時間:2022-07-15 19:47:09
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關(guān)鍵詞 民事習(xí)慣調(diào)研;緊迫性;調(diào)研方法
從法學(xué)角度分析,傳統(tǒng)習(xí)慣包含民事、商事、刑事等習(xí)慣。刑事習(xí)慣在現(xiàn)代文明社會已經(jīng)失去了存在的空間,我們只能從歷史檔案中去發(fā)現(xiàn)刑事習(xí)慣曾經(jīng)的輝煌;商事階層在我國傳統(tǒng)社會中并不發(fā)達,我國也沒實行民商分立立法,所以一般的商事習(xí)慣不是社會關(guān)注的重點;只有民事習(xí)慣,不管歷代法律如何變化,在歷史上一直繁榮昌盛,時至今日,我國各地還有各式各樣的民事習(xí)慣在法律之外為規(guī)范人們行為和維護本地秩序發(fā)揮著重要的作用。
本質(zhì)來看,民事法律和民事習(xí)慣都是為了平衡利益、解決糾紛、維護秩序穩(wěn)定的規(guī)范措施,應(yīng)該具有內(nèi)在一致性,這也是法律的實踐性特點決定的。但是因為民事習(xí)慣來自于幾千年的歷史沉淀,經(jīng)歷了不同的朝代和歷史形態(tài),成分復(fù)雜,既有順應(yīng)歷史、與時俱進的優(yōu)良習(xí)慣如尊敬長輩、贍養(yǎng)老人等,也有帶有明顯封建遺俗性質(zhì)的不良習(xí)慣如重男輕女等,而法律是現(xiàn)實的規(guī)范,不可能全盤迎合民事習(xí)慣,否則就失去了立法的意義。因此好的民事法律應(yīng)該在調(diào)研的基礎(chǔ)上篩選、確定好的民事習(xí)慣,認(rèn)可、保障其合法實施,才能將法的強制力和習(xí)慣的滲透力相結(jié)合,樹立法的權(quán)威,實現(xiàn)法治的和諧。
《物權(quán)法》是我國當(dāng)代《民法典》立法工作中出臺的一部重要的法律。雖然法律理論和實務(wù)界已經(jīng)就民事習(xí)慣調(diào)研為民法立法之必要工作達成共識,但是在《物權(quán)法》中我們沒有發(fā)現(xiàn)調(diào)研的痕跡和相關(guān)的民事習(xí)慣條文。后續(xù)的侵權(quán)行為法、親屬法、債權(quán)法等立法工作會相繼展開,相關(guān)立法及主管部門應(yīng)該及早開始民事習(xí)慣調(diào)研的準(zhǔn)備工作,讓“良善”及時入法,以增強民法典的現(xiàn)實可操作性。
一、民事習(xí)慣調(diào)研的必要性和緊迫性
為了扎實開展并做好下一步的民事習(xí)慣調(diào)研的實際工作,我們首先必須明悉民事習(xí)慣調(diào)研的必要性和緊迫性。
1 民事法律的特有屬性決定。民事法律是私法,以保障私權(quán)利為主,而私權(quán)利自身存在意思自治的巨大空間。如果民事法律的保障效果不能抗衡原有的民事習(xí)慣,那結(jié)果只能導(dǎo)致法律脫離社會現(xiàn)實,失去立法的價值。民事習(xí)慣本來就產(chǎn)生在民事法律之先,良莠并存,民事法律的出現(xiàn)就是要在原有民事習(xí)慣基礎(chǔ)上加以規(guī)范。讓社會秩序更穩(wěn)定。與民事習(xí)慣在規(guī)范秩序和平衡個體利益方面相比較,民事法律更注重社會整體利益的平衡,所以民事法律在保障效果上要強過民事習(xí)慣才可能讓人們信仰法律。民事習(xí)慣本身就是在歷史上經(jīng)過幾十甚至上百年潛移默化形成的,盡管這些習(xí)慣有些是被動形成的,但民眾的意思自治已經(jīng)不自覺地深受其影響,根深蒂固,不可能讓民事法律在一夜之間或短短幾年甚至十幾年完全代替民事習(xí)慣。所以,通過調(diào)研一方面可以使民事法律沿用并接受民事習(xí)慣原有的合理因素和積極效果,迎合民眾的意思自治的習(xí)慣,增強民眾認(rèn)可度;同時也便于做好情更的立法工作,讓民事法律根據(jù)現(xiàn)實社會政治、經(jīng)濟等環(huán)境變化確立新的規(guī)則,引導(dǎo)民眾逐漸走向法治文明。
2 國內(nèi)外成功的民事立法基本都有民事習(xí)慣調(diào)研的事實。從國內(nèi)看,中國民事法律真正出現(xiàn)是近代才開始有的事情,而每一次民事法律立法、修訂之時,都伴有規(guī)模大小不一的民事習(xí)慣調(diào)研活動的開展。比較著名的如清朝晚期開始的《大清民律草案》和中國歷史上第一部真正意義上的民法典《中華民國民法》都是在開展全國范圍內(nèi)大規(guī)模的民事習(xí)慣調(diào)研活動基礎(chǔ)上完成的。
從法律制度史的角度進行分析,羅馬時期的市民法(Iuscivile)就是“一種習(xí)慣,它直接構(gòu)成對社會現(xiàn)實的法律寫照;它是一種活生生的傳統(tǒng)?!?[意]朱塞佩,格羅索著:《羅馬法史》,黃風(fēng)譯,中國政法大學(xué)出版社1994年4月第1版,第100頁)日本、瑞士等國的民法典都在立法之前對民事習(xí)慣進行了調(diào)研并賦予其一定效力。
3 民事習(xí)慣的潛在性需要調(diào)研甄別和發(fā)掘。民事習(xí)慣的潛在性表現(xiàn)在以下幾方面:一是這些習(xí)慣形式上已經(jīng)深深融入我們?nèi)粘I畹拿總€細(xì)節(jié),支配著我們的舉手投足,具備了自然而發(fā)的特性,猛然間要我們明確說出日常民事習(xí)慣,反而不能,以致立法者是否也面臨這樣的境地?如是,調(diào)研就顯得尤為重要,以防立法把我們身邊的優(yōu)質(zhì)潛在習(xí)慣資源忽略。二是民事習(xí)慣實際上已經(jīng)轉(zhuǎn)化為我們頭腦中一種定向的思維模式,如經(jīng)常碰到“法人”是“法定代表人”簡稱的習(xí)慣笑話,真正習(xí)慣上意識到“法人”不是“人”的不多。對于國人習(xí)慣思維不能認(rèn)可的這種舶來品名詞,堅持留在民事法律中是否具有現(xiàn)實意義?能否順應(yīng)民事習(xí)慣改成本土化的概念?我國幾十年的法律實踐證明,法律與民事習(xí)慣的結(jié)合疏密將直接影響民法典的實施效果。三是民事習(xí)慣因民族、地域、領(lǐng)域不同而具有較大的差異性。這種差異使得民事習(xí)慣在特定民族、地域、領(lǐng)域之內(nèi)是顯在通行的,而對于其之外的人們來講大多數(shù)是神秘而潛在的規(guī)則,無法共通。民事習(xí)慣調(diào)研對于這樣具有特定條件的民事習(xí)慣也要大力發(fā)掘,尋找相應(yīng)法理對策。
4 目前眾多民事習(xí)慣和民事法律有分歧,而民眾更認(rèn)可民事習(xí)慣,有架空法律的風(fēng)險。法律作為實踐性很強的規(guī)范,應(yīng)深入到民眾的日常生活中并發(fā)揮作用,如果在“法制相對健全”的情況下,與之有沖突的民事習(xí)慣依然昌盛,就要考慮法律的合理性了。如果這些習(xí)慣是合理可行的,法律是否能夠吸收?如果不可行,法律如何通過恰當(dāng)方式逐漸扭轉(zhuǎn)大眾思維自覺放棄習(xí)慣來真正接受法律?
5 只有在深入調(diào)查研究的基礎(chǔ)上才有發(fā)言權(quán)。民事習(xí)慣調(diào)研是落實法律實踐性特點的最佳途徑,通過調(diào)研可以了解法律在當(dāng)?shù)貙嵤┑目尚行?。我們一直在做全民普法的法治教育,通過調(diào)研,也可以發(fā)現(xiàn)我們持續(xù)了幾十年的全民普法實效如何、癥結(jié)在何處、如何解決。法律不能僅停留在陽春白雪的高深理論階段,最終要落到實處,這就需要我們通過調(diào)研明確立法方向、落實本土化立法的內(nèi)容、辨明民事習(xí)慣優(yōu)劣、了解立法的重點,與民生形成真正的互動,這樣我們才有可能制定一部傳世的民法典。
二、民事習(xí)慣調(diào)研應(yīng)堅持的科學(xué)方法
民事習(xí)慣調(diào)研不是一項單一線條的簡單行為,而是需要全國上下、各行專家,融通古今,糅合、梳理書面資料和實地調(diào)研材料,堅持法理原則,以追求和諧法治為目標(biāo)的一項復(fù)雜而宏偉的工程。調(diào)研確實具有緊迫性,但是再緊迫也要守規(guī)矩,無規(guī)矩不成方圓,所以堅持科學(xué)的調(diào)研方法是保證調(diào)研成功和立法成功的關(guān)鍵。
1 歷史文獻資料梳理法。民事習(xí)慣調(diào)研不僅僅只是簡單的問詢和記錄,因為習(xí)慣是有文化內(nèi)涵和歷史淵源的,離開了文化背景和歷史舞臺,民事習(xí)慣調(diào)研將成為無源之水,干澀無力,不能長久。所以民事習(xí)慣調(diào)研最基礎(chǔ)的方法,就是對涉及我國民事習(xí)慣的所有問題,由專業(yè)人士搜集古代、近代甚至接近現(xiàn)代的歷史文獻資料進行分類,并總結(jié)其規(guī)律,為日后分析實地調(diào)研資料做好尋源的基礎(chǔ)性工作。歷史文獻資料本身的文化深度特性,要求梳理歷史文獻資料的人員必須是相關(guān)領(lǐng)域?qū)<壹墑e的專職人員,政府要從環(huán)境、資料、福利待遇上給予全面保障,才能確保梳理出來的歷史文獻有條理、有深度,為下一步工作奠定堅實基礎(chǔ)。
關(guān)鍵詞 民事習(xí)慣調(diào)研;緊迫性;調(diào)研方法
從法學(xué)角度分析,傳統(tǒng)習(xí)慣包含民事、商事、刑事等習(xí)慣。刑事習(xí)慣在現(xiàn)代文明社會已經(jīng)失去了存在的空間,我們只能從歷史檔案中去發(fā)現(xiàn)刑事習(xí)慣曾經(jīng)的輝煌;商事階層在我國傳統(tǒng)社會中并不發(fā)達,我國也沒實行民商分立立法,所以一般的商事習(xí)慣不是社會關(guān)注的重點;只有民事習(xí)慣,不管歷代法律如何變化,在歷史上一直繁榮昌盛,時至今日,我國各地還有各式各樣的民事習(xí)慣在法律之外為規(guī)范人們行為和維護本地秩序發(fā)揮著重要的作用。
本質(zhì)來看,民事法律和民事習(xí)慣都是為了平衡利益、解決糾紛、維護秩序穩(wěn)定的規(guī)范措施,應(yīng)該具有內(nèi)在一致性,這也是法律的實踐性特點決定的。但是因為民事習(xí)慣來自于幾千年的歷史沉淀,經(jīng)歷了不同的朝代和歷史形態(tài),成分復(fù)雜,既有順應(yīng)歷史、與時俱進的優(yōu)良習(xí)慣如尊敬長輩、贍養(yǎng)老人等,也有帶有明顯封建遺俗性質(zhì)的不良習(xí)慣如重男輕女等,而法律是現(xiàn)實的規(guī)范,不可能全盤迎合民事習(xí)慣,否則就失去了立法的意義。因此好的民事法律應(yīng)該在調(diào)研的基礎(chǔ)上篩選、確定好的民事習(xí)慣,認(rèn)可、保障其合法實施,才能將法的強制力和習(xí)慣的滲透力相結(jié)合,樹立法的權(quán)威,實現(xiàn)法治的和諧。
《物權(quán)法》是我國當(dāng)代《民法典》立法工作中出臺的一部重要的法律。雖然法律理論和實務(wù)界已經(jīng)就民事習(xí)慣調(diào)研為民法立法之必要工作達成共識,但是在《物權(quán)法》中我們沒有發(fā)現(xiàn)調(diào)研的痕跡和相關(guān)的民事習(xí)慣條文。后續(xù)的侵權(quán)行為法、親屬法、債權(quán)法等立法工作會相繼展開,相關(guān)立法及主管部門應(yīng)該及早開始民事習(xí)慣調(diào)研的準(zhǔn)備工作,讓“良善”及時入法,以增強民法典的現(xiàn)實可操作性。
一、民事習(xí)慣調(diào)研的必要性和緊迫性
為了扎實開展并做好下一步的民事習(xí)慣調(diào)研的實際工作,我們首先必須明悉民事習(xí)慣調(diào)研的必要性和緊迫性。
1 民事法律的特有屬性決定。民事法律是私法,以保障私權(quán)利為主,而私權(quán)利自身存在意思自治的巨大空間。如果民事法律的保障效果不能抗衡原有的民事習(xí)慣,那結(jié)果只能導(dǎo)致法律脫離社會現(xiàn)實,失去立法的價值。民事習(xí)慣本來就產(chǎn)生在民事法律之先,良莠并存,民事法律的出現(xiàn)就是要在原有民事習(xí)慣基礎(chǔ)上加以規(guī)范。讓社會秩序更穩(wěn)定。與民事習(xí)慣在規(guī)范秩序和平衡個體利益方面相比較,民事法律更注重社會整體利益的平衡,所以民事法律在保障效果上要強過民事習(xí)慣才可能讓人們信仰法律。民事習(xí)慣本身就是在歷史上經(jīng)過幾十甚至上百年潛移默化形成的,盡管這些習(xí)慣有些是被動形成的,但民眾的意思自治已經(jīng)不自覺地深受其影響,根深蒂固,不可能讓民事法律在一夜之間或短短幾年甚至十幾年完全代替民事習(xí)慣。所以,通過調(diào)研一方面可以使民事法律沿用并接受民事習(xí)慣原有的合理因素和積極效果,迎合民眾的意思自治的習(xí)慣,增強民眾認(rèn)可度;同時也便于做好情更的立法工作,讓民事法律根據(jù)現(xiàn)實社會政治、經(jīng)濟等環(huán)境變化確立新的規(guī)則,引導(dǎo)民眾逐漸走向法治文明。
2 國內(nèi)外成功的民事立法基本都有民事習(xí)慣調(diào)研的事實。從國內(nèi)看,中國民事法律真正出現(xiàn)是近代才開始有的事情,而每一次民事法律立法、修訂之時,都伴有規(guī)模大小不一的民事習(xí)慣調(diào)研活動的開展。比較著名的如清朝晚期開始的《大清民律草案》和中國歷史上第一部真正意義上的民法典《中華民國民法》都是在開展全國范圍內(nèi)大規(guī)模的民事習(xí)慣調(diào)研活動基礎(chǔ)上完成的。
從法律制度史的角度進行分析,羅馬時期的市民法(Iuscivile)就是“一種習(xí)慣,它直接構(gòu)成對社會現(xiàn)實的法律寫照;它是一種活生生的傳統(tǒng)?!?[意]朱塞佩,格羅索著:《羅馬法史》,黃風(fēng)譯,中國政法大學(xué)出版社1994年4月第1版,第100頁)日本、瑞士等國的民法典都在立法之前對民事習(xí)慣進行了調(diào)研并賦予其一定效力。
3 民事習(xí)慣的潛在性需要調(diào)研甄別和發(fā)掘。民事習(xí)慣的潛在性表現(xiàn)在以下幾方面:一是這些習(xí)慣形式上已經(jīng)深深融入我們?nèi)粘I畹拿總€細(xì)節(jié),支配著我們的舉手投足,具備了自然而發(fā)的特性,猛然間要我們明確說出日常民事習(xí)慣,反而不能,以致立法者是否也面臨這樣的境地?如是,調(diào)研就顯得尤為重要,以防立法把我們身邊的優(yōu)質(zhì)潛在習(xí)慣資源忽略。二是民事習(xí)慣實際上已經(jīng)轉(zhuǎn)化為我們頭腦中一種定向的思維模式,如經(jīng)常碰到“法人”是“法定代表人”簡稱的習(xí)慣笑話,真正習(xí)慣上意識到“法人”不是“人”的不多。對于國人習(xí)慣思維不能認(rèn)可的這種舶來品名詞,堅持留在民事法律中是否具有現(xiàn)實意義?能否順應(yīng)民事習(xí)慣改成本土化的概念?我國幾十年的法律實踐證明,法律與民事習(xí)慣的結(jié)合疏密將直接影響民法典的實施效果。三是民事習(xí)慣因民族、地域、領(lǐng)域不同而具有較大的差異性。這種差異使得民事習(xí)慣在特定民族、地域、領(lǐng)域之內(nèi)是顯在通行的,而對于其之外的人們來講大多數(shù)是神秘而潛在的規(guī)則,無法共通。民事習(xí)慣調(diào)研對于這樣具有特定條件的民事習(xí)慣也要大力發(fā)掘,尋找相應(yīng)法理對策。
4 目前眾多民事習(xí)慣和民事法律有分歧,而民眾更認(rèn)可民事習(xí)慣,有架空法律的風(fēng)險。法律作為實踐性很強的規(guī)范,應(yīng)深入到民眾的日常生活中并發(fā)揮作用,如果在“法制相對健全”的情況下,與之有沖突的民事習(xí)慣依然昌盛,就要考慮法律的合理性了。如果這些習(xí)慣是合理可行的,法律是否能夠吸收?如果不可行,法律如何通過恰當(dāng)方式逐漸扭轉(zhuǎn)大眾思維自覺放棄習(xí)慣來真正接受法律?
5 只有在深入調(diào)查研究的基礎(chǔ)上才有發(fā)言權(quán)。民事習(xí)慣調(diào)研是落實法律實踐性特點的最佳途徑,通過調(diào)研可以了解法律在當(dāng)?shù)貙嵤┑目尚行?。我們一直在做全民普法的法治教?通過調(diào)研,也可以發(fā)現(xiàn)我們持續(xù)了幾十年的全民普法實效如何、癥結(jié)在何處、如何解決。法律不能僅停留在陽春白雪的高深理論階段,最終要落到實處,這就需要我們通過調(diào)研明確立法方向、落實本土化立法的內(nèi)容、辨明民事習(xí)慣優(yōu)劣、了解立法的重點,與民生形成真正的互動,這樣我們才有可能制定一部傳世的民法典。
二、民事習(xí)慣調(diào)研應(yīng)堅持的科學(xué)方法
民事習(xí)慣調(diào)研不是一項單一線條的簡單行為,而是需要全國上下、各行專家,融通古今,糅合、梳理書面資料和實地調(diào)研材料,堅持法理原則,以追求和諧法治為目標(biāo)的一項復(fù)雜而宏偉的工程。調(diào)研確實具有緊迫性,但是再緊迫也要守規(guī)矩,無規(guī)矩不成方圓,所以堅持科學(xué)的調(diào)研方法是保證調(diào)研成功和立法成功的關(guān)鍵。
1 歷史文獻資料梳理法。民事習(xí)慣調(diào)研不僅僅只是簡單的問詢和記錄,因為習(xí)慣是有文化內(nèi)涵和歷史淵源的,離開了文化背景和歷史舞臺,民事習(xí)慣調(diào)研將成為無源之水,干澀無力,不能長久。所以民事習(xí)慣調(diào)研最基礎(chǔ)的方法,就是對涉及我國民事習(xí)慣的所有問題,由專業(yè)人士搜集古代、近代甚至接近現(xiàn)代的歷史文獻資料進行分類,并總結(jié)其規(guī)律,為日后分析實地調(diào)研資料做好尋源的基礎(chǔ)性工作。
歷史文獻資料本身的文化深度特性,要求梳理歷史文獻資料的人員必須是相關(guān)領(lǐng)域?qū)<壹墑e的專職人員,政府要從環(huán)境、資料、福利待遇上給予全面保障,才能確保梳理出來的歷史文獻有條理、有深度,為下一步工作奠定堅實基礎(chǔ)。
對于涉外合同,最初適用的是合同締結(jié)地法,其后逐漸發(fā)展為當(dāng)事人自主選擇適用的法律。實踐表明,盡管當(dāng)事人有選擇合同準(zhǔn)據(jù)法的權(quán)利,但也有部分當(dāng)事人疏于在合同中做出此類選擇。于是,最密切聯(lián)系原則被引入合同法律適用規(guī)則中,成為當(dāng)事人意思自治的補充。由此,合同法律適用規(guī)則發(fā)展到了第三個階段:以當(dāng)事人意思自治為主,最密切聯(lián)系為輔。
一、當(dāng)事人意思自治原則
在國際合同領(lǐng)域得到最廣泛承認(rèn)和運用的原則,仍然是當(dāng)事人意思自治原則。它的含義是:國際性合同的雙方當(dāng)事人原則上有權(quán)自由選擇某一法律體系作為合同準(zhǔn)據(jù)法。1963年《蒙古人民共和國民法典》中,蒙古國就在合同領(lǐng)域規(guī)定了當(dāng)事人意思自治原則,該法第404條規(guī)定:“實施外貿(mào)法律行為當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù),如果當(dāng)事人協(xié)議無別的規(guī)定,該權(quán)利和義務(wù)由法律行為實施地的法律確定?!?/p>
這一規(guī)定系移植了當(dāng)時蘇聯(lián)民法典沖突規(guī)則的規(guī)定。對于外貿(mào)法律行為,只要法律行為的雙方當(dāng)事人中有一方是外國法人或外國公民,以及法律行為的內(nèi)容是有關(guān)從國外輸入商品或?qū)⑸唐份敵鰢獾臉I(yè)務(wù),或者是與輸出入商品有關(guān)的某些輔助業(yè)務(wù),這種法律行為都是對外貿(mào)易法律行為。對外貿(mào)易法律行為包括各個不同國家的組織和商號之間簽訂的商品買賣、承攬、信托、運輸以及一系列其他合同。因此,該條規(guī)定雖然沒有明確地使用“合同”一詞,但所謂“實施外貿(mào)行為”,往往與合同相聯(lián)系。
根據(jù)這條規(guī)定,可以得出的結(jié)論為,首先應(yīng)當(dāng)解決的問題是,雙方當(dāng)事人意圖使自己的合同之債遵循哪一個國家的法律。在確定雙方當(dāng)事人的意向時,只須注意雙方當(dāng)事人在其協(xié)議中所表示的真實意志。如果在雙方當(dāng)事人的協(xié)議中,沒有表明他們使自己的關(guān)系服從某一個特定國家的法律的真實意志,那么,按照該條規(guī)定,對外貿(mào)易合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù),按合同成立地的法律來確定。
在1994年《蒙古國民法典》中,立法者就合同的法律適用規(guī)則作了進一步的明確規(guī)定。該法第434條第1款明確規(guī)定:“外貿(mào)法律行為之當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù),依此等法律行為或當(dāng)事人而后達成的協(xié)議中指定的國家的法律確定?!痹摋l規(guī)定不僅明確地肯定了合同當(dāng)事人在合同訂立時,選擇準(zhǔn)據(jù)法的權(quán)利,還特地強調(diào)了當(dāng)事人在合同訂立后,再行達成協(xié)議選擇準(zhǔn)據(jù)法的權(quán)利。
在現(xiàn)行2002年《蒙古國民法典》中,涉外合同的法律適用規(guī)則進一步得到完善。在該法第549條中,開始明確地使用“合同”的概念。該條第1、2、3款均是對當(dāng)事人意思自治原則的具體規(guī)定。其中,第1款規(guī)定,“合同的權(quán)利義務(wù)、合同的內(nèi)容、義務(wù)的履行、合同的終止和無效,以及不當(dāng)履行或不履行的法律后果,依當(dāng)事人協(xié)議選擇的法律。”第2款規(guī)定,“當(dāng)事人可以在合同締結(jié)后協(xié)議變更合同的準(zhǔn)據(jù)法?!钡?款規(guī)定,“不適用合同約定適用國家的法律而適用其他國家法律的視為無效。”以上三款分別就當(dāng)事人意思自治原則的適用范圍、時間等做了具體的規(guī)定,使得該原則的具體運用更為明確。
從蒙古國上述立法演變中可看出,蒙古國在涉外合同領(lǐng)域,很早就接受了當(dāng)事人意思自治原則,而且在之后的立法改革過程中,不斷地加以完善,已經(jīng)真正地在合同沖突法中確立了“以當(dāng)事人意思自治為主”的制度。
二、最密切聯(lián)系原則
在合同領(lǐng)域,最密切聯(lián)系原則是意思自治原則的補充性規(guī)定。最密切聯(lián)系原則是指在法律規(guī)定的情況下,適用與案件(具體的法律關(guān)系)本質(zhì)上有重大聯(lián)系的法律。最密切聯(lián)系原則使法律選擇更具靈活性,同時賦予法官很大的自由裁量權(quán),在法官不能根據(jù)具體的沖突規(guī)則尋找到解決爭議所應(yīng)適用的法律時,法官可以根據(jù)此原則尋求案件可以適用的法律。英美法系國家通常賦予法官自由裁量權(quán)來確定最密切聯(lián)系地,大陸法系國家則運用特征性履行方法來確保最密切聯(lián)系原則的確定性和穩(wěn)定性。蒙古國法采用了大陸法系的做法。
2002年《蒙古國民法典》第549條第3、4、7款均規(guī)定了特征性履行方法的適用。其中第3款主要就買賣合同、租賃合同、保管合同等11類合同,依據(jù)特征性履行方法具體規(guī)定了其各自的準(zhǔn)據(jù)法確定規(guī)則。
該條第4款同樣是特征性履行方法的具體運用,其規(guī)定“除非當(dāng)事人另有約定,共同進行生產(chǎn)活動、技術(shù)培訓(xùn)、合作、大型建筑工程施工、安裝工程和其他完成工作的合同,應(yīng)當(dāng)適用在其土地上實施該活動之國家的法律,或者此等合同之結(jié)果發(fā)生國的法律?!币嗉?,就某些特殊的、與實施地有密切聯(lián)系的合同,規(guī)定具體的法律適用規(guī)則。
該條第7款則是一個兜底的、概括性的規(guī)定:“未在本條第1款至第4款中規(guī)定的其他合同之當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù),應(yīng)當(dāng)根據(jù)履行該合同之具有決定性意義之義務(wù)的當(dāng)事人住所地(居所地)或者進行主要營業(yè)活動地的國家之法律確定?!痹摽铒@然屬于特征性履行方法的概括式立法。
從以上各款的具體規(guī)定來看,第4款主要以特征性履行方的住所地或主營業(yè)地為場所因素,而第7款則主要指向了特征性履行的行為地。這表明了立法者力求根據(jù)不同合同的特點,做出靈活的規(guī)定。最后,還加上了一個概括性的兜底條款,使得立法更為嚴(yán)謹(jǐn)。
必須注意的是,現(xiàn)行《蒙古國民法典》并沒有明確地適用“最密切聯(lián)系”的表述,而是直接采用了特征性履行方法。對于特征性履行方法的規(guī)定,采取了“列舉式”和“概括式”相結(jié)合的方式。
總結(jié)《蒙古國民法典》反映的特征性履行理論以及對各項合同的準(zhǔn)據(jù)法做出的規(guī)定,可以看出,對于從買賣合同到抵押合同的各種合同,適用承擔(dān)特征性履行義務(wù)的當(dāng)事人住所地法或主要營業(yè)活動所在國法。在這些合同中,特征性義務(wù)履行人是賣方、出借人、贈與人、保證人、抵押人。對承攬合同適用承攬地法或成果取得地法;對合資經(jīng)營合同適用合資企業(yè)成立地法;對證券交易和拍賣合同適用交易或拍賣地法。最后,為防止缺漏,現(xiàn)行2002年《蒙古國民法典》還規(guī)定,對于第549條未提及的其他合同,適用履行特征性義務(wù)的合同當(dāng)事人的住所地或主要營業(yè)地國家的法律(第549條第8款)。在現(xiàn)行《蒙古國民法典》中,既有特征性履行的一般標(biāo)準(zhǔn),也有例外考慮,還有防漏措施,因此較為周全。
蒙古國國際私法在合同領(lǐng)域采用了特征性履行理論,為多種合同確定了應(yīng)該適用的準(zhǔn)據(jù)法。此外,沒有授權(quán)法官在這些規(guī)則之外自由裁量確定合同準(zhǔn)據(jù)法。從整個蒙古國的國際私法法規(guī)看,幾乎找不到其他采用最密切聯(lián)系原則或法官自由裁量制度的規(guī)定,可以看出,蒙古國在賦予法官自由裁量權(quán)方面十分謹(jǐn)慎。
三、特殊合同的法律適用規(guī)則
在一般規(guī)則之外,就某些特殊合同,各國一般會規(guī)定一些特殊的法律適用規(guī)則。這種特殊合同可以分為兩類:其一是與國家利益密切相關(guān)的合同;其二是有弱方當(dāng)事人存在的合同。在蒙古國立法中,也分別納入了一些特殊的合同法律適用規(guī)則。
2021離婚協(xié)議書范本有哪些?婚姻登記機關(guān)需要對離婚申請審查雙方是否真正自愿,是否對子女扶養(yǎng)、夫妻一方生活困難的經(jīng)濟幫助、財產(chǎn)及債務(wù)處理等事項達成了協(xié)議。下面是小編為大家?guī)淼?021新版夫妻自愿離婚協(xié)議書范本五篇,歡迎大家查閱!
2021離婚協(xié)議書范本1男方:__,__年_月_日出生,住__市___路___號,身份證號:__________________。
女方:__,__年_月_日出生,住__市___路___號,身份證號:__________________。
注釋:身份信息應(yīng)當(dāng)與身份證、護照上的信息一致,其中最重要的信息為身份證號碼,應(yīng)準(zhǔn)確填寫。
男女雙方于__年_月_日在__民政局辦理結(jié)婚登記手續(xù)。因雙方性格不合,夫妻感情破裂,無法繼續(xù)共同生活,已無和好可能?,F(xiàn)雙方就自愿離婚一事達成如下協(xié)議:
作者注釋:寫明何時何地領(lǐng)取結(jié)婚證。
一、為避免輕率離婚、沖動離婚,維護家庭穩(wěn)定,男女雙方平等協(xié)商一致自愿離婚。雙方承諾自婚姻登記機關(guān)收到離婚登記申請之日起30日內(nèi),任何一方不愿離婚的,可撤回離婚登記申請。冷靜期結(jié)束后三十日內(nèi),雙方應(yīng)當(dāng)親自到婚姻登記機關(guān)申請發(fā)給離婚證。
《民法典》第一千零七十七條?自婚姻登記機關(guān)收到離婚登記申請之日起三十日內(nèi),任何一方不愿意離婚的,可以向婚姻登記機關(guān)撤回離婚登記申請。
前款規(guī)定期限屆滿后三十日內(nèi),雙方應(yīng)當(dāng)親自到婚姻登記機關(guān)申請發(fā)給離婚證;未申請的,視為撤回離婚登記申請。
本條規(guī)定的離婚冷靜期適用于登記離婚,雖未對訴訟離婚中冷靜期制度作出明確規(guī)定,但司法實踐中對此已經(jīng)作了積極探索。
在總結(jié)各地法院探索離婚冷靜期的基礎(chǔ)上,人民法院于2018年7月18日印發(fā)《關(guān)于進一步深化家事審判方式和工作機制改革的意見(試行)》,其中第40條規(guī)定,人民法院審理離婚案件,經(jīng)雙方當(dāng)事人同意,可以設(shè)置不超過3個月的冷靜期。
在冷靜期內(nèi),人民法院可以根據(jù)案件情況開展調(diào)解、家事調(diào)查、心理疏導(dǎo)等工作。冷靜期結(jié)束,人民法院應(yīng)通知雙方當(dāng)事人。
但因訴訟離婚冷靜期制度并非法定制度,在適用中應(yīng)注意以下幾點:
一是尊重雙方當(dāng)事人意愿,以雙方當(dāng)事人同意為前提;
二是可以根據(jù)案件情況靈活設(shè)置冷靜期制度,最長不超過3個月;
三是冷靜期內(nèi)法院需要有作為,進行必要的調(diào)查、調(diào)解等,以進一步查明案件事實,對是否判決離婚作出更為精準(zhǔn)的判斷。
摘自《民法典婚姻家庭繼承編理解與適用》
二、雙方承諾不存在家庭暴力等不適宜離婚冷靜期的情形,自愿離婚是雙方冷靜思考、妥善抉擇的結(jié)果,既能保障雙方的離婚自由,又能保障雙方作出正確抉擇,雙方綜合考量并作出了保護好未成年子女和雙方其他家庭成員利益的相關(guān)方案。
由于離婚問題事關(guān)重大,應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人反復(fù)考慮、協(xié)商,只有在雙方最終達成一致意見并到婚姻登記機關(guān)或者人民法院自愿辦理協(xié)議離婚手續(xù)時,所附條件才可視為已經(jīng)成立。
故,如果雙方自愿協(xié)議離婚并簽訂《離婚協(xié)議書》,但未辦理完成離婚登記手續(xù)的,《離婚協(xié)議書》雖成立但沒有生效,協(xié)議內(nèi)容對夫妻雙方不產(chǎn)生法律約束力。
若一方提起離婚訴訟,該《離婚協(xié)議書》不能作為法院處理離婚案件的依據(jù)。
《民法典》規(guī)定的“離婚冷靜期”內(nèi)雙方雖前往婚姻登記機關(guān)簽訂《離婚協(xié)議書》,但若因一方撤回申請或未在規(guī)定期限申請發(fā)給離婚證視為撤回申請的,均屬于未完成離婚登記。
此時,因“離婚”的前提條件未成立,雙方簽訂的離婚協(xié)議未生效,故該協(xié)議內(nèi)容對雙方不具有法律約束力。
三、雙方承諾婚前已經(jīng)履行了如實、妥善和完整的告知義務(wù),不存在婚前隱瞞重大疾病等導(dǎo)致婚姻基礎(chǔ)關(guān)系無效或者可撤銷的情形。
《民法典》第一千零五十一條有下列情形之一的,婚姻無效:
(一)重婚;
(二)有禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系;
(三)未到法定婚齡。
四、子女撫養(yǎng)
1、男、女雙方育有一【子/女】,姓名為,身份證號為:。
2、雙方同意,兒子/女兒__由女方/男方撫養(yǎng),由男方/女方每月給付固定撫養(yǎng)費___元,每月__號前付清,直至孩子完成大學(xué)學(xué)歷,男方/女方同意每隔3年上調(diào)固定撫養(yǎng)費%。
孩子醫(yī)療費、學(xué)費、輔導(dǎo)班培訓(xùn)費等各項費用,由雙方各負(fù)擔(dān)50%,男方/女方應(yīng)在女方/男方出示上述費用票據(jù)后一個月內(nèi)支付。
注釋:需明確子女直接撫養(yǎng)方及對方支付撫養(yǎng)費的方式。需要注意,應(yīng)明確固定撫養(yǎng)費及大額支出的撫養(yǎng)費的項目、數(shù)額、支付方式及支付時間等。
此外,目前孩子一般會讀到大學(xué)本科甚至研究生,對撫養(yǎng)費支付期限,建議不要以成年為標(biāo)準(zhǔn),而以完成特定學(xué)歷為標(biāo)準(zhǔn)。
3、在不影響孩子學(xué)習(xí)、生活的情況下,男方/女方可隨時探望由女方/男方直接撫養(yǎng)的孩子,次/每月。
但應(yīng)提前日通知女方/男方,協(xié)商具體地點及接送方式。若孩子大于歲的,應(yīng)征求孩子的意見,在孩子同意的情況下,探望次數(shù)和時間都可適當(dāng)延長,但最長應(yīng)不超過天。
若女方/男方無正當(dāng)理由,妨礙男方/女方行使探望權(quán)的,應(yīng)承擔(dān)賠償金。
注釋:探望權(quán)是法定權(quán)利,任何人都不能剝奪,該條款的約定既是對非直接撫養(yǎng)方探望權(quán)的保護,也有利于孩子的健康成長。
約定侵害探望權(quán)的具體后果,能讓該條款更具操作性和約束性,具體后果雙方可協(xié)商確定。
4、目前存在賬戶的錢及純金吊墜等首飾歸孩子所有,在本協(xié)議簽訂之日,應(yīng)將銀行卡及相關(guān)物品交給女方/男方保管,女方/男方保證應(yīng)為孩子利益而使用,不得擅自挪用。
注釋:目前很多孩子都已經(jīng)是個小富翁,過年收的壓歲錢,長輩贈送的金銀首飾可能是筆不小的財富,建議明確此類物品歸孩子所有,雙方均不得占有和挪用。
五、財產(chǎn)分割
1、【存款】雙方婚姻關(guān)系存續(xù)期間,目前共有存款元,其中男方賬戶元,女方賬戶元,雙方同意,方在本協(xié)議簽訂之日起3日內(nèi)給付方元。
注釋:夫妻雙方一方理財當(dāng)家是常見的現(xiàn)狀,另一方往往不知道有多少存款以及存在哪里,該條款簡單來說就是算總賬,有多少錢,存在哪里,怎么分。
2、【房產(chǎn)】雙方有夫妻共同財產(chǎn)坐落于__路__小區(qū)__室商品房一套,價值人民幣__萬元,現(xiàn)協(xié)商歸女方/男方__所有,由女方/男方一次性給付男方/女方__現(xiàn)金__萬元,此款項在本協(xié)議簽訂后的7天內(nèi)付清;
此房內(nèi)的家用電器及家具歸女方/男方__所有。
產(chǎn)權(quán)證業(yè)主姓名變更手續(xù)自離婚后一個月內(nèi)辦理,男方/女方必須協(xié)助女方/男方辦理變更的一切手續(xù),過戶費用由女方/男方負(fù)擔(dān)。
注釋:房產(chǎn)分割的形式有很多,一般而言,若只有一套房屋,一般為一方拿房,對另一方給予金錢補償,或是將房屋出售,將房款分割。
需要注意,若房屋房貸尚未還清,可能銀行或不動產(chǎn)登記中心無法辦理產(chǎn)權(quán)證更名手續(xù),建議事先咨詢銀行及當(dāng)?shù)夭粍赢a(chǎn)登記中心。
若無法變更,雙方應(yīng)協(xié)商延長產(chǎn)權(quán)變更登記手續(xù),或以其他方式分割房產(chǎn)。
此外,目前比較普遍的做法是將房產(chǎn)贈與孩子,待孩子成年后辦理過戶手續(xù),在孩子成年前,直接撫養(yǎng)孩子一方享有居住權(quán)。
這種分割方式是可行的,且該贈與一般不可撤銷。但孩子成年周期較長,另一方有新的生活伴侶后,往往會一起住到該房屋,容易引起糾紛,因此采取這種分割方式應(yīng)慎重考慮并應(yīng)對房屋使用權(quán)作出詳細(xì)約定。
3、【戶口】男方應(yīng)在個月內(nèi)遷出戶口。
注釋:離婚后戶口可以遷移至房產(chǎn)所在地或投靠直系親屬,一般憑《戶口簿》《離婚證》《不動產(chǎn)權(quán)證》、親屬關(guān)系證明或民警調(diào)查證明等有效證明到遷入地派出所窗口辦理。
如一方當(dāng)事人不愿交出原戶口簿,經(jīng)公安派出所動員說服無效的,可按判決或調(diào)解書辦理分戶或遷轉(zhuǎn)手續(xù),并在戶口登記簿上注明分戶日期和原因。
4、【車輛】雙方目前有牌汽車一輛,車牌號為,登記在女方/男方名下,該車輛離婚后由男方/女方所有,男方/女方一次性補償元給女方/男方,于簽訂本協(xié)議之日起日內(nèi)支付,女方/男方在收到補償款后一個月內(nèi)配合男方/女方辦理變更登記手續(xù)。
注釋:車輛的分割并不復(fù)雜,由于車輛二手出售往往會有較大貶值,建議采取一方拿車,對另一方給予適當(dāng)金錢補償?shù)姆指罘绞健?/p>
若是車輛登記人拿車,則不需要變更手續(xù),該條款可進行簡化。
5、【股權(quán)】男方/女方持有的公司%股權(quán),在離婚后仍歸男方/女方所有,男方/女方就此向女方/男方支付人民幣元補償款,該款項于雙方領(lǐng)取離婚證之日起日內(nèi)一次性支付完畢。
注釋:此處仍采取較為簡單的一方持股,一方獲得補償?shù)姆指罘绞?,考慮到直接分割股權(quán)涉及其他股東過半數(shù)同意、優(yōu)先購買權(quán)、股權(quán)變更登記、公司運營權(quán)掌控等較為專業(yè)的問題,建議此類情形咨詢專業(yè)人士。
6、【虛擬財產(chǎn)】各網(wǎng)絡(luò)平臺具有財產(chǎn)權(quán)益的網(wǎng)絡(luò)賬號歸方所有,并可以繼續(xù)使用原有名稱,每個季度或年度向另一方支付不低于對應(yīng)的收益元,且每年底應(yīng)按照平臺官方統(tǒng)計收入的%向另一方分紅。
注釋:《民法典》第一百二十七條明確提出了網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)也屬于財產(chǎn)。如比特幣、支付寶的賬號、網(wǎng)游里的各式裝備、網(wǎng)上店鋪等,網(wǎng)絡(luò)財產(chǎn)的獲得,往往經(jīng)過持有人的勞動、真實財物的付出(如購買游戲點卡)、市場交易(如玩家之間買賣游戲裝備),具備一般商品屬性,應(yīng)當(dāng)受到平等保護。
六、債務(wù)分割
雙方確認(rèn),年月向的借款10萬元為夫妻共同債務(wù),到期后雙方各自承擔(dān)50%。今后若發(fā)現(xiàn)其余債務(wù),應(yīng)由借款人本人承擔(dān),與另一方無關(guān)。
若因男方/女方對外借款導(dǎo)致女方/男方承擔(dān)責(zé)任的,一方在支付完畢后可隨時向?qū)Ψ饺~追償,逾期支付的,應(yīng)按年利率%支付利息。
《民法典》第一千零六十四條夫妻雙方共同簽名或者夫妻一方事后追認(rèn)等共同意思表示所負(fù)的債務(wù),以及夫妻一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間以個人名義為家庭日常生活需要所負(fù)的債務(wù),屬于夫妻共同債務(wù)。
夫妻一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間以個人名義超出家庭日常生活需要所負(fù)的債務(wù),不屬于夫妻共同債務(wù);但是,債權(quán)人能夠證明該債務(wù)用于夫妻共同生活、共同生產(chǎn)經(jīng)營或者基于夫妻雙方共同意思表示的除外。
因此原則上個人債務(wù)不再推定為夫妻共同債務(wù),因此各自的債務(wù)一般不需要對方承擔(dān)。
但需注意,實際為夫妻共同債務(wù),但卻以個人名義欠債的,在協(xié)議中應(yīng)明確約定該債務(wù)為夫妻共同債務(wù),避免一方單獨償還債務(wù)而無法追償。
七、不得轉(zhuǎn)移隱瞞財產(chǎn)
本協(xié)議書財產(chǎn)分割基于上列財產(chǎn)為基礎(chǔ)。任何一方不得隱瞞、虛報、轉(zhuǎn)移婚內(nèi)共同財產(chǎn)或婚前財產(chǎn)。
如任何一方有隱瞞、虛報除上述所列財產(chǎn)外的財產(chǎn),或在簽訂本協(xié)議之前二年內(nèi)有轉(zhuǎn)移、抽逃財產(chǎn)的,另一方發(fā)現(xiàn)后有權(quán)取得對方所隱瞞、虛報、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的全部份額,并追究其隱瞞、虛報、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的法律責(zé)任,虛報、轉(zhuǎn)移、隱瞞方無權(quán)分割該財產(chǎn)。
《民法典》第一千零九十二條夫妻一方隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損、揮霍夫妻共同財產(chǎn),或者偽造夫妻共同債務(wù)企圖侵占另一方財產(chǎn)的,在離婚分割夫妻共同財產(chǎn)時,對該方可以少分或者不分。
離婚后,另一方發(fā)現(xiàn)有上述行為的,可以向人民法院提起訴訟,請求再次分割夫妻共同財產(chǎn)。
可通過協(xié)議約定的方式對隱瞞、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為進行約束,將來若是發(fā)現(xiàn),全額歸另一方,作為對隱瞞、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的處罰。
八、違約責(zé)任
任何一方不按本協(xié)議約定期限履行支付款項義務(wù)的,應(yīng)按照年利率%支付違約金,并賠償對方因此遭受的其他損失(包括但不限于訴訟費、律師費、公證費、鑒定費、評估費、差旅費等)。
約定逾期付款的違約責(zé)任,并約定維權(quán)費用的承擔(dān),起訴的律師費才能由敗訴方承擔(dān)。
九、送達地址
該協(xié)議載明的雙方(各方)通訊地址可作為送達催款函、對賬單、法院送達訴訟文書的地址,因載明的地址有誤或未及時告知變更后的地址,導(dǎo)致相關(guān)文書及訴訟文書未能實際被接收的、郵寄送達的,相關(guān)文書及訴訟文書退回之日即視為送達之日。
男方地址:
女方地址:
法院在向被告(通常是借款人、保證人等)郵寄送達相關(guān)法律文書時,往往出現(xiàn)郵寄送達因“原址查無此人”“遷移新址不明”“原寫地址不詳”等原因被退回。
如果無法送達,法院通常會采用公告方式進行送達。而公告送達會造成訴訟周期延長等后果。
十、約定管轄
如本協(xié)議生效后在執(zhí)行過程中發(fā)生爭議的,雙方應(yīng)協(xié)商解決,協(xié)商不成,任何一方均可向___人民法院起訴。
十一、協(xié)議份數(shù)及生效
本協(xié)議一式三份,自婚姻登記機關(guān)頒發(fā)《離婚證》之日起生效,雙方各執(zhí)一份,一份交婚姻登記處
男方:女方:
____年__月__日____年__月__日
2021離婚協(xié)議書范本2男方:張_女方:秦_
男方______與女方______現(xiàn)因______夫妻感情徹底破裂,自愿離婚,經(jīng)雙方商定,對有關(guān)事項達成以下協(xié)議:
一、雙方婚生女________由男方撫養(yǎng),女方每月_____日前支付共計____元人民幣撫養(yǎng)費。女方每月逢雙周周六上午九點到男方處接孩子探視,于當(dāng)日下午七點之前送回男方住處。
二、雙方共同財產(chǎn)分割方案如下:
夫妻雙方共有的位于上海市___路___弄___號____室房屋登記在雙方名下,系雙方共同財產(chǎn)?,F(xiàn)雙方約定:
離婚后,該套房屋歸男方所有,女方配合男方辦理產(chǎn)權(quán)變更登記手續(xù)因辦理產(chǎn)權(quán)變更登記手續(xù)所應(yīng)支付的一切稅費由男方承擔(dān)。
為保障子女的居住和生活環(huán)境,女方放棄該套房產(chǎn)的共同財產(chǎn)分割。
三、女方自愿自籌______元人民幣作為父母義務(wù)撫養(yǎng)子女期間的醫(yī)療費用,若以上錢款不足以支付以上醫(yī)療費用,超出______部分,由男方承擔(dān)。
四、雙方各自名下的其它財產(chǎn)歸各自。
五、妻雙方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間內(nèi)無其它共同債權(quán)債務(wù);個人名下的債權(quán)債務(wù)離婚后由各自享有和承擔(dān)。
上述協(xié)議事項,雙方保證切實履行;協(xié)議內(nèi)容如有隱瞞、欺騙、責(zé)任自負(fù)。
男方:(簽字)女方:(簽字)
_年_月_日
(本協(xié)議一式三份,當(dāng)事人雙方各執(zhí)一份,交婚姻登記機關(guān)存檔備案一份)
2021離婚協(xié)議書范本3協(xié)議人甲:
協(xié)議人乙:
協(xié)議人雙方于年月日在__民政局辦理結(jié)婚登記手續(xù)?,F(xiàn)因雙方性格嚴(yán)重不合,無法繼續(xù)共同生活,夫妻感情已經(jīng)完全破裂并無和好可能,決定協(xié)議離婚。現(xiàn)雙方就協(xié)議離婚一事達成如下條款:
一、與自愿離婚。
二、子女由一方撫養(yǎng),另外一方每個月支付600元的撫養(yǎng)費。
1、撫養(yǎng)費包括生活費、醫(yī)療費、教育費用等。
如果子女撫養(yǎng)期間產(chǎn)生一次性大額支出的,雙方再協(xié)商解決。
2、撫養(yǎng)費支付時間和方式,如果一方不能夠按時支付的,每天加收3%的賠償金。
3、撫養(yǎng)費支付到子女年滿8周歲,超過8周歲以后,確實由必要支付撫養(yǎng)費時,雙方協(xié)商確定數(shù)額和支付時間。
4、離婚后一年內(nèi)子女戶口遷到一方,另一方應(yīng)協(xié)助辦理,如果不協(xié)助,則賠償損失元人民幣。
5、離婚后另一方戶口一年內(nèi)遷出,如果超過該時間的,按日支付補償金元。
6、離婚后,一方未經(jīng)另一方書面同意,不得改變子女的姓氏,擅自改變的,應(yīng)及時恢復(fù)原來的姓氏,并一次性支付賠償金元。
三、雙方夫妻共同財產(chǎn)清單如下:
1、房屋,分割辦法;
2、存款,分割辦法;
3、家具電器,分割辦法;
4、股票、基金,分割辦法;
5、汽車,分割辦法;
6、其他投資、財產(chǎn),分割辦法。
四、夫妻共同債權(quán)及債務(wù):
1、雙方共同債權(quán),分割辦法;
2、雙方共同債務(wù),分割承擔(dān)辦法。
五、探望權(quán)行使辦法:
1、探望子女的時間;
2、探望子女的方式;
3、探望子女的地點;
4、爺爺、奶奶探望權(quán)的行使;
六、其他問題約定:
本離婚協(xié)議一式叁份,雙方各執(zhí)一份,婚姻登記機關(guān)存檔一份,在雙方簽字,并經(jīng)婚姻登記機關(guān)辦理相應(yīng)手續(xù)后生效。
協(xié)議人甲:
協(xié)議人乙:
協(xié)議簽訂日期:年月日
2021離婚協(xié)議書范本4甲方(男方)姓名:______性別:______身份證號碼:______住址:______
乙方(女方)姓名:______性別:______身份證號碼:______住址:______
甲乙雙方于______年______月______日在______市____區(qū)民政局登記結(jié)婚,甲乙雙方無財產(chǎn)、無子女。現(xiàn)因雙方____不和,導(dǎo)致夫妻雙方感情已然完全破裂,已無法繼續(xù)共同生活,故雙方自愿離婚并達成以下協(xié)議:
第一條甲乙雙方自愿協(xié)議離婚。
第二條子女撫養(yǎng)
甲乙雙方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間沒有子女,故不涉及子女撫養(yǎng)事宜。
第三條夫妻共同財產(chǎn)的分割
甲乙雙方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間沒有共同財產(chǎn),故不涉及分割共同財產(chǎn)。
第四條甲乙雙方婚前個人財產(chǎn)的確認(rèn)
1.甲方婚前個人財產(chǎn)歸甲方個人所有
2.乙方婚前個人財產(chǎn)歸乙方個人所有
第五條債權(quán)債務(wù)的處理
1.甲乙雙方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間無共同債權(quán)、債務(wù),故不涉及分割處理夫妻共同債權(quán)債務(wù)。
2.如甲方或乙方存在個人債權(quán)債務(wù),則由該方自行承擔(dān),另一方不負(fù)任何形式的法律責(zé)任。
第六條一方隱瞞或轉(zhuǎn)移夫妻共同財產(chǎn)的責(zé)任
甲乙任何一方不得隱瞞、虛報、轉(zhuǎn)移婚內(nèi)共同財產(chǎn)或婚前財產(chǎn)。如任何一方
有隱瞞、虛報、轉(zhuǎn)移、抽逃除上述個人婚前財產(chǎn)外,另一方發(fā)現(xiàn)后有權(quán)取得對方所隱瞞、虛報、轉(zhuǎn)移的財產(chǎn)的全部份額,并追究其隱瞞、虛報、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的法律責(zé)任,虛報、轉(zhuǎn)移、隱瞞方無權(quán)分割該財產(chǎn)。
第七條幫助
因生活困難,______同意一次性支付補償經(jīng)濟幫助金______元給______。上述應(yīng)支付的款項,均應(yīng)于______年______月______日前支付完畢。
第八條違約責(zé)任的約定
任何一方不按本協(xié)議約定期限履行支付款項義務(wù)的,應(yīng)付違約金元給對方(按支付違約金)。
第九條協(xié)議生效時間的約定
本協(xié)議一式三份,自婚姻登記機頒發(fā)《離婚證》之日起生效,甲乙雙方各執(zhí)一份,婚姻登記機關(guān)存檔一份。
第十條爭議解決辦法合同范本
如本協(xié)議生效后在執(zhí)行中發(fā)生爭議的,雙方應(yīng)協(xié)商解決,協(xié)商不成,任何一方均可向人民法院起訴。(以下無正文)
甲方(簽名):______乙方(簽名):______
______年______月______日______年______月______日
2021離婚協(xié)議書范本5協(xié)議人:張某,男,____年____月____日出生,漢族,住____市____路____號。
協(xié)議人:王某,女,____年____月____日出生,漢族,住____市____路____號。
協(xié)議人雙方于____年____月____日在____區(qū)人民政府辦理結(jié)婚登記手續(xù)。因雙方性格不合無法共同生活,夫妻感情已完全破裂,現(xiàn)雙方就自愿離婚一事達成如下協(xié)議:
一、張某與王某自愿離婚。
二、夫妻婚后購有坐落在____路____號的樓房一套,合同價人民幣60萬元,現(xiàn)值人民幣100萬元(包括房內(nèi)裝修內(nèi)附屬設(shè)施)購房時以男方為主貸人貸款42萬元,現(xiàn)尚剩余貸款本金30萬元。該房購買時首付18萬元,首付款來源于婚后雙方存款?,F(xiàn)協(xié)商該套房產(chǎn)歸女方所有,由女方給付男方房屋折價款35萬元,折價款計算公式為:房屋現(xiàn)價100萬元-未還貸款本金30萬元/2.女方給付男方的折價款35萬元在兩年內(nèi)分3次付清:
第一次,辦理完離婚手續(xù)當(dāng)天給付人民幣10萬元;
第二次,辦理完離婚手續(xù)的當(dāng)年12月31日之前,給付男方人民幣10萬元;
第三次,辦理完離婚手續(xù)的次年12月31日之前,給付男方人民幣15萬元。
女方若不按時支付,每逾期一日按逾期支付數(shù)額的日萬分之五支付逾期違約金。男方有義務(wù)配合女方辦理貸款主貸人變更手續(xù),以及產(chǎn)權(quán)變更手續(xù),相關(guān)變更手續(xù)在辦理完離婚手續(xù)后即予以辦理。若由于男方不予配合女方辦理房產(chǎn)轉(zhuǎn)移而給女方帶來的不必要的損失,男方必須雙倍返還。
房內(nèi)的家用電器及家具等等(見清單),雙方同意作價2萬元,歸女方所有,女方向男方支付1萬元。
三、夫妻無共同債權(quán)及債務(wù)。
四、兒子張某某由女方撫養(yǎng),由男方每月給付撫養(yǎng)費(包括生活費、教育費、醫(yī)療費)500元,在每月10號前付清,直到孩子完成高中教育階段止。高中教育階段之后的有關(guān)費用雙方日后重新協(xié)商。
五、張某可在每月的第一個星期六早上八點接兒子到其居住地,于星期日早上九點送回王某居住地。如臨時或春節(jié)探望,可提前一天與王某協(xié)商,達成一致后可按協(xié)商的辦法進行探望。
本協(xié)議一式叁份,雙方各執(zhí)一份,婚姻登記機關(guān)存檔一份,在雙方簽字,并經(jīng)婚姻登記機關(guān)辦理相應(yīng)手續(xù)后生效。
協(xié)議人:____協(xié)議人:____
特許最早是行政法上的概念。英國國會于1623年頒布的專賣條例“Statute of Monopolies ”是由于英國王室濫發(fā)特許證給英國王室親朋或者有功于王室的人,從而引發(fā)了物價昂貴、品質(zhì)低劣的弊端,因此制定了該條例。1602年的荷蘭國王特許成立東印度公司,1600年英國國王特許成立東印度公司。在行政法上,特許是特殊許可(或特別許可)的簡稱,但是《現(xiàn)代漢語詞典》中對“特別”一詞定義為“與眾不同、不普通”;對“特殊”則定義為不同于同類的事物或平常的情況的。而“特許”則是指特別許可。與特許一詞關(guān)系密切的另一個行政法上的概念是許可。《行政法詞典》中對許可的定義如下:國家行政機關(guān)對一般人的禁止措施和對于特定人和特定事的禁止措施依法予以解除的行政措施,簡稱解除禁止措施。并且認(rèn)為許可的特點之一是因為許可是對被管理者實施的禁止措施的解除,因而許可是批準(zhǔn)的一種特殊形式。同時認(rèn)為許可是禁止的解除,在性質(zhì)上屬于許可的行政措施,在法律用語上有時也稱認(rèn)可或特許。
許可和特許之間的關(guān)系究竟如何,學(xué)者們之間的觀點并不一致。
有的學(xué)者認(rèn)為,許可在性質(zhì)上是一種特許,即個人或組織所申請許可的事項對一般人是禁止的,但不是對任何人都禁止。也有學(xué)者認(rèn)為許可是命令行為的一種行使,涉及人們的具體利益關(guān)系。從許可的性質(zhì)看,它不同于設(shè)定一定的權(quán)利或權(quán)利能力的特許。但兩者正出現(xiàn)相對化趨勢,許可中有羈束行為和裁量行為兩種因素,其性質(zhì)上看從單一走向多元化。占主流地位的觀點是特許即特別許可是許可的一類,與普通許可相對應(yīng)。根據(jù)許可的范圍,許可通常分為一般許可和特殊許可。一般許可對申請者本人沒有特殊的限制,申請者按照許可程序向有關(guān)行政機關(guān)提出申請即可。特殊許可對申請者提出了特殊要求,除符合法律上規(guī)定的一般條件外,對申請者的條件進行特殊限制的許可??梢?,特別許可是指許可機關(guān)在特別情況下向申請人發(fā)放的含有特別內(nèi)容的許可。這類許可的申請條件比普通更為嚴(yán)格,適用的范圍更窄。
本文認(rèn)為,“特許”即“特別許可”,是許可的一種,與許可的主要區(qū)別在于對許可證申請人的身份或者資格附加了比一般許可證申請人的身份或者資格更為嚴(yán)格的條件;或者在審批的程序上更為嚴(yán)格,或者需要經(jīng)過特別的批準(zhǔn)程序,如更高一級的行政機關(guān)的批準(zhǔn)。
在環(huán)境法律制度之一環(huán)境保護許可證制度,是指從事有害環(huán)境的活動之前,必須向有關(guān)管理機關(guān)提出申請,經(jīng)審查批準(zhǔn),發(fā)給許可證后,方可進行該活動的一整套管理措施。它是環(huán)境行政許可的法律化,是環(huán)境管理機關(guān)進行環(huán)境保護監(jiān)督管理的重要手段。
例如國家要求直接從地下或者江河、湖泊取水的單位或個人依法辦理準(zhǔn)許取水的證明文件即取水許可證。國家對此類特別許可證的限制特別嚴(yán)格。有些國家則依據(jù)被許可的活動是否對社會和公益有害為標(biāo)準(zhǔn)把許可分為一般普通許可與特別許可。這種許可不受程序上的正當(dāng)手續(xù)的保護,可以隨時因公益福利需要而限制或收回。
二、其他特許制度的介紹
(一)專利法中的特許制度
法國將專利證書稱為發(fā)明特許證書,將專利法稱為特許法;日本亦稱為特許證書以及特許法,專利局則稱為特許廳。
英國在制定第一部正式的專利法之前,也有王室恩準(zhǔn)的特許的歷史背景。在英國與其他國家,王室為了增進公共福利,而授予特許及專賣。例如英國在14世紀(jì),愛德華三世(1312~1377 )對外國紡織、造船、玻璃、鐵工等技術(shù)人才,授予特別制造許可。這種英國早期的恩惠制度(Royal Bounty),到了詹姆士一世(James I ,1556~1625 )以及查里一世(Charles I ,1600~1649 )時更加濫發(fā)特許證書給王室有恩之人,致使日用品的制造被壟斷,因而品質(zhì)低劣、物價昂貴,導(dǎo)致國會于1623年正式制定保護發(fā)明創(chuàng)作之專利條例(Statute of onopolies),這是多數(shù)專利法書籍所稱專利制度最造的國內(nèi)立法。
為了鼓勵個人的不尋常的創(chuàng)作思想,在中世紀(jì),特許就有了各種實務(wù)上的發(fā)展。例如,對于礦物、森林、河川等自然資源的開采,除了需要受到國家的管制,也常有次級排他權(quán)授予個人(Secondary exclusive grants made to individual)。有學(xué)者將其歸類為一種許可證并建議稱其為現(xiàn)代專利之先驅(qū)(the forerunnerof modern patents)。
1594年,意大利人伽里略發(fā)明的抽水灌溉機獲得了威尼斯公國頒授的20年獨占權(quán)(exclusive right )。其申請理由是:我自己的發(fā)明,是我花費了可觀的時間和金錢的結(jié)果,如果讓我的發(fā)明成為每個人的公共財產(chǎn)是不公平的。專利權(quán)的取得,在極大多數(shù)國家,都要向該國主管機關(guān),依該國專利法規(guī)定的程序與要件提出申請或者登錄后,由國家以行政處分授予專用權(quán)。因此專利權(quán)的取得是公權(quán)力運作的結(jié)果。一旦取得專用權(quán)后,即具有排他的專有實施權(quán),權(quán)利人也可以將其作為讓與、授權(quán)的標(biāo)的。專利權(quán)不但可以贈與、買賣、互易,或者以自由意思授權(quán)他人實施,也可以作為繼承的標(biāo)的。因此專利權(quán)也具有私有財產(chǎn)的性質(zhì)。
(二)BOT 特許權(quán)協(xié)議法律中的特許
BOT 是80年代以來逐漸興起的一種投資形式,目前在世界范圍內(nèi)得到了廣泛應(yīng)用。在我國,它已被作為引進外商投資的一種重要的新形式而備受關(guān)注。
特許權(quán)協(xié)議是指東道國政府或代表政府的授權(quán)機構(gòu)與私人投資者簽訂的關(guān)于政府授權(quán)許可投資者在特許期內(nèi)建造經(jīng)營專屬于政府的公共基礎(chǔ)設(shè)施的契約文件或合同。
它是BOT 項目的基礎(chǔ)合同,規(guī)定了政府與投資者的權(quán)利義務(wù),不僅是處理合同雙方關(guān)系的依據(jù),也是投資者簽訂其它合同的依據(jù),在整個BOT 項目中具有非常重要的作用。根據(jù)行政法學(xué)者的觀點,行政合同是指行政機關(guān)之間,或行政機關(guān)與個人、組織之間,為實現(xiàn)國家行政管理的某些目標(biāo),而依法簽訂的協(xié)議。
行政合同的兩個最為顯著的特點是:一是行政合同的雙方當(dāng)事人中,必有一方是行政機關(guān);二是簽訂行政合同的目的在于實施國家行政管理的目標(biāo),行政合同的內(nèi)容涉及到國家和社會的公共事務(wù)。據(jù)此,本文認(rèn)為,BOT 特許權(quán)協(xié)議是行政合同的一種。
(三)特許經(jīng)營中的特許
特許經(jīng)營又稱為特許專營、特許連鎖,源自法文和英文Franchise 一詞,其主要含義為:(1 )國王、國家或政府授予某人或團體的一些特權(quán),如投票權(quán)、普選權(quán)或法律上對某些賦稅、地役等的豁免權(quán);(2 )國王或政府恩準(zhǔn),特許某人或團體從事某個行業(yè)經(jīng)營的授權(quán);(3 )一個產(chǎn)品制造者對于一個或多個經(jīng)銷商銷售其產(chǎn)品的授權(quán)。鑒于前兩種含義均屬于行政法上的含義,在此部分本文僅論及最后一層含義上的特許經(jīng)營。
1960年成立的國際特許專營協(xié)會(International Franchise Association ,簡稱IFA )對特許經(jīng)營的定義為:“特許經(jīng)營是一種特許權(quán)授予人與被授予人間的合同關(guān)系。在這種關(guān)系中,授權(quán)人愿意或有義務(wù)對被授人的經(jīng)營在諸如專有技術(shù)和培訓(xùn)等方面給予不斷的支持;同時,被授人利用授權(quán)人所擁有的共同一致的商號、運作方式或方法進行經(jīng)營。在這個關(guān)系中,被授人利用自有資金對自己的企業(yè)進行實質(zhì)性投資。”
從法理角度分析,所謂特許經(jīng)營,實際上是一種授權(quán)協(xié)議。特許經(jīng)營的授權(quán)協(xié)議,其法律效力限于一定的時間和地域,被特許方在此地域與時間內(nèi)享有獨家經(jīng)營的權(quán)利。
三、對特許特點的總結(jié)
通過上文對幾種特許制度的介紹,本文得出下列結(jié)論:
第一,特許并不僅僅是行政法上的概念,也并不只是公法上的概念。但是即使在私法中使用特許一詞,也有著相當(dāng)強的強制性色彩,對權(quán)利的申請人的要求比較嚴(yán)格,有著一定的條件的限制;即使權(quán)利人獲得權(quán)利后,仍要受到一定的條件的限制。在權(quán)利的流轉(zhuǎn)方面,要么權(quán)利被禁止流轉(zhuǎn),要么權(quán)利的流轉(zhuǎn)要受到一定條件的限制。
第二,特許是從權(quán)利的取得角度而言的。特許是指權(quán)利的來源是經(jīng)過授權(quán)機關(guān)或者權(quán)利所有人的特別許可。澄清這一點,對于比較特許與物權(quán)有重要的意義。
第三,特許具有一定私法的色彩。盡管權(quán)利的流轉(zhuǎn)要受到一定的限制,但是權(quán)利仍是可以流轉(zhuǎn)的。另外,有時權(quán)利的取得是要支付一定的對價的,這一點在特許經(jīng)營中尤為明顯。在專利中,正如上文所描述的伽里略的觀點一樣,認(rèn)為專利權(quán)的對價是發(fā)明人所花費的時間和金錢。
四、特許與物權(quán)制度的比較
(一)物權(quán)制度
雖然學(xué)者們對物權(quán)的定義各有不同,但是通常他們都認(rèn)為物權(quán)是直接支配特定物的權(quán)利。物權(quán)尤其是所有權(quán)的內(nèi)容,原本是對標(biāo)的物的現(xiàn)實支配,但是隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展,完全發(fā)揮所有權(quán)的價值,已經(jīng)不是所有權(quán)人自己所能實現(xiàn)的,而是將所有權(quán)的內(nèi)容加以分化,物的利用價值,就以物的利用權(quán)的形態(tài),歸屬于物的用益權(quán)人,所有人則從中收取對價(租金);物的交換價值,則以擔(dān)保權(quán)(價值權(quán))的形態(tài),歸屬于擔(dān)保權(quán)人,所有人則對之取得信用,獲得金錢融資的價值利益。由此,形成了用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)制度。
用益物權(quán)是指供他人利用,以收取對價,即將標(biāo)的物的利用價值授予他人,該他人享受標(biāo)的物的利用價值的利益的權(quán)利。用益物權(quán)包括地上權(quán)、永佃權(quán)、地役權(quán)和典權(quán)。傳統(tǒng)的用益物權(quán)由于土地的價值較高,擁有不易,社會上對其所有權(quán)與利用價值分別歸屬于不同的權(quán)利人的支配方式,需求自然強些,因此民法對用益物權(quán)的規(guī)定,幾乎完全對土地而發(fā),例如地上權(quán)、永佃權(quán)、地役權(quán)都是,只有典權(quán)并及于房屋。
(二)特許和物權(quán)的比較
從上文的闡述中,本文認(rèn)為,特許和物權(quán)是兩個不同的概念:
首先,特許含有強制性色彩。第一,行政法上的特許的強制性是毋庸置疑的。
許可證制度的思想基礎(chǔ)是依法行政原則,它在廣泛的行政管理活動中發(fā)揮著保護功能。
這種保護作用的一方面即是為了保護行政機關(guān)依法行政。并且許可證制度還具有調(diào)控功能。調(diào)控功能主要是針對經(jīng)濟生活的管理而言的。第二,專利法律制度本來就與行政法律制度密切相關(guān)。專利權(quán)的審批是行政機關(guān)的職能之一,因而正如前文所述,專利制度也具有強制性色彩。第三,BOT 特許權(quán)協(xié)議的一方主體是東道國政府或代表政府的授權(quán)機構(gòu)。而行政合同是指行政機關(guān)之間,或行政機關(guān)與個人、組織之間,為實現(xiàn)國家行政管理的某些目的,而依法簽定的協(xié)議。
因而BOT 項目特許權(quán)協(xié)議是公法契約,具有行政法的色彩。第四,盡管特許經(jīng)營的授權(quán)協(xié)議是私法領(lǐng)域里的關(guān)系,但是特許經(jīng)營許方對于被特許方有著很強的控制性。市場主體有橫向關(guān)系與縱向關(guān)系兩種。反壟斷法理論認(rèn)為,橫向的聯(lián)合與縱向的控制都將造成壟斷,損害市場競爭關(guān)系,因而一般為反壟斷法所禁止。但是,特許經(jīng)營是一個例外。特許經(jīng)營中,縱向控制性非常強:被特許方的經(jīng)營內(nèi)容,如商品和服務(wù)的內(nèi)在質(zhì)量必須嚴(yán)格按照特許方的要求,而且特許經(jīng)營的外在形式,如店堂布置、記帳方式等,也必須恪守協(xié)議。因而,特性經(jīng)營在這個意義上講,與傳統(tǒng)的私權(quán)理念、市場主體的意思自治理念有所出入,具有一定的公權(quán)關(guān)系的特征,雖然其本身并不屬于公權(quán)關(guān)系。
物權(quán)則是一個私法上的概念。雖然當(dāng)今物權(quán)立法有著社會化的趨勢,但是社會化只是在某些方面而不是全部方面表現(xiàn)出來,而且社會化的程度也遠未達到顛覆物權(quán)私權(quán)性質(zhì)的程度。私法制度是建立在所有權(quán)神圣、契約自由和過失責(zé)任這三大基石的基礎(chǔ)之上的,經(jīng)過晚近的發(fā)展,這三大基石雖然有所松動,但是本質(zhì)并沒有變化。
物權(quán)保護的仍是私的權(quán)利,這一點應(yīng)該是沒有什么疑問道。私權(quán)與公權(quán)的不同之處在于,私權(quán)主要是與當(dāng)事人本人有關(guān)的,與國家利益和社會利益一般并無直接關(guān)系,因此,國家對民事權(quán)利原則上持不干預(yù)態(tài)度,讓權(quán)利人自主地去處置他的權(quán)利。而公權(quán)盡管也與當(dāng)事人自身的利益緊密相關(guān),但更關(guān)系國計民生,與國家利益、社會利益密切相關(guān),國家不可能對此持放任態(tài)度,而只能加強行政干預(yù)。
第二,我們可以看出特許和物權(quán)其實是從不同的角度而言的。特許是從權(quán)利的取得角度來說的:特許需要行政機關(guān)的特別許可,權(quán)利的申請人必須具備一定的資格、身份、條件等;特許的這個界定層次類似于物權(quán)法上權(quán)利是原始取得還是繼受取得的劃分層次。而物權(quán)則是從權(quán)利所有的角度來說的。不管權(quán)利是如何取得的,是原始取得也好,繼受取得也罷,只要權(quán)利歸屬于權(quán)利人,只要權(quán)利人可以排他性地支配特定的物,那么權(quán)利人所擁有的就是物權(quán)。
但是,這里有一點需要我們注意的是,由于有公權(quán)和私權(quán)的區(qū)分,如果權(quán)利的取得是由行政機關(guān)特許的,這里涉及到國家利益和社會利益的問題,權(quán)利在流轉(zhuǎn)方面必然會受到一定的限制或者是禁止,這就使得特許而來的權(quán)利在權(quán)利持有的時候并不能簡單地定性為傳統(tǒng)物權(quán),這個問題我們在下文將會從自然資源的特許的方面進行論述。而經(jīng)許可而獲得的權(quán)利則不同了。有時候,盡管權(quán)利的來源是經(jīng)過行政機關(guān)的許可,例如商標(biāo)許可和專利許可,但是權(quán)利一旦授予權(quán)利人后,權(quán)利的限制性相對較?。ㄊ聦嵣?,在現(xiàn)代社會中,由于物權(quán)的社會化,人們之間的聯(lián)系越來越緊密,權(quán)利義務(wù)的關(guān)聯(lián)越來越密切,因而不可能有完全自由的權(quán)利,也不存在完全不受限制的私權(quán)),這種權(quán)利從權(quán)利性質(zhì)的角度便可歸結(jié)為知識產(chǎn)權(quán)。雖然知識產(chǎn)權(quán)不屬于物權(quán),但是兩者都是支配性的私權(quán),除了權(quán)利的客體不同以外,沒有本質(zhì)的區(qū)別,所以也有學(xué)者將知識產(chǎn)權(quán)定性為準(zhǔn)物權(quán)。
(三)自然資源法對用益權(quán)制度的借鑒
上文已經(jīng)說明了在我國以及我國臺灣地區(qū)的傳統(tǒng)民法上,用益物權(quán)制度僅僅及于土地,只有典權(quán)制度并及于房屋。但是考察用益物權(quán)制度的歷史,我們發(fā)現(xiàn)“在優(yōu)士丁尼法中,役權(quán)這個詞是從總體上指對他人物的最古老的古典權(quán)利?!?/p>
它只能為了某一特定的土地或某一特定的人而設(shè)立,本質(zhì)上屬于所有權(quán)的一種負(fù)擔(dān),即有役權(quán)負(fù)擔(dān)的所有人對其物的所有權(quán)受到一定的限制,但役權(quán)又不是所有權(quán)的部分權(quán)能。
羅馬法中役權(quán)包括地役權(quán)和人役權(quán)兩種,役權(quán)真正原始的類型是地役權(quán)。換言之,地役權(quán)是最早出現(xiàn)的一種役權(quán),人役權(quán)的出現(xiàn)要晚于地役權(quán)。人役權(quán)指為特定人的利益而設(shè)的役使他人物的權(quán)利包括用益權(quán)、使用權(quán)、居住權(quán)和奴畜使用權(quán)四種,其中最主要的是用益權(quán)。用益權(quán)是指無償使用他人的物而不損壞或變更其物本質(zhì)的權(quán)利。但是,在向西方民法典學(xué)習(xí)和借鑒的過程中,日本、韓國、臺灣以及我國大陸地區(qū)的民法都沒有規(guī)定用益權(quán)制度。
無論動產(chǎn)或是不動產(chǎn),羅馬法上均將之作為用益權(quán)的標(biāo)的,但原則上須為非消費物及有體物。《法國民法典》規(guī)定的用益權(quán)標(biāo)的物包括各種動產(chǎn)和不動產(chǎn),但是,在法國民法上,動產(chǎn)與不動產(chǎn)的含義已經(jīng)比羅馬法廣泛,不僅包括有體物也包括無體物(無形財產(chǎn)),例如,營業(yè)資產(chǎn)、有價證券、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、債權(quán)等皆可設(shè)定用益權(quán)?!兜聡穹ǖ洹芬?guī)定的用益權(quán)標(biāo)的有三類:(1 )物,即有體物,包括動產(chǎn)與不動產(chǎn)。(2 )權(quán)利。該種權(quán)利是指所有權(quán)之外的其他財產(chǎn)權(quán)利。如企業(yè)的份額。(3 )財產(chǎn)。這里的財產(chǎn)是特指將來可能取得的權(quán)利和現(xiàn)時已經(jīng)享有的關(guān)于財產(chǎn)的請求權(quán)(現(xiàn)時尚無財產(chǎn)權(quán)),如遺產(chǎn)繼承權(quán)。《瑞士民法典》關(guān)于用益權(quán)的標(biāo)的物以第745 條作了明文規(guī)定:“對動產(chǎn)、土地、權(quán)利及財產(chǎn),可設(shè)定用益權(quán)。”
用益權(quán)是大陸法系他物權(quán)制度的標(biāo)志性制度之一。然而,在法律制度的借鑒采納的過程中,用益權(quán)卻“消失”了?!度毡久穹ǖ洹肥窍冉梃b《法國民法典》
后又借鑒《德國民法典》而制定的,但是《日本民法典》卻未規(guī)定用益權(quán)等人役權(quán)制度。臺灣地區(qū)民法也是如此。韓國民法中也沒有用益權(quán)制度。鄭玉波先生認(rèn)為,《日本民法典》未設(shè)用益權(quán)等人役權(quán)是因為“人役一項該國無此習(xí)慣,且復(fù)有礙于經(jīng)濟之流通,故僅取地役權(quán)?!?/p>
臺灣等地也是考慮到自己的實際情況,因而在立法模式的借鑒中,沒有采納用益權(quán)制度。
在上文,我們已經(jīng)對自然資源中的特許制度與民法中的物權(quán)尤其是用益物權(quán)制度進行了比較,我們已經(jīng)確定不能夠?qū)⒆匀毁Y源中的特許而來的對自然資源的使用權(quán)簡單地定性為用益物權(quán),但是將自然資源中權(quán)利簡單地稱為“使用權(quán)”又有失科學(xué)性。因為這種權(quán)利不僅僅是使用,還包含了收益的意思,如果對此稱為“用益權(quán)”則比“使用權(quán)”更具有科學(xué)性。然而由于社會經(jīng)濟的發(fā)展,如果我們在此僅僅使用用益權(quán)這一概念原本的含義,那么也是不恰當(dāng)?shù)?,我們不能夠直接使用它而?yīng)該對其賦予新的含義,再將其借鑒引用到我們的自然資源制度中來。
五、對自然資源法中部分特許制度的闡述
自然資源許可制度,是指在從事開發(fā)利用自然資源的活動之前,必須向有關(guān)管理機關(guān)提出申請,經(jīng)審查批準(zhǔn),發(fā)給許可證后,方可進行該活動的一整套管理措施。它是自然資源行政許可的法律化,是自然資源保護管理機關(guān)進行自然資源保護監(jiān)督管理的重要手段。自然資源許可證,從對其實施管理的范圍來看,可分為三大類。一是資源開發(fā)許可證,如林木采伐許可證、采礦許可證、捕撈許可證、野生植物采集證等;二是資源利用許可證,如土地使用證、草原使用證、養(yǎng)殖使用證;三是資源交易進出口許可證,如野生動植物進出口證等。
(一)礦產(chǎn)資源開采許可證
礦業(yè)權(quán)是非土地所有權(quán)人或非礦產(chǎn)資源所有權(quán)人經(jīng)政府許可登記在特定的區(qū)塊或礦區(qū)勘探或開采礦產(chǎn)資源并獲得地質(zhì)資料(有開采價值或商業(yè)價值的資料包,及礦物標(biāo)本等)或礦物及其他伴生礦的權(quán)利。
探礦權(quán)是依照探礦許可證規(guī)定的區(qū)塊尋找并發(fā)現(xiàn)礦區(qū)擁有地質(zhì)資料所有權(quán)的權(quán)利。依許可證的不同,分為排他性探礦權(quán)和非排他性探礦權(quán)。
采礦權(quán)是依照采礦許可證規(guī)定的礦區(qū)進行采掘活動并獲得礦物及其伴生礦所有權(quán)的權(quán)利。礦山的開采被視為商業(yè)行為。采礦權(quán)都是排他性獨占性的權(quán)利。 1.礦業(yè)權(quán)的客體我國法學(xué)界的通說認(rèn)為,礦業(yè)權(quán)的客體為礦產(chǎn)資源。這種說法其實是不恰當(dāng)?shù)模驗?,?quán)利存在于客體之上,沒有客體便不可能存在權(quán)利,客體往往決定權(quán)利的質(zhì)和量。在探礦權(quán)場合,礦產(chǎn)資源可能不存在,如果按照通說將探礦權(quán)的客體界定為一定的礦產(chǎn)資源,在確實不存在該特定的礦產(chǎn)資源時,就無法解釋探礦權(quán)盡管沒有客體也可以照樣存續(xù)的原因。第二,通說認(rèn)為礦業(yè)權(quán)為物權(quán),或者準(zhǔn)確些說為準(zhǔn)物權(quán)。物權(quán)、準(zhǔn)物權(quán)均須支配其客體。礦業(yè)權(quán)所支配的,亦即其作用的,決不是單純礦產(chǎn)資源,必定有特定的礦區(qū)或工作區(qū);在礦產(chǎn)資源埋藏于地下時,礦業(yè)權(quán)所支配的,首先是特定的礦區(qū)或工作區(qū);在探礦權(quán)場合,若礦產(chǎn)資源不存在,探礦權(quán)所支配的僅僅是特定的礦區(qū)或工作區(qū)。正因如此,礦業(yè)權(quán)的客體應(yīng)是特定的礦區(qū)或工作區(qū)與貯存其中的礦產(chǎn)資源的組合體,即特定的礦區(qū)或工作區(qū)內(nèi)的礦產(chǎn)資源。而且,礦業(yè)權(quán)客體之一——礦產(chǎn)資源,具有不可再生性、分布不均勻性、隱蔽性、基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)性。因此,本文認(rèn)為礦業(yè)權(quán)與一般的物權(quán)是有區(qū)別。 2. 礦業(yè)權(quán)與地上權(quán)的比較有的學(xué)者認(rèn)為礦業(yè)權(quán)是準(zhǔn)物權(quán),是具有公法性質(zhì)的私權(quán),這種說法是不正確的。
采礦權(quán)不是用益物權(quán),盡管它與用益物權(quán)中的地上權(quán)有相似之處,但也有著明顯的區(qū)別。地上權(quán),是在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木為目的,而使用其土地之權(quán)利。
采礦權(quán)和地上權(quán)的區(qū)別如下:(1 )它們的目的不同。地上權(quán)是以有建筑物或其他工作物或竹木為目的的物權(quán)。采礦權(quán)則不是如此。如果為了開采需要而在土地上建立礦井等,屬于建筑物,則是地上權(quán)。(2 )它們的標(biāo)的不同。地上權(quán)之標(biāo)的為土地,雖然隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展,有學(xué)者認(rèn)為由于今日社會都市土地的利用已經(jīng)趨向于立體化,因此在他人建筑物上以建筑為目的而使用其建筑物著,應(yīng)有承認(rèn)得設(shè)定類似于地上權(quán)之權(quán)利的必要。但這仍不同于采礦權(quán)。(3 )權(quán)利的存續(xù)與物的有無之間的關(guān)系不同。地上物的有無與地上權(quán)的存續(xù)無關(guān),地上物存在后,固然可以設(shè)定地上權(quán),但是如果地上物不存在,也無礙于地上權(quán)的成立。
而且地上物滅失以后,地上權(quán)并不消滅,地上權(quán)人仍然有依原來使用目的使用土地的權(quán)利。地上權(quán)人可以不自行使用土地,而將土地出租給他人使用,因為地上權(quán)以使用土地為其本質(zhì),由何人使用土地與地上權(quán)的存續(xù)并沒有關(guān)系。采礦權(quán)的產(chǎn)生、成立、存續(xù)則和礦物的存在有著緊密的實質(zhì)性的關(guān)系。(4 )地上權(quán)可以讓與,可以作為抵押的標(biāo)的。采礦權(quán)則不可以。用益物權(quán)已經(jīng)完全廢除了中世紀(jì)人或身份的要素,成為純粹的財產(chǎn)權(quán),因此一般而言,用益物權(quán)均具有讓與性與繼承性。
根據(jù)學(xué)者米健的考察,用益物權(quán)權(quán)利內(nèi)容為:權(quán)利人對于用益物不改變其本質(zhì)性質(zhì)的使用與收益。如果用益之后,物的性質(zhì)發(fā)生了根本性的改變,就不能稱之為用益物權(quán)。在采礦權(quán),一旦礦產(chǎn)資源開采完畢,怎么能說原來的礦區(qū)沒有發(fā)生本質(zhì)的改變呢?因而,采礦權(quán)不能歸屬于傳統(tǒng)意義上的用益物權(quán)。
(二)捕撈許可證
漁業(yè)資源許可證主要為捕撈許可證。
漁業(yè)權(quán)是以養(yǎng)殖、捕撈水產(chǎn)動物及其附屬加工產(chǎn)品為主要內(nèi)容的排他性支配權(quán)。有學(xué)者將漁業(yè)權(quán)的性質(zhì)定義為“漁業(yè)權(quán)系謂權(quán)利人獨占利用公有水面,以經(jīng)營漁業(yè)之權(quán)利?!辈⑶艺J(rèn)為,在私人所有權(quán)支配的水面不用設(shè)置漁業(yè)權(quán),私人所有權(quán)人或者自己或者授權(quán)他人直接從事漁業(yè)。漁業(yè)權(quán)是通過政府的特許行為取得的,即由國家設(shè)立的,漁業(yè)權(quán)因此而具有明顯的公權(quán)性質(zhì)。
首先,我想申明的是,我認(rèn)為從公權(quán)和私權(quán)劃分的角度來定義漁業(yè)權(quán)是不恰當(dāng)?shù)摹H绻f因為公有的水面便是公權(quán),私人所有的水面則是私權(quán)。而公權(quán)利則需要通過政府的特別行政行為來介入,從而加強對公權(quán)利的保護;私權(quán)利只需要通過私人之間的協(xié)議,實行完全的意思自治。這實質(zhì)上是不合理的。因為,從現(xiàn)實角度上講,國家所有權(quán)與私人所有權(quán)實質(zhì)上是處于同一層次上的。如果說國家所有權(quán)保護的是大眾的利益,權(quán)利主體是全體人民,那么正因為國家所有權(quán)的權(quán)利主體太過寬泛,很難保護到每一個公民的利益;相反,私人所有權(quán)保護的卻是公民自己的實實在在的切身利益。從這個角度上講,私人所有權(quán)甚至更具有保護的價值。因此,用行政權(quán)利僅僅保護公有水面上的漁業(yè)權(quán)是不合理,因而漁業(yè)權(quán)也可存在于私人所有的水面。
特許最早是行政法上的概念。英國國會于1623年頒布的專賣條例“Statute of Monopolies ”是由于英國王室濫發(fā)特許證給英國王室親朋或者有功于王室的人,從而引發(fā)了物價昂貴、品質(zhì)低劣的弊端,因此制定了該條例。1602年的荷蘭國王特許成立東印度公司,1600年英國國王特許成立東印度公司。在行政法上,特許是特殊許可(或特別許可)的簡稱,但是《現(xiàn)代漢語詞典》中對“特別”一詞定義為“與眾不同、不普通”;對“特殊”則定義為不同于同類的事物或平常的情況的。而“特許”則是指特別許可。與特許一詞關(guān)系密切的另一個行政法上的概念是許可。《行政法詞典》中對許可的定義如下:國家行政機關(guān)對一般人的禁止措施和對于特定人和特定事的禁止措施依法予以解除的行政措施,簡稱解除禁止措施。并且認(rèn)為許可的特點之一是因為許可是對被管理者實施的禁止措施的解除,因而許可是批準(zhǔn)的一種特殊形式。同時認(rèn)為許可是禁止的解除,在性質(zhì)上屬于許可的行政措施,在法律用語上有時也稱認(rèn)可或特許。
許可和特許之間的關(guān)系究竟如何,學(xué)者們之間的觀點并不一致。
有的學(xué)者認(rèn)為,許可在性質(zhì)上是一種特許,即個人或組織所申請許可的事項對一般人是禁止的,但不是對任何人都禁止。也有學(xué)者認(rèn)為許可是命令行為的一種行使,涉及人們的具體利益關(guān)系。從許可的性質(zhì)看,它不同于設(shè)定一定的權(quán)利或權(quán)利能力的特許。但兩者正出現(xiàn)相對化趨勢,許可中有羈束行為和裁量行為兩種因素,其性質(zhì)上看從單一走向多元化。占主流地位的觀點是特許即特別許可是許可的一類,與普通許可相對應(yīng)。根據(jù)許可的范圍,許可通常分為一般許可和特殊許可。一般許可對申請者本人沒有特殊的限制,申請者按照許可程序向有關(guān)行政機關(guān)提出申請即可。特殊許可對申請者提出了特殊要求,除符合法律上規(guī)定的一般條件外,對申請者的條件進行特殊限制的許可??梢?,特別許可是指許可機關(guān)在特別情況下向申請人發(fā)放的含有特別內(nèi)容的許可。這類許可的申請條件比普通更為嚴(yán)格,適用的范圍更窄。
本文認(rèn)為,“特許”即“特別許可”,是許可的一種,與許可的主要區(qū)別在于對許可證申請人的身份或者資格附加了比一般許可證申請人的身份或者資格更為嚴(yán)格的條件;或者在審批的程序上更為嚴(yán)格,或者需要經(jīng)過特別的批準(zhǔn)程序,如更高一級的行政機關(guān)的批準(zhǔn)。
在環(huán)境法律制度之一環(huán)境保護許可證制度,是指從事有害環(huán)境的活動之前,必須向有關(guān)管理機關(guān)提出申請,經(jīng)審查批準(zhǔn),發(fā)給許可證后,方可進行該活動的一整套管理措施。它是環(huán)境行政許可的法律化,是環(huán)境管理機關(guān)進行環(huán)境保護監(jiān)督管理的重要手段。
例如國家要求直接從地下或者江河、湖泊取水的單位或個人依法辦理準(zhǔn)許取水的證明文件即取水許可證。國家對此類特別許可證的限制特別嚴(yán)格。有些國家則依據(jù)被許可的活動是否對社會和公益有害為標(biāo)準(zhǔn)把許可分為一般普通許可與特別許可。這種許可不受程序上的正當(dāng)手續(xù)的保護,可以隨時因公益福利需要而限制或收回。
二、其他特許制度的介紹
(一)專利法中的特許制度
法國將專利證書稱為發(fā)明特許證書,將專利法稱為特許法;日本亦稱為特許證書以及特許法,專利局則稱為特許廳。
英國在制定第一部正式的專利法之前,也有王室恩準(zhǔn)的特許的歷史背景。在英國與其他國家,王室為了增進公共福利,而授予特許及專賣。例如英國在14世紀(jì),愛德華三世(1312~1377 )對外國紡織、造船、玻璃、鐵工等技術(shù)人才,授予特別制造許可。這種英國早期的恩惠制度(Royal Bounty),到了詹姆士一世(James I ,1556~1625 )以及查里一世(Charles I ,1600~1649 )時更加濫發(fā)特許證書給王室有恩之人,致使日用品的制造被壟斷,因而品質(zhì)低劣、物價昂貴,導(dǎo)致國會于1623年正式制定保護發(fā)明創(chuàng)作之專利條例(Statute of onopolies),這是多數(shù)專利法書籍所稱專利制度最造的國內(nèi)立法。
為了鼓勵個人的不尋常的創(chuàng)作思想,在中世紀(jì),特許就有了各種實務(wù)上的發(fā)展。例如,對于礦物、森林、河川等自然資源的開采,除了需要受到國家的管制,也常有次級排他權(quán)授予個人(Secondary exclusive grants made to individual)。有學(xué)者將其歸類為一種許可證并建議稱其為現(xiàn)代專利之先驅(qū)(the forerunnerof modern patents)。
1594年,意大利人伽里略發(fā)明的抽水灌溉機獲得了威尼斯公國頒授的20年獨占權(quán)(exclusive right )。其申請理由是:我自己的發(fā)明,是我花費了可觀的時間和金錢的結(jié)果,如果讓我的發(fā)明成為每個人的公共財產(chǎn)是不公平的。專利權(quán)的取得,在極大多數(shù)國家,都要向該國主管機關(guān),依該國專利法規(guī)定的程序與要件提出申請或者登錄后,由國家以行政處分授予專用權(quán)。因此專利權(quán)的取得是公權(quán)力運作的結(jié)果。一旦取得專用權(quán)后,即具有排他的專有實施權(quán),權(quán)利人也可以將其作為讓與、授權(quán)的標(biāo)的。專利權(quán)不但可以贈與、買賣、互易,或者以自由意思授權(quán)他人實施,也可以作為繼承的標(biāo)的。因此專利權(quán)也具有私有財產(chǎn)的性質(zhì)。
(二)BOT 特許權(quán)協(xié)議法律中的特許
BOT 是80年代以來逐漸興起的一種投資形式,目前在世界范圍內(nèi)得到了廣泛應(yīng)用。在我國,它已被作為引進外商投資的一種重要的新形式而備受關(guān)注。
特許權(quán)協(xié)議是指東道國政府或代表政府的授權(quán)機構(gòu)與私人投資者簽訂的關(guān)于政府授權(quán)許可投資者在特許期內(nèi)建造經(jīng)營專屬于政府的公共基礎(chǔ)設(shè)施的契約文件或合同。
它是BOT 項目的基礎(chǔ)合同,規(guī)定了政府與投資者的權(quán)利義務(wù),不僅是處理合同雙方關(guān)系的依據(jù),也是投資者簽訂其它合同的依據(jù),在整個BOT 項目中具有非常重要的作用。根據(jù)行政法學(xué)者的觀點,行政合同是指行政機關(guān)之間,或行政機關(guān)與個人、組織之間,為實現(xiàn)國家行政管理的某些目標(biāo),而依法簽訂的協(xié)議。
行政合同的兩個最為顯著的特點是:一是行政合同的雙方當(dāng)事人中,必有一方是行政機關(guān);二是簽訂行政合同的目的在于實施國家行政管理的目標(biāo),行政合同的內(nèi)容涉及到國家和社會的公共事務(wù)。據(jù)此,本文認(rèn)為,BOT 特許權(quán)協(xié)議是行政合同的一種。
(三)特許經(jīng)營中的特許
特許經(jīng)營又稱為特許專營、特許連鎖,源自法文和英文Franchise 一詞,其主要含義為:(1 )國王、國家或政府授予某人或團體的一些特權(quán),如投票權(quán)、普選權(quán)或法律上對某些賦稅、地役等的豁免權(quán);(2 )國王或政府恩準(zhǔn),特許某人或團體從事某個行業(yè)經(jīng)營的授權(quán);(3 )一個產(chǎn)品制造者對于一個或多個經(jīng)銷商銷售其產(chǎn)品的授權(quán)。鑒于前兩種含義均屬于行政法上的含義,在此部分本文僅論及最后一層含義上的特許經(jīng)營。
1960年成立的國際特許專營協(xié)會(International Franchise Association ,簡稱IFA )對特許經(jīng)營的定義為:“特許經(jīng)營是一種特許權(quán)授予人與被授予人間的合同關(guān)系。在這種關(guān)系中,授權(quán)人愿意或有義務(wù)對被授人的經(jīng)營在諸如專有技術(shù)和培訓(xùn)等方面給予不斷的支持;同時,被授人利用授權(quán)人所擁有的共同一致的商號、運作方式或方法進行經(jīng)營。在這個關(guān)系中,被授人利用自有資金對自己的企業(yè)進行實質(zhì)性投資?!?/p>
從法理角度分析,所謂特許經(jīng)營,實際上是一種授權(quán)協(xié)議。特許經(jīng)營的授權(quán)協(xié)議,其法律效力限于一定的時間和地域,被特許方在此地域與時間內(nèi)享有獨家經(jīng)營的權(quán)利。
三、對特許特點的總結(jié)
通過上文對幾種特許制度的介紹,本文得出下列結(jié)論:
第一,特許并不僅僅是行政法上的概念,也并不只是公法上的概念。但是即使在私法中使用特許一詞,也有著相當(dāng)強的強制性色彩,對權(quán)利的申請人的要求比較嚴(yán)格,有著一定的條件的限制;即使權(quán)利人獲得權(quán)利后,仍要受到一定的條件的限制。在權(quán)利的流轉(zhuǎn)方面,要么權(quán)利被禁止流轉(zhuǎn),要么權(quán)利的流轉(zhuǎn)要受到一定條件的限制。
第二,特許是從權(quán)利的取得角度而言的。特許是指權(quán)利的來源是經(jīng)過授權(quán)機關(guān)或者權(quán)利所有人的特別許可。澄清這一點,對于比較特許與物權(quán)有重要的意義。
第三,特許具有一定私法的色彩。盡管權(quán)利的流轉(zhuǎn)要受到一定的限制,但是權(quán)利仍是可以流轉(zhuǎn)的。另外,有時權(quán)利的取得是要支付一定的對價的,這一點在特許經(jīng)營中尤為明顯。在專利中,正如上文所描述的伽里略的觀點一樣,認(rèn)為專利權(quán)的對價是發(fā)明人所花費的時間和金錢。
四、特許與物權(quán)制度的比較
(一)物權(quán)制度
雖然學(xué)者們對物權(quán)的定義各有不同,但是通常他們都認(rèn)為物權(quán)是直接支配特定物的權(quán)利。物權(quán)尤其是所有權(quán)的內(nèi)容,原本是對標(biāo)的物的現(xiàn)實支配,但是隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展,完全發(fā)揮所有權(quán)的價值,已經(jīng)不是所有權(quán)人自己所能實現(xiàn)的,而是將所有權(quán)的內(nèi)容加以分化,物的利用價值,就以物的利用權(quán)的形態(tài),歸屬于物的用益權(quán)人,所有人則從中收取對價(租金);物的交換價值,則以擔(dān)保權(quán)(價值權(quán))的形態(tài),歸屬于擔(dān)保權(quán)人,所有人則對之取得信用,獲得金錢融資的價值利益。由此,形成了用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)制度。
用益物權(quán)是指供他人利用,以收取對價,即將標(biāo)的物的利用價值授予他人,該他人享受標(biāo)的物的利用價值的利益的權(quán)利。用益物權(quán)包括地上權(quán)、永佃權(quán)、地役權(quán)和典權(quán)。傳統(tǒng)的用益物權(quán)由于土地的價值較高,擁有不易,社會上對其所有權(quán)與利用價值分別歸屬于不同的權(quán)利人的支配方式,需求自然強些,因此民法對用益物權(quán)的規(guī)定,幾乎完全對土地而發(fā),例如地上權(quán)、永佃權(quán)、地役權(quán)都是,只有典權(quán)并及于房屋。
(二)特許和物權(quán)的比較
從上文的闡述中,本文認(rèn)為,特許和物權(quán)是兩個不同的概念:
首先,特許含有強制性色彩。第一,行政法上的特許的強制性是毋庸置疑的。
許可證制度的思想基礎(chǔ)是依法行政原則,它在廣泛的行政管理活動中發(fā)揮著保護功能。
這種保護作用的一方面即是為了保護行政機關(guān)依法行政。并且許可證制度還具有調(diào)控功能。調(diào)控功能主要是針對經(jīng)濟生活的管理而言的。第二,專利法律制度本來就與行政法律制度密切相關(guān)。專利權(quán)的審批是行政機關(guān)的職能之一,因而正如前文所述,專利制度也具有強制性色彩。第三,BOT 特許權(quán)協(xié)議的一方主體是東道國政府或代表政府的授權(quán)機構(gòu)。而行政合同是指行政機關(guān)之間,或行政機關(guān)與個人、組織之間,為實現(xiàn)國家行政管理的某些目的,而依法簽定的協(xié)議。
因而BOT 項目特許權(quán)協(xié)議是公法契約,具有行政法的色彩。第四,盡管特許經(jīng)營的授權(quán)協(xié)議是私法領(lǐng)域里的關(guān)系,但是特許經(jīng)營許方對于被特許方有著很強的控制性。市場主體有橫向關(guān)系與縱向關(guān)系兩種。反壟斷法理論認(rèn)為,橫向的聯(lián)合與縱向的控制都將造成壟斷,損害市場競爭關(guān)系,因而一般為反壟斷法所禁止。但是,特許經(jīng)營是一個例外。特許經(jīng)營中,縱向控制性非常強:被特許方的經(jīng)營內(nèi)容,如商品和服務(wù)的內(nèi)在質(zhì)量必須嚴(yán)格按照特許方的要求,而且特許經(jīng)營的外在形式,如店堂布置、記帳方式等,也必須恪守協(xié)議。因而,特性經(jīng)營在這個意義上講,與傳統(tǒng)的私權(quán)理念、市場主體的意思自治理念有所出入,具有一定的公權(quán)關(guān)系的特征,雖然其本身并不屬于公權(quán)關(guān)系。
物權(quán)則是一個私法上的概念。雖然當(dāng)今物權(quán)立法有著社會化的趨勢,但是社會化只是在某些方面而不是全部方面表現(xiàn)出來,而且社會化的程度也遠未達到顛覆物權(quán)私權(quán)性質(zhì)的程度。私法制度是建立在所有權(quán)神圣、契約自由和過失責(zé)任這三大基石的基礎(chǔ)之上的,經(jīng)過晚近的發(fā)展,這三大基石雖然有所松動,但是本質(zhì)并沒有變化。
物權(quán)保護的仍是私的權(quán)利,這一點應(yīng)該是沒有什么疑問道。私權(quán)與公權(quán)的不同之處在于,私權(quán)主要是與當(dāng)事人本人有關(guān)的,與國家利益和社會利益一般并無直接關(guān)系,因此,國家對民事權(quán)利原則上持不干預(yù)態(tài)度,讓權(quán)利人自主地去處置他的權(quán)利。而公權(quán)盡管也與當(dāng)事人自身的利益緊密相關(guān),但更關(guān)系國計民生,與國家利益、社會利益密切相關(guān),國家不可能對此持放任態(tài)度,而只能加強行政干預(yù)。
第二,我們可以看出特許和物權(quán)其實是從不同的角度而言的。特許是從權(quán)利的取得角度來說的:特許需要行政機關(guān)的特別許可,權(quán)利的申請人必須具備一定的資格、身份、條件等;特許的這個界定層次類似于物權(quán)法上權(quán)利是原始取得還是繼受取得的劃分層次。而物權(quán)則是從權(quán)利所有的角度來說的。不管權(quán)利是如何取得的,是原始取得也好,繼受取得也罷,只要權(quán)利歸屬于權(quán)利人,只要權(quán)利人可以排他性地支配特定的物,那么權(quán)利人所擁有的就是物權(quán)。
但是,這里有一點需要我們注意的是,由于有公權(quán)和私權(quán)的區(qū)分,如果權(quán)利的取得是由行政機關(guān)特許的,這里涉及到國家利益和社會利益的問題,權(quán)利在流轉(zhuǎn)方面必然會受到一定的限制或者是禁止,這就使得特許而來的權(quán)利在權(quán)利持有的時候并不能簡單地定性為傳統(tǒng)物權(quán),這個問題我們在下文將會從自然資源的特許的方面進行論述。而經(jīng)許可而獲得的權(quán)利則不同了。有時候,盡管權(quán)利的來源是經(jīng)過行政機關(guān)的許可,例如商標(biāo)許可和專利許可,但是權(quán)利一旦授予權(quán)利人后,權(quán)利的限制性相對較?。ㄊ聦嵣?,在現(xiàn)代社會中,由于物權(quán)的社會化,人們之間的聯(lián)系越來越緊密,權(quán)利義務(wù)的關(guān)聯(lián)越來越密切,因而不可能有完全自由的權(quán)利,也不存在完全不受限制的私權(quán)),這種權(quán)利從權(quán)利性質(zhì)的角度便可歸結(jié)為知識產(chǎn)權(quán)。雖然知識產(chǎn)權(quán)不屬于物權(quán),但是兩者都是支配性的私權(quán),除了權(quán)利的客體不同以外,沒有本質(zhì)的區(qū)別,所以也有學(xué)者將知識產(chǎn)權(quán)定性為準(zhǔn)物權(quán)。
(三)自然資源法對用益權(quán)制度的借鑒
上文已經(jīng)說明了在我國以及我國臺灣地區(qū)的傳統(tǒng)民法上,用益物權(quán)制度僅僅及于土地,只有典權(quán)制度并及于房屋。但是考察用益物權(quán)制度的歷史,我們發(fā)現(xiàn)“在優(yōu)士丁尼法中,役權(quán)這個詞是從總體上指對他人物的最古老的古典權(quán)利?!?/p>
它只能為了某一特定的土地或某一特定的人而設(shè)立,本質(zhì)上屬于所有權(quán)的一種負(fù)擔(dān),即有役權(quán)負(fù)擔(dān)的所有人對其物的所有權(quán)受到一定的限制,但役權(quán)又不是所有權(quán)的部分權(quán)能。
羅馬法中役權(quán)包括地役權(quán)和人役權(quán)兩種,役權(quán)真正原始的類型是地役權(quán)。換言之,地役權(quán)是最早出現(xiàn)的一種役權(quán),人役權(quán)的出現(xiàn)要晚于地役權(quán)。人役權(quán)指為特定人的利益而設(shè)的役使他人物的權(quán)利包括用益權(quán)、使用權(quán)、居住權(quán)和奴畜使用權(quán)四種,其中最主要的是用益權(quán)。用益權(quán)是指無償使用他人的物而不損壞或變更其物本質(zhì)的權(quán)利。但是,在向西方民法典學(xué)習(xí)和借鑒的過程中,日本、韓國、臺灣以及我國大陸地區(qū)的民法都沒有規(guī)定用益權(quán)制度。
無論動產(chǎn)或是不動產(chǎn),羅馬法上均將之作為用益權(quán)的標(biāo)的,但原則上須為非消費物及有體物?!斗▏穹ǖ洹芬?guī)定的用益權(quán)標(biāo)的物包括各種動產(chǎn)和不動產(chǎn),但是,在法國民法上,動產(chǎn)與不動產(chǎn)的含義已經(jīng)比羅馬法廣泛,不僅包括有體物也包括無體物(無形財產(chǎn)),例如,營業(yè)資產(chǎn)、有價證券、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、債權(quán)等皆可設(shè)定用益權(quán)?!兜聡穹ǖ洹芬?guī)定的用益權(quán)標(biāo)的有三類:(1 )物,即有體物,包括動產(chǎn)與不動產(chǎn)。(2 )權(quán)利。該種權(quán)利是指所有權(quán)之外的其他財產(chǎn)權(quán)利。如企業(yè)的份額。(3 )財產(chǎn)。這里的財產(chǎn)是特指將來可能取得的權(quán)利和現(xiàn)時已經(jīng)享有的關(guān)于財產(chǎn)的請求權(quán)(現(xiàn)時尚無財產(chǎn)權(quán)),如遺產(chǎn)繼承權(quán)?!度鹗棵穹ǖ洹逢P(guān)于用益權(quán)的標(biāo)的物以第745 條作了明文規(guī)定:“對動產(chǎn)、土地、權(quán)利及財產(chǎn),可設(shè)定用益權(quán)?!?/p>
用益權(quán)是大陸法系他物權(quán)制度的標(biāo)志性制度之一。然而,在法律制度的借鑒采納的過程中,用益權(quán)卻“消失”了。《日本民法典》是先借鑒《法國民法典》
后又借鑒《德國民法典》而制定的,但是《日本民法典》卻未規(guī)定用益權(quán)等人役權(quán)制度。臺灣地區(qū)民法也是如此。韓國民法中也沒有用益權(quán)制度。鄭玉波先生認(rèn)為,《日本民法典》未設(shè)用益權(quán)等人役權(quán)是因為“人役一項該國無此習(xí)慣,且復(fù)有礙于經(jīng)濟之流通,故僅取地役權(quán)?!?/p>
臺灣等地也是考慮到自己的實際情況,因而在立法模式的借鑒中,沒有采納用益權(quán)制度。
在上文,我們已經(jīng)對自然資源中的特許制度與民法中的物權(quán)尤其是用益物權(quán)制度進行了比較,我們已經(jīng)確定不能夠?qū)⒆匀毁Y源中的特許而來的對自然資源的使用權(quán)簡單地定性為用益物權(quán),但是將自然資源中權(quán)利簡單地稱為“使用權(quán)”又有失科學(xué)性。因為這種權(quán)利不僅僅是使用,還包含了收益的意思,如果對此稱為“用益權(quán)”則比“使用權(quán)”更具有科學(xué)性。然而由于社會經(jīng)濟的發(fā)展,如果我們在此僅僅使用用益權(quán)這一概念原本的含義,那么也是不恰當(dāng)?shù)?,我們不能夠直接使用它而?yīng)該對其賦予新的含義,再將其借鑒引用到我們的自然資源制度中來。
五、對自然資源法中部分特許制度的闡述
自然資源許可制度,是指在從事開發(fā)利用自然資源的活動之前,必須向有關(guān)管理機關(guān)提出申請,經(jīng)審查批準(zhǔn),發(fā)給許可證后,方可進行該活動的一整套管理措施。它是自然資源行政許可的法律化,是自然資源保護管理機關(guān)進行自然資源保護監(jiān)督管理的重要手段。自然資源許可證,從對其實施管理的范圍來看,可分為三大類。一是資源開發(fā)許可證,如林木采伐許可證、采礦許可證、捕撈許可證、野生植物采集證等;二是資源利用許可證,如土地使用證、草原使用證、養(yǎng)殖使用證;三是資源交易進出口許可證,如野生動植物進出口證等。
(一)礦產(chǎn)資源開采許可證
礦業(yè)權(quán)是非土地所有權(quán)人或非礦產(chǎn)資源所有權(quán)人經(jīng)政府許可登記在特定的區(qū)塊或礦區(qū)勘探或開采礦產(chǎn)資源并獲得地質(zhì)資料(有開采價值或商業(yè)價值的資料包,及礦物標(biāo)本等)或礦物及其他伴生礦的權(quán)利。
探礦權(quán)是依照探礦許可證規(guī)定的區(qū)塊尋找并發(fā)現(xiàn)礦區(qū)擁有地質(zhì)資料所有權(quán)的權(quán)利。依許可證的不同,分為排他性探礦權(quán)和非排他性探礦權(quán)。
采礦權(quán)是依照采礦許可證規(guī)定的礦區(qū)進行采掘活動并獲得礦物及其伴生礦所有權(quán)的權(quán)利。礦山的開采被視為商業(yè)行為。采礦權(quán)都是排他性獨占性的權(quán)利。 1.礦業(yè)權(quán)的客體我國法學(xué)界的通說認(rèn)為,礦業(yè)權(quán)的客體為礦產(chǎn)資源。這種說法其實是不恰當(dāng)?shù)?,因為,?quán)利存在于客體之上,沒有客體便不可能存在權(quán)利,客體往往決定權(quán)利的質(zhì)和量。在探礦權(quán)場合,礦產(chǎn)資源可能不存在,如果按照通說將探礦權(quán)的客體界定為一定的礦產(chǎn)資源,在確實不存在該特定的礦產(chǎn)資源時,就無法解釋探礦權(quán)盡管沒有客體也可以照樣存續(xù)的原因。第二,通說認(rèn)為礦業(yè)權(quán)為物權(quán),或者準(zhǔn)確些說為準(zhǔn)物權(quán)。物權(quán)、準(zhǔn)物權(quán)均須支配其客體。礦業(yè)權(quán)所支配的,亦即其作用的,決不是單純礦產(chǎn)資源,必定有特定的礦區(qū)或工作區(qū);在礦產(chǎn)資源埋藏于地下時,礦業(yè)權(quán)所支配的,首先是特定的礦區(qū)或工作區(qū);在探礦權(quán)場合,若礦產(chǎn)資源不存在,探礦權(quán)所支配的僅僅是特定的礦區(qū)或工作區(qū)。正因如此,礦業(yè)權(quán)的客體應(yīng)是特定的礦區(qū)或工作區(qū)與貯存其中的礦產(chǎn)資源的組合體,即特定的礦區(qū)或工作區(qū)內(nèi)的礦產(chǎn)資源。而且,礦業(yè)權(quán)客體之一——礦產(chǎn)資源,具有不可再生性、分布不均勻性、隱蔽性、基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)性。因此,本文認(rèn)為礦業(yè)權(quán)與一般的物權(quán)是有區(qū)別。 2. 礦業(yè)權(quán)與地上權(quán)的比較有的學(xué)者認(rèn)為礦業(yè)權(quán)是準(zhǔn)物權(quán),是具有公法性質(zhì)的私權(quán),這種說法是不正確的。
采礦權(quán)不是用益物權(quán),盡管它與用益物權(quán)中的地上權(quán)有相似之處,但也有著明顯的區(qū)別。地上權(quán),是在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木為目的,而使用其土地之權(quán)利。
采礦權(quán)和地上權(quán)的區(qū)別如下:(1 )它們的目的不同。地上權(quán)是以有建筑物或其他工作物或竹木為目的的物權(quán)。采礦權(quán)則不是如此。如果為了開采需要而在土地上建立礦井等,屬于建筑物,則是地上權(quán)。(2 )它們的標(biāo)的不同。地上權(quán)之標(biāo)的為土地,雖然隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展,有學(xué)者認(rèn)為由于今日社會都市土地的利用已經(jīng)趨向于立體化,因此在他人建筑物上以建筑為目的而使用其建筑物著,應(yīng)有承認(rèn)得設(shè)定類似于地上權(quán)之權(quán)利的必要。但這仍不同于采礦權(quán)。(3 )權(quán)利的存續(xù)與物的有無之間的關(guān)系不同。地上物的有無與地上權(quán)的存續(xù)無關(guān),地上物存在后,固然可以設(shè)定地上權(quán),但是如果地上物不存在,也無礙于地上權(quán)的成立。
而且地上物滅失以后,地上權(quán)并不消滅,地上權(quán)人仍然有依原來使用目的使用土地的權(quán)利。地上權(quán)人可以不自行使用土地,而將土地出租給他人使用,因為地上權(quán)以使用土地為其本質(zhì),由何人使用土地與地上權(quán)的存續(xù)并沒有關(guān)系。采礦權(quán)的產(chǎn)生、成立、存續(xù)則和礦物的存在有著緊密的實質(zhì)性的關(guān)系。(4 )地上權(quán)可以讓與,可以作為抵押的標(biāo)的。采礦權(quán)則不可以。用益物權(quán)已經(jīng)完全廢除了中世紀(jì)人或身份的要素,成為純粹的財產(chǎn)權(quán),因此一般而言,用益物權(quán)均具有讓與性與繼承性。
根據(jù)學(xué)者米健的考察,用益物權(quán)權(quán)利內(nèi)容為:權(quán)利人對于用益物不改變其本質(zhì)性質(zhì)的使用與收益。如果用益之后,物的性質(zhì)發(fā)生了根本性的改變,就不能稱之為用益物權(quán)。在采礦權(quán),一旦礦產(chǎn)資源開采完畢,怎么能說原來的礦區(qū)沒有發(fā)生本質(zhì)的改變呢?因而,采礦權(quán)不能歸屬于傳統(tǒng)意義上的用益物權(quán)。
(二)捕撈許可證
漁業(yè)資源許可證主要為捕撈許可證。
漁業(yè)權(quán)是以養(yǎng)殖、捕撈水產(chǎn)動物及其附屬加工產(chǎn)品為主要內(nèi)容的排他性支配權(quán)。有學(xué)者將漁業(yè)權(quán)的性質(zhì)定義為“漁業(yè)權(quán)系謂權(quán)利人獨占利用公有水面,以經(jīng)營漁業(yè)之權(quán)利?!辈⑶艺J(rèn)為,在私人所有權(quán)支配的水面不用設(shè)置漁業(yè)權(quán),私人所有權(quán)人或者自己或者授權(quán)他人直接從事漁業(yè)。漁業(yè)權(quán)是通過政府的特許行為取得的,即由國家設(shè)立的,漁業(yè)權(quán)因此而具有明顯的公權(quán)性質(zhì)。
離婚于確定之日起解除婚姻關(guān)系,沒有溯及力,婚姻的無效為法院確認(rèn)無效婚姻為自始無效,具有溯及力。以下是小編為您整理的2021最新離婚協(xié)議書簡單范本五篇,衷心希望能為您提供幫助!
離婚協(xié)議書簡單范本1男方:______,____族,________年____月____日生,身份證號碼:________________
女方:______,____族,________年____月____日生,身份證號碼:________________
雙方于________年____月認(rèn)識,于________年____月____日在__________登記結(jié)婚,婚后于________年____月____日生育________個兒子(女兒),名______現(xiàn)夫妻感情已經(jīng)完全破裂,沒有和好可能,經(jīng)雙方協(xié)商達成一致意見,訂立離婚協(xié)議如下:
一、男女雙方自愿離婚
二、子女撫養(yǎng)、撫養(yǎng)費及探望權(quán)
兒子(女兒)______由______方撫養(yǎng),隨同______方生活,撫養(yǎng)費(含托養(yǎng)費、教育費、醫(yī)療費等)由對方全部負(fù)責(zé),對方應(yīng)于________年____月____日前一次性支付____元給____方作為兒子(女兒)的撫養(yǎng)費(____方每月支付撫養(yǎng)費______元,____方應(yīng)于每月的____日之間交到____手中或轉(zhuǎn)入指定的______銀行,賬號:____________)
在不影響孩子學(xué)習(xí)、生活的情況下,__方可隨時探望對方撫養(yǎng)的孩子(男方每月可探望兒子(女兒)一次或帶孩子外出游玩,但應(yīng)提前通知撫養(yǎng)孩子一方,撫養(yǎng)孩子一方應(yīng)保證另一方每月探望孩子的時間不少于一天。)
三、夫妻共同財產(chǎn)的處理
(1)存款:雙方名下現(xiàn)有銀行存款共______元,雙方各分一半,為______元。分配方式:各自名下的存款保持不變,但男方(女方)應(yīng)于________年____月____日前一次性支付____元給女方(男方)
(2)房屋:夫妻共同所有的位于____________的房地產(chǎn)所有權(quán)歸___方所有,過戶費有___方負(fù)責(zé);取得房屋所有權(quán)的一方應(yīng)補償另一方___元,于簽訂協(xié)議后____個月內(nèi)付清。
(3)車:夫妻共同所有的一輛汽車歸_______方所有,取得汽車所有權(quán)的一方應(yīng)補償另一方___元,于簽訂協(xié)議后__個月內(nèi)付清。
(4)生意:以_______方為法人的商業(yè)活動,由_______方全權(quán)處理,任何盈利與債務(wù)都與另一方無關(guān)。
(5)其他財產(chǎn):婚前雙方各自的財產(chǎn)歸各自所有,男女雙方各自的私人生活用品及首飾歸各自所有(附清單)
四、債權(quán)與債務(wù)的處理
雙方確認(rèn)在婚姻關(guān)系存續(xù)期間沒有發(fā)生任何共同債務(wù),任何一方如對外負(fù)有債務(wù)的,由負(fù)債方________承擔(dān)。(______方于________年____月____日向____所借債務(wù)________元由______方________承擔(dān))
五、一方隱瞞或轉(zhuǎn)移夫妻共同財產(chǎn)的責(zé)任
雙方確認(rèn)夫妻共同財產(chǎn)在上述第三條已作出明確列明。除上述房屋、家具、家電及銀行存款外,并無其他財產(chǎn),任何一方應(yīng)保證以上所列婚內(nèi)全部共同財產(chǎn)的真實性。
本協(xié)議財產(chǎn)分割基于上列財產(chǎn)為基礎(chǔ),任何一方不得隱瞞、虛報、轉(zhuǎn)移婚內(nèi)共同財產(chǎn)或婚前財產(chǎn)。如任何一方有隱瞞、虛報、轉(zhuǎn)移除上述所列財產(chǎn)之外的財產(chǎn),或在簽訂本協(xié)議之前___個月有隱瞞、虛報、轉(zhuǎn)移的,另一方發(fā)現(xiàn)后有權(quán)取得對方所隱瞞、虛報、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的全部份額,并追究相關(guān)法律責(zé)任,且隱瞞、虛報、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的一方無權(quán)分割該部分財產(chǎn)。
六、違約責(zé)任的約定
任何一方不按本協(xié)議約定期限旅行支付款項義務(wù)的,應(yīng)付違約金____元,于知道違約事實后一個月內(nèi)付清。
七、經(jīng)濟幫助及精神賠償
因女方(男方)生活困難,男方(女方)同意一次性支付補償經(jīng)濟幫助金____元給對方。鑒于____方要求離婚的原因,____方應(yīng)一次性補償對方精神損害費____元。上述男方(女方)應(yīng)支付的款項,均應(yīng)于________年____月____日前支付完畢。
八、本協(xié)議一式三份,男、女雙方各執(zhí)一份,婚姻登記機關(guān)存檔一份,自婚姻登記機頒發(fā)《離婚證》之日起生效。
九、如本協(xié)議生效后在執(zhí)行中發(fā)生爭議的,雙方應(yīng)協(xié)商解決,協(xié)商不成,任何一方均可向相關(guān)人民法院起訴。
男方:________________女方:________________
________年____月____日________年____月____日
離婚協(xié)議書簡單范本2協(xié)議人(男方):身份證號:
協(xié)議人(女方):身份證號:
協(xié)議人為明確婚前婚后雙方財產(chǎn)所有權(quán)、債權(quán)債務(wù)承擔(dān)及其他與財產(chǎn)權(quán)益相關(guān)的法律事宜,經(jīng)雙方平等自愿協(xié)商,特作如下協(xié)議:
一、雙方婚前各自名下的財產(chǎn),不論雙方在訂立本協(xié)議后是否結(jié)婚,均歸各自所有,另一方無論在任何條件下,均無權(quán)主張分割。
截止到協(xié)議簽訂時,男方名下已有的婚前財產(chǎn)包括但不限于以下財產(chǎn):
(一)不動產(chǎn):
(二)動產(chǎn):
截止到協(xié)議簽訂時,女方名下已有的婚前財產(chǎn),包括但不限于以下財產(chǎn):
(一)不動產(chǎn):
(二)動產(chǎn):
二、協(xié)議人雙方婚后實行財產(chǎn)分別制,即婚后各自的財產(chǎn)收入、所得、購置的動產(chǎn)、不動產(chǎn)歸各自所有,包括但不限于以下婚后取得的:
以上一方財產(chǎn)所得另一方無權(quán)以“夫妻共同財產(chǎn)”為由主張分割,完全由取得一方占有、使用、收益和處分,行使完全財產(chǎn)所有權(quán)?;谝环矫x購得的財產(chǎn)所附權(quán)利義務(wù)完全由一方享有和承擔(dān),與另外一方無關(guān)。如在以一方名義購置不動產(chǎn)時,可由一方以自己名義簽訂買賣合同及貸款,該不動產(chǎn)所有權(quán)利義務(wù)以及產(chǎn)權(quán)完全由一方享有和承擔(dān),與另一方無關(guān),若有必要,另一方有義務(wù)協(xié)助購買方辦理抵押貸款手續(xù)。一方婚前婚后的房屋貸款還貸部分,另一方不得再作為共同財產(chǎn)予以分割。
三、婚前婚后,雙方各自的債權(quán)債務(wù)由各自享有和承擔(dān)。若在婚后借債,任何一方在形成債務(wù)時,有向債權(quán)人告知“夫妻婚內(nèi)財產(chǎn)分別制”的義務(wù),即明確告知債權(quán)人,所借財物還債責(zé)任僅由借款借物人一人承擔(dān),與配偶無關(guān),配偶不承擔(dān)連帶責(zé)任,并保證債權(quán)人在知悉此事實前提下出借財物,否則,若由于保護善意第三人利益原因,致使非借款借物一方承擔(dān)連帶責(zé)任時,出借方應(yīng)按另一方承擔(dān)和履行連帶義務(wù)的雙倍向另一方支付補償金。
四、為保證雙方婚后共同生活所需經(jīng)濟支持,雙方婚后可就夫妻共同財產(chǎn)的范圍、用于存放共同財產(chǎn)的銀行賬戶等事項進行書面約定,該書面約定作為本協(xié)議的附件,同本協(xié)議具有同等效力。
五、雙方所生子女的開支由雙方承擔(dān),具體承擔(dān)的數(shù)額和比例可由雙方在子女出生后另行書面約定。該書面約定作為本協(xié)議的附件,同本協(xié)議具有同等效力。
六、本協(xié)議雖名為“婚前財產(chǎn)約定協(xié)議”,但不影響協(xié)議中關(guān)于子女撫養(yǎng)、婚后財產(chǎn)處理等本協(xié)議約定相關(guān)事宜的效力。
七、在履行本協(xié)議的過程中若發(fā)生爭議,雙方應(yīng)協(xié)商解決。協(xié)商不成,任何一方有權(quán)向本協(xié)議簽訂地的法院起訴。
八、本協(xié)議一式三份,雙方各執(zhí)一份,公證處存檔一份,自雙方簽字后生效。
男方(簽字):女方(簽字):
年月日
離婚協(xié)議書簡單范本3甲方(男方)姓名:______性別:______身份證號碼:______住址:______
乙方(女方)姓名:______性別:______身份證號碼:______住址:______
甲乙雙方于______年______月______日在______市____區(qū)民政局登記結(jié)婚,甲乙雙方無財產(chǎn)、無子女?,F(xiàn)因雙方____不和,導(dǎo)致夫妻雙方感情已然完全破裂,已無法繼續(xù)共同生活,故雙方自愿離婚并達成以下協(xié)議:
第一條甲乙雙方自愿協(xié)議離婚。
第二條子女撫養(yǎng)
甲乙雙方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間沒有子女,故不涉及子女撫養(yǎng)事宜。
第三條夫妻共同財產(chǎn)的分割
甲乙雙方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間沒有共同財產(chǎn),故不涉及分割共同財產(chǎn)。
第四條甲乙雙方婚前個人財產(chǎn)的確認(rèn)
1.甲方婚前個人財產(chǎn)歸甲方個人所有
2.乙方婚前個人財產(chǎn)歸乙方個人所有
第五條債權(quán)債務(wù)的處理
1.甲乙雙方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間無共同債權(quán)、債務(wù),故不涉及分割處理夫妻共同債權(quán)債務(wù)。
2.如甲方或乙方存在個人債權(quán)債務(wù),則由該方自行承擔(dān),另一方不負(fù)任何形式的法律責(zé)任。
第六條一方隱瞞或轉(zhuǎn)移夫妻共同財產(chǎn)的責(zé)任
甲乙任何一方不得隱瞞、虛報、轉(zhuǎn)移婚內(nèi)共同財產(chǎn)或婚前財產(chǎn)。如任何一方
有隱瞞、虛報、轉(zhuǎn)移、抽逃除上述個人婚前財產(chǎn)外,另一方發(fā)現(xiàn)后有權(quán)取得對方所隱瞞、虛報、轉(zhuǎn)移的財產(chǎn)的全部份額,并追究其隱瞞、虛報、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的法律責(zé)任,虛報、轉(zhuǎn)移、隱瞞方無權(quán)分割該財產(chǎn)。
第七條幫助
因生活困難,______同意一次性支付補償經(jīng)濟幫助金______元給______。上述應(yīng)支付的款項,均應(yīng)于______年______月______日前支付完畢。
第八條違約責(zé)任的約定
任何一方不按本協(xié)議約定期限履行支付款項義務(wù)的,應(yīng)付違約金元給對方(按支付違約金)。
第九條協(xié)議生效時間的約定
本協(xié)議一式三份,自婚姻登記機頒發(fā)《離婚證》之日起生效,甲乙雙方各執(zhí)一份,婚姻登記機關(guān)存檔一份。
第十條爭議解決辦法合同范本
如本協(xié)議生效后在執(zhí)行中發(fā)生爭議的,雙方應(yīng)協(xié)商解決,協(xié)商不成,任何一方均可向人民法院起訴。(以下無正文)
甲方(簽名):______乙方(簽名):______
______年______月______日______年______月______日
離婚協(xié)議書簡單范本4協(xié)議人:張__,女,19__年8月8日出生,住廣西貴港市幸福路__號。
協(xié)議人:李__,男,19__年9月9日出生,住廣西貴港市幸福路__號。
協(xié)議人張小雨、張志明雙方于20__年8月8日在貴港市港北區(qū)婚姻登記處辦理結(jié)婚登記手續(xù)。20__年3月6日婚生女兒李小明出生。因雙方性格不合,夫妻感情已完全破裂,決定協(xié)議離婚。現(xiàn)雙方協(xié)議如下:
一、張__與李__自愿離婚。
二、女兒李小明由張小雨撫養(yǎng),另張志明每個月支付600元的撫養(yǎng)費。
1、撫養(yǎng)費包括生活費、醫(yī)療費、教育費用等。
如果子女撫養(yǎng)期間產(chǎn)生一次性大額支出的,雙方再協(xié)商解決;
2、撫養(yǎng)費支付時間和方式,如果一方不能夠按時支付的,每天加收3%的賠償金。
3、撫養(yǎng)費支付到子女年滿18周歲,超過18周歲以后,確實由必要支付撫養(yǎng)費時,雙方協(xié)商確定數(shù)額和支付時間;
4、離婚后一年內(nèi)子女戶口遷到一方,另一方應(yīng)協(xié)助辦理,如果不協(xié)助,則賠償損失50000元人民幣。
5、離婚后另一方戶口一年內(nèi)遷出,如果超過該時間的,按日支付補償金50000元。
6、離婚后,一方未經(jīng)另一方書面同意,不得改變子女的姓氏,擅自改變的,應(yīng)及時恢復(fù)原來的姓氏,并一次性支付賠償金20000元。
三、雙方夫妻共同財產(chǎn)清單如下:
1、房屋,分割辦法;
2、存款,分割辦法;
3、家具電器,分割辦法;
4、股票、基金,分割辦法;
5、汽車,分割辦法;
6、其他投資、財產(chǎn),分割辦法。
四、夫妻共同債權(quán)及債務(wù):
1、雙方共同債權(quán),分割辦法;
2、雙方共同債務(wù),分割承擔(dān)辦法。
五、探望權(quán)行使辦法:
1、探望子女的時間;
2、探望子女的方式;
3、探望子女的地點;
4、爺爺、奶奶探望權(quán)的行使;
六、其他問題約定:
七、本離婚協(xié)議一式叁份,雙方各執(zhí)一份,婚姻登記機關(guān)存檔一份,在雙方簽字,并經(jīng)婚姻登記機關(guān)辦理相應(yīng)手續(xù)后生效。
協(xié)議人:
協(xié)議人:
協(xié)議簽訂日期:
離婚協(xié)議書簡單范本5男方:__,__年_月_日出生,住__市___路___號,身份證號:__________________。
女方:__,__年_月_日出生,住__市___路___號,身份證號:__________________。
注釋:身份信息應(yīng)當(dāng)與身份證、護照上的信息一致,其中最重要的信息為身份證號碼,應(yīng)準(zhǔn)確填寫。
男女雙方于__年_月_日在__民政局辦理結(jié)婚登記手續(xù)。因雙方性格不合,夫妻感情破裂,無法繼續(xù)共同生活,已無和好可能?,F(xiàn)雙方就自愿離婚一事達成如下協(xié)議:
作者注釋:寫明何時何地領(lǐng)取結(jié)婚證。
一、為避免輕率離婚、沖動離婚,維護家庭穩(wěn)定,男女雙方平等協(xié)商一致自愿離婚。雙方自婚姻登記機關(guān)收到離婚登記申請之日起30日內(nèi),任何一方不愿離婚的,可撤回離婚登記申請。冷靜期結(jié)束后三十日內(nèi),雙方應(yīng)當(dāng)親自到婚姻登記機關(guān)申請發(fā)給離婚證。
《民法典》第一千零七十七條?自婚姻登記機關(guān)收到離婚登記申請之日起三十日內(nèi),任何一方不愿意離婚的,可以向婚姻登記機關(guān)撤回離婚登記申請。
前款規(guī)定期限屆滿后三十日內(nèi),雙方應(yīng)當(dāng)親自到婚姻登記機關(guān)申請發(fā)給離婚證;未申請的,視為撤回離婚登記申請。
本條規(guī)定的離婚冷靜期適用于登記離婚,雖未對訴訟離婚中冷靜期制度作出明確規(guī)定,但司法實踐中對此已經(jīng)作了積極探索。
在總結(jié)各地法院探索離婚冷靜期的基礎(chǔ)上,人民法院于2018年7月18日印發(fā)《關(guān)于進一步深化家事審判方式和工作機制改革的意見(試行)》,其中第40條規(guī)定,人民法院審理離婚案件,經(jīng)雙方當(dāng)事人同意,可以設(shè)置不超過3個月的冷靜期。
在冷靜期內(nèi),人民法院可以根據(jù)案件情況開展調(diào)解、家事調(diào)查、心理疏導(dǎo)等工作。冷靜期結(jié)束,人民法院應(yīng)通知雙方當(dāng)事人。
但因訴訟離婚冷靜期制度并非法定制度,在適用中應(yīng)注意以下幾點:
一是尊重雙方當(dāng)事人意愿,以雙方當(dāng)事人同意為前提;
二是可以根據(jù)案件情況靈活設(shè)置冷靜期制度,最長不超過3個月;
三是冷靜期內(nèi)法院需要有作為,進行必要的調(diào)查、調(diào)解等,以進一步查明案件事實,對是否判決離婚作出更為精準(zhǔn)的判斷。
摘自《民法典婚姻家庭繼承編理解與適用》
二、雙方不存在家庭暴力等不適宜離婚冷靜期的情形,自愿離婚是雙方冷靜思考、妥善抉擇的結(jié)果,既能保障雙方的離婚自由,又能保障雙方作出正確抉擇,雙方綜合考量并作出了保護好未成年子女和雙方其他家庭成員利益的相關(guān)方案。
由于離婚問題事關(guān)重大,應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人反復(fù)考慮、協(xié)商,只有在雙方最終達成一致意見并到婚姻登記機關(guān)或者人民法院自愿辦理協(xié)議離婚手續(xù)時,所附條件才可視為已經(jīng)成立。
故,如果雙方自愿協(xié)議離婚并簽訂《離婚協(xié)議書》,但未辦理完成離婚登記手續(xù)的,《離婚協(xié)議書》雖成立但沒有生效,協(xié)議內(nèi)容對夫妻雙方不產(chǎn)生法律約束力。
若一方提起離婚訴訟,該《離婚協(xié)議書》不能作為法院處理離婚案件的依據(jù)。
《民法典》規(guī)定的“離婚冷靜期”內(nèi)雙方雖前往婚姻登記機關(guān)簽訂《離婚協(xié)議書》,但若因一方撤回申請或未在規(guī)定期限申請發(fā)給離婚證視為撤回申請的,均屬于未完成離婚登記。
此時,因“離婚”的前提條件未成立,雙方簽訂的離婚協(xié)議未生效,故該協(xié)議內(nèi)容對雙方不具有法律約束力。
三、雙方婚前已經(jīng)履行了如實、妥善和完整的告知義務(wù),不存在婚前隱瞞重大疾病等導(dǎo)致婚姻基礎(chǔ)關(guān)系無效或者可撤銷的情形。
《民法典》第一千零五十一條有下列情形之一的,婚姻無效:
(一)重婚;
(二)有禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系;
(三)未到法定婚齡。
四、子女撫養(yǎng)
1、男、女雙方育有一【子/女】,姓名為,身份證號為:。
2、雙方同意,兒子/女兒__由女方/男方撫養(yǎng),由男方/女方每月給付固定撫養(yǎng)費___元,每月__號前付清,直至孩子完成大學(xué)學(xué)歷,男方/女方同意每隔3年上調(diào)固定撫養(yǎng)費%。
孩子醫(yī)療費、學(xué)費、輔導(dǎo)班培訓(xùn)費等各項費用,由雙方各負(fù)擔(dān)50%,男方/女方應(yīng)在女方/男方出示上述費用票據(jù)后一個月內(nèi)支付。
注釋:需明確子女直接撫養(yǎng)方及對方支付撫養(yǎng)費的方式。需要注意,應(yīng)明確固定撫養(yǎng)費及大額支出的撫養(yǎng)費的項目、數(shù)額、支付方式及支付時間等。
此外,目前孩子一般會讀到大學(xué)本科甚至研究生,對撫養(yǎng)費支付期限,建議不要以成年為標(biāo)準(zhǔn),而以完成特定學(xué)歷為標(biāo)準(zhǔn)。
3、在不影響孩子學(xué)習(xí)、生活的情況下,男方/女方可隨時探望由女方/男方直接撫養(yǎng)的孩子,次/每月。
但應(yīng)提前日通知女方/男方,協(xié)商具體地點及接送方式。若孩子大于歲的,應(yīng)征求孩子的意見,在孩子同意的情況下,探望次數(shù)和時間都可適當(dāng)延長,但最長應(yīng)不超過天。
若女方/男方無正當(dāng)理由,妨礙男方/女方行使探望權(quán)的,應(yīng)承擔(dān)賠償金。
注釋:探望權(quán)是法定權(quán)利,任何人都不能剝奪,該條款的約定既是對非直接撫養(yǎng)方探望權(quán)的保護,也有利于孩子的健康成長。
約定侵害探望權(quán)的具體后果,能讓該條款更具操作性和約束性,具體后果雙方可協(xié)商確定。
4、目前存在賬戶的錢及純金吊墜等首飾歸孩子所有,在本協(xié)議簽訂之日,應(yīng)將銀行卡及相關(guān)物品交給女方/男方保管,女方/男方保證應(yīng)為孩子利益而使用,不得擅自挪用。
注釋:目前很多孩子都已經(jīng)是個小富翁,過年收的壓歲錢,長輩贈送的金銀首飾可能是筆不小的財富,建議明確此類物品歸孩子所有,雙方均不得占有和挪用。
五、財產(chǎn)分割
1、【存款】雙方婚姻關(guān)系存續(xù)期間,目前共有存款元,其中男方賬戶元,女方賬戶元,雙方同意,方在本協(xié)議簽訂之日起3日內(nèi)給付方元。
注釋:夫妻雙方一方理財當(dāng)家是常見的現(xiàn)狀,另一方往往不知道有多少存款以及存在哪里,該條款簡單來說就是算總賬,有多少錢,存在哪里,怎么分。
2、【房產(chǎn)】雙方有夫妻共同財產(chǎn)坐落于__路__小區(qū)__室商品房一套,價值人民幣__萬元,現(xiàn)協(xié)商歸女方/男方__所有,由女方/男方一次性給付男方/女方__現(xiàn)金__萬元,此款項在本協(xié)議簽訂后的7天內(nèi)付清;
此房內(nèi)的家用電器及家具歸女方/男方__所有。
產(chǎn)權(quán)證業(yè)主姓名變更手續(xù)自離婚后一個月內(nèi)辦理,男方/女方必須協(xié)助女方/男方辦理變更的一切手續(xù),過戶費用由女方/男方負(fù)擔(dān)。
注釋:房產(chǎn)分割的形式有很多,一般而言,若只有一套房屋,一般為一方拿房,對另一方給予金錢補償,或是將房屋出售,將房款分割。
需要注意,若房屋房貸尚未還清,可能銀行或不動產(chǎn)登記中心無法辦理產(chǎn)權(quán)證更名手續(xù),建議事先咨詢銀行及當(dāng)?shù)夭粍赢a(chǎn)登記中心。
若無法變更,雙方應(yīng)協(xié)商延長產(chǎn)權(quán)變更登記手續(xù),或以其他方式分割房產(chǎn)。
此外,目前比較普遍的做法是將房產(chǎn)贈與孩子,待孩子成年后辦理過戶手續(xù),在孩子成年前,直接撫養(yǎng)孩子一方享有居住權(quán)。
這種分割方式是可行的,且該贈與一般不可撤銷。但孩子成年周期較長,另一方有新的生活伴侶后,往往會一起住到該房屋,容易引起糾紛,因此采取這種分割方式應(yīng)慎重考慮并應(yīng)對房屋使用權(quán)作出詳細(xì)約定。
3、【戶口】男方應(yīng)在個月內(nèi)遷出戶口。
注釋:離婚后戶口可以遷移至房產(chǎn)所在地或投靠直系親屬,一般憑《戶口簿》《離婚證》《不動產(chǎn)權(quán)證》、親屬關(guān)系證明或民警調(diào)查證明等有效證明到遷入地派出所窗口辦理。
如一方當(dāng)事人不愿交出原戶口簿,經(jīng)公安派出所動員說服無效的,可按判決或調(diào)解書辦理分戶或遷轉(zhuǎn)手續(xù),并在戶口登記簿上注明分戶日期和原因。
4、【車輛】雙方目前有牌汽車一輛,車牌號為,登記在女方/男方名下,該車輛離婚后由男方/女方所有,男方/女方一次性補償元給女方/男方,于簽訂本協(xié)議之日起日內(nèi)支付,女方/男方在收到補償款后一個月內(nèi)配合男方/女方辦理變更登記手續(xù)。
注釋:車輛的分割并不復(fù)雜,由于車輛二手出售往往會有較大貶值,建議采取一方拿車,對另一方給予適當(dāng)金錢補償?shù)姆指罘绞健?/p>
若是車輛登記人拿車,則不需要變更手續(xù),該條款可進行簡化。
5、【股權(quán)】男方/女方持有的公司%股權(quán),在離婚后仍歸男方/女方所有,男方/女方就此向女方/男方支付人民幣元補償款,該款項于雙方領(lǐng)取離婚證之日起日內(nèi)一次性支付完畢。
注釋:此處仍采取較為簡單的一方持股,一方獲得補償?shù)姆指罘绞?,考慮到直接分割股權(quán)涉及其他股東過半數(shù)同意、優(yōu)先購買權(quán)、股權(quán)變更登記、公司運營權(quán)掌控等較為專業(yè)的問題,建議此類情形咨詢專業(yè)人士。
6、【虛擬財產(chǎn)】各網(wǎng)絡(luò)平臺具有財產(chǎn)權(quán)益的網(wǎng)絡(luò)賬號歸方所有,并可以繼續(xù)使用原有名稱,每個季度或年度向另一方支付不低于對應(yīng)的收益元,且每年底應(yīng)按照平臺官方統(tǒng)計收入的%向另一方分紅。
注釋:《民法典》第一百二十七條明確提出了網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)也屬于財產(chǎn)。如比特幣、支付寶的賬號、網(wǎng)游里的各式裝備、網(wǎng)上店鋪等,網(wǎng)絡(luò)財產(chǎn)的獲得,往往經(jīng)過持有人的勞動、真實財物的付出(如購買游戲點卡)、市場交易(如玩家之間買賣游戲裝備),具備一般商品屬性,應(yīng)當(dāng)受到平等保護。
六、債務(wù)分割
雙方確認(rèn),年月向的借款10萬元為夫妻共同債務(wù),到期后雙方各自承擔(dān)50%。今后若發(fā)現(xiàn)其余債務(wù),應(yīng)由借款人本人承擔(dān),與另一方無關(guān)。
若因男方/女方對外借款導(dǎo)致女方/男方承擔(dān)責(zé)任的,一方在支付完畢后可隨時向?qū)Ψ饺~追償,逾期支付的,應(yīng)按年利率%支付利息。
《民法典》第一千零六十四條夫妻雙方共同簽名或者夫妻一方事后追認(rèn)等共同意思表示所負(fù)的債務(wù),以及夫妻一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間以個人名義為家庭日常生活需要所負(fù)的債務(wù),屬于夫妻共同債務(wù)。
夫妻一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間以個人名義超出家庭日常生活需要所負(fù)的債務(wù),不屬于夫妻共同債務(wù);但是,債權(quán)人能夠證明該債務(wù)用于夫妻共同生活、共同生產(chǎn)經(jīng)營或者基于夫妻雙方共同意思表示的除外。
因此原則上個人債務(wù)不再推定為夫妻共同債務(wù),因此各自的債務(wù)一般不需要對方承擔(dān)。
但需注意,實際為夫妻共同債務(wù),但卻以個人名義欠債的,在協(xié)議中應(yīng)明確約定該債務(wù)為夫妻共同債務(wù),避免一方單獨償還債務(wù)而無法追償。
七、不得轉(zhuǎn)移隱瞞財產(chǎn)
本協(xié)議書財產(chǎn)分割基于上列財產(chǎn)為基礎(chǔ)。任何一方不得隱瞞、虛報、轉(zhuǎn)移婚內(nèi)共同財產(chǎn)或婚前財產(chǎn)。
如任何一方有隱瞞、虛報除上述所列財產(chǎn)外的財產(chǎn),或在簽訂本協(xié)議之前二年內(nèi)有轉(zhuǎn)移、抽逃財產(chǎn)的,另一方發(fā)現(xiàn)后有權(quán)取得對方所隱瞞、虛報、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的全部份額,并追究其隱瞞、虛報、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的法律責(zé)任,虛報、轉(zhuǎn)移、隱瞞方無權(quán)分割該財產(chǎn)。
《民法典》第一千零九十二條夫妻一方隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損、揮霍夫妻共同財產(chǎn),或者偽造夫妻共同債務(wù)企圖侵占另一方財產(chǎn)的,在離婚分割夫妻共同財產(chǎn)時,對該方可以少分或者不分。
離婚后,另一方發(fā)現(xiàn)有上述行為的,可以向人民法院提起訴訟,請求再次分割夫妻共同財產(chǎn)。
可通過協(xié)議約定的方式對隱瞞、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為進行約束,將來若是發(fā)現(xiàn),全額歸另一方,作為對隱瞞、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的處罰。
八、違約責(zé)任
任何一方不按本協(xié)議約定期限履行支付款項義務(wù)的,應(yīng)按照年利率%支付違約金,并賠償對方因此遭受的其他損失(包括但不限于訴訟費、律師費、公證費、鑒定費、評估費、差旅費等)。
約定逾期付款的違約責(zé)任,并約定維權(quán)費用的承擔(dān),起訴的律師費才能由敗訴方承擔(dān)。
九、送達地址
該協(xié)議載明的雙方(各方)通訊地址可作為送達催款函、對賬單、法院送達訴訟文書的地址,因載明的地址有誤或未及時告知變更后的地址,導(dǎo)致相關(guān)文書及訴訟文書未能實際被接收的、郵寄送達的,相關(guān)文書及訴訟文書退回之日即視為送達之日。
男方地址:
女方地址:
法院在向被告(通常是借款人、保證人等)郵寄送達相關(guān)法律文書時,往往出現(xiàn)郵寄送達因“原址查無此人”“遷移新址不明”“原寫地址不詳”等原因被退回。
如果無法送達,法院通常會采用公告方式進行送達。而公告送達會造成訴訟周期延長等后果。
十、約定管轄
如本協(xié)議生效后在執(zhí)行過程中發(fā)生爭議的,雙方應(yīng)協(xié)商解決,協(xié)商不成,任何一方均可向___人民法院起訴。
十一、協(xié)議份數(shù)及生效
本協(xié)議一式三份,自婚姻登記機關(guān)頒發(fā)《離婚證》之日起生效,雙方各執(zhí)一份,一份交婚姻登記處
(沈陽職業(yè)技術(shù)學(xué)院,遼寧沈陽110045)
【摘要】隨著人們生活水平的提高,旅游逐漸成為人們生活的重要部分。旅游業(yè)的發(fā)展提高了國民經(jīng)濟水平,但是也出現(xiàn)了一些問題。2013年,我國出臺了《旅游法》,在很大程度上解決了許多問題,為旅游業(yè)的發(fā)展創(chuàng)造了有利條件。將對《旅游法》對旅游者合法權(quán)益的保障進行分析。
關(guān)鍵詞 《旅游法》;合法權(quán)益;原因分析;措施
《旅游法》的宗旨是維護旅游者的合法權(quán)益,具體表現(xiàn)是:明確規(guī)定旅游者的權(quán)利和維權(quán)途徑。實施《旅游法》后,有效地維護旅游者的合法權(quán)益,規(guī)范市場秩序,推動旅游業(yè)的穩(wěn)定發(fā)展。
1旅游者權(quán)益受害原因
第一,旅行社。有的旅行社為了吸引顧客,提高經(jīng)濟效益,夸大其詞,顧客簽訂合同之后,發(fā)生合同上的規(guī)定與自己了解的事實存在很大的出入,這種做法侵害了游客的公平交易權(quán)和知情權(quán)。同時,在旅行合同的過程中,許多旅行社都降低了服務(wù)等級,擅自添加或者刪減某些項目,并收取不正當(dāng)費用。由于旅游合同是由旅行社制定的,有的旅行社會添加一些霸王條款,從而損害了游客的合法權(quán)益。
第二,導(dǎo)游。導(dǎo)游是整個旅游的重要因素,與旅游者關(guān)系最密切。但是導(dǎo)游也是侵害旅游者合法權(quán)益的常見因素,比如,擅自增加購物次數(shù)、更改旅游計劃、強迫消費等,這些行為使旅游者的合法權(quán)益遭到嚴(yán)重破壞,甚至對整體旅游業(yè)的發(fā)展都產(chǎn)生了不利影響。
第三,相關(guān)部門。因為飯店、景區(qū)或者交通部門和旅游公司出現(xiàn)糾紛,或者服務(wù)與合同規(guī)定不符,這些都會損害旅游者的合法權(quán)益,但是由于旅游者個人和這些相關(guān)部門沒有直接合同關(guān)系,所以增加了維權(quán)難度。有時因為司機與交通公司出現(xiàn)糾紛,導(dǎo)致游客滯留在半路,從而危害了游客的合法權(quán)益。
2《旅游法》相關(guān)權(quán)益規(guī)定
第一,旅游者的權(quán)利保護。為了維護旅游者的合法權(quán)益,《旅游法》對旅游者的權(quán)利進行了全面具體的規(guī)定。旅游者有權(quán)要求旅行社按照合同的相關(guān)規(guī)定履行職責(zé),提供服務(wù);旅游者在簽訂合同時,具有自主選擇旅游服務(wù)的權(quán)利。旅游者在旅游過程中遇到危險時,旅游者有權(quán)請求保護,擁有保護權(quán),當(dāng)旅游者的人身、財產(chǎn)和合法權(quán)益受到侵害后,有權(quán)獲得賠償權(quán)。對于旅游者中的特殊群體,如殘疾人、婦女、孩子等,享有優(yōu)惠權(quán)利。
第二,旅游者知情權(quán)的相關(guān)問題。包價旅游是一種常見、易受到侵害的合同。如果旅游者對合同中的細(xì)節(jié)不甚了解,其合法權(quán)益容易受到侵害。因此,《旅游者》對旅游者的基本權(quán)利進行明確規(guī)定,并對旅游者簽訂包價合同的知情權(quán)進行了明確規(guī)定。
在簽訂包價合同時,旅行社應(yīng)該向旅游者詳細(xì)地講述旅游過程中各種細(xì)節(jié)和事項,主要包括旅游者行程安排、各景點具體內(nèi)容和時間、食宿、服務(wù)交棒、交通等服務(wù)標(biāo)準(zhǔn),還有參觀各景區(qū)、娛樂項目需要支付的費用,旅游過程中旅游團成員人數(shù)、費用繳納方式,當(dāng)旅游者和旅行社發(fā)生沖突時,解決糾紛的方式,在旅行過程中需要注意的安全事項,如果旅行目的地是國外,旅游者需要注意當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣,宗教禁忌以及相關(guān)法律等。因此,旅行者在旅游過程中,在享有權(quán)利的同時也必須履行相應(yīng)的業(yè)務(wù),這樣當(dāng)自己合法權(quán)益遭到侵害時,能夠有效地維護自己的合法利益。
3保護旅游者合法權(quán)益的建議
第一,加強旅游立法,從法律上維護旅游者的合法權(quán)益。完善旅游相關(guān)法律,可以從以下方面努力:首先,制定旅游基本法。西方發(fā)達國家基本都制定了旅游基本法,如德國、法國、比利時等,從法律上維護旅游者的合法權(quán)益。因此,我國也應(yīng)該盡快出臺相關(guān)法律,明確規(guī)定旅游事業(yè)的相關(guān)政策、旅游主體的職責(zé)和權(quán)利、根本宗旨以及原則等。另外,該基本法應(yīng)該明確規(guī)定,旅游者的合法權(quán)益受到法律的保護,并列出旅游者的權(quán)利。
其次,旅游合同有名化。隨著旅游業(yè)的不斷發(fā)展,傳統(tǒng)的法律法規(guī)已經(jīng)不適應(yīng)旅游合同這種新型的商業(yè)關(guān)系,不能公正地處理旅游合同糾紛。因此,各國在旅游法中增加了大量調(diào)整旅游合同的法律,建立完善的旅游合同制度。比如日本、美國、法國等。目前,我國正在起草民法典,可以將旅游合同編入民法典中。
旅游合同屬于格式合同,各國都制定了法律對其進行規(guī)范。我國可以借鑒日本、法國等國家的做法,以規(guī)章形式制定標(biāo)準(zhǔn)旅游合同條款,明確規(guī)定旅游雙方的責(zé)任和權(quán)利,公平合理,不僅需要維護旅行社的權(quán)益,也需要維護旅游者的合法權(quán)益。在實踐中,要求旅行社嚴(yán)格執(zhí)行這種標(biāo)準(zhǔn)旅游合同,各級旅游管理部門需要對其進行嚴(yán)格監(jiān)管。采取合同化管理方式,提高了旅游雙方關(guān)系的確定性,維護旅游者的合法權(quán)益,穩(wěn)定旅游市場秩序,推動旅游業(yè)的長遠發(fā)展。
第二,采用有效的管理手段,加強對旅游產(chǎn)業(yè)的監(jiān)管,完善旅游管理機制。旅游監(jiān)管部門應(yīng)該嚴(yán)格按照相關(guān)法律,加強對旅行社和導(dǎo)游人員的監(jiān)管,積極做好年度檢查工作。同時,以暗訪或明察的方式進行抽查,加強對旅游行業(yè)的監(jiān)管。同時,旅游監(jiān)管部門需要找出自身原因,從以下方面努力:規(guī)范旅游合同;要求旅行社建立科學(xué)的導(dǎo)游薪金制,對導(dǎo)游人員的返回傭金比例以及勞動報酬進行明確規(guī)定;嚴(yán)厲查處無照經(jīng)營的旅行社;提高旅行社的準(zhǔn)入門檻,提高導(dǎo)游人員的專業(yè)素質(zhì)和道德素質(zhì),對違法導(dǎo)游人員進行嚴(yán)厲的懲處;不斷完善旅游服務(wù)質(zhì)量公告制度,建立完善的旅游信息查詢體系。
第三,建立健全旅游行業(yè)自律機制,從根源上杜絕不法行為的發(fā)生。行業(yè)自律是通過組織發(fā)揮效用的,旅游業(yè)組織的職能是維護旅游業(yè)的合法權(quán)益,推動旅游業(yè)的長遠發(fā)展,提高旅游行業(yè)的服務(wù)質(zhì)量。目前,我國旅游組織還處于初步發(fā)展階段,我國可以借鑒日本等國家的做法,在未來的《旅游基本法》中對旅游行業(yè)組織做出專章規(guī)定。規(guī)定旅游組織具有從事培訓(xùn)、監(jiān)督、資格評定以及行業(yè)內(nèi)協(xié)調(diào)等職能,妥善處理旅行社和旅游者之間的關(guān)系,調(diào)節(jié)二者間的糾紛,并受理部分投訴等職能。
4總結(jié)
綜上所述,根據(jù)《旅游法》的規(guī)定,旅游者享有知情權(quán)、選擇權(quán)等基本權(quán)利,旅游者的合法權(quán)益受到法律的保護。但是由于受到旅行社、導(dǎo)游、法律不完善等因素的影響,旅游者的合法權(quán)益受到侵害。因此,加強旅游立法,從法律上維護旅游者的合法權(quán)益,采用有效的管理手段,加強對旅游產(chǎn)業(yè)的監(jiān)管,完善旅游管理機制,建立健全旅游行業(yè)自律機制,從根源上杜絕不法行為的發(fā)生,推動旅游行業(yè)的長遠發(fā)展。
參考文獻
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