)抵押獲得融資，難以籌措足夠的資金投入承包經(jīng)營的土地用于發(fā)展農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，使農(nóng)業(yè)生產(chǎn)長期在低水平和簡單的生產(chǎn)結(jié)構(gòu)中徘徊，資源沒能得到很好的利用。如果允許農(nóng)民家庭承包的土地承包經(jīng)營權(quán)進行抵押融資，則使農(nóng)村土地的流轉(zhuǎn)加速，有助于土地向種田能手集中，促進農(nóng)村土地和勞動力兩大生產(chǎn)要素得到更為合理的配置，擴大農(nóng)業(yè)經(jīng)濟的規(guī)模和產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，提高農(nóng)業(yè)的生產(chǎn)力水平，也有利于農(nóng)業(yè)在世界的農(nóng)貿(mào)市場上發(fā)揮比較優(yōu)勢。
另外，隨著中國城鎮(zhèn)化建設(shè)進程的加速，在今后的幾十年時間里，農(nóng)村人口將因此離開土地、離開農(nóng)村。在沿海商業(yè)發(fā)達的地區(qū)，農(nóng)民另有謀生的途徑的，往往沒有足夠的精力從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，但還要承擔(dān)土地的稅費，并要保證土地不能荒廢，雇請他人維持土地的生產(chǎn)能力，實際上土地已成為一種負擔(dān)，如果允許家庭承包的土地承包經(jīng)營權(quán)抵押，可以促使部分農(nóng)民擺脫土地的束縛，增加了轉(zhuǎn)營其他行業(yè)的機會，使這部分人口徹底的離鄉(xiāng)棄土，間接上也使農(nóng)民的土地保障轉(zhuǎn)為現(xiàn)金的保障。
可見允許家庭承包的土地承包經(jīng)營權(quán)抵押，這是中國現(xiàn)代化進程現(xiàn)實的需要。
2、家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)允許抵押的法律依據(jù)
依《土地管理法》第2條3款規(guī)定：“土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓”。這就在法律上確認了含集體土地使用權(quán)在內(nèi)的土地使用權(quán)可以依法流通轉(zhuǎn)讓。這里所指的集體土地使用權(quán)，同時也自然包含通過家庭承包經(jīng)營而取得的土地使用權(quán)[⑥]，該法雖沒有明確家庭承包經(jīng)營的土地使用權(quán)可以抵押，但“可以依法轉(zhuǎn)讓”則蘊含有對承包經(jīng)營土地的處分權(quán)，而抵押同轉(zhuǎn)讓、出租一樣均屬于處分的范疇。賦予農(nóng)村土地承包經(jīng)營者對土地的處分權(quán)，則是承包經(jīng)營權(quán)物權(quán)化的必然結(jié)果[⑦].
首部規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的是《農(nóng)村土地承包法》。但該法明確規(guī)定可以抵押的土地承包經(jīng)營權(quán)為通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的[⑧]，至于通過家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)，該法第32條規(guī)定：“可以依法采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或其他方式流轉(zhuǎn)”。流轉(zhuǎn)方式里并沒有明確規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)可以抵押，那么是否意味著禁止家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)抵押呢？其實不然。首先從民法理論層面考慮，既然法律沒有禁止，只要不違反公序良俗、損害公共利益，應(yīng)是允許的；其次從實踐操作上看，法律既然允許通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)可以轉(zhuǎn)讓，而實現(xiàn)抵押權(quán)的方式也就是通過拍賣、變賣等方式，將土地的承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓，并就處分的價款優(yōu)先受償，因此，允許家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)抵押，并不違背立法的本意，也沒有超過法律規(guī)定的允許流轉(zhuǎn)方式的范圍。當(dāng)然，因轉(zhuǎn)讓承包經(jīng)營權(quán)要經(jīng)發(fā)包方同意，而抵押則蘊含轉(zhuǎn)讓的風(fēng)險，也應(yīng)經(jīng)發(fā)包方同意方可進行。
如前所述，家庭承包經(jīng)營的土地零散，銀行允許這部分土地的承包經(jīng)營權(quán)進行抵押，勢必造成農(nóng)民承擔(dān)的抵押成本的提高及銀行本身金融風(fēng)險的增大，而且通過家庭承包經(jīng)營的土地多為耕地，其種植的作物，都有一定的周期性，而抵押權(quán)實現(xiàn)時往往耗時過長，這樣容易造成耕地拋荒的后果，立法時應(yīng)對實現(xiàn)抵押權(quán)耗時的技術(shù)問題做出規(guī)定。同時，銀行可以通過建立土地承包經(jīng)營權(quán)的風(fēng)險評價機制，對允許抵押的土地承包經(jīng)營權(quán)實行一定的限制，如規(guī)定接受抵押的連片土地的最小面積，最低剩余年限等措施防范金融風(fēng)險，而不應(yīng)在立法上予以禁止。
三、土地承包經(jīng)營權(quán)的消滅與抵押的沖突
土地承包經(jīng)營權(quán)的消滅，是指出現(xiàn)某種法律事實時，土地的承包經(jīng)營者失去對承包土地的經(jīng)營權(quán)，在此情形下，若土地的經(jīng)營權(quán)已設(shè)定抵押，就會產(chǎn)生承包經(jīng)營權(quán)的消滅與土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的沖突。因土地承包經(jīng)營權(quán)消滅的原因各異，其對抵押權(quán)的影響亦有所不同。
1、國家因公益目的征收承包經(jīng)營的土地
在因公共利益的目的，建設(shè)需要占用農(nóng)地的，經(jīng)國家土地行政管理部門批準，將農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的情況下，原集體土地使用權(quán)歸于消滅，因此，設(shè)定于該權(quán)利之上的承包經(jīng)營權(quán)的抵押權(quán)亦隨之消滅。抵押權(quán)作為物權(quán)的追及力在此不能發(fā)揮效力，因國家不能成為抵押人，這與一般抵押中抵押物轉(zhuǎn)讓時抵押權(quán)的物上追及力是不同的。同時，這種情況下，抵押人并無過錯，故作為抵押人的土地承包人不承擔(dān)賠償責(zé)任。顯然，這對抵押權(quán)人而言是顯失公平的。《擔(dān)保法》并沒有規(guī)定這種情況下抵押權(quán)人權(quán)利救濟的方式，僅最高人民法院的司法解釋對此作出了規(guī)定，在抵押物滅失、毀損或被征用的情況下，抵押權(quán)人可就該抵押物的保險金、賠償金或補償金優(yōu)先受償[⑨].此即為抵押權(quán)的物上代位性。法律構(gòu)成上，抵押權(quán)的物上代位性并非直接存在于金錢等賠償物上，而是存于抵押人所具有的請求權(quán)上[⑩].故抵押權(quán)人有權(quán)在擔(dān)保債權(quán)的范圍內(nèi)，就土地征收的補償金優(yōu)先受償，這種物上代位具有法定債權(quán)的性質(zhì)，因抵押權(quán)之登記而具有公信力，征地機關(guān)非經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得將屬于抵押人所有的補償金交付與抵押人，或應(yīng)為抵押人提存，并通知抵押權(quán)人。如果被擔(dān)保的債權(quán)已屆清償期，抵押權(quán)人可以直接向征地機關(guān)請求給付，未屆清償期，可以向法院請求將補償金予以保全。
根據(jù)《土地管理法》規(guī)定，國家因建設(shè)需要征收農(nóng)地的情形下，按土地的原用途給予補償，其補償費含土地補償費、安置補助費及地上附著物、青苗補償費。由于土地補償費歸農(nóng)村集體經(jīng)濟組織所有，而安置補助費作為安置人員的專項費用支出[11]，是提供給失地之后農(nóng)民的生活保障，對這兩部分補償金，抵押權(quán)人無權(quán)優(yōu)先受償。只有地上附著物及青苗補助費歸土地的原承包經(jīng)營者所有，也就是說抵押權(quán)人僅能就歸抵押人所有的青苗、地上附著物的補償費優(yōu)先受償，行使物上代位權(quán)。在國家提高征收土地的補償標準情況下，歸屬于土地承包經(jīng)營者所有的補償金，抵押權(quán)人亦有權(quán)在擔(dān)保債權(quán)的范圍內(nèi)，獲得優(yōu)先受償。
2、發(fā)包方收回承包經(jīng)營的土地
依中國現(xiàn)行的法律，發(fā)包方有權(quán)在下列兩種情況下依法收回承包經(jīng)營的土地：承包經(jīng)營耕地的單位或個人連續(xù)2年棄耕拋荒[12]和承包期內(nèi)，承包方全家遷入設(shè)區(qū)的市，轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)戶口的[13].此時，若承包經(jīng)營的土地上已設(shè)定了抵押權(quán)，因抵押權(quán)依附于承包經(jīng)營權(quán)，作為利的權(quán)利消滅時，設(shè)置于其上的抵押權(quán)是否隨之消滅？土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押權(quán)登記效力能否對抗承包經(jīng)營權(quán)的收回？筆者認為，現(xiàn)行的法律規(guī)定，限制了土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的獨立性，使抵押擔(dān)保的功能降低，交易安全難以保障。若土地的承包經(jīng)營權(quán)被收回而導(dǎo)致抵押權(quán)的消滅，抵押權(quán)人得不到任何的救濟，明顯有違誠信之原則，不利于抵押權(quán)的保護，故不應(yīng)認為抵押權(quán)消滅。首先在土地的承包經(jīng)營期內(nèi)收回承包經(jīng)營權(quán)是一種民事行為，是土地的所有人或法定的使用權(quán)人解除承包合同的合同行為，而抵押權(quán)是物權(quán)行為，根據(jù)物權(quán)優(yōu)于債權(quán)的原理，抵押權(quán)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先受償，故其收回行為不能對抗抵押權(quán)人。其次，土地的承包經(jīng)營權(quán)設(shè)立抵押并登記后，該抵押即具有公信力，其公信力旨在維護商業(yè)信譽及維護抵押權(quán)人的交易安全，可對抗任何的第三人，一旦發(fā)生違反公信力的行為時，該行為的效力不能對抗具有公信力的抵押行為的效力?；谏鲜龅男Я?，發(fā)生土地承包經(jīng)營權(quán)收回的情形時，抵押權(quán)人可以主張經(jīng)登記的效力，排斥未登記權(quán)利的主張和其他債權(quán)，并優(yōu)于其他的權(quán)利受償。
在出現(xiàn)上述土地承包經(jīng)營權(quán)因懲罰性收回或者承包方因身份的轉(zhuǎn)變，不再具備承包資格而收回的情形下，此時土地的承包經(jīng)營權(quán)已被收回，而附于其上的抵押權(quán)如何實現(xiàn)呢？筆者認為，有以下途徑可供選擇：一是土地所有權(quán)人或者法定的使用權(quán)人（即原發(fā)包方）可對該土地再次進行發(fā)包，其所得的承包費應(yīng)優(yōu)先償還抵押權(quán)人的債權(quán)，如果發(fā)包的年限長于原剩余的年限，抵押權(quán)人可按剩余年限的比例受償。這樣處理并不損害發(fā)包方的利益，因其已從前一次的發(fā)包中獲得相應(yīng)的承包費；二是抵押權(quán)人可以請求法院對土地剩余年限內(nèi)的承包經(jīng)營權(quán)進行拍賣或變賣，從拍賣或變賣所得的價金中優(yōu)先受償；三是抵押權(quán)人可以放棄行使抵押權(quán)而直接要求原抵押人承擔(dān)賠償責(zé)任。
四、土地承包經(jīng)營權(quán)抵押與其附著物抵押關(guān)系
由于中國未建立地上權(quán)制度，土地的承包經(jīng)營權(quán)押與地上附著物抵押關(guān)系只能借鑒參考房地產(chǎn)抵押制度。《擔(dān)保法》第36條規(guī)定：“以依法取得的國有土地使用權(quán)抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)同時抵押，經(jīng)出讓方式取得的國有土地使用權(quán)抵押的，應(yīng)當(dāng)將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押?！蹦敲匆猿邪?jīng)營取得的土地使用權(quán)抵押時，是否意味著應(yīng)當(dāng)將地上附著物（如林木）同時抵押？另地上附著物抵押時，其土地的使用權(quán)是否必須同時抵押[14]？地上附著物的所有權(quán)人和土地的承包經(jīng)營權(quán)人為充分發(fā)揮其不動產(chǎn)抵押的擔(dān)保效益和融資功能，在與抵押權(quán)人協(xié)商合意將附著物所有權(quán)、土地的使用權(quán)分別設(shè)立抵押，對此情形，法律上是否有不可逾越的障礙？
筆者認為，只要符合法律規(guī)定抵押的形式要件，以承包經(jīng)營獲得的土地使用權(quán)與地上附著物所有權(quán)分別抵押，為當(dāng)事人真實意思表示的，均應(yīng)為有效。理由如下：
首先，在房地產(chǎn)法律關(guān)系中，為了維持既存的房屋價值的完整與經(jīng)濟價值，房屋與其所占用的土地在物理上不能分離，但在土地的承包經(jīng)營場合，附著物并非一定要依附于土地才具有經(jīng)濟價值，承包經(jīng)營土地的目的是為了在土地上添置林木等附著物，而獲得這些林木等附著物的所有權(quán)，而林木等附著物的價值恰恰在于其脫離土地之后成為商品之后才具有的。退而言之，即使土地的使用權(quán)與未脫離土地的附著物的所有權(quán)的歸屬主體應(yīng)保持一致，只是意味著土地的使用權(quán)與地上附著物的所有權(quán)一并轉(zhuǎn)讓，在邏輯上并不能說明土地的使用權(quán)抵押或附著物的所有權(quán)抵押時，也要適用同樣的原則，只是在實現(xiàn)抵押權(quán)時，為了更好的發(fā)揮總體之價值，將土地的使用權(quán)與附著物的所有權(quán)一并向同一主體轉(zhuǎn)讓，抵押權(quán)人無權(quán)就另一部分抵押變現(xiàn)的價值優(yōu)先受償。
其次，中國現(xiàn)行法律并林木等附著物視為土地的附合物或從物，視為土地使用權(quán)的一部分（如《森林法》及《森林法實施條例》就將林地使用權(quán)與林木的所有權(quán)規(guī)定為兩種獨立的林權(quán)），而是將兩者作為獨立的不動產(chǎn)，他們構(gòu)成相互獨立的物權(quán)客體。所以用土地的使用權(quán)抵押時并不必然導(dǎo)致林木等附著物同時抵押，反之亦然。
再次，承包經(jīng)營所獲得的土地使用權(quán)，含有對土地的開發(fā)利用的權(quán)利，具有資源使用權(quán)的特征，承包經(jīng)營的目的，并不完全是通過在土地上種植林木而獲得林木的所有權(quán)，有時是通過對土地的資源開發(fā)利用而收益，這種情況下，土地的使用權(quán)通常并不含有其上已附著的林木等附著物的所有權(quán)。另外，土地的承包經(jīng)營權(quán)人并不當(dāng)然取得經(jīng)營的土地的附著物的所有權(quán)，土地的承包經(jīng)營者的權(quán)利義務(wù)是按承包合同設(shè)立的，如果合同對承包經(jīng)營土地上生長的附著物歸屬作出特別約定的情況下，附著物的所有權(quán)的歸屬應(yīng)從合同的約定?？梢娫诖藘煞N情形下，土地的使用權(quán)與附著物的所有權(quán)均歸屬于不同的主體。
第四，土地承包經(jīng)營權(quán)的年限一般長于附著林木的生長年限，在承包經(jīng)營期內(nèi)，一般能輪作二至三次，附著的林木砍伐后，其土地的使用權(quán)仍存在，仍可進行下一輪的種植，可見土地的使用權(quán)的存在年限與附著物所有權(quán)在土地上的存在年限并不一致。
綜上所述，中國現(xiàn)行的法律實行土地的所有權(quán)與其上所種植的林木附著物所有權(quán)相分離、土地所有權(quán)與土地使用權(quán)分離，一定條件下，土地的使用權(quán)與其上附著物所有權(quán)也可分離的制度，這與房地產(chǎn)法律規(guī)定土地使用權(quán)與房屋所有權(quán)一體化原則是有區(qū)別的。法律應(yīng)允許承包經(jīng)營的土地使用權(quán)與其上附著物所有權(quán)分別設(shè)抵，由此土地的承包經(jīng)營權(quán)設(shè)立抵押后，亦允許地上新增附著物進行抵押。
由于土地承包經(jīng)營權(quán)的主要價值就是于承包經(jīng)營土地上耕作或種植的收益，若在已設(shè)抵押承包經(jīng)營權(quán)的土地上新增林木等附著物設(shè)定抵押的情況下，可能會降低了承包經(jīng)營土地的價值，則會給土地承包經(jīng)營權(quán)抵押權(quán)人的利益造成損害。在此情形下，為避免給抵押權(quán)人的利益造成損失，在能證明原抵押的土地因新增附著物抵押而使土地的價值降低的情況下，原抵押權(quán)的效力可及于新增附著物變價的一部分，其與降低額相等。
五、設(shè)立土地承包經(jīng)營權(quán)抵押期限制度
中國的《擔(dān)保法》多次提到抵押期間，但并未對“抵押期間”作出規(guī)定，這并非是立法的疏漏，而是有意為之的，該法第52條規(guī)定“抵押權(quán)與債權(quán)同時存在，債權(quán)消滅的，抵押權(quán)也消滅”，可見，中國的物權(quán)擔(dān)保是無抵押期限的。
筆者認為，應(yīng)允許土地承包經(jīng)營權(quán)抵押合同的當(dāng)事人約定抵押期限。首先，土地承包經(jīng)營權(quán)的價值在于在承包的土地上耕作、種植并獲得收益，隨著承包經(jīng)營剩余年限的減少，其財產(chǎn)的價值可能亦會隨之減少，另一方面，土地作為一種資源，其上林木、青苗都具有一定的生長期或收益期，如果抵押權(quán)人不及時行使抵押權(quán)，使抵押物長期處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，無法對林木或青苗進行及時的更新，則會對抵押人的財產(chǎn)權(quán)益造成損害。其次，《擔(dān)保法》雖沒有明確規(guī)定抵押期限，但也沒有明文禁止當(dāng)事人約定抵押期限，同時該法第39條規(guī)定，抵押合同允許當(dāng)事人約定“當(dāng)事人認為需要約定的其他事項”，這種表述實際上是允許當(dāng)事人自由設(shè)定抵押期限的，根據(jù)合同意思自治原則，只要當(dāng)事人認為這種約定符合其利益，那么只要沒有損害社會、他人的權(quán)益，應(yīng)予認可。再次，土地的承包經(jīng)營權(quán)作為一種用益物權(quán)，其本身就有期限性，其權(quán)利僅能在一定的期限內(nèi)存續(xù)，而抵押權(quán)作為設(shè)立于其上的擔(dān)保物權(quán)，同樣具有一定的期限性，當(dāng)事人自行約定抵押期限，只是對抵押期限作出限制，這種約定，符合抵押權(quán)的本質(zhì)屬性。第四，設(shè)立抵押權(quán)的期限制度，抵押人可以很清楚地預(yù)見到自己承包經(jīng)營的土地上抵押權(quán)的存續(xù)期限，使抵押人可以有預(yù)期地對抵押的土地合理地安排使用，同時也可以促使抵押權(quán)人及進行使抵押權(quán)，迅速了結(jié)債權(quán)、債務(wù)關(guān)系，有利于抵押的土地的效能的發(fā)揮。
由于現(xiàn)行法律并沒有建立抵押權(quán)的除斥期間制度，抵押期限屆滿，抵押權(quán)人怠于行使權(quán)利的，其性質(zhì)該如何認定？根據(jù)合同的意思自治原則，債權(quán)人有設(shè)定抵押權(quán)的自由，亦有拋棄的自由，設(shè)定抵押期限，完全可視為一種附期限拋棄抵押權(quán)的行為，期限屆滿，抵押權(quán)人怠于行使抵押權(quán)，將產(chǎn)生抵押權(quán)消滅的法律后果。但是法律應(yīng)規(guī)定當(dāng)事人約定抵押期限的最短期限和最長期限，即不得短于債務(wù)的清償期，亦不得超過承包經(jīng)營權(quán)的最長年限，否則約定無效，應(yīng)按法律規(guī)定的最長期限計算。
筆者認為，當(dāng)事人設(shè)定抵押期限除應(yīng)在合同中予以約定外，還應(yīng)明確記載于抵押權(quán)的登記文件上。抵押期限的約定必須經(jīng)過登記對外公示，才能對外產(chǎn)生效力，如果沒有登記，則不能對第三人產(chǎn)生法律效力，僅在當(dāng)事人之間發(fā)生效力。因為抵押權(quán)的期限限制與設(shè)立抵押權(quán)本身一樣，都屬物權(quán)變動的范疇，應(yīng)以法定的方式對外公示才能產(chǎn)生對抗第三人的法律效力[15].
六、結(jié)論
中國的《農(nóng)村土地承包法》賦予了土地的承包經(jīng)營者對土地的經(jīng)營權(quán)享有流轉(zhuǎn)的權(quán)利，而抵押則是土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的主要方式之一。在現(xiàn)階段，承包經(jīng)營的土地在農(nóng)民的財產(chǎn)里，占有相當(dāng)大的比重，應(yīng)允許家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)進行抵押，以充分發(fā)揮土地的效能，調(diào)整農(nóng)業(yè)的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，但應(yīng)對土地的承包經(jīng)營權(quán)抵押設(shè)置必要的限制。
土地的承包經(jīng)營權(quán)在國家征收和發(fā)包方依法收的情形下導(dǎo)致消滅。土地的承包經(jīng)營權(quán)設(shè)立抵押時，前者的抵押權(quán)隨之消滅，根據(jù)抵押權(quán)之物上代位性，其效力將及于國家征收的補償金上，但并非直接存在于金錢上，而是存于抵押人所具有的請求權(quán)上，當(dāng)然非專屬于抵押人所有的補償金，抵押權(quán)人無權(quán)受償；發(fā)生后者情形下，根據(jù)物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)的原理，抵押權(quán)慶當(dāng)優(yōu)先受償，收回行為不能對抗抵押權(quán)人。
土地的承包經(jīng)營權(quán)是一種特殊的物權(quán)，在一定條件下，其與地上附著物的所有權(quán)是可相分離的，兩者為獨立不動產(chǎn)物權(quán)，分別設(shè)立的抵押均應(yīng)為有效，實現(xiàn)抵押權(quán)時，為發(fā)揮總體之價值，可將兩權(quán)向同一主體轉(zhuǎn)讓。
土地承包經(jīng)營權(quán)為附期限的物權(quán)，其設(shè)立的抵押權(quán)同樣具有存在的期限。由于法律未建立抵押期限制度，如果抵押權(quán)人怠于行使抵押權(quán)，則使土地的承包經(jīng)營權(quán)長期處于不穩(wěn)定的狀態(tài)，造成資源的浪費，應(yīng)允許當(dāng)事人自由設(shè)定抵押期限，抵押期限屆滿，將視為抵押權(quán)人放棄抵押權(quán)，產(chǎn)生抵押權(quán)消滅的法律后果。
總之，土地承包經(jīng)營權(quán)抵押制度的不完善，已影響了農(nóng)村土地總體效能的發(fā)揮，亟待日后的立法對上述問題作出明確的規(guī)定，以利于實踐操作。
參考文獻
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[③]見2003年8月29日頒布的《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第3條
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[⑤]劉凱湘、張勁松：《抵押擔(dān)保若干問題研究》，載《中國民商法律網(wǎng)》，2004年8月27日瀏覽
[⑥]見2003年8月29日頒布的《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第1條，該條明確賦予承包經(jīng)營土地農(nóng)民的土地使用權(quán)
[⑦]劉凱湘、張勁松：《抵押擔(dān)保若干問題研究》，載《中國民商法律網(wǎng)》，2004年8月27日瀏覽
[⑧]見2003年8月29日頒布的《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第49條
[⑨]見最高人民法院2000年12月8日頒布的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第80條
[⑩]劉得寬：《民法諸問題與新展望》，中國政法大學(xué)出版社，2002年版，P404
[11]見1998年12月27日頒布的《中華人民共和國土地管理法實施條例》第26條
[12]見2004年8月28日頒布的《中華人民共和國土地管理法》第37條
[13]見2003年8月29日頒布的《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》第26條第4款
（一）制度缺失問題
一方面，涉及農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款相關(guān)配套制度不完善。主要表現(xiàn)在農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)確權(quán)登記頒證未完成，土地承包經(jīng)營權(quán)沒有固化，農(nóng)民心存顧慮；各類農(nóng)業(yè)社會化服務(wù)組織發(fā)育不全，服務(wù)能力不強，尤其是農(nóng)村土地抵押機構(gòu)、土地流轉(zhuǎn)中介機構(gòu)和價格評估機構(gòu)缺失，沒有形成科學(xué)合理的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)定價體系，無法有效地為農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款提供交易信息、價格評估、經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓等相關(guān)服務(wù)。另一方面，與廣大農(nóng)民息息相關(guān)的農(nóng)村社會保障機制不健全。主要表現(xiàn)在農(nóng)村社會養(yǎng)老保險制度不完善，農(nóng)村新型合作醫(yī)療標準低、覆蓋面窄，導(dǎo)致農(nóng)民難以擺脫對家庭承包土地的依賴，仍然視土地為命根子和最后的生活保障，即使進城務(wù)工經(jīng)商，寧愿將土地臨時轉(zhuǎn)給親戚鄰居代種、甚至棄耕拋荒也不愿流轉(zhuǎn)，更不會輕易將土地承包經(jīng)營權(quán)作抵押。
（二）法律障礙問題
農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)是家庭農(nóng)戶普遍享有的主要財產(chǎn)性權(quán)利之一，是農(nóng)戶作為農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員的一種資格權(quán)利。土地承包經(jīng)營權(quán)作為用益物權(quán)，相關(guān)法律法規(guī)對其抵押進行了嚴格限制?！锻恋爻邪ā芬?guī)定：“通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)可以依法采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或者其他方式流轉(zhuǎn)。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押只限制于通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式承包的荒山、荒灘等農(nóng)村土地，經(jīng)發(fā)包方同意，并依法登記取得土地承包經(jīng)營權(quán)證或林權(quán)證書的，才可以設(shè)立抵押”，并沒有明確通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)可以抵押?！稉?dān)保法》第37條明確規(guī)定：“耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)不得設(shè)定抵押。”《物權(quán)法》也明確規(guī)定，除買賣、公開協(xié)商等方式承包的“四荒地”等農(nóng)村土地可以抵押外，其他方式承包的農(nóng)村土地是不允許抵押的。因此，從法律角度來看，把農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)作為抵押物進行貸款，目前仍然難以逾越法律上的鴻溝。沒有法律的認可和支持，土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款也就無從談起，只有在法律上加以明確，才能解決根本問題。
（三）風(fēng)險防控問題
與其他抵押貸款相比，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款面臨著市場風(fēng)險、自然風(fēng)險和潛在的社會風(fēng)險，違約的幾率可能更高，無法償還的風(fēng)險可能更大。對金融機構(gòu)而言，如果農(nóng)民抵押到期無法償還貸款，銀行依法取得土地承包經(jīng)營權(quán)后，短期內(nèi)很難找到合適的承接對象，也無法快速變現(xiàn)，光靠自身經(jīng)營承包地收回貸款，風(fēng)險太大，效率太低，周期太長，現(xiàn)實無法操作，很可能土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款演變成一種奢望。對農(nóng)民而言，如果到期后不能償還貸款，農(nóng)民就會喪失土地承包經(jīng)營權(quán)，陷入失土困境，從而導(dǎo)致農(nóng)民失去了最后基本生活保障，容易引發(fā)潛在的社會矛盾。
二、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵
押貸款的主要探索模式從相關(guān)資料來看，目前全國各地積極開展土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款試點工作，探索解決涉農(nóng)貸款供給不足問題。歸納起來，主要有4種模式：
（一）“太倉模式”
這種模式的主要特點是實現(xiàn)了2個創(chuàng)新。一是主體創(chuàng)新。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款以農(nóng)場合作社為抵押融資主體。農(nóng)場合作社作為獨立的經(jīng)濟主體，其土地流轉(zhuǎn)的穩(wěn)定性和持久性比分散農(nóng)戶要好，把農(nóng)場合作社設(shè)為抵押融資主體，既有助于解決銀行信貸道德風(fēng)險問題，又有利于規(guī)模承包經(jīng)營權(quán)抵押違約后便于市場化處置。二是監(jiān)督機制創(chuàng)新。為確保土地承包權(quán)抵押貸款資金安全，銀行、財政、農(nóng)業(yè)等多方共同監(jiān)管資金用途。比如開設(shè)貸款專戶，執(zhí)行受托支付，監(jiān)管資金用于高標準農(nóng)田建設(shè)，不得用于日常消費、改善生活等其他領(lǐng)域。財政部門負責(zé)各類政府補貼資金在專項賬戶內(nèi)封閉運作，農(nóng)經(jīng)部門負責(zé)監(jiān)督農(nóng)業(yè)收益及時轉(zhuǎn)入專用賬戶，確保土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款實現(xiàn)“農(nóng)地農(nóng)貸、農(nóng)貸農(nóng)用、農(nóng)用農(nóng)管、農(nóng)管農(nóng)收、農(nóng)收農(nóng)還”的良性循環(huán)。
（二）“寧夏模式”
這種模式的主要特點是：以試點村為單位，成立土地承包經(jīng)營權(quán)抵押協(xié)會。農(nóng)戶以不超過承包地總數(shù)的40%自愿加入，會長、副會長及常務(wù)會員每人拿出1000元存入?yún)f(xié)會賬戶，作為共同償債基金。貸款額度一般每667m2不超過3000元，期限1年。若貸款到期農(nóng)戶無法償還，土地承包經(jīng)營權(quán)便轉(zhuǎn)給代其還款的擔(dān)保人，或由協(xié)會轉(zhuǎn)給有意為其償還貸款的其他村民，貸款農(nóng)戶還清貸款后還可重新獲得承包經(jīng)營權(quán)。該模式主要將行業(yè)協(xié)會等民間組織作為貸款或擔(dān)保平臺，充分發(fā)揮社會中介組織的橋梁作用，達到了較好的效果。
（三）“成都模式”
這種模式的主要特點是：農(nóng)民從銀行貸款所需的擔(dān)保，由政府出資成立的擔(dān)保公司提供，農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權(quán)作為反擔(dān)保物抵押給擔(dān)保公司，而不是直接抵押給銀行。如成都市連續(xù)下發(fā)了《成都市農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)登記管理辦法（試行）》《成都市農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法（試行）》和《成都市農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款工作方案》等，詳細規(guī)定了抵押當(dāng)事方的責(zé)任分擔(dān)、債權(quán)實現(xiàn)方式以及糾紛解決等內(nèi)容，初步建立起一套較為完善的土地承包經(jīng)營權(quán)抵押融資機制。
（四）“重慶模式”
這種模式的主要特點是：土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款由銀行直接面對農(nóng)戶簽訂合同，前提是以完善的配套制度和管理辦法作支撐。如重慶市著重開展了土地承包經(jīng)營權(quán)的登記確權(quán)工作，出臺了《重慶市農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押登記實施細則（試行）》，對農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押登記、允許抵押范圍、所需要件以及相關(guān)部門審核意見等均作了明確規(guī)定，保證了土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款的規(guī)范有序進行。
三、開展農(nóng)村土地承包經(jīng)營
權(quán)抵押貸款的政策建議土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款有利于農(nóng)村土地資源的集約化經(jīng)營。實現(xiàn)土地承包經(jīng)營權(quán)抵押合法化，將極大地釋放土地資產(chǎn)的流動性，從市場和商業(yè)的角度提供一條解決農(nóng)業(yè)融資的途徑，為農(nóng)業(yè)規(guī)?；l(fā)展提供資金支持。因此，政府及有關(guān)部門必須要遵循市場規(guī)律，掃清法律障礙，破除機制僵局，加強頂層設(shè)計，有效防控風(fēng)險，不斷推進農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款健康發(fā)展。
（一）出臺農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)
抵押相關(guān)配套政策積極做好農(nóng)村土地確權(quán)、登記、頒證工作，做實農(nóng)民承包土地的權(quán)能；健全農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)服務(wù)體系，規(guī)范農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)；大力培育土地承包經(jīng)營權(quán)抵押機構(gòu)、價格評估機構(gòu)和建立市場化經(jīng)營權(quán)評價指標體系；鼓勵和扶持農(nóng)民以承包土地出資入股，組建土地股份合作社，以土地股份合作組織為平臺，實現(xiàn)與金融機構(gòu)的有效對接；建立農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押登記實施辦法，明確農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款操作流程，貸款對象、利率、期限和額度，確保農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款規(guī)范運行。
（二）完善農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)
相關(guān)法律法規(guī)修訂、完善《土地管理法》《物權(quán)法》和《擔(dān)保法》等相關(guān)法律法規(guī)，破除土地承包經(jīng)營權(quán)抵押法律障礙，把農(nóng)民土地承包權(quán)益具體化、法制化，賦予農(nóng)民更加充分、完整且有保障的土地承包經(jīng)營權(quán)，允許土地承包經(jīng)營權(quán)用作抵押進行融資。通過完善農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押法律體系，為農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款提供法律保障。進一步完善承包經(jīng)營權(quán)登記和承包經(jīng)營權(quán)證書制度，以登記的方式進行公示，把這項權(quán)力真正落實到農(nóng)戶、落實到地塊，提高其法律效力和公信力，為農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款奠定產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)。
（三）建立農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)
抵押風(fēng)險補償機制加快構(gòu)建多層次、多元化的農(nóng)業(yè)風(fēng)險保障體系。建立政府財政出資的農(nóng)業(yè)巨災(zāi)保障基金，實施重大災(zāi)害保險制度。對因自然災(zāi)害造成的巨大損失，采取原保險公司、再保險公司及政府三方共同分擔(dān)的辦法，從而降低農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的風(fēng)險系數(shù)。商業(yè)保險部門要在現(xiàn)行法律法規(guī)的框架內(nèi)開設(shè)土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款保險品種，以降低金融機構(gòu)發(fā)放土地承包經(jīng)營權(quán)抵押貸款的風(fēng)險。利用農(nóng)村擔(dān)保機構(gòu)分擔(dān)抵押貸款風(fēng)險，如依托農(nóng)民專業(yè)合作社，建立互助型的農(nóng)業(yè)專業(yè)擔(dān)保機構(gòu)，由農(nóng)村擔(dān)保機構(gòu)為抵（質(zhì)）押貸款提供擔(dān)保，實現(xiàn)貸款風(fēng)險分散。
（四）進一步健全農(nóng)村社會保障體系
雖然有的學(xué)者認為隨著我國改革開放的不斷深入，農(nóng)村的整個經(jīng)濟結(jié)構(gòu)已經(jīng)發(fā)生了翻天覆地的變化，當(dāng)初土地發(fā)揮的社會保障功能非常弱了，但是縱觀農(nóng)村的發(fā)展現(xiàn)狀，土地收入在大多數(shù)農(nóng)村家庭中的比例還是不能忽視的，仍然是其收入的主要組成部分。到目前為止農(nóng)村的土地不僅僅是作為社會保障功能的，更多的也是增收的資本。筆者認為在三十年承包期制度下初期，可能大多數(shù)農(nóng)戶不會在意實際存在的“繼承權(quán)”現(xiàn)狀，理由有三:(1)土地承包所得收益低，并且分得的土地較多;(2)農(nóng)村是一個熟人社會，絕大多數(shù)人礙于情面不會主動去爭土地，農(nóng)民對自己應(yīng)得的土地利益維權(quán)意識不強;(3)市場化資本低。但是隨著市場經(jīng)濟的不斷深入，農(nóng)業(yè)稅的廢除，農(nóng)業(yè)的財政補貼，土地流轉(zhuǎn)政策的不斷完善，無疑使土地大幅度增值。目前不管是在外求學(xué)的、還是出嫁到外地的往往是不會遷離戶籍的，其主要原因在于此。如果土地承包經(jīng)營權(quán)能夠繼承的話，勢必造成集體內(nèi)部利益的失衡，不利于集體的穩(wěn)定和農(nóng)村經(jīng)濟的健康發(fā)展。
二、對耕地和草地繼承權(quán)問題的看法及建議
否定說和肯定說的觀點還有許多，不一一贅述。筆者認為不管是從否定說還是從肯定說來闡明，一般都是圍繞土地承包經(jīng)營權(quán)繼承和土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)之間的關(guān)系展開的。而筆者的角度卻是從土地初次分配能否繼承的角度來展開的。農(nóng)村土地承包經(jīng)營方式有兩種:一是以家庭為單位承包的，主要是耕地、草原和林地，一是以其他方式取得的，主要是“四荒”。筆者認為對林地和“四荒”的土地承包經(jīng)營權(quán)的初次分配具有繼承權(quán)，理由:對于林地而言上述已有說明，因為林木的生長周期長、投資大，如果沒有繼承權(quán)的話，由集體收回重新分配，會造成林地經(jīng)營者的重大經(jīng)濟損失，同時也會打擊其生產(chǎn)積極性。對于“四荒”而言，更應(yīng)具有繼承權(quán)，因為本身就屬于荒地，沒有影響其他村集體成員對本集體土地的需求。在此前提下進行招投標方式出租土地，還會給村集體帶來收入。而對于耕地和草地來說，筆者認為不具有繼承權(quán)理由:(一)中國是具有社會主義制度的國家，在許多方面都具有其特殊性。經(jīng)濟結(jié)構(gòu)上是以公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展的國家，同時還是一個農(nóng)業(yè)欠發(fā)達國家。這兩點構(gòu)成了我國農(nóng)村的土地是農(nóng)村集體所有制，每個農(nóng)民基于本集體成員的身份，獲得一份土地作為生存的最后屏障。而根據(jù)《土地承包法》第二十八條之第一款規(guī)定集體組織預(yù)留的機動地用于承包給新增人口，但是在第六十三條又規(guī)定本法實施前未留機動地的，本法實施后不得再留機動地。“加之減人不減地”的政策，最終導(dǎo)致的結(jié)果就是目前出現(xiàn)了大量新增人口無地的現(xiàn)狀。如果發(fā)生繼承，已死亡的承包人由其繼承人繼承其土地承包經(jīng)營權(quán)，那新生者會在相當(dāng)長的一段時間內(nèi)沒有獲得應(yīng)有的土地利益。(二)否認土地承包經(jīng)營權(quán)具有繼承性，是維持本集體組織內(nèi)部的和諧和穩(wěn)定，也是公平正義的一種內(nèi)在表現(xiàn)。試想一下，當(dāng)甲戶80高齡的老人分到耕地一年后死亡，乙戶分完耕地一年后產(chǎn)下一子，如果按照有繼承權(quán)來說的話，前者逝去的人，仍然能霸占29年的土地使用權(quán)，而后者卻到29歲才能分到土地(前提是土地承包權(quán)期限不自動續(xù)期，如果自動續(xù)期的話那就更遙遙無期了)。(三)前文在否定說第三點中已經(jīng)提及，土地承包經(jīng)營權(quán)不僅承載著社會保障功能，也具有增收的功能(如出租、抵押等)。但土地承包經(jīng)營權(quán)的社會保障性應(yīng)優(yōu)先于財產(chǎn)性。因為作為一個農(nóng)民，一般情況下只有當(dāng)獲得非土地上的收入(如外出打工或就近上班)遠遠超出土地收入時，才能無后顧之憂的把自己的土地承包出去。一句“大不了回家種地土”反映其內(nèi)心的真實寫照。
三、針對農(nóng)村土地初次分配現(xiàn)實出現(xiàn)的問題提出一些立法建議
農(nóng)村土地承包經(jīng)營是我國在改革開放之初的重要成果，調(diào)動了農(nóng)民生產(chǎn)積極性，促進了農(nóng)業(yè)的發(fā)展。但是，隨著經(jīng)濟的迅速發(fā)展，框架下的均田承包制度，其局限性日益顯現(xiàn)，在一定程度上阻礙了農(nóng)業(yè)經(jīng)濟的進一步發(fā)展，如土地效益低下，農(nóng)村勞動力外流，土地拋荒嚴重，利用率低下，人均耕地面積少，土地細碎化嚴重，這些問題的存在影響了我國農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展。允許農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)入股的意義在于，首先，修正了的不足，發(fā)揮了土地資源整合的作用，是對該制度的進一步完善；其次，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)入股使農(nóng)戶可以由農(nóng)民成為股東，將承包地作為出資入股農(nóng)業(yè)企業(yè)，從土地上的收益由原來的耕種收獲轉(zhuǎn)為分紅，增加了農(nóng)民的收入；最后，以土地承包經(jīng)營權(quán)入股可以利用有限責(zé)任公司這一比較成熟的制度資源，建立起農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的現(xiàn)代企業(yè)制度。
2土地承包經(jīng)營權(quán)入股面臨的法律困境
農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)入股在我國現(xiàn)行法律體系中，只有《物權(quán)法》、《農(nóng)村土地承包法》等對其做原則性的肯定，具體操作尚未有法律予以調(diào)整。在實踐當(dāng)中各地方政府，將各地探索的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)入股的模式固定成了政府性文件，這些文件沒有經(jīng)過嚴格地立法程序，效率層級較低，在內(nèi)容上也并不完善，有些規(guī)定也和現(xiàn)行的法律相沖突。同時，對于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)入股有限責(zé)任公司而言，雖然有限責(zé)任公司的組織形式是土地承包經(jīng)營權(quán)入股的大勢所趨，但是由于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)和農(nóng)村實際情況的特殊要求，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)入股有限責(zé)任公司時也難免出現(xiàn)與《公司法》中的傳統(tǒng)公司制度差異。這些差異表現(xiàn)在以下幾方面：第一，與公司法上的出資問題的沖突；第二，有限責(zé)任公司人數(shù)限制問題的沖突；第三，土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)限制與股東出資義務(wù)間的矛盾；第四，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的期限性與公司存續(xù)永久性之間的沖突。除了和公司法上的沖突外，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)入股在評估作價和利潤分配方面也存在諸多的問題，如農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)入股在評估缺少確定的可執(zhí)行標準，在利潤分配上也缺乏標準。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)入股面臨一個最大的困境就是這個政策的實行可能導(dǎo)致農(nóng)民失地。以上的這些差異與沖突所形成的法律困境必須被妥善的分析，進而有針對性破除障礙，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)入股在具體運行中的合法性和可行性才能得到進一步彰顯，經(jīng)營權(quán)入股制度本身也才能夠有更長足的發(fā)展。
3農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)入股的完善
3.1完善農(nóng)村土地權(quán)屬法律制度。首先，要完善農(nóng)村土地所有權(quán)，將農(nóng)村集體土地所有制按農(nóng)村土地利用類型，分為鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體所有和村集體所有兩個層次，分別交給鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府和村集體經(jīng)濟組織行使所有權(quán)，重要的是在明確劃分上述主體權(quán)限的同時，縮小鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府對集體土地所有權(quán)的占有，特別排除其對農(nóng)地的占有。其次，以法律的方式保障農(nóng)民獨立的農(nóng)村土地使用權(quán)。再次，建立合理有效的農(nóng)地使用權(quán)流轉(zhuǎn)機制。最后，建立土地承包經(jīng)營權(quán)的抵押權(quán)實現(xiàn)機制。入股的土地承包經(jīng)營權(quán)為公司或其他組織設(shè)定抵押后，如果出現(xiàn)了特定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，如何去處理，需要法律明確規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)抵押實現(xiàn)的具體程序。
3.2完善公司法律制度。首先，要明確土地承包經(jīng)營權(quán)入股的公司類型，根據(jù)不同的地區(qū)、不同的土地現(xiàn)狀等選擇不同類型的公司，如農(nóng)業(yè)基本糧食生產(chǎn)類公司、漁牧業(yè)公司等。其次，要明確股權(quán)的分類，股權(quán)流轉(zhuǎn)的規(guī)定。再次，土地承包經(jīng)營權(quán)入股的公司破產(chǎn)時，應(yīng)界定土地承包經(jīng)營權(quán)為破產(chǎn)財產(chǎn)。最后，應(yīng)建立專業(yè)規(guī)范的土地承包經(jīng)營權(quán)評估機構(gòu)。
關(guān)鍵詞：土地承包金制度農(nóng)村農(nóng)民
我國當(dāng)前土地承包金制度立法欠缺。如專門調(diào)整規(guī)范土地承包經(jīng)營的《農(nóng)村土地承包法》，雖然首次以法律直接規(guī)定土地承包雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，但在承包合同的條款及當(dāng)事人雙方的權(quán)利和義務(wù)條款中均未提及土地承包金，僅在第45條對以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式進行的其他方式的承包中，提到承包金的確定、議定問題；現(xiàn)行的《物權(quán)法（草案）》雖然明確規(guī)定了土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)性質(zhì)，可在整個條款中也未涉及到土地承包金的問題。這不是說在我國法律上沒有確立土地承包金的必要，相反地在我國現(xiàn)階段，確立土地承包金制度具有多方面的意義。
有助于土地承包經(jīng)營制度的有效實施
土地作為重要的生產(chǎn)資料，具有巨大的經(jīng)濟價值，尤其對于廣大農(nóng)民來說，其重要性自不必說。但是在各行各業(yè)急需大量用工、人員可以自由流動的今天。如果取消了土地承包金，完全采取“無償”的方式，那么上述具有成員資格的農(nóng)民也會要求自己的一份土地。近些年來，我國農(nóng)村許多地方棄耕、拋荒或毀田、濫占農(nóng)地建房等破壞地力、改變土地用途的現(xiàn)象的出現(xiàn)固然是農(nóng)地經(jīng)濟效益的低下造成的，但土地承包金的約定不明，承包人責(zé)任不清顯然也是一個重要原因。
規(guī)定適當(dāng)?shù)耐恋爻邪饘ν恋爻邪似鹬欢ǖ摹按碳ぁ弊饔?，它意味著如果土地承包人不積極行使土地權(quán)利獲得較大收益的話，將會無利可圖甚至得不償失，從而刺激農(nóng)民要么積極有效地使用土地，要么一心一意去從事其他工作或放棄土地承包，或?qū)⑼恋亓鬓D(zhuǎn)出去交給有能力有條件能使土地較大增值的人使用。這樣土地承包金的確立，既使得無能力或不愿意種地的人打消了白白獲得土地的念頭，又使得有能力、有愿望種地的人通過自愿承擔(dān)相應(yīng)數(shù)額的土地承包金的方式獲得適合自己需要的土地，從而保證土地使用效益的最大化，使土地承包經(jīng)營制度的實施既注重了公平又兼顧了效率。
有助于促進農(nóng)民增收
我國政府近年來一系列的農(nóng)村改革措施，其中最重要的內(nèi)容就包括取消城鄉(xiāng)統(tǒng)籌、農(nóng)民的各種集資收費、農(nóng)民的積累工和義務(wù)工，調(diào)整農(nóng)業(yè)稅和調(diào)整農(nóng)業(yè)特產(chǎn)稅，就是要減輕農(nóng)民負擔(dān)，積極促進農(nóng)民增收。那么怎樣做到減和增呢？
我們都知道，過去我國鄉(xiāng)村一級的運行很大程度上依賴于與農(nóng)業(yè)稅相關(guān)的各種地方附加，現(xiàn)在這些沒有了，那他們的收入從何而來，或者說會不會產(chǎn)生新的隱性的債務(wù)問題？他們會不會因為土地承包金法律沒有作規(guī)定而在上面做文章？因此，法律明確規(guī)定土地承包金可避免在土地承包金問題上導(dǎo)致農(nóng)民新的隱性的債務(wù)的產(chǎn)生。另外一方面，黨和國家改革措施是要推進農(nóng)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整，發(fā)展農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營，轉(zhuǎn)移農(nóng)村富余勞動力，土地承包金的確立可以起到這樣的作用，這點前文已有分析。而當(dāng)不種田的農(nóng)民下決心把承包地流轉(zhuǎn)出去去從事其他工作時，他不僅在土地流轉(zhuǎn)中獲得收益，而且在從事其他工作中還能增收，當(dāng)然土地經(jīng)營者也可以更好地進行規(guī)?；a(chǎn)業(yè)化經(jīng)營，取得更多收益。
有助于促進農(nóng)村的穩(wěn)定
《農(nóng)村土地承包法》第5條規(guī)定：“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員有權(quán)依法承包由本集體經(jīng)濟組織發(fā)包的農(nóng)村土地?！薄叭魏谓M織和個人不得剝奪和非法限制農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員承包土地的權(quán)利?！币虼丝梢哉f，在法律上農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員都應(yīng)享有土地承包經(jīng)營權(quán)。但實際上，由于《農(nóng)村土地承包法》實行“增人不增地、減人不減地”的原則，并明確規(guī)定，在長達30年的承包期內(nèi)發(fā)包方不得收回和調(diào)整承包地，應(yīng)當(dāng)用于調(diào)整的承包土地或者承包給新增人口的土地只能是機動地、新墾地、退包地等。這也就是說發(fā)包方若沒有機動地、新墾地、退包地，將無法調(diào)整土地，在承包期內(nèi)新加入的成員（如因出生或入籍）也享受不到土地承包經(jīng)營權(quán)。即使在那些切實取得土地承包經(jīng)營權(quán)的成員之間，也會因為自身情況的差異及各種原因而獲得數(shù)量不等的土地承包經(jīng)營權(quán)。為此，近些年來我國土地承包經(jīng)營權(quán)益問題糾紛時有發(fā)生，甚至演化為嚴重的社會后果，這是當(dāng)前我國農(nóng)村不穩(wěn)定重要因素。向土地承包人或土地實際使用人收取一定的承包金，然后將土地承包金取之于民，用之于民，用于農(nóng)民的集體福利、公益事業(yè)和土地承包保障等，使放棄、少包或無地可包土地的農(nóng)民可以從中受益，使因婚姻關(guān)系變動客觀上在新的承包期到來前無法再分得土地的婚姻當(dāng)事人可以得到土地承包保障金。這樣就可以在很大程度上緩解因土地承包經(jīng)營權(quán)益問題而發(fā)生的糾紛，又增強集體在農(nóng)民心目中的地位，使其個人利益與集體利益密切相關(guān)。
有助于解決農(nóng)村公共事業(yè)等投入?yún)T乏問題
2005年11月29日至12月1日在北京召開的中央經(jīng)濟工作會議明確提出，要加強農(nóng)村基礎(chǔ)設(shè)施和社會事業(yè)建設(shè)，加快推進農(nóng)村道路、飲水、電網(wǎng)、通信等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，繼續(xù)增加農(nóng)村教育、文化、衛(wèi)生等方面的投入。我們欣喜地看到，我國財政正在逐步向公共財政轉(zhuǎn)變，財政投入已經(jīng)涉及到了農(nóng)村的各個領(lǐng)域，但我們應(yīng)清楚由于農(nóng)村地域的廣闊、人口的眾多，在相當(dāng)長的時期內(nèi)，農(nóng)村的問題主要還要靠自己，單靠國家投入是不行的。那么經(jīng)費何來？有人主張采取“一事一議”，筆者認為此法其結(jié)果只能是耗時、費力、無果無錢、無事能成，從長遠和農(nóng)村實際考慮主要還要靠基于土地所有權(quán)而收取土地承包金，這是土地承包金作用使然。
有助于農(nóng)村集體所有權(quán)的體現(xiàn)
我國消滅了土地私有制，我國的土地是屬于國家和集體所有。我們知道，集體都是由成員構(gòu)成的，那么集體的權(quán)利應(yīng)怎樣行使？怎樣更好實現(xiàn)集體土地的價值？“”的失敗已經(jīng)表明由全體成員作為整體共同行使集體財產(chǎn)權(quán)利的做法是違背客觀經(jīng)濟規(guī)律、不足取的，而農(nóng)村的成功卻表明以成員個體或家庭分別行使部分集體財產(chǎn)的權(quán)利更為積極有效，而且集體與土地越脫離、使用者與土地越緊密，越有利于生產(chǎn)力的提高。因此，我們要實行土地所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)更為徹底的分離，明確將土地承包經(jīng)營權(quán)物權(quán)化內(nèi)涵，這一點在我國《物權(quán)法（草案）》中已體現(xiàn)。
一、學(xué)說
應(yīng)將土地承包經(jīng)營權(quán)定位為物權(quán)還是債權(quán)，我國學(xué)界歷來就有物權(quán)說與債權(quán)說之爭。認為土地承包經(jīng)營權(quán)是一種物權(quán)的觀點，主要出于以下理由：（1）土地承包經(jīng)營權(quán)是民法通則第五章第一節(jié)所直接規(guī)定的權(quán)利，并且學(xué)界通常認為該節(jié)是對物權(quán)制度所作的規(guī)定；（2）承包人對所承包的土地有在法律和合同規(guī)定范圍內(nèi)直接控制、利用的權(quán)利；（3）土地承包經(jīng)營權(quán)是具有排他性的財產(chǎn)權(quán)。
認為土地承包經(jīng)營權(quán)是一種債權(quán)的觀點，主要出于以下理由：
（1）從土地承包經(jīng)營權(quán)的連帶性上看，土地承包經(jīng)營權(quán)連帶于聯(lián)產(chǎn)承包，屬于農(nóng)村雙層經(jīng)營體制的組成部分，農(nóng)民以具有復(fù)雜意義的“聯(lián)產(chǎn)”為對價，取得土地這一生產(chǎn)資料的承包經(jīng)營權(quán)，而發(fā)包人對作為承包經(jīng)營的標的物的土地，仍有相當(dāng)大的支配力。
（2）從承包人與土地所有人的關(guān)系上看，上述聯(lián)產(chǎn)承包合同關(guān)系，本質(zhì)上為發(fā)包人與承包人之間的內(nèi)部關(guān)系，因這種內(nèi)部關(guān)系而取得的承包經(jīng)營權(quán)實際上只有對人（作為土地所有人的集體）的效力，而并無對世效力。
（3）從土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)讓條件來看，承包人不能自主轉(zhuǎn)讓承包權(quán)，而須經(jīng)發(fā)包人同意，這種轉(zhuǎn)讓方式完全是普通債權(quán)的轉(zhuǎn)讓方式。
（4）依《民法通則》第80條第二款，對國家所有而集體使用的土地設(shè)定承包經(jīng)營權(quán)，就會出現(xiàn)土地所有權(quán)上設(shè)定土地使用權(quán)，又在土地使用權(quán)上設(shè)定土地承包經(jīng)營權(quán)的梯次結(jié)構(gòu)，這時的土地承包經(jīng)營權(quán)是否物權(quán)，不無疑問。
（5）土地轉(zhuǎn)包關(guān)系中，轉(zhuǎn)包人取得的權(quán)利也是土地承包經(jīng)營權(quán)，若該權(quán)利性質(zhì)為物權(quán)，這顯然違背一般物權(quán)法原理，若該權(quán)利性質(zhì)為債權(quán)，則立法上和實踐上就不得不區(qū)別物權(quán)性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權(quán)和債權(quán)性質(zhì)的土地承包經(jīng)營權(quán)。
二、本文的觀點
就財產(chǎn)而言，債權(quán)方式和物權(quán)方式均可以達到利用他人客體物的目的。但通過對債權(quán)方式保護與物權(quán)方式保護的比較，本文認為將土地承包經(jīng)營權(quán)定位為物權(quán)更有利于穩(wěn)定農(nóng)村土地利用關(guān)系，保護農(nóng)民利益。
（一）債權(quán)性質(zhì)的承包經(jīng)營權(quán)定位的缺陷
債權(quán)性質(zhì)的承包經(jīng)營權(quán)定位的缺陷，最主要的是以承包合同調(diào)整雙方的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，加上發(fā)包方具有行政色彩，導(dǎo)致發(fā)包方在土地承包期限內(nèi)和經(jīng)營過程中任意變更、終止合同等權(quán)利濫用行為，這種行為造成的后果會嚴重影響其他承包人對于承包經(jīng)營土地的收益預(yù)期，影響到農(nóng)民對土地的長期投資和改良，最終不利于農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展。1998年《土地管理法》修改后，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的期限被確定為30年，這在一定程度上以法的形式固定了農(nóng)民對土地使用的期限，減少了農(nóng)民對承包期內(nèi)變更的擔(dān)憂。但是，如果承包經(jīng)營權(quán)還是定位在債權(quán)的話，那么從本質(zhì)上說，其對世效力、可轉(zhuǎn)讓性還是區(qū)別于物權(quán)。
目前，我國土地承包制下的農(nóng)地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)基本是以債權(quán)方式進行的。依照我國法律的有關(guān)規(guī)定，承包人轉(zhuǎn)讓土地的承包經(jīng)營權(quán)，必須經(jīng)發(fā)包方同意，否則，轉(zhuǎn)讓無效。這顯然符合民法通則債的轉(zhuǎn)讓須經(jīng)對方同意的規(guī)定。另外，受讓人一般也被限定在本村范圍內(nèi)，具有封閉性。1994年12月關(guān)于《穩(wěn)定完善土地承包關(guān)系的意見》中規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式包括集體經(jīng)濟組織內(nèi)部之間承包轉(zhuǎn)包、轉(zhuǎn)讓、互換、入股、抵押等。至1998年修改后的《土地管理法》對轉(zhuǎn)讓范圍的限制雖有所放寬，但依然還規(guī)定“農(nóng)民集體所有的土地由集體經(jīng)濟組織以外的單位或個人承包經(jīng)營的，必須經(jīng)村民會議三分之二以上成員或三分之二以上的村民代表同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府的同意?！笨梢?，我國立法者仍傾向于將土地承包經(jīng)營權(quán)的轉(zhuǎn)移限制在一個較封閉的范圍之中。這種債權(quán)式的、封閉式的流轉(zhuǎn)方式上不適應(yīng)市場經(jīng)濟體制的，不利于資源的社會配置，實現(xiàn)資源的有效利用。
（二）物權(quán)性質(zhì)的承包經(jīng)營權(quán)定位的優(yōu)勢
第一，可以用物權(quán)法定主義原則，運用法律規(guī)范確定農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的權(quán)利，義務(wù)內(nèi)容及權(quán)利的消滅、權(quán)利取得規(guī)則的透明化，縮減完全依靠當(dāng)事人意思導(dǎo)致的隨意性。我國《民法通則》第80條第二款，第81條第三款都規(guī)定“承包雙方的權(quán)利和義務(wù)，依照法律由承包合同規(guī)定?！毙薷暮蟮摹锻恋毓芾矸ā返?4條也規(guī)定“發(fā)包方和承包方應(yīng)當(dāng)訂立承包合同，約定雙方的權(quán)利和義務(wù)?！边@種以合同的方式確定雙方的權(quán)利義務(wù)的做法最大的弊端莫過于債權(quán)的不穩(wěn)定性及糾紛的易發(fā)性。正如上文所論及的，債權(quán)性質(zhì)的承包經(jīng)營權(quán)必然通過合同確定雙方的權(quán)利和義務(wù)內(nèi)容，但它在體現(xiàn)了承包戶的意思自治的同時，也為發(fā)包方得以任意侵犯承包戶的合法權(quán)利提供另外極為便利的途徑。
第二，借助于物權(quán)地位，承包經(jīng)營權(quán)不僅具有了對抗一般世人的效力，而且具備了對抗發(fā)包人的權(quán)利，對抗所有不正當(dāng)?shù)母深A(yù)。另外，承包經(jīng)營權(quán)人在承包期限內(nèi)轉(zhuǎn)讓或進行其他允許的處分時，也就有了較強的自主性。因為，物權(quán)本質(zhì)上是一種具有對世性的排他支配權(quán)，物權(quán)的處分一般情況下無須他人意思或行為之介入。例如，當(dāng)承包戶的權(quán)利遭受第三人侵害時（現(xiàn)實中確實存在“一地兩包”的現(xiàn)象，即某個集體組織，把一塊土地承包給某承包戶后，又把同一土地以較高的提留出包給了另一戶），基于承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)性質(zhì)，承包戶可以直接追及第三人處，請求返還，以實現(xiàn)對其所承包的土地的直接支配的效力。但若是基于債權(quán)性質(zhì)，即使承認“第三人侵害債權(quán)”理論，但在法律救濟上承包人只能向發(fā)包方請求，而不能直接向第三人主張自己的權(quán)利。
總之，對承包經(jīng)營人而言，債權(quán)保護不如物權(quán)保護有利。用物權(quán)規(guī)則規(guī)范農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)符合農(nóng)村土地有效利用的社會目的，也符合保護農(nóng)民合法權(quán)益的長遠需要。
[關(guān)鍵詞] 土地承包經(jīng)營權(quán)；繼承；用益物權(quán)；承包制度
【中圖分類號】 D92 【文獻標識碼】 A 【文章編號】 1007-4244（2014）08-104-2
伴隨著我國市場經(jīng)濟的飛速發(fā)展，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)問題受到了人們越來越多的關(guān)注。其不僅與農(nóng)民切身利益和農(nóng)村基本經(jīng)濟制度息息相關(guān)，更關(guān)系到了整個社會的和諧穩(wěn)定和國民經(jīng)濟的健康發(fā)展。對于繼承能否被作為“轉(zhuǎn)包、互換、轉(zhuǎn)讓以外”的流轉(zhuǎn)方式，我國現(xiàn)行法律并沒有明確的規(guī)定，學(xué)界也存在著不同觀點。實踐中，近年有不少土地承包經(jīng)營權(quán)繼承糾紛案例見諸報端。因此，探討農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承問題，不僅具有理論意義，同時也具有深刻的實踐意義。
一、土地承包經(jīng)營權(quán)的法律性質(zhì)
學(xué)術(shù)界對于土地承包經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)曾存在兩種不同的觀點，分別為物權(quán)說和債權(quán)說。物權(quán)說認為，土地承包經(jīng)營權(quán)是對土地的占有、使用、收益為內(nèi)容的權(quán)利，實質(zhì)上是對物的支配，承包經(jīng)營權(quán)的主要作用是保障承包人對發(fā)包人的物進行使用和收益，所以它屬于用益物權(quán)。債權(quán)說則認為，土地承包經(jīng)營權(quán)的內(nèi)容由合同確立，其本質(zhì)上是一種聯(lián)產(chǎn)承包的合同關(guān)系，它發(fā)生在承包人與發(fā)包人之間，不具備對抗第三人的效力，基于聯(lián)產(chǎn)承包合同取得的土地承包經(jīng)營權(quán)屬于債權(quán)性質(zhì)，尤其是從土地轉(zhuǎn)包來看，承包人取得的都是短期性的權(quán)利，承包人轉(zhuǎn)讓承包權(quán)也須經(jīng)得發(fā)包人同意，這完全是普通債權(quán)的轉(zhuǎn)讓方式。
筆者同意物權(quán)說的觀點，認為土地承包經(jīng)營權(quán)應(yīng)屬于用益物權(quán)。首先，土地承包經(jīng)營權(quán)是由法律直接規(guī)定的權(quán)利，其內(nèi)容不能由當(dāng)事人通過承包合同任意創(chuàng)設(shè)。雖然《農(nóng)村土地承包法》規(guī)定當(dāng)事人可以訂立承包合同，但承包合同不能隨意剝奪法律規(guī)定的承包方依法應(yīng)享有的權(quán)利，只能在法定權(quán)利范圍內(nèi)確定其具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，或者使法定的抽象的權(quán)利規(guī)定具體化，這就意味著我國的土地承包經(jīng)營權(quán)已經(jīng)由當(dāng)事人通過合同意定轉(zhuǎn)化為法定，這是權(quán)利物權(quán)化的突出表現(xiàn)。其次，土地承包經(jīng)營權(quán)具有排他的支配性，其保護帶有明顯的物權(quán)特征。在承包期內(nèi)，發(fā)包方不得擅自收回承包地、不得調(diào)整承包地，其保護帶有物權(quán)的性質(zhì)，任何組織和個人侵害承包方的土地承包經(jīng)營權(quán)，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。再次，土地承包經(jīng)營權(quán)可以流轉(zhuǎn)，發(fā)包方不得干涉?！掇r(nóng)村土地承包法》第10條規(guī)定：“國家保護承包方依法、自愿、有償?shù)剡M行土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)?！币虼?，土地承包經(jīng)營權(quán)具備了物權(quán)所具有的財產(chǎn)性和可轉(zhuǎn)讓性特征。
二、土地承包經(jīng)營權(quán)繼承問題的法律規(guī)定與理論爭議
根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第31條規(guī)定：“承包人應(yīng)得的承包收益， 依照繼承法的規(guī)定繼承。林地承包的承包人死亡， 其繼承人可以在承包期內(nèi)繼續(xù)承包?！狈伤坪醭姓J了對林地的繼承權(quán)，沒有承認對林地以外土地的繼承權(quán)。其實，嚴格說來，林地承包人的繼承人是否對林地具有繼承權(quán)，仍然值得商榷，因為“在承包期內(nèi)繼續(xù)承包”并不完全等同于“繼承”。而2007年實施的《物權(quán)法》則繼續(xù)回避了土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承問題，仍未出現(xiàn)“繼承”的字眼，僅在第126條第二款中規(guī)定：“前款規(guī)定的承包期屆滿，由土地承包經(jīng)營權(quán)人按照國家有關(guān)規(guī)定繼續(xù)承包?！逼鋵^承能否作為轉(zhuǎn)包互換轉(zhuǎn)讓以外的流轉(zhuǎn)方式也沒有明確規(guī)定。
自全國二十世紀八十年代初推行以來，學(xué)界對于這種新型的土地使用權(quán)能否繼承的問題形成了兩種對立的意見。不能繼承的理由主要有：首先，土地承包經(jīng)營合同因當(dāng)事人一方死亡而終止，承包合同關(guān)系是不能繼承的，因而不發(fā)生繼承；其次，承包人并不享有農(nóng)村土地的所有權(quán)，農(nóng)地歸集體所有它并不是承包人的私有財產(chǎn)，因此不存在發(fā)生繼承問題；再次，農(nóng)村絕大部分土地是以家庭名義承包的，因此家庭成員共同享有承包權(quán)，家庭中個別成員死亡，其他成員應(yīng)繼續(xù)履行承包合同；最后，土地承包經(jīng)營權(quán)并不屬于財產(chǎn)繼承范圍，不是一種純粹的財產(chǎn)權(quán)利，故此種權(quán)利不能繼承?？梢岳^承的理由主要是：首先，土地承包經(jīng)營權(quán)作為用益物權(quán)，是一種財產(chǎn)權(quán)，在土地承包經(jīng)營權(quán)人死亡后，法律應(yīng)當(dāng)允許其繼承人繼承該項權(quán)利。其次，雖然農(nóng)村土地承包合同通常是以戶為單位簽訂的，但其實質(zhì)上是個人承包，這滿足了《繼承法》中“個人承包，依照法律允許由繼承人繼續(xù)承包的，按照承包合同辦理?！焙汀掇r(nóng)業(yè)法》中“承包人在承包期內(nèi)死亡的，該承包人的繼承人可以繼續(xù)承包。”的規(guī)定，因此，從農(nóng)業(yè)法實施之日起，我國公民即享有了對農(nóng)村土地承包權(quán)的繼承權(quán)。
三、土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承問題應(yīng)區(qū)分不同情況確定
根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》的規(guī)定，我國將農(nóng)村土地的類型分為耕地、草地以及其他依法用于農(nóng)業(yè)的土地，農(nóng)村土地承包則分為“家庭承包”和“其他方式的承包”兩類?！凹彝コ邪钡某邪绞菍儆诒炯w經(jīng)濟組織的農(nóng)戶，“其他方式的承包”是指不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)村土地，通過招標、拍賣，公開協(xié)商等方式的承包，承包方的主體可以是本集體經(jīng)濟組織成員，也可以是本集體經(jīng)濟組織以外的單位或者個人?！掇r(nóng)村土地承包法》第50條對于上述“其他方式的承包”有明確規(guī)定：“土地承包經(jīng)營權(quán)通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的，該承包人死亡，其應(yīng)得的承包權(quán)益，依照繼承法的規(guī)定繼承；在承包期內(nèi)，其繼承人可以繼續(xù)承包?！币虼?，上述規(guī)定實質(zhì)上是針對上述“四荒地”，其并不包含耕地在內(nèi)。耕地承包人死亡后，在承包期內(nèi)其繼承人是否能繼續(xù)承包該耕地，我國現(xiàn)行立法并沒有明確規(guī)定。
有學(xué)者認為，由于林地的見效周期長，投資大，“四荒地”的先期投入更多，風(fēng)險更大，因此，明確繼承人在承包期的繼承權(quán)，對防治水土流失和土地荒漠化，提高植被覆蓋率，改善農(nóng)業(yè)生產(chǎn)條件和生態(tài)環(huán)境，促進農(nóng)民脫貧致富，推動農(nóng)業(yè)可持續(xù)發(fā)展，具有重要意義。但因耕地在我國有著其特殊的地位，農(nóng)村人多地少，在大部分經(jīng)濟比較落后的地區(qū)，耕地不但是農(nóng)民基本的生產(chǎn)資料，而且是他們最主要的生活來源，其承載了農(nóng)民生存權(quán)的保障功能，因此，耕地承包經(jīng)營權(quán)的繼承問題需要特別審慎對待。
如果賦予公民對耕地承包的繼承權(quán)，可能會導(dǎo)致日益減少的農(nóng)村耕地變得更加緊張，耕地承包合同失去原有的本質(zhì)和意義，履行農(nóng)村耕地承包合同失控，廣大農(nóng)民的生產(chǎn)積極性受挫等不利影響。例如，繼承人本身就屬于集體經(jīng)濟組織內(nèi)部的其他戶，若繼承了被繼承人的土地承包經(jīng)營權(quán)，其享有的土地份額將明顯多于本集體經(jīng)濟組織的其他村民，這有違公平原則。再例如，繼承人是屬于其他集體經(jīng)濟組織的農(nóng)戶，如若繼承了被繼承人的土地承包經(jīng)營權(quán)后，則本集體經(jīng)濟組織的土地由其他集體經(jīng)濟組織的農(nóng)戶耕種，這就出現(xiàn)了非本集體經(jīng)濟組織成員與該集體經(jīng)濟組織的農(nóng)民爭奪田地的混亂局面。這有違集體土地所有權(quán)使用、收益權(quán)應(yīng)當(dāng)由本集體經(jīng)濟組織成員共同享有的性質(zhì)，并侵犯了本集體經(jīng)濟組織的成員的利益。
因此，筆者認為，土地承包經(jīng)營權(quán)作為用益物權(quán)不能成為繼承權(quán)的客體。以家庭承包方式為主的土地承包經(jīng)營權(quán)，它是農(nóng)戶基于本集體經(jīng)濟組織成員的身份，通過簽訂合同的方式從而無償取得的一種財產(chǎn)權(quán)。因集體土地所有權(quán)的限制，土地承包經(jīng)營權(quán)也被嚴格限定為本集體經(jīng)濟組織成員享有，這種財產(chǎn)權(quán)具有嚴格的人身依附性，因此，它不具有可繼承性。
我國《土地承包法》確定了以“戶”為生產(chǎn)經(jīng)營單位的耕地承包經(jīng)營權(quán)模式。土地承包權(quán)在性質(zhì)上是家庭成員的財產(chǎn)共有關(guān)系，即共有的用益物權(quán)。因此，家庭中部分成員死亡，只要作為承包方的戶還在，就不會發(fā)生繼承的問題。若在承包人死亡，且作為承包經(jīng)營的家庭消亡的情況下，因耕地不屬于該戶的私有財產(chǎn)，其承包經(jīng)營權(quán)不允許繼承，該承包經(jīng)營合同因“戶”這一主體的消亡而終止，此時應(yīng)當(dāng)由集體經(jīng)濟組織收回耕地或另行發(fā)包，或者用于解決新增農(nóng)村人口生活用地的矛盾。集體經(jīng)濟組織在收回耕地時應(yīng)當(dāng)將土地上的收益抵償給繼承人。
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論文摘要：近年來，由于城市化進程的迅速發(fā)展，越來越多的耕地被城市占用。本文在分析我國當(dāng)前城市化進程中存在的耕地問題的基礎(chǔ)上，對城市化與耕地保護二者之間的關(guān)系進行了簡要闡述，并提出了城市化發(fā)展的新思路。
城市化是城市發(fā)展進程的概述。按照《中華人民共和國國家標準城市規(guī)劃術(shù)語》對城市化的定義，是指人類生產(chǎn)與生活方式由農(nóng)村型向城市型轉(zhuǎn)化的過程，主要表現(xiàn)為農(nóng)村人口轉(zhuǎn)化為城市人口及城市不斷發(fā)展完善的過程。它是社會生產(chǎn)力發(fā)展的必然產(chǎn)物。
城市化必須以土地為載體，但城市化不應(yīng)該以犧牲耕地為代價換取的。因此，如何協(xié)調(diào)城市發(fā)展和耕地保護的關(guān)系，已經(jīng)成為社會各界關(guān)注的焦點之一。
第一部分我國城市化發(fā)展現(xiàn)狀
改革開放給我國城市帶來了蓬勃發(fā)展的良好機遇。目前，我國城市數(shù)量不斷增加，城市化及城市經(jīng)濟和社會水平也在持續(xù)上升。我國當(dāng)前的城市化水平已高達40%左右，城市化進程進入了快速發(fā)展的階段。自1978年到2000年這12年中，我國城市化水平大大提高，從城市數(shù)量從1978年的193個發(fā)展到2000年的663個；城鎮(zhèn)人口增加了2.86×108，年平均增長率為7.2%；其中東部沿海地區(qū)開始形成了以特大城市為中心，多層次、功能互補的城市群，西部地區(qū)發(fā)展相對緩慢。
據(jù)預(yù)測分析，我國比較合理的城市化水平是70%，這就意味著在未來的50年內(nèi)，我國將有5億農(nóng)民轉(zhuǎn)入城市。這必然會導(dǎo)致城市數(shù)量和規(guī)模的進一步擴大。
第二部分我國耕地資源利用情況分析
現(xiàn)今，我國的耕地資源利用還存在著一些問題。我國耕地資源的主要特征是耕地面積占土地資源比例小，耕地面積逐年減少且后備資源不足。據(jù)有關(guān)資料表明，1949年我國耕地面積為9800萬ha，1957年增長到11580萬ha，然而，此后每年新開墾的耕地數(shù)量都比被征占的耕地數(shù)量少，到1980年耕地面積降至9933萬ha，22年凈減少1247萬ha，年均減少56.7萬ha。1981-1985年年均減少49.3萬ha，1986-1990年年均減少24.0萬ha，1991-1995年年均減少99.3萬ha，1996-1998年年均減少49.4萬ha。當(dāng)前我國人均占有耕地的面積不足0.09hm2，大大低于全世界0.33hm2的人均水平。全國2800多個縣級行政單位，有666個單位耕地低于聯(lián)合國糧農(nóng)組織提出的0.033hm2耕地警戒線。
此外，農(nóng)村宅基地還占用了大量的耕地。據(jù)國家統(tǒng)計局公布的有關(guān)數(shù)據(jù)顯示，1999年農(nóng)村居民用地為83.4×103hm2，而到2000年則增加至79.7×103hm2，2001年為107.2×103hm2。
由此可以看出，我國的耕地資源利用情況不容樂觀。
第三部分我國城市化進程中存在的耕地占用問題
我國高速發(fā)展的城市化進程不可避免的需要占用更多的耕地，據(jù)統(tǒng)計，我國每年城市建設(shè)占用耕地40000ha，每年生產(chǎn)的近60億t垃圾也要占用上萬公頃的土地，這就對原本已經(jīng)不足的耕地資源帶來了許多新的問題。
一、城市化不完全使耕地面積逐年減少
伴隨著我國越來越快的城市化進程，耕地面積出現(xiàn)了較大程度的減少。造成這種現(xiàn)象的主要原因之一就是城市化不完全。
完全的城市化并不會帶來耕地的減少，相反，當(dāng)城市化水平迅速提高，大量人口從農(nóng)村涌向城市生活的時候，城市化應(yīng)該帶來耕地面積的增加。這主要是因為城市與農(nóng)村的建筑空間結(jié)構(gòu)不同，空間拓展程度的差異會使城市的居住用地大大減少。當(dāng)然，城市用地中還包括了生產(chǎn)用地、道路用地、綠化用地以及公共設(shè)施用地等，但是即使考慮到這些因素，城市人口的總占地也會小于農(nóng)村人口的總占地。賈紹鳳等人的測算表明，每增加一個城鎮(zhèn)人口比每增加一個農(nóng)村人口少占用47.5%的土地；盧新海指出，農(nóng)民在農(nóng)村占用居民用地的推出足以抵消他在城市居住、生活、生產(chǎn)所占用的土地。據(jù)統(tǒng)計，日本和韓國均在城市化進程中實現(xiàn)了耕地的增加，如日本的1930-1940年間和1950-1960年間，這兩個時期是日本城市化速度最快的時期，同時也是耕地面積不斷增加的時期。這說明，完全的城市化不會是耕地較少的原因，只有不完全的城市化才會產(chǎn)生一系列的耕地占用問題。
我國的城市化是不完全的。當(dāng)前，我國絕大多數(shù)的農(nóng)民在進城生產(chǎn)、生活后，他在農(nóng)村所占的那一塊土地并沒有退出，而是仍然處于占用中，這樣就產(chǎn)生了兩頭占用的現(xiàn)狀，使耕地面積大幅度的減少。據(jù)調(diào)查，目前農(nóng)村中有很多住宅處于閑置狀態(tài)，這被稱為“空心村”現(xiàn)象。下面的表格是對華北南部某個村莊“空心村”現(xiàn)象的實地調(diào)查結(jié)果：
從上表中可以看出，村莊里無人居住的宅院高達35.09%，這些宅院的主人已經(jīng)進城生活卻依然占據(jù)著農(nóng)村的土地。進城人口在農(nóng)村占用的生活用地不能有效退出，是造成我國耕地大量減少的主要原因。我國產(chǎn)生“空心村”現(xiàn)象的根源是我國在城市化進程中為了避免大量農(nóng)民進城對城市造成沖擊，采取了種種限制的措施，包括戶籍制度、城市就業(yè)制度和住房制度等。因此，農(nóng)民進城，轉(zhuǎn)移的僅僅是其勞動力。由于他無法在城市獲得合法的身份認可，無法獲得有效的生活保障，無法獲得固定的居住場所，所以，他在農(nóng)村的居民用地就只能予以保留，這就形成了“兩頭占地”的狀況。
所以，城市化不完全是造成我國城市化進程中耕地減少的主要原因。
二、城市土地過度利用與閑置并存
目前我國很多城市面臨這樣的一種狀況：舊城區(qū)建筑密度高，道路狹窄，環(huán)境惡劣，土地過度利用；而新開發(fā)區(qū)盲目擴張，土地沒有得到充分的利用。以上海市為例，上海市大量人口集中在市中心，市中心的10個區(qū)面積僅為280km2，占全市用的4.4%，卻集中了704萬人，人口密度高達95104人/km2，其中老城區(qū)人口密度為42900人/km2，人均居住用地僅為10.64m2，人均占地為40m2（1990年）；與此同時，新開發(fā)區(qū)面積雖然大，人口卻稀少。此外，我國目前出現(xiàn)了很多盲目興辦開發(fā)區(qū)的現(xiàn)象，導(dǎo)致了大量土地的閑置浪費。1993年全國清理了2804個開發(fā)區(qū)，占用土地面積76km2，幾乎全部是耕地。據(jù)國家土地管理局調(diào)查，全國城市土地閑置率為15%，閑置土地面積高達7000ha。據(jù)2000年全國455個城市調(diào)查資料顯示，其城市建成區(qū)用地面積12858.7km2，實有房屋建筑總面積約40億m2，平均容積率為0.31。這說明了我國在土地規(guī)劃方面存在著較多有待解決的問題。由于我國原有城市用地行政劃撥形式的存在，許多行政事業(yè)單位因土地的無償性而對土地的集約利用意識不強，從而使土地的浪費現(xiàn)象較為嚴重。
第四部分城市化發(fā)展的新思路
城市化必然會占用耕地，但是城市化不一定帶來耕地面積的減少。鑒于我國城市化進程中出現(xiàn)的一系列土地問題，政府有關(guān)部門應(yīng)該采取一定的措施，正確處理和協(xié)調(diào)兩者之間的關(guān)系，實現(xiàn)在城市化進程中保護耕地，耕地為城市化可持續(xù)發(fā)展提供基礎(chǔ)。
一、實現(xiàn)城市化進程中耕地保護的政策手段
由于我國存在著城市化不完全的現(xiàn)象，因此國家應(yīng)該在戶籍制度、社會保障制度、就業(yè)制度、住房制度等相關(guān)領(lǐng)域進行調(diào)整，確保農(nóng)民的進城生活，使農(nóng)民進城后轉(zhuǎn)移的不僅僅是勞動力，還應(yīng)當(dāng)包括人身，能夠在城市獲得合法的身份、生活的保障和固定的居所，最終可以把整個家庭都遷移到城市生活。與此同時，有關(guān)部門還應(yīng)該在農(nóng)村住宅制度、土地制度等方面做出調(diào)整。在大量農(nóng)民進城扎根后，就可以考慮到在農(nóng)村進行村鎮(zhèn)布局調(diào)整，將分散的、空心化的村莊整合成為規(guī)模化的、集約化的現(xiàn)代城鎮(zhèn)。原有的村莊居住用地被釋放出來后就可以通過復(fù)墾成為新的耕地。在此基礎(chǔ)上，對原有的小塊田進行重新規(guī)整，就可以得到更多的耕地，也便于大規(guī)模、機械化的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)作業(yè)，實現(xiàn)了農(nóng)村土地資源的重新整合。
除此之外，由于我國的耕地資源稀缺，因此，國家還應(yīng)在做好耕地的集約利用方面制定相關(guān)的政策，例如嚴格控制小城鎮(zhèn)用地，適度擴大大中城市土地供給，充分發(fā)揮大城市的聚集效應(yīng)和規(guī)模效應(yīng)；實行嚴格的耕地保護，將耕地保護從單純的數(shù)量保護轉(zhuǎn)為質(zhì)量保護等。
在政策方面，日本和韓國有許多成功的經(jīng)驗值得我們借鑒。
二、實現(xiàn)城市化進程中耕地保護的規(guī)劃手段
針對我國城市化進程中出現(xiàn)的土地不能有效利用的問題，我們應(yīng)辯證的看待城市化與耕地保護之間的關(guān)系，有效協(xié)調(diào)，合理規(guī)劃，促進二者共同發(fā)展。
首先，我們可以加快土地市場化步伐，盤活城市存量土地，即把閑置土地的使用權(quán)收回，然后以有償?shù)姆绞綄⑵渲匦屡渲?，以達到城市土地利用結(jié)構(gòu)合理化發(fā)展。其次，我們要合理調(diào)整城市用地結(jié)構(gòu)，優(yōu)化土地配置，改善城市綜合環(huán)境。最后，我們還應(yīng)該引導(dǎo)城市布局與發(fā)展方向趨向于合理，結(jié)合產(chǎn)業(yè)布局和城市功能調(diào)整，實施舊城改造，發(fā)揮城市土地的最大效益。超級秘書網(wǎng)
三、實現(xiàn)城市化進程中耕地保護的科技手段
隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，人們可以利用越來越多的手段來改善城市化進程中的土地問題。其中之一就是提高土地容積率，加強多維空間的利用。一方面我們可以實現(xiàn)城市建筑物的立體化，大力發(fā)展高層建筑以節(jié)省占地面積；另一方面，我們還可以充分開發(fā)利用地下空間，建立起地下交通、停車、商業(yè)、存儲等設(shè)施，使城市建筑用地大大減少。
此外，一些科學(xué)家展開豐富的想象力，提出了一些大膽的構(gòu)想。例如，上世紀70年代美國和日本的科學(xué)家分別提出了“海上城市”和“水上東京”的設(shè)想，擬向海上和海底爭取用地；還有的科學(xué)家從模擬自然生態(tài)出發(fā)，擬建設(shè)以巨型結(jié)構(gòu)組成的集中仿生城市；隨著現(xiàn)代建筑技術(shù)的不斷發(fā)展，我們還可以用高級的、牢固的材料八建筑物架在空中，從而減少了城市用地?？傊茖W(xué)技術(shù)的進步必然會為我們來帶新的解決辦法。
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