時(shí)間：2023-03-20 16:16:00
緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發(fā)表網(wǎng)為您精選了8篇民法基本原則論文，愿這些內(nèi)容能夠啟迪您的思維，激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，歡迎您的閱讀與分享！
目前，中國經(jīng)濟(jì)正面臨著國際社會(huì)的機(jī)遇和挑戰(zhàn)，中國的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要經(jīng)受住這種大風(fēng)大浪的考驗(yàn)，必須依靠良好的法治環(huán)境，因而加強(qiáng)法治建設(shè)對(duì)保障我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的順利發(fā)展具有十分重要的意義。而民法作為調(diào)整市民社會(huì)的法，在法治建設(shè)中處于舉足輕重的地位。所以，對(duì)民法的有關(guān)理論問題，特別是民法基本原則問題予以探討是十分必要的。
一、民法基本原則的概念
關(guān)于民法基本原則的概念，學(xué)者的表述并不一致。有的認(rèn)為，它是民法的立法原則，又是執(zhí)行法律、進(jìn)行民事活動(dòng)和處理民事問題的根本準(zhǔn)繩；另有一些人認(rèn)為，它是制定、解釋、執(zhí)行和研究民法的出發(fā)點(diǎn)和依據(jù)；還有人認(rèn)為，它是民法的指導(dǎo)方針，對(duì)民法的各項(xiàng)規(guī)定及其實(shí)施，都有指導(dǎo)的效力和作用；它是貫穿于整個(gè)民事立法，對(duì)各項(xiàng)民事法律制度與全部民法規(guī)范起統(tǒng)率作用的立法指導(dǎo)方針，但在民法的基本原則對(duì)于民法規(guī)范起統(tǒng)率或指導(dǎo)作用上，學(xué)者的認(rèn)識(shí)是一致的，沒有疑異的。筆者認(rèn)為，民法的基本原則就是民法的基本精神和指導(dǎo)思想。它是立法指導(dǎo)思想的直接體現(xiàn)，是國家民事政策的直接反映，最終是由社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件決定的。
二、民法基本原則的法律效力
民法的基本原則既然是法律規(guī)定的，當(dāng)然也就具有法律約束力，即具有法律效力?；驹瓌t的這一效力表現(xiàn)在:其一，民法的基本原則是解釋、理解民事法律的準(zhǔn)繩。任何法律的適用都離不開對(duì)法律的解釋、理解，理解是否準(zhǔn)確，解釋是否合法，都要靠以其是否合乎基本原則來衡量;其二，基本原則是從事民事活動(dòng)的準(zhǔn)則。公民、法人從事民事活動(dòng)不能違反基本原則，違反基本原則的行為也就是違反民事法規(guī)的行為，即民事違法行為;其三，基本原則是裁判民事案件的依據(jù)。法院審理民事案件，不論調(diào)解，還是判決，都不能違反基本原則。因此，基本原則的約束力決定了法院可以依基本原則裁判案件。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國民法通則中規(guī)定的基本原則，多處提到”民事活動(dòng)”，因此它只是公民、法人從事民事活動(dòng)的基本原則，而不能作為法院處理案件的依據(jù)。
三、民法基本原則的價(jià)值
我國民法基本原則具有重要的價(jià)值，具體表現(xiàn)為：
（一）從法哲學(xué)的價(jià)值層面來看，民法基本原則是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律規(guī)范可以采取嚴(yán)格立法方式和模糊立法方式。前者具有確定性、穩(wěn)定性和效率性等優(yōu)點(diǎn)，但同時(shí)又表現(xiàn)出個(gè)別不公正性、不周延性和滯后性的特點(diǎn)。而后者雖然具有靈活性和周延性等優(yōu)點(diǎn)，但賦予法官過多的自由裁量權(quán)，極易造成司法腐敗，使”法治”變?yōu)椤比酥巍?，從而被?shí)踐所擯棄。由此，法律的價(jià)值選擇是極為艱難的。顧全了效率與安全，個(gè)別公正和周延性便難免會(huì)犧牲；而顧全了別公正和周延性，卻又犧牲了效率和安全。這就是民事法律的局限性問題。而民法基本原則由于具有模糊性和靈活性的特點(diǎn)，它的引入將法與人兩個(gè)因素結(jié)合了起來，將嚴(yán)格歸責(zé)與自由裁量結(jié)合了起來，將個(gè)別公正性與普遍性結(jié)合了起來，從而彌補(bǔ)了嚴(yán)格立法的個(gè)別不公正性、不周延性、滯后性的缺陷。因此，它是解決民事法律價(jià)值選擇的二律背反的有效方法。
（二）從功能價(jià)值層面來看，民法基本原則差不多是民事法律全部?jī)r(jià)值的負(fù)載者。這與民法基本原則的特征是密切相關(guān)的。第一，它以其自身的模糊形式保障法律的靈活性的作用，由于基本原則的模糊性，法官可根據(jù)社會(huì)生活發(fā)展的需要，通過解釋基本原則，把經(jīng)濟(jì)、政治、哲學(xué)方面的新要求補(bǔ)充到法律中去，以使法律追隨時(shí)代的發(fā)展而與時(shí)俱進(jìn)，實(shí)現(xiàn)法律的靈活價(jià)值；第二，它以模糊性實(shí)現(xiàn)著法律的簡(jiǎn)短價(jià)值。具有模糊性的民法基本原則使法律的外延成為開放性的，這樣法官可將社會(huì)生活中發(fā)展變化的客觀規(guī)則源源不斷地輸入于法典之中。因此，模糊性規(guī)定出現(xiàn)于立法，必然使法律條文的數(shù)目減少。如我國的民法通則只有156條，這與基本原則的作用密不可分。第三，它還保障著法律的安全價(jià)值。由于基本原則具有實(shí)現(xiàn)法律的與時(shí)俱進(jìn)的進(jìn)化功能，法律不必經(jīng)常修改而保持相對(duì)穩(wěn)定，實(shí)現(xiàn)了漸進(jìn)式的、生長(zhǎng)式的發(fā)展，從而保證了法律的安全性。
（三）從實(shí)踐價(jià)值的層面來看，民法基本原則具有如下功能：首先，立法準(zhǔn)則的功能。在制定民事基本法時(shí)，民法基本原則產(chǎn)生于具體民法制度和民法規(guī)范之先，再以其為準(zhǔn)則制定民法制度和民法規(guī)范。因此，民法基本原則是各項(xiàng)民法制度和民法規(guī)范的基礎(chǔ)和來源。其次，兼具行為準(zhǔn)則和審判準(zhǔn)則的功能。民法規(guī)范是從民法基本原則中推導(dǎo)出來的，具有直接的可操作性和具體性，因此，民事活動(dòng)的當(dāng)事人首先應(yīng)以民法規(guī)范作為自己的行為準(zhǔn)則。當(dāng)民法規(guī)范對(duì)有關(guān)問題缺乏規(guī)定時(shí)，當(dāng)事人即應(yīng)自覺以民法基本原則作為自己的行為準(zhǔn)則，而法官此時(shí)可以直接將民法基本原則作為審判規(guī)則。再次，授權(quán)司法機(jī)關(guān)進(jìn)行創(chuàng)造性司法活動(dòng)的功能。民法基本原則是解釋民事法律法規(guī)的依據(jù)。法院在審理民事案件時(shí)，須對(duì)所應(yīng)適用的法律條文進(jìn)行解釋，闡明法條的含義，確定其構(gòu)成要件和法律效果。無論法院采用何種解釋方法，其解釋結(jié)果均不能違反民法基本原則。民法基本原則也是補(bǔ)充法律漏洞、發(fā)展學(xué)說判例的基礎(chǔ)。當(dāng)法院在審理案件時(shí)，在不能從現(xiàn)行法獲得依據(jù)的情況下，可以直接適用民法基本原則裁判案件。
（四）從法律的貫通價(jià)值層面來看，民法基本原則已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了民法的范疇，甚至成為其他法律的指導(dǎo)原則或指導(dǎo)原則的變異形式。例如，民法上的平等原則，體現(xiàn)為訴訟法上的當(dāng)事人平等原則、國際法上的平等互利原則以及刑法上的罪刑相適應(yīng)原則；民法上的誠實(shí)信用原則，體現(xiàn)為商法、經(jīng)濟(jì)法上的誠實(shí)信用原則以及國際法上的善意履行條約義務(wù)原則；民法上公序良俗原則，體現(xiàn)為訴訟法上的尊重民族語言文字原則以及國際私法上的公共秩序保留原則等。民法為萬法之法，”民法內(nèi)容已經(jīng)成為其他類法的前提或重要組成部分”相應(yīng)地，民法基本原則也應(yīng)滲入其他法律，甚至成為其指導(dǎo)原則。具有現(xiàn)實(shí)意義的是，我國目前正在進(jìn)行民法典起草的工作，而民法基本原則在其中具有體現(xiàn)民法文化和民法理念的功能，可以取得高屋建瓴、以小見大、以點(diǎn)帶面、以微觀把握宏觀的效果。因此，重視民法基本原則的價(jià)值，對(duì)于民法典的起草，乃至對(duì)于我國的法制建設(shè)和社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)政治制度的完善都具有深遠(yuǎn)的意義。
參考文獻(xiàn)
［1］梁慧星 .《民法總論》 法律出版社 1996
關(guān)鍵詞：民法；基本原則；價(jià)值；效力
目前，中國經(jīng)濟(jì)正面臨著國際社會(huì)的機(jī)遇和挑戰(zhàn),中國的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要經(jīng)受住這種大風(fēng)大浪的考驗(yàn),必須依靠良好的法治環(huán)境,因而加強(qiáng)法治建設(shè)對(duì)保障我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的順利發(fā)展具有十分重要的意義。而民法作為調(diào)整市民社會(huì)的法,在法治建設(shè)中處于舉足輕重的地位。所以,對(duì)民法的有關(guān)理論問題,特別是民法基本原則問題予以探討是十分必要的。
一、民法基本原則的概念
關(guān)于民法基本原則的概念，學(xué)者的表述并不一致。有的認(rèn)為，它是民法的立法原則，又是執(zhí)行法律、進(jìn)行民事活動(dòng)和處理民事問題的根本準(zhǔn)繩；另有一些人認(rèn)為，它是制定、解釋、執(zhí)行和研究民法的出發(fā)點(diǎn)和依據(jù)；還有人認(rèn)為，它是民法的指導(dǎo)方針，對(duì)民法的各項(xiàng)規(guī)定及其實(shí)施，都有指導(dǎo)的效力和作用；它是貫穿于整個(gè)民事立法，對(duì)各項(xiàng)民事法律制度與全部民法規(guī)范起統(tǒng)率作用的立法指導(dǎo)方針，但在民法的基本原則對(duì)于民法規(guī)范起統(tǒng)率或指導(dǎo)作用上，學(xué)者的認(rèn)識(shí)是一致的，沒有疑異的。筆者認(rèn)為，民法的基本原則就是民法的基本精神和指導(dǎo)思想。它是立法指導(dǎo)思想的直接體現(xiàn)，是國家民事政策的直接反映，最終是由社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件決定的。
二、民法基本原則的法律效力
民法的基本原則既然是法律規(guī)定的,當(dāng)然也就具有法律約束力,即具有法律效力?；驹瓌t的這一效力表現(xiàn)在:其一,民法的基本原則是解釋、理解民事法律的準(zhǔn)繩。任何法律的適用都離不開對(duì)法律的解釋、理解,理解是否準(zhǔn)確,解釋是否合法,都要靠以其是否合乎基本原則來衡量;其二,基本原則是從事民事活動(dòng)的準(zhǔn)則。公民、法人從事民事活動(dòng)不能違反基本原則,違反基本原則的行為也就是違反民事法規(guī)的行為,即民事違法行為;其三,基本原則是裁判民事案件的依據(jù)。法院審理民事案件,不論調(diào)解,還是判決,都不能違反基本原則。因此,基本原則的約束力決定了法院可以依基本原則裁判案件。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為,我國民法通則中規(guī)定的基本原則,多處提到”民事活動(dòng)”,因此它只是公民、法人從事民事活動(dòng)的基本原則,而不能作為法院處理案件的依據(jù)。
三、民法基本原則的價(jià)值
我國民法基本原則具有重要的價(jià)值，具體表現(xiàn)為：
（一）從法哲學(xué)的價(jià)值層面來看，民法基本原則是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律規(guī)范可以采取嚴(yán)格立法方式和模糊立法方式。前者具有確定性、穩(wěn)定性和效率性等優(yōu)點(diǎn)，但同時(shí)又表現(xiàn)出個(gè)別不公正性、不周延性和滯后性的特點(diǎn)。而后者雖然具有靈活性和周延性等優(yōu)點(diǎn)，但賦予法官過多的自由裁量權(quán)，極易造成司法腐敗，使”法治”變?yōu)椤比酥巍?，從而被?shí)踐所擯棄。由此，法律的價(jià)值選擇是極為艱難的。顧全了效率與安全，個(gè)別公正和周延性便難免會(huì)犧牲；而顧全了別公正和周延性，卻又犧牲了效率和安全。這就是民事法律的局限性問題。而民法基本原則由于具有模糊性和靈活性的特點(diǎn)，它的引入將法與人兩個(gè)因素結(jié)合了起來，將嚴(yán)格歸責(zé)與自由裁量結(jié)合了起來，將個(gè)別公正性與普遍性結(jié)合了起來，從而彌補(bǔ)了嚴(yán)格立法的個(gè)別不公正性、不周延性、滯后性的缺陷。因此，它是解決民事法律價(jià)值選擇的二律背反的有效方法。
（二）從功能價(jià)值層面來看，民法基本原則差不多是民事法律全部?jī)r(jià)值的負(fù)載者。這與民法基本原則的特征是密切相關(guān)的。第一，它以其自身的模糊形式保障法律的靈活性的作用，由于基本原則的模糊性，法官可根據(jù)社會(huì)生活發(fā)展的需要，通過解釋基本原則，把經(jīng)濟(jì)、政治、哲學(xué)方面的新要求補(bǔ)充到法律中去，以使法律追隨時(shí)代的發(fā)展而與時(shí)俱進(jìn)，實(shí)現(xiàn)法律的靈活價(jià)值；第二，它以模糊性實(shí)現(xiàn)著法律的簡(jiǎn)短價(jià)值。具有模糊性的民法基本原則使法律的外延成為開放性的，這樣法官可將社會(huì)生活中發(fā)展變化的客觀規(guī)則源源不斷地輸入于法典之中。因此，模糊性規(guī)定出現(xiàn)于立法，必然使法律條文的數(shù)目減少。如我國的民法通則只有156條，這與基本原則的作用密不可分。第三，它還保障著法律的安全價(jià)值。由于基本原則具有實(shí)現(xiàn)法律的與時(shí)俱進(jìn)的進(jìn)化功能，法律不必經(jīng)常修改而保持相對(duì)穩(wěn)定，實(shí)現(xiàn)了漸進(jìn)式的、生長(zhǎng)式的發(fā)展，從而保證了法律的安全性。
（三）從實(shí)踐價(jià)值的層面來看，民法基本原則具有如下功能：首先，立法準(zhǔn)則的功能。在制定民事基本法時(shí)，民法基本原則產(chǎn)生于具體民法制度和民法規(guī)范之先，再以其為準(zhǔn)則制定民法制度和民法規(guī)范。因此，民法基本原則是各項(xiàng)民法制度和民法規(guī)范的基礎(chǔ)和來源。其次，兼具行為準(zhǔn)則和審判準(zhǔn)則的功能。民法規(guī)范是從民法基本原則中推導(dǎo)出來的，具有直接的可操作性和具體性，因此，民事活動(dòng)的當(dāng)事人首先應(yīng)以民法規(guī)范作為自己的行為準(zhǔn)則。當(dāng)民法規(guī)范對(duì)有關(guān)問題缺乏規(guī)定時(shí)，當(dāng)事人即應(yīng)自覺以民法基本原則作為自己的行為準(zhǔn)則，而法官此時(shí)可以直接將民法基本原則作為審判規(guī)則。再次，授權(quán)司法機(jī)關(guān)進(jìn)行創(chuàng)造性司法活動(dòng)的功能。民法基本原則是解釋民事法律法規(guī)的依據(jù)。法院在審理民事案件時(shí)，須對(duì)所應(yīng)適用的法律條文進(jìn)行解釋，闡明法條的含義，確定其構(gòu)成要件和法律效果。無論法院采用何種解釋方法，其解釋結(jié)果均不能違反民法基本原則。民法基本原則也是補(bǔ)充法律漏洞、發(fā)展學(xué)說判例的基礎(chǔ)。當(dāng)法院在審理案件時(shí)，在不能從現(xiàn)行法獲得依據(jù)的情況下，可以直接適用民法基本原則裁判案件。
（四）從法律的貫通價(jià)值層面來看，民法基本原則已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了民法的范疇，甚至成為其他法律的指導(dǎo)原則或指導(dǎo)原則的變異形式。例如，民法上的平等原則，體現(xiàn)為訴訟法上的當(dāng)事人平等原則、國際法上的平等互利原則以及刑法上的罪刑相適應(yīng)原則；民法上的誠實(shí)信用原則，體現(xiàn)為商法、經(jīng)濟(jì)法上的誠實(shí)信用原則以及國際法上的善意履行條約義務(wù)原則；民法上公序良俗原則，體現(xiàn)為訴訟法上的尊重民族語言文字原則以及國際私法上的公共秩序保留原則等。民法為萬法之法，”民法內(nèi)容已經(jīng)成為其他類法的前提或重要組成部分”相應(yīng)地，民法基本原則也應(yīng)滲入其他法律，甚至成為其指導(dǎo)原則。具有現(xiàn)實(shí)意義的是，我國目前正在進(jìn)行民法典起草的工作，而民法基本原則在其中具有體現(xiàn)民法文化和民法理念的功能，可以取得高屋建瓴、以小見大、以點(diǎn)帶面、以微觀把握宏觀的效果。因此，重視民法基本原則的價(jià)值，對(duì)于民法典的起草，乃至對(duì)于我國的法制建設(shè)和社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)政治制度的完善都具有深遠(yuǎn)的意義。
【參考文獻(xiàn)】
［1］梁慧星 .《民法總論》 法律出版社 1996
論文摘要：盡管每個(gè)部門法實(shí)際上都存在能夠反映其基本原理和精神的基本原則，但是否將這些原則抽象出來規(guī)定在法律條文中，各國的做法很不相同。西方國家的民事訴訟法一般不規(guī)定基本原則。例如德國和日本的民事訴訟法在總則中首先規(guī)定作為訴訟主體的法院和當(dāng)事人。蘇聯(lián)民事訴訟法則在總則中對(duì)基本原則集中作出規(guī)定。我國各部門法多將基本原則置于篇首，民事訴訟法也不例外。《民事訴訟法》第一編第一章的標(biāo)題為“任務(wù)、適用范圍和基本原則”，其中規(guī)定基本原則的條文有12條，辯論原則就是其中之一。
一、辯論原則的含義
《民事訴訟法》第12條規(guī)定，人民法院審理民事案件時(shí)，當(dāng)事人有權(quán)進(jìn)行辯論。所謂辯論，是指當(dāng)事人雙方在人民法院主持下，就案件事實(shí)和適用法律等有爭(zhēng)議的問題，陳述各自的主張和意見，相互進(jìn)行反駁和答辯，以維護(hù)自己的合法民事權(quán)益。
辯論原則是辯論式訴訟結(jié)構(gòu)的必然要件。其意義在于，通過當(dāng)事人雙方的辯駁，幫助人民法院查明事實(shí)，分清是非，正確適用法律，及時(shí)解決糾紛。當(dāng)事人通過行使辯論權(quán)，積極參與到訴訟程序中去，真正成為訴訟主體。
二、辯論原則的內(nèi)容
辯論原則的具體下幾個(gè)方面的內(nèi)容：
1、辯論原則貫穿于民事訴訟的全過程，包括一審、二審和再審程序。從，當(dāng)事人對(duì)于自己的訴訟請(qǐng)求或者反請(qǐng)求，就有權(quán)收集、提供證據(jù)，陳述事實(shí)，說明理由，論證自己提出的請(qǐng)求的正當(dāng)性，同時(shí)反駁對(duì)方請(qǐng)求。開庭審理過程中的質(zhì)證和法庭辯論階段，毫無疑問是辯論原則體現(xiàn)最明顯的階段，但是當(dāng)事人之間的辯論并不局限于這一階段。在訴訟的各個(gè)階段和過程中，當(dāng)事人雙方都可以通過法定的形式展開辯論。
2、辯論的內(nèi)容既可以是程序方面的問題，也可以是實(shí)體方面的問題。前者如當(dāng)事人是否符合條件、受訴法院有無管轄權(quán)、有沒有在法定期間內(nèi)不能起訴的情況等；后者則是指與爭(zhēng)議的民事法律關(guān)系有關(guān)的問題，如民事法律關(guān)系是否成立及是否有效、是否存在免責(zé)事由等。實(shí)體方面的問題往往是辯論的焦點(diǎn)。除了事實(shí)問題外，如何適用法律也可以成為辯論的內(nèi)容。但無論涉及哪一方面的內(nèi)容，辯論都應(yīng)圍繞雙方當(dāng)事人有爭(zhēng)議且對(duì)正確處理糾紛有意義的問題進(jìn)行。
3、辯論的表現(xiàn)形式可以是口頭形式也可以是書面形式。在法庭辯論階段，當(dāng)事人及其訴訟人主要采取言詞辯論的形式。原告的起訴狀、被告的答辯狀則是書面形式的辯論。至于辯論的方式，否認(rèn)、抗辯和反訴都可以看成是辯論的手段。
論文關(guān)鍵詞 標(biāo)準(zhǔn) 營利性 商法價(jià)值
商法的基本原則是對(duì)商法體系具有統(tǒng)領(lǐng)作用的根本準(zhǔn)則，確定商法原則首先涉及標(biāo)準(zhǔn)問題，采用什么樣的標(biāo)準(zhǔn)來明確商法原則，學(xué)界沒有統(tǒng)一觀點(diǎn)，處于百家齊鳴，百花齊放的狀態(tài)，目前學(xué)者的觀點(diǎn)主要有以下幾種。
第一種觀點(diǎn)是三標(biāo)準(zhǔn)說，即有明確的調(diào)整對(duì)象；明確區(qū)分是現(xiàn)代商法還是近代商法；嚴(yán)格區(qū)分是商法的一般原則還是基本原則。有學(xué)者提出了另外一種三標(biāo)準(zhǔn)說，即確立商法基本原則要從商事關(guān)系的本質(zhì)去認(rèn)識(shí)商法原則；著眼于商法產(chǎn)生的大背景；以發(fā)展的眼光看待商法基本原則。四標(biāo)準(zhǔn)說是指商法基本原則要反映商事關(guān)系的本質(zhì)；體現(xiàn)商法的基本內(nèi)容；統(tǒng)轄商法的基本制度并適應(yīng)商法的國際化趨勢(shì)。八標(biāo)準(zhǔn)說主張商法的基本原則應(yīng)當(dāng)考慮商事立法的指導(dǎo)思想；要借鑒國外成功的立法經(jīng)驗(yàn)；要能夠滿足繁榮我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的客觀需要；要符合準(zhǔn)則的根本性；效力要具有貫徹始終性；內(nèi)容具有特有性，對(duì)于立法司法活動(dòng)具有普遍指導(dǎo)意義。還有一些學(xué)者提出了綜合標(biāo)準(zhǔn)說，即不要將民法基本原則當(dāng)成商法原則進(jìn)行重復(fù)表述，不要將商法的具體規(guī)則或制度拔高為商法的基本原則，不要機(jī)械地理解商法基本原則貫穿于商法規(guī)范的始終，不同的商法規(guī)范其價(jià)值取向仍有不同的重心。這些標(biāo)準(zhǔn)是學(xué)者從不同角度出發(fā)提出的，都有一定的道理，筆者從這些觀點(diǎn)中提取了三個(gè)能夠有效，科學(xué)的確定商法基本原則的標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行一下剖析。
一、 商法基本原則應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)商法的本質(zhì)—營利性
以區(qū)別于其他部門法尤其是民法
（一） 商法基本原則應(yīng)當(dāng)緊緊圍繞商法的調(diào)整對(duì)象和商法的目的
商法的調(diào)整對(duì)象是商事法律關(guān)系，也就是商人在商事活動(dòng)中所產(chǎn)生的法律關(guān)系，商人之所以不同于一般的民事主體，是因?yàn)樗麄兊男袨槟康木哂袪I利性。商人從事商行為為了實(shí)現(xiàn)利益的最大化，而商事活動(dòng)在進(jìn)行過程中也確實(shí)產(chǎn)生了各種利益和價(jià)值，商法規(guī)范是緊緊圍繞商人和商事活動(dòng)的，其目的應(yīng)當(dāng)與這兩者一致，即利益最大化，所以如果某一原則能夠指導(dǎo)商主體營利，那么其可作為商法基本原則。
（二） 商法基本原則應(yīng)當(dāng)區(qū)分于民法的基本原則
無論是采取民商合一還是民商分立的體例，商法都是實(shí)質(zhì)意義上的，不以人的意志為轉(zhuǎn)移，它是商品經(jīng)濟(jì)尤其是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的選擇，其存在對(duì)于經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)生活具有重要意義，民法和商法緊密聯(lián)系卻又相互區(qū)別，民法是純私法，調(diào)整的是平權(quán)關(guān)系，商法則以私法為主體，兼具有公法性內(nèi)容，調(diào)整的是平權(quán)與不平權(quán)兼有的關(guān)系，民商法并行但不完全兼容，商法的內(nèi)容很大一部分民法未涉及，也就意味著民法和商法具有不同的調(diào)整范圍，它們的基本原則應(yīng)當(dāng)是各具特色而非重疊，民法的基本原則在商法中是有所體現(xiàn)的，如公平原則和誠實(shí)信用原則，在商品交易中同樣需要公平交易與誠信買賣，但民法是以家庭個(gè)人利益為本位的，而商法是以市場(chǎng)交易主體利益為本位，它們的側(cè)重點(diǎn)不同，商法的營利性決定了商法必須保障商事主體所獲得的利益，與民法相比較商法更認(rèn)同效益優(yōu)先，兼顧公平，商法中的公平主要體現(xiàn)在在民法規(guī)定之外賦予商主體更多的注意義務(wù)和更加嚴(yán)格的責(zé)任，如上市公司信息披露制度。從上面這個(gè)例子就可看出民法原則不能指導(dǎo)商法的立法與司法，所以商法原則不能為民法原則所替代，其具有獨(dú)立存在價(jià)值。
民法的基本原則的精神雖然在商法中有所體現(xiàn)，但商法作為獨(dú)立的部門法，其原則應(yīng)當(dāng)明確體現(xiàn)商法的特性，民法原則體現(xiàn)的是私法領(lǐng)域的一般原則，商法基本原則不應(yīng)當(dāng)為民法所包括，在歸納商法的基本原則時(shí)就沒有必要對(duì)民法的一些基本原則進(jìn)行重復(fù)。
二、商法基本原則應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)商法的價(jià)值取向
商法的價(jià)值追求，通常又稱為商法的理性價(jià)值，指基于商法制度的確立和推行而能夠產(chǎn)生的社會(huì)效果。而商法的基本原則是商法規(guī)則和商法價(jià)值的中間環(huán)節(jié)，是將商法價(jià)值轉(zhuǎn)化為連接規(guī)則的橋梁。筆者認(rèn)為商法的基本價(jià)值取向應(yīng)為效益價(jià)值、安全價(jià)值和公平價(jià)值，商法的基本原則應(yīng)當(dāng)符合上述幾種價(jià)值追求。
（一）效益價(jià)值
效益的基本含義是從一個(gè)給定的投入量獲得更大的產(chǎn)出，或者以同樣的資源消費(fèi)取得最大的效果，商法之所以將效益作為首要的價(jià)值選擇，是由營利性所決定的，與其他任何法律領(lǐng)域比較，商法更能表現(xiàn)出法律與利益的較量和利益對(duì)法律的影響。要想實(shí)現(xiàn)效益價(jià)值，就必須使商事活動(dòng)處于快速的流通過程，使商事交易簡(jiǎn)便，迅捷，就意味著商事交易周期縮短，降低成本，交易次數(shù)增多和資金利用率提高。這是在確定商法原則時(shí)必須考慮的。
（二）安全價(jià)值
商法之所以對(duì)于安全給予特別關(guān)注，是由兩個(gè)因素決定的，其一，安全價(jià)值是商法追求效益價(jià)值不可避免的產(chǎn)物，商主體為了達(dá)到營利目的，除了通過簡(jiǎn)便，迅捷等方式交易外，可能會(huì)動(dòng)用非法手段來達(dá)到目的，如果放任其活動(dòng)而忽視對(duì)交易安全的保護(hù)，商業(yè)就會(huì)陷入無序的狀態(tài)，其二是現(xiàn)代各國逐漸改變了司法領(lǐng)域的自由放任主義轉(zhuǎn)而采取必要的措施對(duì)其予以適當(dāng)干涉，其目的是關(guān)注社會(huì)利益，維護(hù)交易安全。
（三）公平價(jià)值
公平的含義是公正合理的分配利益，對(duì)受到損害的一方予以救濟(jì)，在商法上公平的價(jià)值追求主要是指合理地分配商事交易主體之間的權(quán)利和義務(wù)，當(dāng)一方權(quán)利受到侵害時(shí)，公平合理的給予救濟(jì)，我國在民法之外賦予商主體更多的注意義務(wù)，如商事登記制度，上市公司的信息披露制度，體現(xiàn)了對(duì)商事交易中弱小的當(dāng)事人的特殊保護(hù)，商法交易中的公平原則不僅維護(hù)形式意義上的平等，還更注重實(shí)質(zhì)意義上的平等，是對(duì)社會(huì)整體利益的一種協(xié)調(diào)和保護(hù)。
三、商法基本原則應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)商法的基本內(nèi)容
商法主要是圍繞兩部分展開的，其一是商主體，其二是商行為，它們是商法的核心結(jié)構(gòu)和內(nèi)容，只有商法基本原則圍繞商主體和商行為來確定，才能對(duì)商主體進(jìn)行合理的規(guī)制，給予其真正的行為自由，才能使商行為活動(dòng)更順利流暢地進(jìn)行。
（一）商法基本原則的確定要圍繞商主體進(jìn)行
商主體是一種特殊的法律人格，之所以在確定商法基本原則的時(shí)候要考慮商主體有以下兩個(gè)原因，其一市場(chǎng)是由各種商主體構(gòu)成的，商主體是經(jīng)濟(jì)體系的基石，就好比一幢樓房，如果地基不穩(wěn)，房子就會(huì)倒塌，同樣道理如果商主體不過關(guān)有大量缺陷，就會(huì)導(dǎo)致整個(gè)經(jīng)濟(jì)體系的崩塌。其二市場(chǎng)上的商主體類型繁多，它們都從事商行為，但其規(guī)模，資金，人員構(gòu)成差異顯著，相對(duì)人只有在知曉交易對(duì)象性質(zhì)并能判斷交易風(fēng)險(xiǎn)程度時(shí)，才可維護(hù)交易安全和穩(wěn)定，在商主體的具體細(xì)節(jié)方面，哪些商事組織可算作商主體，商主體可設(shè)定哪些財(cái)產(chǎn)關(guān)系和組織關(guān)系，商主體的成立如何為外部所知曉，必須由商法基本原則進(jìn)行指引，只有這樣，才能建立一個(gè)健康有序，穩(wěn)定的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序。
（二）商法基本原則的確定不能忽視商行為
商行為是指商主體所從事的營業(yè)行為和投資行為，商行為也往往被稱為市場(chǎng)行為、交易行為或市場(chǎng)交易行為，系以商事交易為內(nèi)容的法律行為，較為清晰地表現(xiàn)出商事交易的一些重要特點(diǎn)。
商行為具有較高的技術(shù)性，尤其是商事交易中的票據(jù)行為，保險(xiǎn)行為要求行為人熟悉法律規(guī)定，而且要精通操作技術(shù)，嚴(yán)格按照規(guī)范活動(dòng)。
商行為應(yīng)當(dāng)具有公開性。商主體在經(jīng)營過程中往往會(huì)形成其特有的商業(yè)秘密，必然需要通過一定措施確保商業(yè)秘密不致泄露，然而，商事交易行為會(huì)直接影響到交易相對(duì)人甚至社會(huì)公眾的利益，因此，為維護(hù)交易安全，必須以一定方式使交易相對(duì)人或社會(huì)公眾獲得交易雙方的情況，如商事登記制度、商事年檢制度，上市公司信息披露制度等以確保行為的公開性。
商行為注重效率和外觀主義。商行為要求簡(jiǎn)便，迅捷，因而往往確立交易形態(tài)定型化的行為范式，并采取短期消滅時(shí)效（訴訟時(shí)效）原則。與民法中強(qiáng)調(diào)行為人的真實(shí)意思表示不同，商行為特別注重外觀主義，以維護(hù)交易安全。
之所以確定商法原則時(shí)要考慮商行為的各種特點(diǎn)，是因?yàn)樯唐妨鬓D(zhuǎn)的客觀規(guī)律要求法律對(duì)其進(jìn)行充分保障，商法的目的是通過建立良好的交易秩序保障交易，促成交易而不是限制交易、妨礙交易，確定商法原則的時(shí)候關(guān)注商行為的需要，就能達(dá)成使交易迅速快捷流轉(zhuǎn)的目的，從而使商事交易實(shí)現(xiàn)利益最大化。
論文摘要：刑事訴訟基本原則是依照刑事訴訟法的規(guī)定，貫穿于刑事訴訟全過程，對(duì)專門機(jī)關(guān)和訴訟參與人的訴訟活動(dòng)起規(guī)范和指導(dǎo)作用的基本準(zhǔn)則。
一、刑事訴訟基本原則的概念和特點(diǎn)
刑事訴訟基本原則是依照刑事訴訟法的規(guī)定，貫穿于刑事訴訟全過程，對(duì)專門機(jī)關(guān)和訴訟參與人的訴訟活動(dòng)起規(guī)范和指導(dǎo)作用的基本準(zhǔn)則。
刑事訴訟基本原則有以下特點(diǎn)：
（一）刑事訴訟基本原則貫穿于刑事訴訟全過程，體現(xiàn)在訴訟活動(dòng)的各個(gè)方面。刑事訴訟的基本原則在刑事程序的各個(gè)階段都起作用，而不是只適用于刑事訴訟中的某一特定階段。僅在某個(gè)特定訴訟階段適用的原則，不是刑事訴訟基本原則。例如審判公開，兩審終審等。
（二）刑事訴訟基本原則具有普通指導(dǎo)意義。它不僅要求國家的專門機(jī)關(guān)及其工作人員應(yīng)當(dāng)遵守，而且要求各種訴訟參與人都應(yīng)當(dāng)遵守，它是一切參加到訴訟中來的機(jī)關(guān)和人的行為規(guī)范。
二、刑事訴訟基本原則的體系
刑事訴訟基本原則的體系是指由各個(gè)刑事訴訟基本原則相互聯(lián)系構(gòu)成的有機(jī)整體。按照確立刑事訴訟基本原則的要求，我國刑事訴訟基本原則的體系包括以下內(nèi)容：（一）司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職務(wù)原則；（二）專門機(jī)關(guān)與群眾相結(jié)合原則；（三）以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩原則；（四）公民在適用法律上一律平等原則；（五）公檢法三機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約原則；（六）用本民族語言、文字進(jìn)行訴訟原則；（七）保障訴訟參與人依法享有訴訟權(quán)利原則；（八）檢察監(jiān)督原則；（九）未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人不得確定有罪原則；（十）刑事司法原則；（十一）刑事司法協(xié)助原則。
以上十一項(xiàng)刑事訴訟基本原則是一個(gè)互相聯(lián)系的統(tǒng)一體系，其中任何一項(xiàng)基本原則的實(shí)現(xiàn)雖有其獨(dú)立性，但又與其他原則的正確執(zhí)行相關(guān)連，違反了其中任何一項(xiàng)基本原則，其他有關(guān)原則的貫徹也必然會(huì)受到影響。
三、確立刑事訴訟基本原則的意義
刑事訴訟的基本原則是在長(zhǎng)期的刑事訴訟實(shí)踐中對(duì)刑事訴訟活動(dòng)規(guī)律的概括和總結(jié)，既體現(xiàn)了我國司法工作的優(yōu)良傳統(tǒng)，又為深化司法改革，實(shí)現(xiàn)司法公正創(chuàng)造了條件。
（一）刑事訴訟基本原則對(duì)于刑事程序立法具有指導(dǎo)意義。從宏觀上講，刑事訴訟基本原則是制定各種刑事法律規(guī)范，尤其是刑事程序法的理論支點(diǎn)；具體刑事程序所體現(xiàn)的刑事訴訟基本原則，是刑事訴訟基本原則的具體化或延伸。比如，回避、辯護(hù)、等制度的確立正是保障訴訟參與人依法享有訴訟權(quán)利原則的具體化和延伸。
論文摘要：刑事訴訟基本原則是依照刑事訴訟法的規(guī)定，貫穿于刑事訴訟全過程，對(duì)專門機(jī)關(guān)和訴訟參與人的訴訟活動(dòng)起規(guī)范和指導(dǎo)作用的基本準(zhǔn)則。
一、刑事訴訟基本原則的概念和特點(diǎn)
刑事訴訟基本原則是依照刑事訴訟法的規(guī)定，貫穿于刑事訴訟全過程，對(duì)專門機(jī)關(guān)和訴訟參與人的訴訟活動(dòng)起規(guī)范和指導(dǎo)作用的基本準(zhǔn)則。
刑事訴訟基本原則有以下特點(diǎn)：
（一）刑事訴訟基本原則貫穿于刑事訴訟全過程，體現(xiàn)在訴訟活動(dòng)的各個(gè)方面。刑事訴訟的基本原則在刑事程序的各個(gè)階段都起作用，而不是只適用于刑事訴訟中的某一特定階段。僅在某個(gè)特定訴訟階段適用的原則，不是刑事訴訟基本原則。例如審判公開，兩審終審等。
（二）刑事訴訟基本原則具有普通指導(dǎo)意義。它不僅要求國家的專門機(jī)關(guān)及其工作人員應(yīng)當(dāng)遵守，而且要求各種訴訟參與人都應(yīng)當(dāng)遵守，它是一切參加到訴訟中來的機(jī)關(guān)和人的行為規(guī)范。
二、刑事訴訟基本原則的體系
刑事訴訟基本原則的體系是指由各個(gè)刑事訴訟基本原則相互聯(lián)系構(gòu)成的有機(jī)整體。按照確立刑事訴訟基本原則的要求，我國刑事訴訟基本原則的體系包括以下內(nèi)容：（一）司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職務(wù)原則；（二）專門機(jī)關(guān)與群眾相結(jié)合原則；（三）以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩原則；（四）公民在適用法律上一律平等原則；（五）公檢法三機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約原則；（六）用本民族語言、文字進(jìn)行訴訟原則；（七）保障訴訟參與人依法享有訴訟權(quán)利原則；（八）檢察監(jiān)督原則；（九）未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人不得確定有罪原則；（十）刑事司法主權(quán)原則；（十一）刑事司法協(xié)助原則。
以上十一項(xiàng)刑事訴訟基本原則是一個(gè)互相聯(lián)系的統(tǒng)一體系，其中任何一項(xiàng)基本原則的實(shí)現(xiàn)雖有其獨(dú)立性，但又與其他原則的正確執(zhí)行相關(guān)連，違反了其中任何一項(xiàng)基本原則，其他有關(guān)原則的貫徹也必然會(huì)受到影響。
三、確立刑事訴訟基本原則的意義
刑事訴訟的基本原則是在長(zhǎng)期的刑事訴訟實(shí)踐中對(duì)刑事訴訟活動(dòng)規(guī)律的概括和總結(jié)，既體現(xiàn)了我國司法工作的優(yōu)良傳統(tǒng)，又為深化司法改革，實(shí)現(xiàn)司法公正創(chuàng)造了條件。
（一）刑事訴訟基本原則對(duì)于刑事程序立法具有指導(dǎo)意義。從宏觀上講，刑事訴訟基本原則是制定各種刑事法律規(guī)范，尤其是刑事程序法的理論支點(diǎn)；具體刑事程序所體現(xiàn)的刑事訴訟基本原則，是刑事訴訟基本原則的具體化或延伸。比如，回避、辯護(hù)、等制度的確立正是保障訴訟參與人依法享有訴訟權(quán)利原則的具體化和延伸。
論文摘要:公序良俗原則是現(xiàn)代民法中的一項(xiàng)重要基本原則，在民事立法、守法、執(zhí)法以及處理民事法律關(guān)系中發(fā)揮著重要作用，但由于其內(nèi)容的模糊性和不確定性，在實(shí)踐應(yīng)用中對(duì)公序良俗原則的理解和認(rèn)定產(chǎn)生嚴(yán)重分歧，為此，本文結(jié)合案例，闡述公序良俗的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)和認(rèn)定對(duì)象，對(duì)統(tǒng)一公序良俗的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)以及公序良俗原則的正確應(yīng)用提供理論參考。
公序良俗原則是現(xiàn)代民法中的一項(xiàng)重要基本原則，但由于其內(nèi)容的模糊性和不確定性，在實(shí)踐應(yīng)用中，存在諸多問題。
李建海訴上海百姓家庭裝潢有限公司案件中，裝修工縊死于用來結(jié)婚的新房?jī)?nèi)，法院認(rèn)為，屋內(nèi)是否發(fā)生過人員死亡事件，與房屋的使用和房屋的價(jià)值并無必然聯(lián)系，對(duì)要求賠償購房等經(jīng)濟(jì)損失不予支持。有觀點(diǎn)認(rèn)為，中華民族一向有追求喜慶、吉祥的民族心理趨向，喜慶的時(shí)間、地點(diǎn)發(fā)生不吉祥的事是很忌諱的，這已突破了迷信的范疇，且被一般民眾所接受和認(rèn)同。該案的處理忽略了房屋作為新房使用時(shí)的特殊意義和要求，不符合公序良俗原則[1]。在涉及“情人協(xié)議”案件中，雙方約定“各自在2005年12月前離婚，重新組建家庭。雙方如有一方違約，其中違約方將賠償對(duì)方人民幣5萬元?！狈ㄔ号袥Q該協(xié)議違反社會(huì)公德，無效[2]。很多人認(rèn)為，這個(gè)協(xié)議應(yīng)是合法有效的。雙方要求離婚，重新組建家庭是法律所容許的，社會(huì)所接受的并非傷風(fēng)敗俗的行為。
實(shí)踐中，大量存在上述情況，同一案件中，對(duì)公序良俗原則的理解和認(rèn)定產(chǎn)生嚴(yán)重分歧，因此，有必要對(duì)公序良俗原則在民事領(lǐng)域的應(yīng)用作進(jìn)一步的探討。
一、公序良俗的含義
公序，指公共秩序，是指國家社會(huì)的存在及其發(fā)展所必需的一般秩序;良俗，指善良風(fēng)俗，是指國家社會(huì)的存在及其發(fā)展所必需的一般道德。中國現(xiàn)行法因受前蘇聯(lián)的影響，未使用公序良俗等字樣，而以“社會(huì)公共利益”、“社會(huì)公德”來表達(dá)出同樣的精神[3]。
民法之所以需要規(guī)定公序良俗原則，是因?yàn)榱⒎ó?dāng)時(shí)不可能預(yù)見一切損害國家利益、社會(huì)公益和道德秩序的行為而做出詳盡的禁止性規(guī)定，故設(shè)立公序良俗原則，以彌補(bǔ)禁止性規(guī)定之不足。一方面，限制私權(quán)，實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益與社會(huì)利益的平衡。另一方面，授予法官自由裁量權(quán)，法官可直接適用公序良俗原則進(jìn)行裁決。因此，各國都將公序良俗等道德引入民法中，成為近現(xiàn)代民法的重要原則。
二、公序良俗原則在民事領(lǐng)域的具體應(yīng)用
公序良俗原則在民事領(lǐng)域中發(fā)揮著重要的作用，不僅包括行為人的民事活動(dòng)領(lǐng)域，還包括立法者的民事立法活動(dòng)領(lǐng)域和法官的民事審判活動(dòng)領(lǐng)域。
(一)公序良俗原則在民事立法領(lǐng)域中的應(yīng)用
公序良俗原則作為民法的重要基本原則，它貫穿于整個(gè)民事立法，對(duì)各項(xiàng)民事法律制度和全部法律規(guī)范起指導(dǎo)作用，是制定、解釋、研究民法的出發(fā)點(diǎn)和依據(jù)，其在民事立法上的指導(dǎo)作用，各學(xué)者認(rèn)識(shí)基本一致[4]。
我國社會(huì)主義法，在本質(zhì)上是廣大人民群眾的意志和利益的體現(xiàn)。因此，立法必須反映保障最大多數(shù)的最大利益，維護(hù)社會(huì)秩序和善良風(fēng)俗。在現(xiàn)行民事法律法規(guī)中都能找到體現(xiàn)公序良俗原則的條款?！睹穹ㄍ▌t》第七條之規(guī)定是公序良俗原則最直接的法律表現(xiàn)形式，另外第五十五條第(三)項(xiàng)規(guī)定，民事法律行為必須是不違反法律或社會(huì)公共利益。否則，根據(jù)第五十八條第(五)項(xiàng)之規(guī)定，違反法律或社會(huì)公共利益的行為無效。這些條款的內(nèi)容仍然比較概括抽象，在其他法律法規(guī)中，我們可以直接體會(huì)到公序良俗原則對(duì)立法的指導(dǎo)和影響。《民法通則》第八十三條規(guī)定:“不動(dòng)產(chǎn)的相鄰各方，應(yīng)當(dāng)按照有利生產(chǎn)，方便生活，團(tuán)結(jié)互助、公平合理的精神，正確處理截水、排水、通行、通采光等方面的相鄰關(guān)系?！痹凇独^承法》中規(guī)定，繼承權(quán)男女平等。對(duì)不盡扶養(yǎng)義務(wù)的人，分配遺產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)不分或少分。這些條款無不體現(xiàn)了公序良俗原則的應(yīng)用和影響。
2000年6月，廣東出臺(tái)《關(guān)于處理在婚姻關(guān)系中違法犯罪行為及財(cái)產(chǎn)問題的意見》地方性法規(guī)，規(guī)定男方給“二奶”的財(cái)產(chǎn)不屬于“二奶”，而屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)。雖然立法的科學(xué)性還有待商榷，但不難看出，廣東的這一做法正是公序良俗原則在立法上的作用。公序良俗原則要指導(dǎo)行為人的民事活動(dòng)，就必須將其法律化，并制定相應(yīng)的法律法規(guī)，制約人們的民事行為，若不將公序良俗上升為法律，制定到法律的條款中去，公序良俗將可能成為對(duì)理想社會(huì)的一種空想。
(二)公序良俗原則在民事活動(dòng)領(lǐng)域中的應(yīng)用
一方面，國家通過公序良俗原則的要求制定相應(yīng)的民事法律法規(guī)。將其上升為強(qiáng)行法規(guī)后對(duì)社會(huì)成員產(chǎn)生具有普遍性的強(qiáng)制約束力，要求行為人必須遵守。如在《收養(yǎng)法》中規(guī)定，無配偶的男性收養(yǎng)女性時(shí)，收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人的年齡應(yīng)當(dāng)相差四十周歲以上。由于無配偶男性收養(yǎng)女性時(shí)，若年齡相仿或相差不大，極易產(chǎn)生不良甚至是不法行為，以收養(yǎng)的合法形式掩蓋以非法為內(nèi)容的目的，造成性關(guān)系和家庭倫理的混亂，有背于公序良俗原則，必須加以禁止。
另一方面，由于民事關(guān)系的復(fù)雜性、廣泛性、靈活性和法律本身的滯后性，民法中不可能對(duì)各種民事關(guān)系都一一作出規(guī)定。法律的空白地帶為人們行使權(quán)利留下了更廣闊自由的空間，但并不意味著權(quán)利不受任何限制。在法律規(guī)定不明及無規(guī)定情況下，遵守社會(huì)公共秩序、尊重社會(huì)公德成為社會(huì)的必然要求。歷史的實(shí)踐證明，民法私權(quán)的過度膨脹必然會(huì)導(dǎo)致社會(huì)的混亂，權(quán)利個(gè)人本位已趨向公序良俗等原則約束的社會(huì)本位。
(三)公序良俗原則在民事審判活動(dòng)中的應(yīng)用
從事民事活動(dòng)所必須遵循的基本原則，法院也就必然要以此來判別行為人所實(shí)施行為的合法性。若只是行為人活動(dòng)的準(zhǔn)則，而非裁判準(zhǔn)則，導(dǎo)致裁判結(jié)果與行為人預(yù)期目的不一致，公序良俗原則最終將失去其法律的約束力。民法的特點(diǎn)也決定其不同于刑法，刑法中奉行“法無規(guī)定不為罪”，即“罪刑法定原則”。而民法做不到“法無規(guī)定不處理”，民事活動(dòng)中奉行的是“法律不禁止的，就是可為的”。這就是說，客觀的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活條件要求民法對(duì)法律沒有明文規(guī)定的民事關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，在這些場(chǎng)合，就要靠基本原則，基本原則的法律條文完全可以作為下判的法律依據(jù)。
公序良俗原則在民事案件活動(dòng)中的應(yīng)用，必然導(dǎo)致裁判者的自由裁量權(quán)，它并不是在爭(zhēng)議解決程序發(fā)生前作為一套具體、可直接操作的權(quán)利義務(wù)配置模式而存在，而是在具體的審理?xiàng)l件中才由裁判者依公序良俗原則負(fù)載的價(jià)值[5]來確定某一權(quán)利義務(wù)關(guān)系。對(duì)不確定概念，如處理相鄰權(quán)中規(guī)定的“有利生產(chǎn)”、“方便生活”等，其文義不足以約束其外延，在適用具體案件時(shí)，須由法官評(píng)價(jià)地予以補(bǔ)充，加以具體化。有的事件超出了立法者的預(yù)見，甚至連可能的文義都沒有，法官可根據(jù)公序良俗則直接為法律依據(jù)下判。
三、判斷公序良俗的標(biāo)準(zhǔn)
由于公序良俗內(nèi)容的模糊性和不確定性，需由法官自由裁量，但裁判者的“自由”并非無限度，必須加以規(guī)范和限制，統(tǒng)一對(duì)公序良俗的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。
(一)公序良俗的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)
“公序良俗”實(shí)質(zhì)上就是我國法律上的“社會(huì)公共利益”與“社會(huì)公德”。問題是，什么叫“社會(huì)公共利益”、“社會(huì)公德”，法律上沒有列舉，也沒有規(guī)定明確的判定程序，目前，須由法官自由裁量。但對(duì)其價(jià)值內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)明確，并不是所有的秩序、利益、風(fēng)俗都是“公序良俗”，應(yīng)以正義、靈活、安全為價(jià)值標(biāo)尺。正義，即通過公序良俗原則實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益與社會(huì)利益的平衡，這是公序良俗原則所要求實(shí)現(xiàn)的最高價(jià)值。靈活，即適時(shí)、適事、適人進(jìn)行調(diào)整，能夠較多地滿足社會(huì)價(jià)值需求。安全，即可預(yù)見法律對(duì)自己未來行為的態(tài)度，不必?fù)?dān)心來自法律的突如其來的打擊。公序良俗原則其安全價(jià)值是較低的，為了平衡人們對(duì)安全價(jià)值的要求，法官在自由載量時(shí)，對(duì)公序良俗原則應(yīng)是有節(jié)制地使用。
(二)公序良俗的認(rèn)定對(duì)象
我們說，違反公序良俗的判斷對(duì)象，應(yīng)是當(dāng)事人所從事的法律行為，非當(dāng)事人約定實(shí)施或已經(jīng)實(shí)施的行為。在“情人協(xié)議”案中，法院認(rèn)為以未離婚為由要求賠償屬于違反社會(huì)公德，協(xié)議無效。而有人認(rèn)為雙方協(xié)議各自離婚并不傷風(fēng)敗俗。兩者的不同意見實(shí)際上是對(duì)“公序良俗”認(rèn)定的對(duì)象不同。一是對(duì)“離婚為條件的賠償”，一是針對(duì)“離婚”本身，當(dāng)然會(huì)產(chǎn)生不同的看法。本案中，當(dāng)事人約定各自離婚重組家庭，如今人們往往不再認(rèn)為這是不道德的事情。但是，如果當(dāng)事人以不離婚就要求賠償，就會(huì)嚴(yán)重影響社會(huì)倫理道德觀念。因此，雖然當(dāng)事人協(xié)議各自離婚可能并不違反公序良俗，但以不離婚就要求賠償，卻應(yīng)認(rèn)定為違反了公序良俗，從而歸于無效。違反公序良俗的具體判斷對(duì)象應(yīng)是民事行為的內(nèi)容。
其次，在判定民事法律行為是否違反公序良俗原則時(shí)，可根據(jù)案件性質(zhì)考慮民事行為的動(dòng)機(jī)。在裝修工縊死新房案中，是否違反公序良俗原則引起極大爭(zhēng)議。但我們假設(shè)，裝修公司和裝修工是故意破壞新人的幸福美滿，縊死于新房?jī)?nèi)，可以認(rèn)定該行為違反公序良俗原則，要求賠償。如果不是違法故意，如意外事故死亡、疾病死亡等，都不應(yīng)認(rèn)定。裝修工自殺縊死新房中并非故意，所以法院的判決無疑是正確的。因此，有些行為從內(nèi)容來看，往往難以認(rèn)定。但是，如果將動(dòng)機(jī)納入判斷對(duì)象，就會(huì)非常的明了。當(dāng)然，在判斷法律行為是否違反公序良俗時(shí)，不能僅以當(dāng)事人的動(dòng)機(jī)為準(zhǔn)，而必須綜合考慮法律行為的內(nèi)容及目的、當(dāng)事人的主觀動(dòng)機(jī)等因素來確定。
公序良俗原則在民事領(lǐng)域中發(fā)揮著重要作用，把權(quán)利義務(wù)從“私有狀態(tài)”重新置于“公共領(lǐng)域”[6]，再由裁判者依其認(rèn)為正確的標(biāo)準(zhǔn)分配給當(dāng)事人，以平衡民事主體之間和民事主體與社會(huì)之間的民事利益，反映出現(xiàn)代民法的私法制衡。隨著社會(huì)的文明與發(fā)展，我們一方面強(qiáng)調(diào)權(quán)利和自由，另一方面，我們更呼吁道德和公共利益的維護(hù)。公序良俗原則的正確應(yīng)用，為我們權(quán)利的行使和實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造了更美好的社會(huì)環(huán)境。
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[4]郭明端.民法基本原則的效力[EB/OL].中國民商法律網(wǎng).
一
無疑，《民法基本原則解釋》一書已成經(jīng)典。在研究范式上，該書對(duì)中國民法乃至整個(gè)部門法學(xué)界帶來的影響至今未曾消退。從1992年至今，該書經(jīng)不斷修訂，已歷至少6版，放眼整個(gè)法學(xué)界，一本由博士論文而成之專著能在20余年間持續(xù)暢銷并成數(shù)代法科學(xué)子必讀書目，即使并非獨(dú)有，也絕不多見。在告別民法典爭(zhēng)鳴的喧囂、人們重新開始仔細(xì)審視并檢討基本民法學(xué)理與價(jià)值基礎(chǔ)的時(shí)候，北京大學(xué)出版社裝幀一新的《民法基本原則解釋》（再造版）又飄著墨香悄然而至。
承襲上一版（2004年）“以誠實(shí)信用原則的法理分析為中心”的副題，本次“再造版”將副題定為“誠信原則的歷史、實(shí)務(wù)、法理研究”，意味著這將是一部運(yùn)用誠信原則進(jìn)行民法基本原則解釋的集大成之作。
作者這種“民法基本原則的論說皆可與誠信原則相容，因?yàn)槊穹ɑ驹瓌t的基本理論主要是依據(jù)誠信原則打造的”考慮，在數(shù)年間并非未遇到過挑戰(zhàn)。其中，饒有趣味的是侯佳儒的評(píng)論。在他看來，民法全部規(guī)范的“精髓”“靈魂”和“要義”盡皆表現(xiàn)為“意思自治”，后者才是民法制度的終極價(jià)值，由此也“應(yīng)”被確立為民法基本原則的核心，而誠信原則只能對(duì)前者起制約作用，從而處于一個(gè)次要地位。
作為以環(huán)境法領(lǐng)域?yàn)閷９サ那嗄陮W(xué)者，這種基于批評(píng)《民法基本原則解釋》而試圖進(jìn)行的建構(gòu)盡管大膽，但還是不免欠缺了火候并令人失望。實(shí)際上，這種意見完全建立在一種過時(shí)和虛幻的自由主義基礎(chǔ)上，因?yàn)橐馑甲灾我笕司哂型耆睦硇裕@種意見則既未能認(rèn)識(shí)到行為經(jīng)濟(jì)學(xué)發(fā)展帶來的理性人假設(shè)的崩毀，也沒有從歷史的變遷中注意到民法基本原則的發(fā)展是從無基本原則、單一的基本原則（誠信原則）到單一的基本原則分化為許多民法原則的過程。可以說，“再造版”即是為了澄清類似的這些誤解而作。與侯佳儒評(píng)論中充斥著的令人窒息的各種純哲學(xué)與邏輯學(xué)術(shù)語相反，“再造版”最大的武器仍然是詳盡而有說服力的歷史考察，由此使得未來任何試圖本書結(jié)論的新的努力將只能依賴于新的史料發(fā)掘。
二
誠信原則是一個(gè)世界性的法律現(xiàn)象，必須以世界為框架考察之，才不失偏頗。就作為民法基本原則的誠信原則而言，世界被一分為二。拉丁語族的國家如意大利、西班牙、法國、葡萄牙以及受其影響的國家構(gòu)成拉丁法族（英國和美國盡管不屬于這一法族，但在兩種誠信關(guān)系的處理問題上與這一法族殊途同歸），其中統(tǒng)一主觀誠信和客觀誠信，兩種誠信皆用同樣的語詞表示，例如，英語就以Good faith兼表主觀誠信和客觀誠信，但在德國法族國家包括德國、瑞士、日本、中國、泰國、土耳其、希臘等，誠信原則已被客觀誠信化，主觀誠信用另外的術(shù)語――比如“善意”――來表示。其中，研究誠信原則的著作洋洋幾十萬言，全部談客觀誠信，對(duì)主觀誠信不著一字。但正如本書所揭示的那樣，這種做法在歷史的長(zhǎng)河中只占短暫的一瞬，相反，主觀誠信在歷史上長(zhǎng)期處于與客觀誠信不相上下甚至更優(yōu)越的地位，因此，作者的學(xué)術(shù)旨趣正是著眼于這段歷史，“打破誠信與善意的分離論，撥亂反正，打造主觀誠信與客觀誠信比翼齊飛的格局”。可以說，本書是作者繼2001年向中國法學(xué)界首次引入主觀誠信概念以來，對(duì)“兩種誠信說”進(jìn)行全面闡述的最終扛鼎之作。
眾所周知，對(duì)誠實(shí)信用的原則化運(yùn)用，是德國法官的創(chuàng)舉。事實(shí)上，《德國民法典》第242條表征的只是客觀誠信（德語為Treu und Glauben），主觀誠信出現(xiàn)在該法第932條，以guter Glaube示之。自羅馬法以降，對(duì)前者之研究一直居于配角地位，直至在兩位德國法學(xué)家威希特與布農(nóng)斯之間發(fā)生的一樁學(xué)術(shù)公案，誠信原則自此分離：就德語而言，“信”（Glauben）不足以表達(dá)羅馬人bona fides一語的意思，只有“誠”（Treu）才能表達(dá)這一意思。把bona fides翻譯成guter Glauben會(huì)混淆概念。這樣，兩種誠信在術(shù)語上形成了涇渭分明的格局。中國從清末開始繼受德國民法，從1911年的《大清民律草案》到1929―1931年的《中華民國民法典》，都把Treu und Glaube翻譯為誠信，把guter Glauben翻譯為善意，前者表達(dá)客觀誠信，后者表達(dá)主觀誠信，但學(xué)說上，卻只以客觀誠信為誠信原則的內(nèi)容，造成了誠信原則的“跛腳化”，因?yàn)槊麨榛驹瓌t的誠信原則變得僅涵蓋債法甚至僅合同法的局面。雖然作者聲明其無意否認(rèn)此前善意概念早已引入中國的事實(shí)，但也并不諱言這種誠信與善意并列的格局將導(dǎo)致的問題，因?yàn)檫@樣一來，人們將無法看到兩者在“血統(tǒng)上”的關(guān)聯(lián)，且容易引發(fā)號(hào)稱民法基本原則的誠信原則為何不體現(xiàn)在物權(quán)法中的疑問。基于這樣的問題意識(shí)，作者認(rèn)為，發(fā)現(xiàn)“善意”的主觀誠信身份的意義在于，用同一術(shù)語表征兩種誠信，可以讓人們明白它們間一體兩面的關(guān)系。至此，作者對(duì)本書的創(chuàng)作意圖亦已昭然若揭：基于世界大勢(shì)重新書寫我國的誠信原則。在全世界范圍內(nèi)，德國法族國家少少，拉丁法族國家及其同盟者（例如英美）多多，前者割裂、兩種誠信，后者統(tǒng)一兩者。中國屬于德國法族國家，自清末以來一直秉承德國法族的傳統(tǒng)分裂兩種誠信，本書則在德國法族國家中奇峰突起，吹響了統(tǒng)一主觀誠信和客觀誠信、把拉丁法族國家的合理做法引入中國的號(hào)角。
“兩種誠信說”自提出以來，已經(jīng)得到法學(xué)界廣泛承認(rèn)。正如一些學(xué)者坦誠的那樣，“有關(guān)誠信原則區(qū)分為主觀誠信與客觀誠信的理解開辟了我國對(duì)誠信原則研究的新窗口。”（林輝，2005）李永軍教授在其新作《民法總論》（第2版）中亦接受了這種觀點(diǎn)，在考察了羅馬法以來誠實(shí)信用原則的歷史發(fā)展以后，李教授認(rèn)為，這種觀點(diǎn)具有很強(qiáng)的說服力，“由于近代民法已經(jīng)完成了由程序法向?qū)嶓w法的過渡，所以，主觀誠信與客觀誠信不再是程序法與實(shí)體法上的差別，而是在實(shí)體法上的共同存在?！保ɡ钣儡?，2009）就我國學(xué)界在善意與誠信關(guān)系問題上的其他一些主張，作者通過本書也全面予以了回應(yīng)。比如，有學(xué)者認(rèn)為，誠信為法官服務(wù)，善意無此功能，兩者因此宜分立。還有學(xué)者認(rèn)為，善意與客觀誠信的重要地位不成比例，不值得將之提升為民法的基本原則，因此，維持現(xiàn)狀即可，當(dāng)代中國不存在兩種誠信的統(tǒng)一問題。就前一種觀點(diǎn)，作者在考察了羅馬法中的主觀誠信產(chǎn)生的時(shí)間和類型后得出結(jié)論：主觀誠信與客觀誠信一樣，都有授予法官自由裁量權(quán)的功能；就后一種觀點(diǎn)，作者認(rèn)為，這也是基于對(duì)主觀誠信的無知，在羅馬法中，主觀誠信的分量遠(yuǎn)超過客觀誠信，且其適用并不僅限于取得時(shí)效制度，而是經(jīng)歷了一個(gè)由點(diǎn)到面的滲透，擴(kuò)及繼承法和家庭法，成為羅馬法以及后來的大陸法系最基本概念之一或曰法系特征之一。由此可見，在厘清善意與誠信關(guān)系的認(rèn)識(shí)誤區(qū)上，本書也是一部對(duì)主觀誠信概念的全面正名之作。
三
事實(shí)上，中文世界中已不乏研究誠信原則的專著。就大陸而言，最早有鄭強(qiáng)的《合同法誠實(shí)信用原則研究：帝王條款的法理闡釋》，繼之有肖和保的《保險(xiǎn)法誠實(shí)信用原則研究》，閻爾寶的《行政法誠實(shí)信用原則研究》，杜丹的《訴訟誠信論：民事訴訟誠實(shí)信用原則之理論及制度構(gòu)建》，唐東楚的《訴訟主體誠信論：以民事訴訟誠信原則立法為中心》，等等。就臺(tái)灣而言，先有何孝元的《誠實(shí)信用原則與衡平法》，次有姚志明的《誠信原則與附隨義務(wù)之研究》?？梢哉f，研究誠信原則的專著不可謂不多，但美中不足的是，它們都只涉及誠信原則的一個(gè)方面，或者展現(xiàn)了合同法、保險(xiǎn)法、行政法、訴訟法中誠信原則的形象，或者只研究誠信原則的一個(gè)方面的功能，例如其衡平功能，附隨義務(wù)課加功能，缺乏一個(gè)對(duì)誠信原則的全景式鳥瞰。
“再造版”則縱橫捭闔地對(duì)誠信原則進(jìn)行了全景式掃描。在外部面相來看，它一是把誠信原則的歷史從古說到今，二是把這一原則的實(shí)在法表現(xiàn)從西說到東，從南說到北，拉丁法族國家、德國法族國家、英語國家、蘇聯(lián)集團(tuán)國家等，都在作者的觀察視界之內(nèi)，由此成就了本書的世界性，這種世界性是與誠信原則論題本身的世界性相配的。割裂兩種誠信的做法，不就是洞穴困境的產(chǎn)物嗎！從內(nèi)部面相來看，作者則把誠信原則的運(yùn)用從財(cái)產(chǎn)法說到人身法，從私法說到公法，從實(shí)體法說到程序法，由此完成了對(duì)誠信原則的鯤鵬俯視觀。達(dá)到如此視點(diǎn)，不甚容易，至少外語要多懂幾門。作者達(dá)到之，證明了他在誠信研究領(lǐng)域的不俗功力以及他對(duì)運(yùn)用多種外語，甚至俄語和捷克語進(jìn)行研究的能力。
歷史是作者考察誠信原則的一條豎線，由此，誠信原則從羅馬法到現(xiàn)代法之起源、發(fā)展與變遷，被依序娓娓道來。重視歷史理應(yīng)得到贊譽(yù)，誠如霍姆斯所言，為了理解法律現(xiàn)在是什么，我們必須了解它曾經(jīng)是什么。對(duì)羅馬法中誠信的探討是先主觀誠信，后客觀誠信，作者對(duì)主觀誠信星火燎原的擴(kuò)張史的描述令我難忘。星星之火起于取得時(shí)效，燎原之火燒到了家庭法。在這一過程中，《尤文求斯元老院決議》最把主觀誠信運(yùn)用得出神入化。當(dāng)然，作者把羅馬作家普勞圖斯戲劇中對(duì)誠信語詞的運(yùn)用服務(wù)于法律誠信研究，也令我拍案叫絕。最后的閃亮點(diǎn)是作者對(duì)誰把主觀誠信與客觀誠信統(tǒng)一起來了的問題的回答：是昆圖斯?穆丘斯?謝沃拉。這是一個(gè)偉大的名字，據(jù)說，要是這個(gè)名字不存在，西方法律史要改寫。離開羅馬，作者到達(dá)了中世紀(jì)，他讓我們看到了經(jīng)院作家甚至教皇對(duì)于法人的誠信是否可能以及為何的拷問，這是一個(gè)我國學(xué)界想都未想到的問題。當(dāng)然，他還觸摸了與羅馬人無關(guān)的動(dòng)產(chǎn)誠信取得制度的中世紀(jì)起源問題，以及婚姻誠信通過教會(huì)法途徑的確立和擴(kuò)張，等等。
本書的橫線則包含了多個(gè)維度，作者顯然注意到了誠信原則發(fā)展各階段中主觀誠信和客觀誠信的并列論述，大陸法系和英美法系的對(duì)稱安排，大陸法系內(nèi)部德國法族國家與拉丁法族國家的同等考察，立法、學(xué)理與判例的有機(jī)結(jié)合，此外，作者還發(fā)現(xiàn)，誠信不僅只是私法的基本原則，它也貫穿于憲法、行政法、刑法、稅法、刑事訴訟法、民事訴訟法、國際公法7個(gè)公法部門。借用維特根斯坦的一句話來形容之：“洞見或透識(shí)隱藏于深處的棘手問題是艱難的，因?yàn)槿绻皇前盐者@一棘手問題的表層，它就會(huì)維持原狀，仍然得不到解決。因此，必須把它‘連根拔起’，使它徹底地暴露出來……”本書“暴露”出的誠信原則的視界足以說明它是對(duì)誠信原則的一個(gè)“連根拔起”之作。
