時間：2023-10-07 09:14:18
緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發(fā)表網為您精選了8篇民法典問題探討，愿這些內容能夠啟迪您的思維，激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，歡迎您的閱讀與分享！
民法典制訂的背景是我在國市場經濟快速發(fā)展，人民生活水平迅速提高，大眾理念與素質發(fā)生較大變化的時期。學者之間有較大的分歧集中在民法典的制定于法學來說是否合情合理
一、當前民法典制定問題的主要觀點
當前在制訂民法典這一問題上學者的觀點主要有：一方面是贊成制定民法典的學者，如梁慧星教授提出了民法典起草的三條思路，即"松散式"、"理想式"和"現(xiàn)實式"三種起草中國民法典的思路；王利明老師也就民法典的體系問題發(fā)表了演講；而徐國棟教授則對民法典的體系獨辟蹊徑，提出了自己新人文主義民法典的看法，并在此基礎上建立自己的綠色民法典。[1]另一方面是反對民法典制定的學者，如孟勤國教授所言"制訂民法規(guī)范的體系龐雜而混亂，制訂一部民法典，面臨的困難是非常之多的。民法典應是社會大變革過后用以固定變革成果的產品，而當前我國正處于社會轉型期，許多民法問題仍存在爭議，尚缺乏基本條件"。[2]江平老師也曾在《中國民法典制訂的宏觀思考》中說："從世界范圍來看，我們可以見'大而全'的刑法典，卻難見到'大而全'的民法典。"[3]但我們?yōu)槭裁催€是一定要編纂一部民法典，而不是用眾多的單行法的集合去代替它呢？這是因為法典的作用遠非眾多法律規(guī)范的集合可比。早在近代自然法的發(fā)展過程中，法典編纂運動就已開始。那時人們編纂法典往往是在一種信念的支持下進行的。這種信念認為"一種理性的社會生活秩序的基礎，被認為或許可以通過一種全面的法律規(guī)則的新秩序，予以有目的的奠定。"[4]時至今日，雖然自然法法典運動中的這種信念并不能完全概括出今天我們要編纂民法典的法律意義，但它的影響也是不容忽視的。也就是說，我們迫切需要建立一個科學體系來表征我們整個民法體系的完整。并且，"法典本身對體系化與邏輯性的追求"，也是它無敵的魅力所在。[5]
二、上述觀點的法學依據(jù)
對于制定民法典，學者一般從法學的角度出發(fā)，探討了其必要性、可能性。并在此基礎上對民法典的結構體例安排也提出了一定的建議。如李靜冰和姚新華先生在《民法法系的演變及形成》的譯后序所言："民法典是民法法系傳統(tǒng)的結晶…民法法系的形成過程，也是法律理性化的過程。理性化的結果使傳統(tǒng)民法具本文由收集整理備兩種理性品格：一謂形式理性，二謂價值理性，即對人的終極關懷"。[6]今天，在傳統(tǒng)的家國觀念依然未獲根本性的轉變的情形下，我們所面臨的首要問題是如何用私法的權利觀念去革新固有的國家觀念，擺正公權與私權、國家和人民、政府與社會、政治與經濟等重大關系?并進而提倡所謂私權神圣，即個人權利不可侵犯，非有重大理由不可限制或剝奪，在私法領域實行意思自治原則。因而民法典在制定時考慮了以下的制度設計。
第一，民法創(chuàng)設個人生存的基本條件。即《民法通則》意義上規(guī)定的民法調整的人身關系和財產關系。正如法國大律師蘭蓋特曾提出的"法律的精神是所有權"的命題。[7]這一命題深刻地揭示了財產權利在法權體系中的核心地位，由此可知財產對個人生存的決定性意義。民法的權利體系由財產權和人身權構造而成，無論人身權還是財產權的設定都是以人對物質的把握為依歸。民法的主體制度確立了普遍的權利能力，這種普遍抽象的權利能力滌除了人身上的一切經驗因素，他的個性被熨平，感性的光輝被褪去，所有的人均被抽象為"人"這一類的存在。
第二，民法典制定過程中的路徑問題。學者有"從理想出發(fā)考慮問題的權力"，立法者"從可操作性的角度考慮問題，兩者的折沖可達成一種理想與現(xiàn)實的平衡"。[8]而國內大多民法學者認為中國大陸應當遵循由習慣而習慣法到成文法至法典法的法律發(fā)展軌跡，盡快駛入中國民法典制定的快車道，但我們有必要進行冷靜思考民法法典化到底是目的還是手段。當前法律制度更新速度可謂是日新月異，雖然應以法典形式來保障民法的體系完備和邏輯縝密，但我們不可以對它過于苛求。如果為了等待一部過于理想的民法典而喪失恰當?shù)牧⒎〞r機的話，是完全不值得的。我們可以佐以一些單行法，并兼適當?shù)?類推"制度來彌補它的不完善之處。反思國內學者主張中國制定民法典必要性的理由，不難看出其理由之牽強，其只能說明中國完善民法之必要性，但不能充分解釋中國為何制定民法典，因為民法并不等同于民法典，民法的完善并不意味著只有制定民法典這一條道路可走。[9]
三、民法典制定的經濟學分析
民法，無論在傳統(tǒng)意義上還是現(xiàn)代意義上，都是與一定社會的商品關系緊密地聯(lián)系在一起的。民法的主要任務是為特定歷史時期的不同社會的商品經濟服務的。民法典的制定雖然與立法者的主觀意志有著極為緊密的關系，但歸根結底取決于一定的社會經濟條件，正如恩格斯所說"民法準則只是以法律形式表現(xiàn)了社會的經濟生活條件"，是"將經濟關系直接翻譯為法律原則"。[10]從世界民事立法的發(fā)展史看，一部民法典的誕生，往往是該國社會經濟運動的必然結果，與當時所具備的社會經濟條件有著不可分離的關系。目前，我國正處于社會主義初級階段,發(fā)展社會主義市場經濟將是我國人民所面臨的一項長期而艱巨的任務。故而依法經濟學的眼光來重新審視我國民法典的制定，未必不是一種新的思路。
第一，人們面臨交替關系原理可理解為"人們面臨權衡取舍"當人們組成社會時，他們面臨各種不同的權衡取舍。典型的是在"大炮與黃油"之間的選擇。在現(xiàn)代社會里，同樣重要的是清潔的環(huán)境和高收入水平之間的權衡取舍。[11]認識到人們面臨權衡取舍本身并沒有告訴我們，人們將會或應該做出什么決策。然而，認識到生活中的權衡取舍是重要的，因為人們只有了解了他們面臨的選擇，才能做出良好的決策。同樣，在民法典制定過程中，人們普遍都經歷了對于民法典和單行民事法律的對比選擇。民法典與民事單行法律的合理區(qū)分是我國民法典編纂過程中應該加以認真對待的問題。這種區(qū)分既要考慮到民法典的基本功能與屬性，也要考慮到民事單行法律與民法典的銜接關系。顯而易見
關鍵詞：優(yōu)勢；劣勢；社會基礎
中圖分類號：D9文獻標識碼：A
一、法典的優(yōu)勢和劣勢
眾所周知，中國現(xiàn)在已經到了制定民法典的關鍵時刻，制定法典的重要性已經成為了學界的共識，現(xiàn)在討論的都是一些法典的立法技術問題，似乎學者們已經深深沉醉于這種“書面理性”所帶給我們的誘惑力。那么，法典究竟有哪些優(yōu)勢和劣勢呢？
（一）法典內在優(yōu)勢。大陸法系法典的內在優(yōu)勢包括三個方面：法律容易為普通人知曉、法律的確定性和法律的靈活性，這三個因素被大陸法系學者稱為“民法法系的新格言”。
1、法律容易為普通人知曉。擁有眾多成文法是大陸法系的重要特征。法典化根據(jù)某些標準對于某一部門的法律規(guī)范進行理性化、有序化和等級化整合，使之能為普通人所知曉。其實，法典本身就是為對抗法律的任意性、神秘性和秘密性，因為它歸功于法典本身內在的體系性。法國民法典在此可以作為很好的例子，他被某些學者稱為“大眾性法典”。他行文風格簡明易懂，大量條文膾炙人口，與德國民法典為代表的“學者型法典”形成了鮮明對比。
2、法律的確定性。法律作為一種行為規(guī)范，本身能夠給法律主體帶來明確的預期，使其在事前能夠清晰地知曉其行為的法律后果。用法律經濟學的話說，就是節(jié)約了信息費用。這一確定性的特點能夠使法律主體自由選擇行為模式，知曉行為的法律責任，帶來了社會的一般安全感，有利于降低社會爭端的解決成本。
3、法律的靈活性。靈活性是一部法典生命力的最好體現(xiàn)，法律本身要適應紛繁復雜、變革顯著的現(xiàn)代社會。有學者認為，相對于判例法而言，成文法缺乏靈活性，這是一種似是而非的觀點，普通法法系，尤其是英國法，遵循先例的原則對于法官的約束，并不見得比成文法法律對于法官的約束程度低。這方面沒有學者做過基礎性定量的研究，我們只是我們自身法律制度的“傳教士”罷了，我們只是憑著我們的想象與感覺在此妄下結論。
（二）法典的負面效應。由于法典是人類偉大理性的體現(xiàn)，他可以帶來一些積極的效應，但我們絕不能忽視他的負面效應，包括法典的凝滯效應和法典的斷裂效應。
1、法典的凝滯效應。其意義就是法律在一段時間內相對的凝固。以法國民法典為例，在1804年到1880年的大半個世紀內，雖然社會和政治經濟發(fā)生了深刻的變革，但眾多立法中僅有180個條文與民法典的內容有關，還不及現(xiàn)今一年內制定的民法條文的總數(shù)。對此，瑞士也有類似的情況。究其原因還是和政治權威有關，因為它產生了“法典崇拜”的現(xiàn)象，用攻擊法國民法典的話說，就是“政治怪胎”。甚至有法國學者在法典制定之后宣稱“我不知道什么是民法，我只知道《拿破侖法典》?！?/p>
2、法典的斷裂效應。斷裂效應指法典會隔斷聯(lián)系其條文和本元之間的聯(lián)系，就是新法典的誕生宣布了舊有法律秩序的終結。在這個替代過程中，新舊法律秩序的疊加會造成法律秩序的混亂。法典的誕生，會引起整個社會生活的變動，但它又是穩(wěn)定社會的一個有力武器，這不能不令我們感到矛盾和困惑。
二、制定民法典的條件分析
對于法典制定的條件，法國巴黎第一大學教授、原司法部部長羅伯特?巴丹戴爾指出：“一切法典化措施，如果要獲得成功，必須具備三個條件：一個合適的時機，一批天才的法學家，一個政治上的意愿?！睂Ρ葰W洲大陸來說，中國當前制定法典的社會基礎鮮有學者進行討論。而推進我國法典化進程的則是天才的法學家們和強大的政治意愿或者說一種政治權威。想想法國民法典的制定，人們長期以來形成的對于政府和個人的思想模式在大革命中被改變，代之以新型的關于個人、社會、經濟和國家的思想方式。法國大革命的理性力量所產生的主要思想之一，就是所謂的后來的世俗“自然法”思想。它構建于人性觀念基礎之上，《人權宣言》則是這種觀念的具體體現(xiàn)。革命，用亨利?梅因爵士的名言來描述，是實現(xiàn)“從身份到契約”的轉變的工具，因為它對人權的強調產生了“個人自由”的主張；它還導致了政府權力的分立。最后，革命為加強世俗國家法律制度的威望起到了極大的推動作用，一度非常復雜的法律領域頃刻間簡單化一。自此以后，從理論上說，法律領域的主題僅限于個人和統(tǒng)一的國家。在此階段，國家權威的另一個支撐手段是民族主義，二者的共同結合產生了同一強大的政治意愿，他們的目標是建立一個反映民族精神和統(tǒng)一民族文化的國家法律制度。因此，革命是自然權利、權力分立、理性主義、反封建主義、資產階級自由主義、國家主義和民族主義的結合。從這個意義上說，法國民法典在很大程度上是社會斷裂的必然產物，它是作為社會急劇變化的一種自然反應，這就是法律對于共同的社會生活需求承認的結果。當然，我們不要忘記法國民法典的四位制定者和拿破侖本人，是他們杰出的才能和本人堅強的意志在四個月的時間內產生了具有里程碑意義的法國民法典。歷史充滿著偶然和不確定性，但是法國民法典卻是法律回應社會生活所產生的，不能不說歷史事件是眾多因素合力的結果，每一個細節(jié)和巧合都會成為它的變量，影響著它的發(fā)展趨勢。由于法國革命后的法律制度對其他國家產生了極其重大的影響，大陸法系的很多法律制度帶有以法國革命為特征的烏托邦主義以及反對這種烏托邦的雙重色彩。我們再看德國民法典。從歷史來看，德國民法典比法國民法典晚了近一個世紀，這時的德國民法典不可能不受法國民法典的影響。由于拿破侖軍事帝國的擴張，原“神圣羅馬帝國”在萊茵河西岸地區(qū)被并入法國版圖。1806年，這個由300個邦國組成的“神圣羅馬帝國”在拿破侖的軍事勝利下徹底解體，萊茵河地區(qū)的16個邦國組成了萊茵聯(lián)盟，拿破侖是這個聯(lián)盟的庇護人，這個聯(lián)盟的組成邦國在1808年達到37個。拿破侖法典于1808年起在這里實施，這就是說，萊茵河西部、占德國人口1/5的地區(qū)，自1808年至1899年，在近一個世紀里拿破侖法典一直得以實行，其中巴登大公國實行的《巴登邦法》幾乎就是法國民法典的德文翻版。在拿破侖政權后，曾有人提出法案主張恢復實施普魯士法，但因遭到抗議和反對而無果而終。法國民法在波恩、海德堡和弗萊堡等著名大學仍然被繼續(xù)教授。誠如有學者所言：“當拿破侖法典不在‘基于帝國的原因’而實施的時候它將作為‘理性的帝國’而存在。”但是，二者的社會條件卻有著本質的不同。與法國革命的局面“混亂不堪”相比，德國民法典制定和實施的基礎卻是德意志自上而下的統(tǒng)一戰(zhàn)爭，當然更應該包括第二次工業(yè)革命對德國社會產生的巨大影響，最終德國形成了壟斷資本主義。我們更不應該忘記的是一批天才法學家，當然更包括一批偉大的哲學家，他們使德國民法和法典化問題進行了激烈的討論。最后的結果是德國民法典繼承了潘德克頓體系，產生了德國民法典五編的體例。在德國，法律成為真正科學的產物，也被視為能夠像數(shù)學一樣被驗證和得到精確結果的一門科學。
從以上二者的簡單介紹可以看出，法典化確實需要條件的，但條件的復雜性使我們僅僅停留在膚淺的討論上。作為法典化代表的法、德兩國在法典化的過程中各有其自身的特色，雖然二者源于共同的羅馬法，都將自身看作是羅馬法的真正繼承者。將以下這句話用到這里一點不為過――只有是民族的，才是世界的。但我們又不能過分強調二者的不同之處，抹殺了二者共同的法律淵源。另外，我們還要注意的是，其他國家的民法典也在某一領域占有一席之地，1992年制定的荷蘭新民法典、俄羅斯1996的新民法典，還有日本民法典、埃塞俄比亞民法典，等等。我們也應該將關注的眼光放到第三世界和轉型中的原東歐社會主義國家來，我們希望得到更多相似性的比較，期待獲得更多有意義的啟示。
三、法典化的啟示――中國應當何為
法典化似乎成為整個法學界流行的名詞，無論是官方還是學者，都在熱烈討論我們應該制定一部什么樣的民法典，它的體例是什么？它的體例順序是什么？它應該包括那些內容，等等。這些都是技術性的討論，誠然這些討論的問題是非常重要的，在立法技術的層面上我絲毫不懷疑討論的必要性。但我的問題是，中國法典化的合理性在哪里？我國民法典的修訂是不是受到了某些范式的影響？難道它僅僅是一個政治權威的產物？目前還沒有發(fā)現(xiàn)有學者在此方面進行深入的思考，不過朱蘇力的有關“法制及其本土資源”的觀點卻給我們帶來了有意交的啟示。我希望看到在制定民法典前有大規(guī)模的法典化合理性和可行性的討論，這樣可以將我們現(xiàn)在的問題總結一下，將我們遇到的問題好好暴露一下，讓我們的憂慮有一個特定場合得到釋放。當然，這可能僅僅是個幻想，因為這也不切合實際。原因是多方面的。有官方大力促進法典化的功利思想，從而不允許反對意見的充分表達；學者的功利化思想，主要指民法學者對自身利益的過分關注，從而利用自己的專業(yè)知識進行不切實際的研究，且過分追求功名；學科分化嚴重，缺少法律的哲學支撐，缺少宏觀哲學探討；社會學者大都浮躁，缺少有效的社會調查，所以缺少法典化的實際國情研究；法官的學術功底不高，缺乏研究探討能力……一系列的問題我們都沒有考慮清楚。我們連我們的前輩都趕不上，清末立法前還曾組織過大規(guī)模全國性的民事習慣調查，我們在此做的確實不夠。波斯納說過：“未來的法律是屬于經濟學家和統(tǒng)計學家。”言外之意就是說未來的法律是以定量研究為基礎的，而不是學者立法的那樣拍腦門的異想沖動所為。
我們再看看民法學者們怎樣為他們的學者建議稿找到理論支撐的。王利明先生在中國人民大學民商事法律科學研究中心主持的《中國民法典學者建議稿及其立法理由》的體系說明中討論了三個問題：一是確立民法典體系的必要性；二是確立我國民法典體系的三個宏觀問題（完全照搬德國民法典體系還是合理借鑒并有所創(chuàng)新；民商分立還是民商合一；民法典與民事單行法的關系）；三是如何構建我國的民法典體系（總則和分則）。通篇來看，完全是法律技術性的問題，而沒有社會基礎的可行性論證。的確，法律移植在我們的法律體系中打下了深深地烙印，但是移植仍然要有它合理性存在的前提。法典無疑是舶來品，自清末以來就開始法律移植，到現(xiàn)在已經一個多世紀了。我們要的不僅僅是法律條文規(guī)定的制度，我們需要的是一個配套系統(tǒng)，它是由大量的正式制度和非正式制度共同構建，它們在一定的環(huán)境下相互協(xié)調才能有效運轉。因此，即使個別的法律或是制度能成功移植，在一個其他法律制度不配套的法律體系中的實際運作效果也未必好。正如西歐國家在二戰(zhàn)后都在不同程度上“移植”或試圖移植美國的司法審查制度，但是――在不帶貶義的情況下――播下的是龍種，收獲的是跳蚤。還有我們熟悉的“不動產”一詞，我們對它何等熟悉，但在廣袤的青藏高原我們卻找不到和這個普世概念相對應的財產！還有我們的社會究竟是處在什么樣的階段，僅僅是從一個小農經濟為基礎的熟人社會轉向一個工商經濟為基礎的陌生人社會那么簡單嗎？社會的斷裂和社會轉型的復雜性和多元性令我們束手無措，我們應當何為？民間法、司法法，還有法典之外的各種大量的單行法和大量的非正式法律制度和法典一樣成為人們選擇行為模式的預期，我們真到了后現(xiàn)代社會所遇到的那種境況嗎？
我們應當何為？我沒有答案。我只想說一句：法典沒有絕對正確和絕對錯誤的，只有合適和不合適的。我期待中國的學者和官方在制定民法典之前謹慎地考慮一下我們的現(xiàn)實和國情，多做社會方面的調研，我們的功夫應該在法律之外。我們應該重新審視我們的祖國，期待有更多的《鄉(xiāng)土中國》一樣的作品問世，而不是一本又一本的什么學者建議稿和官方委托稿，因為我們的終極目標是對人的深切關懷；我們還期待更多的具有現(xiàn)實意義的《人性論》問世，好好反思一下轉型中的國人真實面目。這才是我們應當做的！
（作者單位：石家莊法商職業(yè)學院）
主要參考文獻：
[1]劉星.法律是什么.中國政法大學出版社，1998.
[2]蘇力.法治及其本土資源.中國政法大學出版社，2004.
[3]張汝倫.現(xiàn)代西方哲學十五講.北京大學出版社，2003.
關鍵詞：民法典創(chuàng)制；中國民法學；民法解釋論
中圖分類號：DF51文獻識別碼：A文章編號：1001-828X（2016）030-000-01
歷史上創(chuàng)制和使用民法典比較成功的是法國，它不僅使用了所有權原則、自由和平等原則等，同時它的制定契合了人民的思想和意愿。相較于法國，我國的社會性質和其截然不同，所以創(chuàng)制一套成熟的民法典一直以來都是我國民法學者的努力方向。我國已經對民法典進行了三次創(chuàng)制，這三次創(chuàng)制都以失敗告終，當前再次啟動民法典的編纂也被提上了議事日程。在本文中，根據(jù)先前創(chuàng)制民法典的經驗及專業(yè)人士的探討，分析和闡述了民法典創(chuàng)制中需要注意的事項和總體結果，以期能給予一定的參考建議。
一、民法方法論
我國前三次的民法典創(chuàng)制工作均因各種原因以失敗告終，所以我國的民法學者在研究國外民法典理論和制度的同時，更著重于研究民法本身的性質，并根據(jù)我國的國家特征對其進行改革，確保其能達到我國的要求。民法方法論對民法典來說很重要，它詳細分析和研究了民法的配置和規(guī)范。我國的民法學者可以根據(jù)民法典創(chuàng)制的基本要求，借鑒各種法律的特點，在研究了不同國家的民法條款、傳統(tǒng)法律概念特點、民事習慣的基礎上，對其進行革新和改變并應用到我國的民法典中。對于民法方法論的研究已經有很長一段時間了，隨著我國民法學者的深入研究，對民法自身的特點和規(guī)范都提出了相應的解決方法，因為我國當前還沒有成文的民法典，所以還需要進行深入分析和研究方法論問題。[1]
二、民法總論
1.民法總則的結構
民法法典的重要表現(xiàn)形式就是民法總則，它不僅包括民法自身的一些內容，同時還包括與之相關的一些法律。從某些方面來說，民法總則是民法法典的總綱。研究民法總則從多年前就開始了，我國的很多學者研究民法總則花費的時間要比研究民法典內容的時間多得多。因為民法法典自身的性質不一，所以民法總則對其的影響和分布也不相同。
2.民事主體
民法典的重要研究對象之一就是民事主體，因為各國的民法典自身性質不同，所以其民事主體也不同。我國的民法典還處于創(chuàng)制中，但是民事主體已經確定好了，那就是自然人。對于自然人來說，它包括的分類較多，不僅包括已經死亡和失蹤的人，同時還包括未成年人和嬰幼兒等。這些類型和形式各異的自然人就是談論和研究的主要對象，同時事業(yè)單位的法人和營利法人等也是民事主體的研究對象。
3.法律行為
法律行為理論對于我國的法學來說具有較大的挑戰(zhàn)性，因為它自身的性質和我國的深入研究層析不成正比。這就導致了我國對法律行為的分析和論述主要通過借鑒國外民法典中的法律行為來完成，這會出現(xiàn)各種的不協(xié)調問題，同時我國在對法律行為進行判斷時也缺乏準確的概念。所以研究法律行為，既要研究相關的定義和理論，同時也需要詳細論述和分析其中所蘊含的內容。
三、人格權法
1.人格權法總論
在民法典中人格法是很重要的部分，在民法中它的編纂形式一直存在爭議，但是它的重要性是不容置疑的。隨著我國經濟的發(fā)展，對于人格權的商品化形式研究已經成為了重要的研究方式，對于人格權的賠償和侵害等已經被高度重視起來，并且有許多學者詳細對其進行研究和分析，以期能獲得相應的結果。
2.人格權分論
人格權包括姓名權、身體權和隱私權等，這些權利是人格權的重要組成部分。我國的民法學者一般都是從各組成部分對人格權進行理解和分析的，其中的身體權和隱私權是近年來被逐漸認識到的重要權利。對每個人來說，隱私權都是很重要的，它甚至會危及到人們的生命安全。身體權在近年來主要是涉及到器官移植等方面的問題，先前主要是研究供體，當前很多學者已經轉變思考方式考慮從分析受體角度出發(fā)進行研究，這樣就發(fā)現(xiàn)很多先前沒有注意到的問題，為人格權的發(fā)展奠定了基礎。
四、物權法
1.物權法總則
對于物權法來說，它的性質性相對特殊，在民法典中列入需要經歷比一般法律多得多的分析和研究，民法學者及時在經過深入研究后將其列入，但是其中仍然存在著不少的問題，這些問題一直都是爭議的焦點問題。對于物權法來說，它需要遵循最基本的平等保護原則，這不僅是我國社會主義國家性質的體現(xiàn)，同時也體現(xiàn)了我國憲法的要求。學者們所提出的物權法觀點有許多是很有用的，因為物權法理論一直是我國民法典中的爭議焦點，所以它在現(xiàn)實中的意義，需要結合實際進行分析，通過實際的應用來獲得正確結果。[2]
2.所有權
所有權是物權法的核心問題，也是物權法制定的根本原因。物權法所有權主要是針對所有權的類型而規(guī)定的。我國當前的所有權形式中私人所有權是當前爭議的焦點問題。隨著我國經濟的快速發(fā)展，一些傳統(tǒng)的所有權問題發(fā)生了變化比如房屋的所有權，就有了權形態(tài)的變化。
五、侵權責任法[3]
1.一般侵權行為
因為侵權行為中包含著違法性理論，所以很多的民法學者認為應該在民法中獨立對待違法性。一般情況下，在我國侵權行為會被當作違法性案件來處理，這是因為它自身的功能和涵義與傳統(tǒng)的理論不一致。對于侵權行為來說，它包含著較為廣泛的案件，還包括死亡賠償和安全保障義務等理論，因為理論觀點的不同而影響到了對侵權行為的判定。民法典的創(chuàng)制，需要綜合分析各方面的分歧，從而得到好的選擇方向。
2.特殊侵權行為
特殊侵權行為包括專家責任、環(huán)境侵權和專利侵權等侵權行為，如果侵權行為如果被當作是人過世責任，那就屬于新型的侵權行為，因為該侵權行為形式較新，且沒有更多可供參考的案例，在進行闡述的過程中會缺乏認識。特殊侵權行為從整體來看其類型的分化問題是我國侵權立法的核心，只有詳細對每個侵權行為進行分析，才能更好地對類型進行分化，從而為民法典的創(chuàng)制鋪平道路。
六、合同法
1.合同法的生效和成立
合同法主要用于約束合同的執(zhí)行，它對合同雙方來說都是至關重要的。在合同法中合同的生效和成立是最關鍵的問題，成立合同需要合同雙方具備規(guī)范的合同形式和意向書并進行規(guī)范的簽署。合同法的信賴問題一直都是討論的熱點，對于信賴保護問題許多學者都進行過研究，并將國外的一些理論應用其中，但是只構成了信賴保護的大體框架，并未形成具有明顯意義的關系分析。
2.合同的轉移、變更和解除
建立好合同后，合同就會具備相應的效益，如果合同雙方有意愿的改變，就會出現(xiàn)所謂的合同轉移、變更和解除問題。根據(jù)合同法的相關規(guī)定，很少有人會去研究第三人利益合同。在這其中，債券的讓與分析問題成為了研究的關鍵，依照我國當前的法律將讓與債券歸屬的不同之處指出來，并將抵消問題在此基礎上融入，對民法典的創(chuàng)制意義重大。
七、小結
隨著時代的發(fā)展和社會的進步，民法學研究也受到了影響，我國的民法學者應努力克服不利因素的影響，加快對民法學的研究步伐，確保民法典創(chuàng)制的實現(xiàn)。此外，我國的民法學者還應認清我國當前的民法典創(chuàng)制現(xiàn)狀，及時發(fā)現(xiàn)民法學中存在的問題，為我國民法典創(chuàng)制奠定堅實的基礎。
作者：劉穎
參考文獻：
[1]王利明，周友軍.民法典創(chuàng)制中的中國民法學[J].中國法學，2013（09）.
一、民法典總則的意義厘定
“總則”是一個與“分則”相對應的概念，“總則”的概念本身就意味著其在價值上 和邏輯上相對于“分則”的優(yōu)位和超越。遍觀世界各國的民法典，我們可以發(fā)現(xiàn)，無論 是“學說匯纂”式編纂體例還是“法學階梯”式編纂體例，一般都有一個特殊的編章。 這個所謂特殊的編章在各國的民法典中有著不統(tǒng)一的稱謂，如瑞士民法典稱“引言”， 法國民法典和意大利民法典稱“序編”，阿爾及利亞民法典稱“一般規(guī)定”，而德國民 法典稱“總則”。從寬泛意義上來說，我們將這種獨立于各“分則”在形式上位于民法 典首編的特殊編章統(tǒng)一稱為民法典的“總則”。這種寬泛意義上的總則同時具備兩個特 征：第一，在位置上位于民法典各分則之前；第二，它不是有關民事權利的具體規(guī)則， 而是關于民法一般性規(guī)則的條文。在這個意義上，無論是《學說匯纂》式還是《法 學階梯》式，世界上絕大多數(shù)民法典的首編皆符合這兩個特征，而得成為寬泛意義上的 民法典“總則”。
而學者一般在論及民法典“總則”的時候，常常是在另一層意義上來使用“總則 ”這個概念。這里的“總則”不同于寬泛意義上的“總則”，而是對“學說匯纂”式民 法編纂體例前置編章的特指。在這個意義上，“總則”這個概念僅僅用來指代以《德國 民法典》編纂體例為藍本的民法典的前置編章。它不但滿足寬泛意義上的民法典“總則 ”的要件，而且，在實質上，它代表著與以《法國民法典》為編纂范本的《法學階梯》 式編纂體例相對的另外一種不同的法典編纂理念。
以《法國民法典》的代表的《法學階梯》式民法編纂體例，雖然一般來說有獨立于其 后各分則的“序編”，且其序編所規(guī)制的也是反映民法一般規(guī)范的條文，但是，這 些條文一般都是關于民法典法的適用及其效力的規(guī)則，與其說是民法典的一般規(guī)則，不 如說是關于法治的一般規(guī)則，其內容與后面的各分則的內容之間沒有體系上的有機性； 而以《德國民法典》為代表的《學說匯纂》式法典編纂體例的“總則”，通過將法典各 分則中所包含的反映民事法律關系普遍特征的共同性規(guī)范抽象出來，獨立而成一章予以 前置，使“總則”的共同性規(guī)范與各分則調整具體民事權利義務關系的具體性規(guī)范在邏 輯上成為相互印證，相互配合，相互呼應的一個協(xié)調的規(guī)則體系，從而使民法典成為邏 輯嚴密的一個整體。它反映的是一種對民法典完美的形式理性的追求理念和一種在形式 邏輯上相對于《法國民法典》更為高超的法典編纂技術。從法典編纂技術的角度上來說 ，《法國民法典》式的總則實際上并不能稱之為“總則”，它只是置于整部法典之前的 一些簡單的一般性條文，在體系上并不具有促進法典邏輯化和體系化的意義；而《德國 民法典》式的總則，因其對于整合整部法典規(guī)則使之在體系上成為一個整體有著實質性 的價值，因此是實際意義上的民法典“總則”。
《德國民法典》關于總則的設計是德國理性法學的產物，它認為，社會也如同科 學一樣，有著精確的。受理性法學思潮的，法學家們開始用自然上的 去研究法學，以“科學的方法探討自然法”，這種理性法學的發(fā)展產生了潘德克吞法學 .在民法典的體系結構上，潘德克吞學者提出了設立總則的設想。[1]（P267～270） 潘德克吞學者認為，在構成民法典主要結構的人法和物法兩大部分里，存在著共同的問 題，從而應當有共同的規(guī)則，例如主體、客體、權利的發(fā)生、消滅與變更，權利的行使 等，[2]否則，民法就成了人法與物法的機械合并。民法總則就是從人法與物法兩部分 里抽象出來的能貫穿民法典始終，同時適用于調整人身關系與財產關系的共同規(guī)則。這 樣的能夠適用于所有私法關系的共同規(guī)則，實際上是一切私法關系的本質規(guī)則，反映的 是一切私法現(xiàn)象的本質屬性。潘德克吞學者從私法關系中抽象出“主體”、“客體”與 “法律行為”三個基本要素，在總則編中分別予以規(guī)制，以此將平等主體之間的一切人 身關系與財產關系提煉而成法學上純粹的法律關系架構，從而確立了足以支撐所有 私法關系的理論基礎。以這個理論為基礎，潘德克吞學者構建了民法典的總則編，并進 一步構建了一個理論統(tǒng)一，邏輯嚴密的民法典整體。
因此，我們認為，民法典總則并不僅僅是形式意義上的，更是實質意義上的，這意味 著，民法典總則的意義不僅僅體現(xiàn)于它在法典位置上的前置地位，更體現(xiàn)于民法典總則 與各分則更為深刻的邏輯聯(lián)系上。它不僅應包括關于民法法典的一般性規(guī)定，更應包括 關于民法各分則的共同性規(guī)定，從而凸顯總則相對于“分則”在邏輯上和價值上的優(yōu)位 ，體現(xiàn)民法總則對于民法典的體系化和邏輯化的巨大意義?；诖它c，本文所論述的民 法典總則，僅指德國式的民法典總則。
二、民法典總則的功能
自《德國民法典》頒布以來，它所確立的“總則編”編纂體例便倍受世界民法學者的 矚目，民法典總則編對促進民法的體系化體現(xiàn)出巨大的魅力，使德國式的法典編篡體例 為后世各國民法典廣為效仿。從民法典的發(fā)展過程來看，民法典總則的功能主要體現(xiàn)在 以下四個方面：
1.民法典總則通過一系列抽象性的規(guī)范盡皆涵納民商事關系，從面構建一個統(tǒng)一的私 法體系。
公法與私法的分野從古羅馬開始便為法學家所接受為關于法律的基本劃分，私法相對 于公法，調整平等主體之間的人身關系和財產關系。公法建構的是國家社會，而私 法則是市民社會的基石。民法是規(guī)范市民社會的基本的法律，對反映私法關系的民商事 法律關系，理應最大限度的予以包容，以體現(xiàn)民法作為私法基本大法的基石地位。在現(xiàn) 代社會，民法發(fā)生了很大的變化，這種變遷主要不是在民法典內部進行的，而是通過特 別民法完成的。[3]社會關系日趨復雜，導致在傳統(tǒng)民法體系之外，大量的特別民法規(guī) 范涌現(xiàn)，現(xiàn)在的民事權利也遠遠超越了傳統(tǒng)民法典所規(guī)制的民事權利體系。在這種情況 下如果我們把如此多的民事特別法盡皆納入到民法典當中，將會使民法典變得異常繁雜 龐大，使整個民法典的價值體系沖突增大。社會關系變遷的日異迅速使立法者在制訂民 法典時不得不考慮保持法典的開放性，讓各種民事特別法在民法典之外能跟隨社會的進 步而擴展其存在空間。這樣，我們就必須考慮在保持民法典穩(wěn)定性與基礎性地位的同時 賦予在民法典之外民事特別法發(fā)展機會和空間。民法典總則是二者最好的平衡基點。一 方面，民法典分則繼續(xù)規(guī)范在長期的民法實踐過程中已經穩(wěn)定的具體民事權利義務關系 ，另一方面，民法典總則通過將私法關系的共同性特征與規(guī)范抽象整合，使民法典在避 免民事特別權利成為一個封閉體系的同時保持民法典在抽象規(guī)則的層面上對所有私法規(guī) 則和民事權利的龍頭和統(tǒng)領地位，構建一個統(tǒng)一的私法體系。
通過分析國內的現(xiàn)實情況和國際上掀起的民法典分解和重構的浪潮，使我們認識到不應該盲目地崇拜民法典，而應該結合國情和世情來決定我國民法典的去留。
關鍵詞：
民法典；編撰；理論；概述
中圖分類號：
D9
文獻標識碼：A
文章編號：1672-3198（2013）19-0159-01
1 我國民法體系的現(xiàn)狀
我國迄今已經形成了一個以民法通則為民事基本法，又有合同法、擔保法、物權法、侵權責任法、婚姻法、繼承法、收養(yǎng)法、公司法、票據(jù)法、證券法、保險法、海商法、專利法、著作權法等民事單行法構成的（民商）立法體系。實踐證明這一模式能夠較好地調整民事生活中出現(xiàn)了各種民事關系和解決各種民事糾紛。雖然有時候在這個民法體系內部會存在一些矛盾和沖突，但這是我國的民法理論研究的欠缺和立法技術對不成熟造成的，而不能把它簡單地歸結為是因為我們沒有民法典。我們不能盲目地崇拜民法典，認為民法典是萬能的。
2 中國國內編纂民法典的條件的概述
2.1 民法文化缺失，民法理論積淀的不醇厚
中國傳統(tǒng)社會的法律文化由于奉行“法自君出”的觀念，以集團權利為本位，注重法律的懲罰功能，而與現(xiàn)代民法的形成和存在所需要的以個人權利為本位，以保障人民自由為功能，以理性為法律構建的靈魂的法律文化存在著根本的背離和沖突，因此傳統(tǒng)法律文化背景下不可能產生現(xiàn)代意義上的民法文化。在高度集權的改革開放前期，國家公有財產神圣不可侵犯的憲法原則指導下人民的私權觀念繼續(xù)被壓抑。改革開放后由于市場經濟的逐步建立，市民的私權觀念有所增強，但是私權的觀念、市民意識還不成熟，民法文化的積累與氛圍尚嫌過于稀薄，沒有形成民法典產生的文化土壤。
2.2 市民社會缺位，轉型期社會關系的不穩(wěn)定
現(xiàn)代民法典產生的經濟條件是一個契約市場化、經濟民主化，財富私有化的市場經濟。在傳統(tǒng)中國社會里，自然經濟占統(tǒng)治地位，人們重農抑商的思想作祟下堅持農本商末，商業(yè)得不到發(fā)展，人力和物質資源得不到合理的配置；個人追求自身利益的欲望被無情的打壓；人們的行為被倫理道德嚴重的束縛；社會財富得不到應有的積累；經濟的躊躇不前導致了政治上的極端化。
2.3 立法民主欠缺，司法系統(tǒng)的不完善
立法是多方利益的博弈過程，應該廣泛吸納各種利益主體的意見，形成“全民博弈”的局面，這樣才能更大程度上實現(xiàn)立法的民主。以這次民法典草案的編纂為例，是在我們以民法學者為主的起草小組的完成的“學者草案”，雖然其間存在著激烈的論爭，但是似乎也是學者之間的博弈，作為我們立法服務對象的公眾又參與了多少？而且在立法過程中難免存在觀念的碰撞、利益的糾葛，但在立法民主的框架下，所有爭論都應通過公開、公正的法律途徑予以解決。
我們不難看出，在國內我國還不具備誕生一部成熟民法典的條件，如果這個時候我們非要催生一部民法典出來無疑是拔苗助長，結果只能是令我們失望的。
3 國際上民法典發(fā)展趨勢的概述
對于中國這樣一個現(xiàn)階段還主要依靠法律移植來構建民法體系和推動民法理論發(fā)展的國家來講，國際上尤其是大陸法系國家的法律發(fā)展趨勢的變化，顯得尤為重要。大陸法系國家學者已經長期探討民法典的弊端和危機，認為民法典進入法典分解和法典重構的時代。解法典的概念最早是1978年由意大利法學家納塔里諾﹒伊爾第（Natalino Irti）在其論文《解法典時代》中提出。伊爾第認為，隨著國家對經濟的干預，民事特別法逐漸取代民法典在民事領域發(fā)揮主要的調整作用，民事特別法有別于民法典的特殊原則，在其數(shù)量發(fā)展到一定程度后就逐漸形成了有別民法典的“微觀民事規(guī)范系統(tǒng)”?！拔⒂^民事規(guī)范系統(tǒng)”的發(fā)展使其確立的原則和規(guī)范不斷得到鞏固，逐漸侵蝕民法典，甚至在很大程度上掏空民法典。因此伊爾第預言，民事特別法對民法典的侵蝕達到一定強度之后，將使得殘留在民法典規(guī)定尚可以得到具體實施的規(guī)則都被特別法具體化，并最終取代民法典的地位。
美國法學家梅利曼在其著作《大陸法系》中論述到大陸系的未來時，已經涉及到法典之外的特別立法問題，認為解法典化是由于法典之外的特別立法造成的，大陸法系法律體系正在變革和轉型，隨著民法典作用的衰微和憲法權威的樹立，“非法典化”的趨勢已成定局。根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的原則，案件以特別立法而非民法典的規(guī)定為裁判依據(jù)。因此，必然使原民法典面臨著解法典化的趨向。
4 結語
現(xiàn)實的需要是法律產生最強大的動力。我國目前處在社會主義初級階段，民法可以為我們剛剛起步的社會主義市場經濟提供一般規(guī)則和市場活動的行為規(guī)范，但是民法的重要功能并不一定就必須通過制定一部民法典來實現(xiàn)。況且我國現(xiàn)在現(xiàn)實地存在著民法文化缺失、民法理論積淀的不醇厚，市民社會缺位、轉型期社會關系的不穩(wěn)定，立法民主欠缺，司法系統(tǒng)的不完善的“內憂”，還存在著兩大法系法典化相互借鑒和融合，進入解法典和法典重構的“外患”。對民法典的編纂熱情應該慢慢地回復到理性主義和實用主義，積極利用單行法、司法解釋、判例法、甚至是行政規(guī)章更加具有改革靈活性的優(yōu)點，使其能夠在漸進式的改革中更好地發(fā)揮作用。
參考文獻
[1]張禮洪.民法法典化與反法典化國際研討會綜述[J].國家檢察官學院學報，2005，（3）.
法人人格權問題主要應該解決的是法人有沒有人格權的問題。這個問題也就涉及到人格權獨立成編能否自成體系的問題，筆者以為法人沒有人格權。法人作為一種法律擬制的人，它的資格是由法律規(guī)定的，從民法上談法人所謂“人格”，也就是一個民事主體資格問題。法人的這種所謂“人格”必須依法設立才能獲得。而自然人的人格的存在無須法律的規(guī)定，只是在不同國家、不同時代受到保護的程度不同而已，但我們不能說法人在其成為法人以前就具有一些也可以稱之法人“人格”屬性的東西。因而法人所謂“人格”，只是指一種主體資格，與權利能力為同一概念，而人格（自然人）是人為其人所具有的屬性，像生命、健康、精神損害是法人不可能具備的，即便是法人的名稱與自然人姓名也不是具有同等意義的概念，自然人姓名只是一個代號，從某種意義上說，并不是因為其取了某個名字，才有法律意義上的姓名權，而法人的名稱必須經過法定程序，才可能具有名稱權，而且更重要的是法人的名稱權還必須對其具有經濟利益，權利人才會要求保護其名稱權，而自然人姓名權則只要權利人認為其姓名權受到侵害，哪怕只是干擾其決定姓名的時候，也可能要求保護其姓名權。因而法人不存在人格的問題，而只存在主體資格的問題，也即權利能力的問題。既然如此，法人也就無所謂人格權。當然，對于這種觀點提出的疑問是法人的名稱權、商譽權應屬于一個什么性質的權利，由哪個法律進行保護？筆者以為，法人的名稱權、商譽權從其性質上說是法人的一種無形財產權。法人的名稱是由法人確定并由法定機關確認，更重要的是，該名權所具有的商業(yè)價值是該法人通過日積月累的信用積累而產生，因而把人的名稱權界定為一種知識產權更為準確，這種理論同樣適用于法人的商譽權。這種界定，同樣解決了法人名稱權、商譽權的保護問題，也就應由知識產權相關法律或不正當競爭法來保護，而我國現(xiàn)行法律中對法人名稱權、商譽權也是通過這些法律加以保護的。據(jù)此，筆者以為由于法人沒有自然范疇上的人格，也就沒有法律范疇上的人格權。
由于我國民法典草案中將人格權法獨立成編，為了使作為法典中的“編”具有一個較為完整的體系，不得不承認法人人格權。因而有學者認為這種做法是完全混淆法人“人格權”與自然人人格權的本質區(qū)別而將并列規(guī)定。更有甚者，該草案第二條還不得不扼腕嘆息地明確規(guī)定，法人的人格尊嚴和人身自由不受侵犯等此等規(guī)定，雖無歷史可以倒退，但其“創(chuàng)新”卻是非理性的4.如果承認法人人格權，那么順藤摸瓜得出的法人也可以得到精神損害賠償似乎也就理所當然了5.而事實上也就承認了法人具有精神痛苦，然而這顯然是多么的荒謬。
二、人格、人格權與權利能力關系問題
人格由被認識的人之為人的那些屬性或性質，例如生命、健康、身體、名譽等構成1，這個關于人格的精辟闡述把人格所應具有的屬性完美的展現(xiàn)在我們面前，因而人格是自然人作為人應具有的東西，無論在哪個社會、哪個時代或者說，自從被稱其為人時，就具有人格，至于人的人格受不受保護或者說哪些人的人格受保護，卻是一個社會制度層面上的問題。而在人格的保護的問題上，卻涉及到人格作為一種權利看待的問題，或者說當把人格納入到法律范疇時，再談人格問題就已經是一個人格權的問題。當然人格權與人格不可分離，正如梁慧星先生認為人格與人格權須臾不可分離，人格不消滅、人格權不消滅2.當然是從現(xiàn)代社會的角度來談這個問題，不會把這種觀點追溯到奴隸社會。在這里需要明確的一個問題是死者近親屬要求對死者人格權保護的問題，是否說明死者具有人格?？?。拉倫次認為，親屬在這里行使的是自己的權利，授予他們權利是為了死者的利益，又是為了他們自己的利益3.筆者認為，對死者的這種保護，事實上它把死者的人格方面利益轉為其近親屬的人格的一種屬性，而且還是出于一種公序良俗的考慮，并非說明這種規(guī)定就承認死者具有人格權，正如所有權標的物消失一樣所有權是不存在了，人格權隨著人的死亡也既人格的消失也將不復存在。但同所有權的標的物失滅仍可以請求損害賠償?shù)牡览硪粯?，人格權的標的人格的滅失也同樣可以請求損害賠償。因而筆者以為人格是人成為其為人的一種自然范疇，而人格權則是因為社會制度對人格的保護而產生的一個法律上的范疇，因而人格是一個抽象、概括性的東西，而人格權則對人格所具有的屬性的具體保護。而由于人格屬性不可能列舉窮盡，因此，也就有具體人格權對具體人格屬性的保護，還有對一般人格權對一般人格的保護。
眾所周知，權利能力解決的是民事主體資格問題，當然這也是一個法律層面上的概念。民事權利能力是民事主體資格的前提條件，因而無論是自然人還是法人都因法律的賦予而具有這種資格。在奴隸社會的奴隸不具有民事權利能力，自然也就沒有民事主體資格，因而民事權利能力因民事主體資格是同一概念。而人格權不一樣，它所解決人之為其人所具有的權利，它所認定的不是一個主體資格的問題，而是對人格所具有屬性的具體保護。人格是一種自然范疇。因而，人格是人為其人所具有的屬性的總和，這些屬性不是在每個國家、每個時代都受法律保護的，比如人從其被稱為人的那個時代起，人就具有人格，而人格是否受保護則是隨著進步和發(fā)展才出現(xiàn)的，人格權則是一個社會、一個國家從法律上對人格加以保護的問題。而權利能力則是人作為民事主體的資格問題。因人格、人格權與權利能力不是一個層面的范疇，而作為保護權利為己任的民法典理所當然地應對人格權加以規(guī)定。
三、人格權是否應在民法典中加以規(guī)定的問題
人格權本應是憲法創(chuàng)設和確認的，民法典應當在自然人一章專設“自然人人格保護”一節(jié)，從保護而非設權角度出發(fā)對一般人格權與具體人格權做出規(guī)定6.該種觀點認為作為自然人一般法律地位的法律人格是由憲法加以確認的，而現(xiàn)代民法上的權利能力是承受民事權利義務的主體資格。就自然人而言，是其法律人格在私法領域中的最具體表現(xiàn)，甚至可以是或是自然人在私法上的一種“人格”。但此“人格”非彼“人格”，權利能力作為私法主體資格的“人格”描述的僅僅是人作為民事法律關系主體的法律能力和地位（故不僅自然人有此“人格”，團體亦得有此“人格”），但根本無法全面表達和彰顯人的一般地位，即法律人格所記載的“人成其為人”所包含的人類尊嚴和社會進步等大而深刻的人權思想。并且認為大陸法系國家民法典未對人格權做出正面的賦權性規(guī)定，主要原因是人格與生俱來，先于法律，不能作為法律或然規(guī)定的權利而存在而是作為法律中當然的權利而存在，因而人格權是由憲法規(guī)定的。并且據(jù)此認為，我國民法草案中人格權獨立成編的規(guī)定錯誤的，是逆歷史潮流而動，該草案將人格權與物權、債權、親屬權力加以并列，表面上突出了對人格權的保護，實質上使人格權降格減等，使其從憲法權利徹底淪落為民法創(chuàng)設的民事權利。此等“大膽創(chuàng)新”，實為歷史倒退。筆者以為，這種觀點是值得商榷的。人格權應在憲法中加以規(guī)定，這是天經地義的，并且我國現(xiàn)行憲法雖然沒有對一般人格權加以概念性規(guī)定，但對人格權的應具屬性作了具體規(guī)定，但并不否認民法典就不能再對人格權的保護做出規(guī)定，而在“自然人”一章中專設“自然人人格保護”一節(jié)，其實就是對自然人人格權的保護，就表明了法律對人格權的確認。而且從法律層面談對某種標的保護，也就是對該種標的所應具權利的保護。正如法律對財產的保護，就是對權利人的財產權利保護一樣，對自然人人格的保護，也就是對自然人人格權的保護。因而，正如憲法有對財產權利保護的規(guī)定，而民法典將憲法對財產權的保護規(guī)定進行落實一樣，民法典對人格權的保護也是對憲法中有關人格權保護規(guī)定的落實。而且，我以為對某種權利的保護由哪種法律進行保護，并不能以這種權利重要性為標準，也不能說民法典對人格權進行規(guī)定就意味著人格權的降格減等。因而筆者以為民法典對人格權進行規(guī)定并不是一個對錯的問題，而只是說如何規(guī)定更為科學合理的問題。
四、我國民法典草案中人格權是否獨立成編問題
人格權是否獨立成編問題在我國民法典草案擬定過程中成了一個爭論的焦點，雖然到現(xiàn)在為止，人大法制工作委員會的九編制的民法草案已出臺，但圍繞這一焦點的爭論毫無塵埃落定的跡象。雖然持不同觀點的民法著名學者對這一問題的論述可謂自成體系，但作為一個學習民法剛入門不久的初學者，也想在這里談談自己粗淺的看法。我們首先來看兩種代表性的觀點。
（一）、人格權應該獨立成編。持這種觀點的理由表現(xiàn)在四個方面7：第一，人格權獨立成編是符合民法典體系結構的內在邏輯。并且認為傳統(tǒng)大陸法系民法典不存在獨立的人格權編，本身是有缺陷的；第二，由于民法調整的對象是平等主體的財產關系和人身關系，人格權自然也應獨立成編；第三，人格權獨立成編是我國民事立法寶貴經驗的總結，認為《民法通則》所制定的體系由于其規(guī)定了人格權而具有其他國家的民法典難以比擬的立法成果。第四，人格權的獨立成編體現(xiàn)了民法典的人文關懷，體現(xiàn)了“重視人、關懷人”的民事立法思想。據(jù)此，有些民法學者認為人格權獨立成編體現(xiàn)了創(chuàng)新的勇氣和魄力8.
（二）、承認人格權應在民法典中的總則中自然人一章中規(guī)定，人格權不應獨立成編。這種觀點的支撐重要表現(xiàn)在四方面9：第一，人格是自然人作為民事主體資格的題中應有之義，沒有人格就不是民事主體。第二，人格與人格權的本質聯(lián)系，人格與人格權相始終，不可須臾分離，人格不消失，人格權不消失。并據(jù)此認為世界上的民法均將人格權規(guī)定在自然人一章，其法理根據(jù)正在于此。第三，人格權與其他民事權利的區(qū)別在于人格權是存在于主體自身的權利，不是存在人與人之間關系上的權利，只有人格受到侵害時才涉及與他人的關系，但這種關系屬于侵權責任關系，屬于債權關系，認為這是人格權不應單獨設編而與其他物權、債權、親屬、繼承并立的法理根據(jù)。第四，其他民事權利均可以根據(jù)權利人自己的意思依法律行為而取得或處分，而人格權是自然人因出生而取得、因死亡而消滅，不能轉讓、贈與、撤消和拋棄。因而，據(jù)此認為，民法總則中的法律行為、、時效、期間、期日，不能適用人格權，而人格權的獨立成編的話，那么總則中的相關制定如何用人格權，從而破壞了民法典內部的邏輯體系。
我認為一部民法典是否科學、進步并不取決于人格權的獨立成編，而且人格權獨立成編也不能說明這部法典對人就有多關懷。一部民法典是否科學、進步，取決于它是否符合基本法理，取決它的邏輯體系的嚴謹。因而人格權是否獨立成編取決于獨立成編是否會影響法典邏輯體系的嚴謹性。因此，我同意本文所列舉的第二種觀點，人格權不應獨立成編。筆者以為應在自然人一章中對人格權進行規(guī)定，這種規(guī)定不應象現(xiàn)在民法典草案中那樣對每一種人格權進行羅列，并對侵害每一種具體人格權的行為以及結果都做出具體規(guī)定，這其實是侵權行為法中的事情。只需在這一專節(jié)中，對人格權的相關問題做出概括性規(guī)定，因為對一般人格權絕對細化是很難的。我們不能因為隨著社會的發(fā)展，對每新出現(xiàn)的一種人格屬性，都在民法典中重新補上一條。
注釋：
1Suvatier，Mttamorphones，SocialduDroitPrivedandjourdui，III，第355頁，轉引自（日）星野英一，《司法中的人-以民法財產為中心》，王闖譯，載梁慧星主編《民商法論叢》，第8卷，法律出版社，第176頁。
2梁慧星：《中國民法典編纂中的幾個問題》，載《人民法院報》，2003.04.30。
3卡爾·拉倫茨，《德國民法通論》，王曄等譯，法律出版社，第173頁。
4尹田：《論人格權本質-兼評我國民法典草案中人格權的規(guī)定》，載，《法學研究》，2003年第4期。
5參見：王全弟、龔佳，《論對法人的非財產損害賠償》，載《法學》，2002年第3期。
6參見：尹田，《論人格權本質-兼評我國民法草案里人格的規(guī)定》，載《法學研究》，2003年第4期。
7參見：王利民，《我國民法典人格權制度的構建》，載，《法學家》，2003年第4期，第19頁。
8楊立新，《民法草案人格法編論述》，載《法學家》，2003.第4期，第19頁。
9參見《關于制定中國民法典的思考》，載梁慧星著，《為中國民法典而斗爭》，法律出版社第33頁，梁慧星《中國民法典編纂中的幾個問題》，人民法院報2003.4.30。
內容提要：人格是一個自然范疇上的概念，無論哪個時代、哪個國家的人都具有人格，人格權是一個法律范疇上的概念，而民事權利能力則是一個民事主體資格上的問題；法人由于不具備自然范疇上的人格，法人也就沒有人格權；人格權應在民法典中加以規(guī)定，但不應獨立成編。
在原有債法缺陷的誘導以及歐共體指導條例、國際條約的推動下，德國民法典完成了自1900年實施以來的最大一次變革。以強調消費者保護思想與吸收對電子商務的規(guī)定為標志，于2002年1月1日生效的新民法典重新走在了21世紀的法典化運動的前沿。這次改革對于同樣在醞釀制定民法典的中國而言，其啟示就是必須要有國家的領導與組織、嫻熟的立法技術、充分的法典編撰以及恰當?shù)臅r機。
Abstracts (英文摘要)
Based on the defects of the formerly law of obligations (Schuldrecht) und pushed forward by directives of the EU and international conventions, the German Civil Code (Bürgerliches Gesetzbuch) has fulfilled its largest Reform since its enforcement in 1900. In effect from January 1, 2002, the newly promulgated Civil Code plays a leading role in the codification movement of the 21st century thanks to its emphasizing on consumer protection and absorbing the regulation of E-commerce. The Enlightenment of the German Reform for China, which is considering to draft its own civil code, should be a strong political will and organization, skilled legislative technique, adaquate preparation for drafting the code as well as a proper time.
關鍵詞
民法典 法典化 債法 德國 中國
Keywords
Civil Code, codification, law of obligations, Germany, China
目 次
一、民法典債法改革之目的
1、德國國內法的缺陷與債法改革
2、歐共體的指導條例對德國債法改革的影響
3、國際條約對債法現(xiàn)代化的要求
二、民法典債法改革前后的主要變化
1、概覽
2、訴訟時效法的變化
3、新的履行障礙法（違約法）
4、解約權
5、在買賣以及加工合同中對瑕疵責任的新規(guī)定
6、交易一般條件法（"格式合同法"）
7、營銷法與消費借貸法的變化
三、債法改革的歷程與法學界的批評
1、債法改革歷程回顧
2、德國法學界的批評
四、德國民法典之債法改革對我國的啟示
1、法典化的作用與應變能力
2、法典化的內容與條件
3、法典化的政治動因與政府作用
一、民法典債法改革之目的
德國《債法現(xiàn)代化法》[1]已于2002年1月1日生效。這次的債法改革根本性地改變已經有100年歷史的德國《民法典》的面貌。盡管這次由德國司法部掀起的改革遭到了法學界的部分批評，但是這次改革注定是必然的，因為不僅有德國加入的國際條約以及歐洲共同體的有關指導條例的要求，而且也有民法典自身缺陷方面的原因。下面分別介紹。
1、德國國內法的缺陷與債法改革
這次債法改革的主要目的在于徹底地克服民法典之債法部分的結構性缺陷。原有債法的最大缺陷在于，許多有關債法的規(guī)定零星地體現(xiàn)在一些特別法以及由聯(lián)邦法院的判決形成的新型制度中，而這些規(guī)定與判例制度長期以來沒有被納入民法典之中[2]，形成了"體外循環(huán)"現(xiàn)象。從這個意義上說，債法改革之前的民法典已經名不副實。正如德國著名民法學家梅迪庫斯所指出，"民法典已經腐朽"[3]，原因在于改革前的民法典已經不能適應變化了的經濟關系，而不得不借助于聯(lián)邦法院的判決來完善。改革前的民法典已經無法肩負作為私法制度的基本法的重任。
例證之一就是民法典之一般債法中的"履行不能"[4]制度（類似不可抗力）的失靈。作為履行不能的表現(xiàn)形式之一的"履行障礙"[5]制度本來是德國民法典設計的核心制度之一，但是在實踐中卻沒有發(fā)揮應有的作用。取而代之的是德國法學界以及聯(lián)邦法院發(fā)展起來的"積極違約"[6]（或"積極侵害債權"制度）以及締約過失[7]制度，通過這兩項制度，才真正解決了買賣合同以及加工合同法中的品質擔保瑕疵問題。例如，在買賣法中，積極違約以及締約過失制度就擴大了合同當事人的損害賠償請求權，而按照原民法典的規(guī)定，僅當在存在欺詐并且對品質無具體約定的情況下，才可以主張損害賠償。此外，借助于這兩項制度還解決了原民法典第477條以及第638條規(guī)定的訴訟時效過短所帶來的實踐問題[8]。不過，這樣一來，在確定請求權的訴訟時效時，就要區(qū)分所謂"瑕疵責任"[9]和"因瑕疵而帶來的后果責任"[10]；對瑕疵之后果責任又要區(qū)分"有瑕疵的后果責任"和"無瑕疵的后果責任"以及區(qū)分"直接的瑕疵責任"與"間接的瑕疵責任"，不同的責任的訴訟時效是不同的。如此復雜的規(guī)定已經使得合同的當事人無法合理地預計其請求權到底是在6個月失效還是在最長的30年失效[11]。如果說6個月的訴訟時效太段的話，那么30年的一般訴訟時效相對于今天快節(jié)奏的經濟生活而言則顯然太長了。所以全面地改革債法中的時效法規(guī)定已經成了當務之急。
例證之二就是德國民法典的其他缺陷，例如在法定的或者約定的退約權（或解約權）[12]方面的各種"謹慎義務"[13]標準問題。同樣，原民法典第325條、326條規(guī)定的解約權與損害賠償請求權之不可兼容性[14]在實踐中也產生了問題，因為過去不允許將解約權轉化為損害賠償請求權，因此如果當事人事先根本沒有預計到可能解約，一方聲明解除合同將給對方產生十分不利的后果。在買賣合同法的實踐中，一般是賦予合同當事人要求修理或者重新履行之請求權[15]，而民法典中原來的以特定物買賣[16]為原型而設計的債法制度顯然已經不合適宜[17]。
2、歐共體的指導條例對德國債法改革的影響
除了德國民法典的自身缺陷外，歐洲共同體的指導條例也使得有改革債法的必要，因為按照歐洲共同體條約[18]的規(guī)定，成員國有義務在規(guī)定的期限內轉化歐洲共同體頒布的指導條例。這次民法改革一共涉及到歐共體頒布的13個指導條例[19]，其中最重要是下面的三個。
首先，歐共體議會及其理事會于1999年5月25日所頒布的《消費物買賣以及消費物擔保指導條例》[20]規(guī)定成員國應當將本條例的規(guī)定最遲于2002年1月1日之前轉化為國內法。該條例只涉及到消費者與經營者簽定的動產物買賣合同，包括簽定合同時買賣物尚不存在時的買賣（條例第1條）。因此純粹私人之間、企業(yè)之間簽定的買賣合同或者不動產買賣合同不受該條例的調整。條例第2條規(guī)定了所謂買賣物的"適約性"[21]，因此，即使是種類物買賣，買方也有權主張得到無瑕疵的貨物。條例第3條規(guī)定了在違約情況下買方的權利。如果出現(xiàn)了貨物品質瑕疵[22]，消費者首先享有要求修理以及后續(xù)履行的請求權。其次，消費者享有解除合同以及減少價金的權利。不過，該條例對損害賠償沒有規(guī)定。此外，條例第4條要求成員國在國內法中規(guī)定，如果消費者向經營者主張了貨物質量擔保的權利，則經營者有權向產品的生產者行使追索權[23]。條例第5條則規(guī)定，消費者行使其請求權的一般訴訟時效為2年；此外，如果消費者在購買貨物后6個月內發(fā)現(xiàn)貨物的瑕疵，則應當由經營者承擔證明責任（即通常所說的"證明責任轉換"[24]）。條例第7條規(guī)定賣方免除其品質擔保義務為非法。而德國在債法改革之前的時效規(guī)定與條例的時效規(guī)定不符；此外原民法典中也沒有規(guī)定經營者的追索權。該條例是促使改革民法典之債法的直接原因之一，因為假若德國推遲轉化該條例的話，消費者就有權依據(jù)從2002年1月1日簽定的買賣合同向德國聯(lián)邦政府主張損害賠償。
其次是歐共體議會及理事會于2000年6月29日所頒布的《交易中的支付遲延指導條例》[25]。該條例旨在保護企業(yè)作為債權人的正當權利。條例所稱"交易"[26]是指企業(yè)之間或者企業(yè)與公共機構之間的有償?shù)纳唐坊蛘叻召Q易（第2條）。條例第3條規(guī)定了支付遲延的條件以及法律后果。第3條1款1項對支付遲延做了一般規(guī)定，即凡是超過約定的支付時間均構成遲延。按照第3條1款2項，如果買方收到賣方的發(fā)票或者賣方的付款請求后滿30天仍然不支付價款的，也構成遲延。遲延支付的法律后果是在基準利率的基礎上加算七個百分點的價款利息，而基準利率則是指歐洲中央銀行每半年執(zhí)行的、最近半年公布的主要融資利息（條例第3條1款4項）。此外，債權人還有權主張賠償因遲延增加的經營成本（第3條1款5項）。為此，德國已于2000年3月23日頒布了《加速到期的支付法》[27]并提高了遲延支付的利息。顯然，還應當在原民法典第284條的基礎上規(guī)定發(fā)票出具后30天作為輔助的支付到期日。盡管如此，在債法改革之前，德國的相應規(guī)定仍然很不完善，并沒有實現(xiàn)加速支付的立法目的，批評家將該規(guī)定戲稱為"促進違約與遲延支付法"[28]。
第三是歐共體議會及理事會于2000年6月8日頒布的《電子商務指導條例》[29]也需要由德國進行國內立法。該條例規(guī)定了電子商務的民事法律的基本筐架。從債法上看比較重要的是該條例第10條。該條規(guī)定了以信息技術從事貨物與服務貿易貿易的公司的信息公開義務。第10條3款規(guī)定，經營者必須將其締約條件以及交易條件公布出來，以使得顧客可以隨時獲取或者通過互連網絡下載。第11條則規(guī)定經營者必須及時地確認顧客通過互連網絡下的定單，經營者還必須明確地說明下定單以及撤消定單的技術手段。為此，德國于2000年6月27日頒布了《遠程銷售法》[30]。但是，該法仍然不能滿足該條例的要求，因為該法只適用于企業(yè)與消費者簽定的合同（第1條）。而該條例第10、11條所規(guī)定的信息公開義務也適用于企業(yè)之間的合同關系。因此，德國有頒布法律以進一步轉化電子商務條例的必要。
3、國際條約對債法現(xiàn)代化的要求
這次債法改革也有德國加入的國際條約的影響。與中國一樣，德國也是《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的成員國，然而德國的買賣法在改革之前與該公約的規(guī)定差別比較大，主要體現(xiàn)在違約責任、不安抗辯[31]、風險轉移等制度上。這就給從事對外貿易的德國企業(yè)帶來了不便。改革后的債法中的新增加的核心概念"義務違反"[32]與該公約中的"違約"[33]概念更加接近了。
二、債法改革前后的法律規(guī)定的主要變化
1、概覽
總的來說，這次債法改革涉及到四個核心的法律領域，即訴訟時效法、一般的"履行障礙法"（即違約法）、買賣以及加工合同中的（品質）擔保法、交易一般條件法以及消費者保護法。
從改革的方式看，又可以分為三類。第一類是純粹的新規(guī)定，包括以新的"義務違反"制度（即違約制度）為中心的履行不能、履行遲延、積極侵害債權、締約過失規(guī)定（新民法典第280條以下）；在因不履行造成的損害賠償基礎上新確立的"費用賠償請求權"[34]（新民法典第284條）；取消了"自始不能"[35]帶來的合同自始無效的法律后果（原民法典第306條），取而代之的是違背有效合同的責任（新民法典第311條之一）；新的、獨立于必須歸咎于對方當事人責任的法定解約權（新民法典第323條以下）；將一般訴訟時效縮短為3年，從債權人應當知道時效開始時起算；在買賣以及加工合同中的品質擔保法中明確地引入了所謂"主觀缺陷"[36]概念，同時將品質擔保的規(guī)定合并到一般的履行障礙法中；進一步統(tǒng)一了對買賣合同與加工合同的規(guī)定。
第二類則是對司法實踐形成的法律制度的吸收，因此不是實質性的新規(guī)定，包括：締約過失以及"人責任"[37]（新民法典第311條）；對"交易基礎喪失"[38]的規(guī)定（新民法典第313條）；對在特殊情況下解除長期債務合同關系的規(guī)定（新民法典第314條）；在新的統(tǒng)一的"義務違反制度"中對"積極侵害債權"制度的成文化；將履行不能時的履行自由從必須歸咎于對方當事人責任之要件中獨立出來。
第三類則是對現(xiàn)有的專門法律的系統(tǒng)性吸收，包括將原來的《交易一般條件法》的實質性規(guī)定納入了新民法典（第305條以下）；將與消費者保護有關的專門法律（如《上門銷售法》[39]、《遠程銷售法》、《電子商務法》）納入民法典；將《消費者信貸法》[40]納入民法典（第488條以下），并同時將原民法典第607條以下的規(guī)定限制在實物借貸范圍內。
2、訴訟時效法的變化
訴訟時效法最重要的變化就是將一般的訴訟時效從30年縮短為3年（新民法典第195條）。時效從請求權成立以及債務人知道的年度末起算（新民法典第199條1款），不過，與善意取得制度（民法典第932條2款）一樣，當事人因重大疏忽不知道時效已經開始的，視為已經知道。知道的標準仍然與原民法典第852條2款的規(guī)定一致。為了防止因為當事人的認知狀況不確定而損害法的安定性，新民法典仍然規(guī)定了最長的訴訟時效：因侵害生命、身體、健康以及自由權形成的損害賠償請求權的最長時效為30年（第199條2款），其余的損害賠償請求權的最長訴訟時效為10年（第199條3款）。此外，以前關于不動產的請求權的時效也很不統(tǒng)一，有2年的，也有4年的，現(xiàn)在則統(tǒng)一規(guī)定為10年（第196條）。而其他沒有規(guī)定較段訴訟時效的請求權的訴訟時效為30年（第197條）。
擔保法的訴訟時效則有特殊規(guī)定。與原有的規(guī)定相比，新法最大的特點在于取消了買賣、加工以及旅游合同中的過于短暫的時效期間。原民法典第477、638、651條中的6個月的時效期限分別被2年的訴訟時效取代。建筑工程的訴訟時效則統(tǒng)一規(guī)定為5年。因此，消費者的法律地位得到了實質性的改善。
3、新的"履行障礙法"（違約法）
新的履行障礙法（或者通俗地說：違約法）的核心內容就是對"義務違反制度"（或違約制度）的統(tǒng)一規(guī)定，它將"履行不能"、"履行遲延"以及"積極侵害債權"制度結合起來了，從而有利于損害賠償請求權的行使。除了新民法典第311條之一對明知合同自始不能履行而仍然訂立合同的特殊情況外，合同當事人可以直接依據(jù)對方當事人違背合同義務主張一般的損害賠償請求權（新民法典第280條1款），當事人違約也包括貨物或者服務的品質瑕疵。反之，如果債權人依據(jù)對方不履行合同而提出損害賠償，則除了必須有債務人不履行合同的事實外，還必須滿足以下條件：債權人原則上必須為債務人設定了合理的寬限期[41]，而債務人在寬限期內仍然沒有履行（新民法典第281條），除非寬限期因為第275條免除履行義務的規(guī)定而變得多余（新民法典第283條）。這就是德國立法者所謂的"以損害賠償代替履行"的設想[42]。違背義務的第三個法律后果就是費用賠償責任（新民法典第284條），這是原民法典所沒有的。也就是說，債權人可以依據(jù)他對合同的信任以及已經完成的履行主張賠償因此帶來的費用損失，而在新法頒布之前，只有在法院認定合同具備收益性質（即所謂收益回報推定[43]）的前提下，債權人才有可能主張費用損失請求權[44]。
盡管有了新的違約制度的規(guī)定，但是原有的"履行不能"以及"履行遲延"制度仍然沒有失去其意義。按照新民法典第275條1款的規(guī)定，只要對債務人或者任何人而言已經不可能履行，則免除了債務人的履行義務。而按照第275條的規(guī)定，債務人自己以"不可歸責于自身的事由"抗辯仍然具有意義。因此新的標準更加客觀。另外，新的275條2款還明確地承認了所謂"事實上的不可能"[45]概念，即考慮到債務關系以及誠實信用原則，如果履行合同將給債務人帶來的費用與債權人獲得的利益不相稱，則可免除債務人的履行義務（例如大海撈針）；當然還必須考慮到履行不能是否是由債務人自己造成的。此外，在原第242條的誠實信用原則與善良風俗原則的基礎上，新的第275條第3款還規(guī)定，如果債務人親自履行將損害到債務人的人格與信仰，則免除履行義務。與原第306條的規(guī)定相反，新民法典第311條之一規(guī)定，自始不能并不導致合同無效，而將導致無過錯損害賠償責任[46]。
同樣，遲延履行制度仍然得到了保留。依據(jù)新民法典第280條2款，如果債權人因為債務人遲延主張損害賠償，則必須滿足第286條規(guī)定的條件，即債權人原則上要對債務人進行催告（第280條1款），但如果約定了明確的履行日期或者債務人已經明確地表示不會履行，則可以不經過催告主張權利（第280條2款1、3項）。履行遲延的法律后果主要是承擔利息。新民法典第247條規(guī)定的基準利率為3.62%；因履行遲延而支付的利息可能高于基準利率5個百分點，甚至8個百分點。不過，債權人行使因為債務人遲延履行產生的損害賠償請求權仍然要以第280條1款為依據(jù)，也就是以債務人違約為依據(jù)。
4、解約權
在解約權方面，新民法典大量地簡化了原民法典的規(guī)定。其中最重要的變化包括：取消了必須以債務人的過錯行為作為解約條件；取消了以拒絕履行為威脅作為解約條件；對約定的解約權以及法定的解約權做了接近統(tǒng)一的規(guī)定（新民法典第346條）；取消了原第350至353條對解除權的限制性規(guī)定，因此當事人可以因貨物的滅失解除合同只承擔損害賠償責任；取消了原民法典第327條2句中的付有返還義務的債務人的特權；取消了對民法典第989條以下有關返還占有的參照適用。從解約條件方面來看，原來的第361條因定期業(yè)務而解約的推定以及455條1款因所有權保留而解約的推定已經完全被取消。
新的解約條件應當說更加簡明：即只要債務人不履行合同或者履行不符合約定，且債務人在債權人設置的合理的寬限期內仍然沒有依據(jù)約定履行合同，則債權人有權解除合同（新民法典第323條1款）。此外，按照新民法典第324條，違背第241條2款所規(guī)定的保護對方當事人的權利、權利對象或者利益之義務（即所謂保護義務[47]）也構成解約條件，不過只限于再履行合同已經不符合債權人利益的情形。
同樣，民法典對解約帶來的法律后果也有新的規(guī)定。原則上，當事人在解除合同之后有返還履行以及不當?shù)美牧x務（新民法典第346條1款）。在無法返還的情況下，僅產生金錢賠償之后果（新民法典第346條2款）。僅在例外情況下，即即按照所謂"領域說"[48]，品質瑕疵或者履行不符合約定之要求不是由債務人所引起的情況下才免除債務人的金錢賠償義務；這時債權人僅有主張權返還不當?shù)美ǖ?46條3款）。因此，負有返還義務的債務人的法律地位得到了改善，因為如果他已經利用了應當返還之物，就只承擔金錢賠償責任。
5、在買賣以及加工合同中對瑕疵責任的新規(guī)定
這次債法改革也根本地改變了德國民法典已經實行了100年的買賣法制度。最重要的改革則是廢除了專門爭對買賣物品質擔保的規(guī)定。原民法典第459條以下關于貨物瑕疵擔保的規(guī)定已經不復存在，因此對買賣合同要更多地參照適用一般債法的規(guī)定，這也導致了民法典對原有的一般債法規(guī)定的大量修改?？偟膩碚f，新的買賣法制度更加接近國際買賣標準，也就是說明顯地擴大了賣方的責任范圍。因此賣方的成本大大地增加了：制造者的廣告也在品質缺陷責任的調整范圍之內。如果在6個月之內出現(xiàn)品質瑕疵，則已經可以推定制造者的產品責任成立；應買方的要求，制造者應當重新履行。此外，貨物品質擔保期限是強制性的。相比之下，賣方的地位則大不如前：僅有與重新履行相聯(lián)系的所謂"第二次邀約權"[49]以及"自始不能"時對無過錯品質擔保責任的免除。
具體而言，新的債法不再區(qū)分特定物與種類物買賣。對權利瑕疵與品質瑕疵也作了統(tǒng)一規(guī)定。按照新民法典第433條1款2句的規(guī)定，買方有權購買無品質瑕疵以及權利瑕疵的賣售物。接著，新民法典第434條、435條分別對品質瑕疵以及權利瑕疵作了定義以及推定，其中對品質瑕疵的詳細規(guī)定則是前面提到的歐同體《消費物買賣條例》的要求[50]。新民法典第434條第1款1句規(guī)定：如果貨物在風險轉移時的品質符合約定，則視為該物不存在品質瑕疵。因此德國民法典采納了所謂"主觀缺陷"[51]概念，大約是指判斷合同項下的貨物是否存在瑕疵主要取決于當事人的約定，但是法律條文中并沒有這樣提，筆者認為不宜采用這樣的提法，因為用所謂"主觀缺陷"來形容貨物的瑕疵是不合適的。如果對貨物品質沒有約定，則僅當在貨物符合合同約定的用途或者符合該貨物的慣常用途、具備同類貨物的通常品質并且符合買方的期待的貨物種類時才算無品質瑕疵（新民法典第434條1款2句）。至于這樣才算符合買方期待的貨物，可以依據(jù)制造者的廣告說明來推定（新民法典第434條3句）。而第434條2款則規(guī)定，賣方或者其"履行輔佐人"[52]（或通俗地說：代表賣方或者賣方雇傭的人員）安裝時不符合物的屬性，則同樣推定出現(xiàn)了貨物瑕疵；安裝說明書有瑕疵的，視為貨物存在瑕疵。同樣，賣方所交付的貨物不是合同項下的貨物或者出現(xiàn)數(shù)量短少，也屬于貨物瑕疵（新民法典第434條3款）。
按照新民法典第437條，如果賣方交付的貨物有瑕疵，則買方有權按照第439條要求后續(xù)履行（或者說重新履行）或要求進行修繕。買方還有權按照第440條、323條以及326條5款的規(guī)定解除合同或者按照第441條減少合同價金（但原則上必須設置合理的寬限期），還有權按照第440、280、281、283條以及311條之一主張損害賠償（條件是損害是由歸咎于賣方的原因造成的）或者按照第284條的要求賠償支出的費用。當然，如果賣方重新履行已經不可能（參見第275條）或者重新履行已經不符合買方的利益（參見第440條），這時買方可以直接行使解除合同權、減少價金權以及損害賠償請求權。當然，在賣方雖然可以重新履行但是將給他帶來與重新履行不相稱的（巨大）成本時，賣方可以拒絕履行（新民法典第439條3款）。如前所述，因瑕疵而產生的請求權的時效，權利瑕疵為30年；建筑工程瑕疵為5年；其余瑕疵為2年（新民法典第438條）。
至于加工合同（含我國合同法規(guī)定的承攬合同），新民法典則沒有再單獨規(guī)定加工承攬合同基本上適用買賣合同的原則。因此加工合同中定做人或者委托人的地位、履行障礙產生的法律后果、品質擔保等規(guī)定均與買賣合同的規(guī)定統(tǒng)一起來了[53]。這樣做的優(yōu)點是進一步統(tǒng)一了法律規(guī)定、從立法技術上看還減少了不必要的重復，只有個別學者認為這樣做未免太遷就買賣法[54]。
6、交易一般條件法（"格式合同法"）
德國原來的《交易一般條件法》[55]是規(guī)范交易一般條件的重要法律。所謂交易一般條件，用通俗的話說，就是指企業(yè)在民事以及經濟交易中事先約定的交易條件或者說合同條件（合同條款），類似于我國法學理論中的"格式合同"。由于這些條件系經營者或者生產者指定，因此往往不利于消費者保護。這次的債法改革將原《交易一般條件法》的實質性規(guī)定吸收進了民法典，并按照新的時效法、一般債法以及買賣法的要求作了相應的調整。此外，新民法典第307條1款2句還明確要求交易一般條件必須具備透明度，換句話說，合同條款必須明確易懂，這同時也是原《交易一般條件法》第9條以及歐共體理事會《消費者合同中的濫用條款條例》[56]第5條1句的要求。而原《交易一般條件法》中的"協(xié)會訴訟"[57]制度則被吸收進了與新民法典同時生效的、新的《違背消費者法以及其他違法中的不作為訴訟法》[58]。該法允許經過政府批準的協(xié)會（如消費者協(xié)會）代表消費者對不公正的格式合同條款以及其他違背消費者保護法律規(guī)定的行為提起不作為訴訟（第1、2、4條），從而強化了消費者保護。雖然有少數(shù)學者擔心將原《交易一般條件法》統(tǒng)一到民法典中也許會弱化該法在實踐中的作用[59]，個別學者甚至認為民法典過多地吸收歐共體指令的內容將使民法典喪失其傳統(tǒng)特色[60]，但是法典化運動帶來的好處也是明顯的，這也是德國政府以及多數(shù)民法專家的意見[61]。
7、營銷法與借貸法領域的變化
除原《交易一般條件法》外，還有許多其他與消費者保護有關的特別法也被吸收進了民法典之中。其中重要的變化就是將原來的《上門銷售法》、《遠程銷售法》（類似于我國的郵遞銷售或者廠家直銷）以及歐共體《電子商務條例》統(tǒng)一起來，以"特別營銷形式"[62]為專節(jié)（即新民法典第312條至312條之六）進行集中規(guī)定，其主要內容就是強化消費者的解約權（第312條）以及知情權（第312條之五）。將上門銷售、遠程銷售以及電子購物等新興的營銷方式納入民法典中，這可以說是德國的創(chuàng)舉。這是否代表了未來民法典運動的走向，人們拭目以待。
四、債法改革的歷程與德國法學界的批評
1、債法改革歷程回顧
在這次全面的債法改革之前，德國已經頒布了許多的特別法（例如1976年12月9日的《交易一般條件法》）從而彌補了債法的不足。當時對這種法典之外的"小規(guī)模修補"的做法就存在爭論，例如德國前司法部長于1978年就建議將《交易一般條件法》納入民法典當中。時至1981年，司法部長又組織了一個"完善債法委員會"，該委員會于1984年提出了改革債法的詳細建議[63]。1992年，債法委員會再次提出改革建議，這次建議的影響也部分地體現(xiàn)在這次債法改革當中。1996年，聯(lián)邦政府又敦促各團體對債法委員會的建議進行表態(tài)。但是由于改革缺少內部動力與外部壓力，這些建議最終都沒有變成現(xiàn)實。
直到2000年8月4日，聯(lián)邦司法部才公布了全面的《債法現(xiàn)代化改革討論稿》，要求各州、各團體發(fā)表意見。在歐共體指導條例規(guī)定的期限的壓力下，全面改革債法的呼聲才漸漸響亮起來，不過由于不少民法學家反對全面改革債法而主張"小改革"，這次改革差點再次陷入流產的命運。但是聯(lián)邦司法部支持改革的決心并沒有動搖，司法部于2000年秋季組織了四個課題組來分析研究法學家的批評意見。在此基礎上，政府內閣終于在2001年5月9日公布了《債法現(xiàn)代化法政府草案》[64]。在立法過程中，聯(lián)邦參議院[65]，尤其是其下屬的法律委員會[66]也提出了許多改革建議。在聯(lián)邦法律委員會的推薦決議的基礎上，聯(lián)邦議會終于在2001年10月11日通過了《債法現(xiàn)代化法》，參議院也于2001年11月9日通過了該法。
2、德國法學界的批評
對于這次由德國政府發(fā)起的龐大的債法改革，各方面的反應是不同的。德國的經濟界、律師界、新聞媒介對這次改革基本上持肯定態(tài)度。而德國法學界的反應就不同了，這次改革將德國的民法學家們分為兩派：一派反對這次債法改革，另一派則基本上支持這次改革。按照德國學者通過互連網發(fā)起的問卷調查，在醞釀政府草案的過程中，大約有258名德國高校學者反對這次改革[67]。反對這次改革的學者擔心，倉促的改革將損害民法典的系統(tǒng)性。因此，即使那些支持改革的民法學家也認為這次改革顯得過于倉促，因為民法典運動需要大量的系統(tǒng)化工作，而系統(tǒng)化工作需要的正是充分的醞釀過程[68]。
不過，正是有了民法學家們的正反兩方面的論證，這次債法改革基本上避免了批評家們所預言的系統(tǒng)化不足的缺陷。民法典生效半年多來的實踐表明，批評家們的觀點其實主要是一個主觀的價值取向問題，例如對新民法典第275條2款的拒絕履行權的評價、對第311條之一2款放棄了對自始客觀不能履行時的債務人責任進行規(guī)定的評價[69]，這些評價并不存在絕對的"對"與"錯"的標準，而僅僅是一個立法者在設立或者放棄某個制度時將利益的天平更加偏重哪一方的問題。再比如新民法典集中地體現(xiàn)了消費者保護思想，因此在一定程度上限制了契約自由[70]原則，這其實就是一個社會保護思想與契約自由思想的權衡問題，而這樣的爭論永遠是不可能完結的。
反之，債法現(xiàn)代化法生效之后，民法學家們則立即把重點放在對新民法典的系統(tǒng)化評論與實踐指導上[71]，對這次改革的批評也就暫時告一段落。
四、德國民法典之債法改革對我國的啟示
歷經百年滄桑的德國民法典徹底地改變了自身的面貌。這次德國民法典之債法改革將證明民法典仍然是21世紀具有生命力的法律形式。對我國而言，德國這次的法典化運動也是具有啟示作用的，下面從法典化的作用與應變能力、法典化的必備內容與條件以及政府作用三方面分別論述。
1、法典化的作用與應變能力
法典編撰的突出作用在于，它可以將象民法這樣廣闊的法律領域中涉及到每個人的法律關系統(tǒng)一起來。同時，法典的編撰也總結出了法律領域的基本原則并且將它上升為法律規(guī)范。法典化的另外一個作用是它促進了法律對公民的平等適用。伴隨法典的清晰的條理和對每個公民的平等適法而來的第三個作用就是，公民更加容易認同和遵守法的秩序[72]。此外，法典化運動對于消除法律沖突，節(jié)約司法的社會成本而言也具有重要意義。
法典編撰的質量高低或者說成功與否，還得看法典是在現(xiàn)實關系變化之后還能發(fā)揮其作用并且適應變化，而不需要不斷地頒布新的法律。由于法典的系統(tǒng)化編撰涉及的法律材料和現(xiàn)實材料十分龐大，耗費的時間長，所以法典化始終面臨一個風險，即法典很可能只在某一個時代起作用，而一旦時過境遷，就不能適應新的現(xiàn)實需要了。德國債法改革之前的法律狀況就是最好的例證。
但是在德國民法典誕生以來的一百多年中，它始終能夠根據(jù)社會經濟的變化不斷地完善，這是由法典的應變能力[73]所決定的。法典之所以應變能力，是因為有如下的理由。首先，一部法典總有通用的法律制度或者基本原則，例如意思表示、民事法律行為、、誠實信用等等。就民法中極為重要的意思表示[74]制度而言，由于民法典對通過電子形式發(fā)出的意思表示進行了規(guī)定（新民法典第126條之一），從而使得意思表示制度能夠適應現(xiàn)代化的交易形式。其次，法典中有一些通用條款，例如公平與善良風俗，這些條款作為法律的橫平器使得具體法律制度能夠按照立法目的在實踐中得到完善。第三，司法實踐與法學研究對一些重要理論的不斷完善也有助于彌補成文法的不足，例如前面已經介紹過的締約過失和積極違約制度。
這個結論對我國而言也是具有啟示意義的。正如德國這次的債法改革所遭到的批評所表明，法學家們雖然批評改革稍嫌倉促，但是并不懷疑法典化運動的作用。我國改革開放以來，民事法律制度已經基本形成，其成就是不能低估的。但是，我國民事法律的不統(tǒng)一也是眾所周知的，法律間的不協(xié)調甚至沖突比比皆是。即使反對目前制定中國民法典的學者們，也基本上不懷疑法典化所帶來的好處，他們與德國的法學家們一樣，主要是在制定民法典的恰當時機或者說條件上出現(xiàn)了認識分歧。下面接著論述。
2、法典化的必備內容與條件
就民事法律的法典化而言，一部法典只有最低的內容要求而無固定的內容限制。德國民法典共有5部，即總則、債法、物權法、家庭法和繼承法；而法國民法典則只有三編。也就是說，在內容的取舍上，民法典并沒有絕對的標準。但是無論如何，一部民法典不能缺少總則，因為總則對所有民事法律制度具有統(tǒng)領作用，缺少總則就意味著法典不具備應變能力。此外，一部民法典還應當規(guī)范民事主體（即民事主體法），因為民事主體的權利義務恰好是民事法律的出發(fā)點與歸屬。在這次債法改革中，民法典中的民事主體法也得以完善，即在自然人的基礎上增加了消費者與經營者（業(yè)主）概念（新民法典第13、14條），以適應現(xiàn)代民法加強消費者保護的需求。最后，債法作為規(guī)范交易規(guī)則的基本法以及財產法（物權法）[75]作為調整財產關系的基本法也是一部民法典法典所不可缺少的。
總之，一部民法典應當具備總則（含民事主體法）、債法以及財產法（物權法），缺少這三大部分內容將不符合法典的邏輯與應有的作用。至于要不要把知識產權以及國際私法規(guī)范（沖突法規(guī)范）納入民法典之中，這只是一個可否選擇的問題，不存在絕對的"對"與"錯"。筆者認為，由于知識產權法以及沖突法的內容的廣泛性以及獨特性所決定，至少在目前不適合納入民法典中，因為即使法典化也得考慮到法典內容的多少，法典化不等于窮盡化。反之，雖然繼承法與婚姻法也是民法典的可以選擇的內容，但是繼承法、婚姻法與財產法（物權法）畢竟存在一定的內在聯(lián)系，即繼承與婚姻均涉及到財產的歸屬，加之現(xiàn)代的婚姻法與繼承法相對比較穩(wěn)定，所以筆者認為應當將繼承與婚姻納入民法典中，德國民法典的做法是值得借鑒的。
筆者認為，從我國目前的法律狀況來看，我國制定民法典的條件仍然還不是很成熟。首先從民法典所必須的總則來看，我國雖然頒布了《民法通則》，事實上起到了民法典"總則"的作用，但是民法通則所暴露出來的缺陷也是明顯的，它與許多后來頒布的法律相沖突。所以，完善《民法通則》才是當務之急。其次，我國雖然頒布了統(tǒng)一的《合同法》，基本上實現(xiàn)了交易規(guī)則的統(tǒng)一，但是我國尚未形成調整財產關系的法律體系，物權法或財產法尚未出臺。即使在最近幾年內頒布《物權法》，也還有一個實踐經驗的反饋與完善問題。從這個意義上說，即使是已有的《合同法》也需要等待實踐的驗證、尤其是經過司法實踐的完善之后，才適宜被吸收到未來的民法典之中。
筆者當然不反對以直接頒布《民法典》的方式來克服我國現(xiàn)有的民事法律存在的上述缺點，但是其前提條件也是非常高的，即必須對現(xiàn)有法律進行全面而系統(tǒng)化的清理。法典的編撰需要高度發(fā)達的法學研究。法學家們必須有綜觀那個時代的社會的、經濟的和技術發(fā)展的現(xiàn)實狀況的能力，以總結出現(xiàn)實社會的基本法律原則，并且隨著現(xiàn)實的不斷變化來調整和發(fā)展法律關系[76]。德國的債法改革表明，如果沒有法學家們的參與，債法的現(xiàn)代化可能繼續(xù)流于分散法律的形式。
此外，編撰法典離不開嫻熟的立法技術。德國民法典中大量的法律推定的運用以及對每個請求權的證明責任的分配（用我國通俗的話：舉證責任）的精確規(guī)定對我國未來制定民法典無疑具有借鑒意義[77]。
而這樣復雜的系統(tǒng)工程缺少政府的統(tǒng)一組織是辦不到的。為此，有必要接著探討法典化的政治動因與政府作用。
3、法典化的政治動因與政府作用
正如薩維尼所說，法典編撰雖然是法律文化中的一件大事，但是并非隨時可以追求的[78]。德國的債法改革也同時表明，政府編撰法典的愿望和行動也是十分重要的。
法典編撰的動機和動力是多種多樣的，不同的動機對法典化的推動所起的作用也是不同的。德國最初的法典編撰的政治動因主要是維護統(tǒng)一的國家的需要，因為在民法典誕生之前，德國私法制度極不統(tǒng)一，法國的、普魯士的、巴伐利亞的、奧地利的、丹麥以及日爾曼的法（即羅馬法）均在德國的版圖內起作用[79]。所以，盡管著名法學家提保特于1814年就呼吁德國法制的統(tǒng)一[80]，但是在德意志帝國建立之前，編撰民法典還缺少真正的政治動因?？梢哉f，德國民法典真正的準備工作還是在德意志帝國建立后開始的，因為憲法的變化使得德意志帝國有權對所有的民事領域進行立法。之后很快于1874年成立了第一個法典編撰委員會，該委員會于1888年提出了第一草案。該草案出臺后所遇到的主要批評就是該草案缺乏社會公平性因素（缺少社會之油），所以1890年又組成了第二個起草委員會，該委員會中除了法學家外，還增加了國民經濟學家和經濟團體的代表。該委員會于1895年準備好第二草案。與前一個草案相比，它并沒有多大變化[81]。在經過了數(shù)次的公布和公開化之后，該草案于1896年提交到德國議會并與同年被批準。它在帝國法律公報中被命名為民法典，并且于1900年1月1日生效。而這次的債法改革則是統(tǒng)一歐洲法律制度的要求，間接地說，這是統(tǒng)一歐洲的必然要求。100年前后的政治動因是何等的相似。
我國政府對民事法典化的工作也非常重視，這顯然有利于中國的法學家們在可以預見的將來制定出中國自己的民法典?？梢杂鲆?，中國未來《民法典》的誕生將是政府的積極推動與法學家們集體貢獻之合力的產物。
[1]即德文Schuldrechtsmodernisierungsgesetz。按照該法，德國民法典也于2002年1月2日重新公布。為了敘述與對比方便，本文將重新公布的《民法典》稱為新民法典；而將此前的《民法典》稱為原民法典。債法改革前后的條款順序，除變動部分外，基本上被保留了下來，也就是說，新民法典仍然盡可能地保留了1900年德國民法典的風貌。特此注明。
[2] 參見Diederichsen (Hrsg), Das BGB im Wandel der Epochen, G?ttingen, 2002, S. 1f.
[3] 參見Medicus, in Grundmann/Medicus/Roland (Hrsg.), Europ?isches Kaufgew?hrleistungsrecht, 2000, S. 219.
[4] 德文Unm?glichkeit。參見德國民法典原第323、324、325條之規(guī)定。
[5] 德文Leistungsst?rungen。參見德國民法典原第324、325條以下之規(guī)定。
[6] 德文positiv Vertragsverletzung, 也稱"積極侵害債權"（positiv Forderungsverletzung）,簡稱p.V.V.
[7] 拉丁文culpa in contrahendo, 簡稱c.i.c.
[8]德國民法典原第477條1款規(guī)定："解除合同的請求權或者減少價金的請求權以及在所保證的質量有瑕疵時的損害賠償請求權，對動產而言于交付后六個月內不行使而消滅；對土地而言在轉移后一年內不行使而消滅，但賣方故意隱瞞其瑕疵的除外。"原第638條1款規(guī)定："只要加工人（承攬人）未故意隱瞞瑕疵定做人（委托人）對排除加工（定做）瑕疵的請求權以及因瑕疵而擁有的解約權、減少報酬或者損害賠償請求權因六個月不行事而消滅，對土地上的工作因一年不行使而消滅，對建筑工程因五年不行使而消滅。"
[9] 德文Mangelhaftung。
[10] 德文Mangelfolgeschaden。
[11] 比較德國民法典原第195條至197條關于時效期間的規(guī)定。
[12] 德文Rücktrittsrecht。
[13] 德文Sorgfaltspflicht。
[14] 德文Unvereinbarkeit von Rücktritt und Schadensersatzforderung。參見Henssler, überblick über das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, ZAP, 2001, S. 1392.
[15] 德文Nachbesserungs- und Nacherfüllungsanspruch。
[16] 德文Stückkauf, 也稱Spezieskauf。
[17] 參見債法改革之政府草案說明，Begründung zum RegE, BR-Drucks. 338/01, S. 181ff.
[18]即現(xiàn)在的歐盟條約第249條。歐共體/歐盟頒布的條例（Verordnung）與指導條例(Richtlinie)是兩個不同的概念，前者在成員國直接發(fā)生法律效力而不需要轉化為國內法，后者則必須經過成員國的立法機構轉化之后才能在國內實施。
[19] 參見2002年1月2日公布的新民法典的官方說明（Amtlicher Hinsweis）, BGBl. S. 42。
[20] 即Richtlinie 1999/44EG zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter, 載：ABL.EG 1999 Nr. L 171, 12.
[21] 德文Vertragsgem??igkeit。
[22] 德文Sachmangel。
[23] 德文Rückgriffsrecht。
[24]德文Beweislastumkehr。關于證明責任、舉證責任的"轉換"問題，詳見筆者翻譯的《現(xiàn)代證明責任問題》，[德]普維庭著，法律出版社，2000年版。
[25] 即Richtlinie 2000/35/EG zur Bek?mpfung von Zahlungsverzug im Gesch?ftsverkehr, 載：ABL.EG 2000 Nr. L 200, 35.
[26] 德文Gesch?ftsverkehr。
[27] 即Gesetz zur Beschleunigung f?lliger Zahlungen.
[28] 參見Brambring, DNotZ 2000, 245, 253.
[29] 即 Richtlinie 2000/31/EG über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elecktronischen Gesch?ftsverkehrs (E-Commerce-Richtlinie), 載：ABL.EG 2000 Nr. L 178,1.
[30] 即Fernabsatzgesetz.
[31] 德文Unsicherheitseinrede, 新民法典第321條；比較國際貨物銷售合同公約第71條。
[32]德文Pflichtverletzung。
[33] 英文breach of contract。
[34] 德文Aufwendungsersatzanspruch.
[35] 德文anf?ngliche Unm?glichkeit.
[36] 德文sunjektiver Fehler。詳見下文分析。
[37] 德文Sachwalterhaftung.
[38] 德文 Wegfall der Gesch?ftsgrundlage.
[39] 即Gesetz über Haustürgesch?fte.
[40] 即Verbraucherkreditgesetz。
[41] 德文Nachfrist.
[42] 參見新民法典第283條的標題：Schadensersatz statt der Leistung bei Ausschluss der Leitungspficht.
[43] 德文Rentabilit?tsvermutung，類似于我國法學理論中的"預期利益"。
[44] 參見聯(lián)邦法院的三個判決：BGHZ 71, 234, 238; 99, 192, 197; NJW 2000, 506, 508.
[45] 德文Faktische Unm?glichkeit.
[46] 德文schuldunabh?ngiger Schadensersatzanspruch。參見政府草案說明：Begründung RegE, BT-Drucks. 14/6040 S. 164ff.; 也見Canaris, JZ 2001, 499, 506.
[47] 參見Canaris, JZ 2001, 499, 509.
[48] 參見 Henssler, ZAP, 2001, 1399.
[49] 即德文Zweitandienungsrecht.
[50] 參見立法者對新民法典第434條的官方說明（Amtlicher Hinweis）。
[51] 參見Henssler, ZAP, 2001, 1400.
[52] 德文Erfüllungsgehilfe.
[53] 參見Roth, JZ, 2001, 543, 546.
[54] 參見Seiler, in Ernst/Zimmermann (Hrsg.), Zivilrecht und Schuldrechtreform, 2001, S. 263.
[55] 即1976年12月9日頒布的Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Gesch?ftsbedingungen (AGBG)，載：BGBl. I. S. 3317.
[56] 即1993年4月5日的Richtlinie 93/13EG des Rates über missbr?uliche Klauseln in Verbrauchervertr?gen, 載：ABL.EG Nr. L 95 S. 29.
[57] 德文Verbandsklage。
[58] 即2001年12月26日頒布的 Gesetz über Unterlassungsklagen bei Verbraucherrechts- und anderen Verst?ssen (UKlaG)，載：BGBl. I S. 3173. 該法也于2002年1月1日生效。
[59] 參見 Ulmer, JZ 2001, 491ff.; Wilhelm, JZ 2001, 861, 868.
[60] 參見 Henssler, ZAP, 2001, 1402.
[61] 參見政府草案說明：Begründung RegE, BT-Drucks. 14/6040 S. 164ff.
[62] 德文besondere Vertriebsformen.
[63] 參見Engelhard（德國前司法部長）, NJW 1984, 1201ff.
[64] 該草案同時也是聯(lián)邦議會（即所謂"下議院"）的草案，分別刊載于BT-Drucks. 14/6040 以及BT-Drucks. 14/6857。
[65] 即德文Bundesrat.
[66]即德文Rechtsausschuss。根據(jù)德國基本法，聯(lián)邦議會通過的法律必須經過聯(lián)邦參議院批準之后才能生效。而參議院中，又以法律委員會以及經濟委員會的影響最大。所以聯(lián)邦議會在通過法律之前，一般都要事先征求聯(lián)邦參議會，尤其是下屬的法律委員會與經濟委員會的意見。
[67] 問卷的調查人是德國的兩位民法教授即Altmeppen 與Wilhelm。參見，Altmeppen, DB 2001, 1821, 1822; Wilhelm, JZ 2001, 861.
[68] 參見Canaris, JZ 2001, 499, 523f.
[69] 。參見政府草案說明：Begründung RegE, BT-Drucks. 14/6040 S. 165ff.
[70] 德文Vertragsfreiheit.
[71] 新出版的評論很多，僅舉幾例：Dauner-Lieb (Hsrg), Das neue Schuldrecht in der anwaltilichen Praxis, Dt. Anwaltverl., 2002; Schmidt-R?ntsch, Das neue Schuldrecht: Anwendung und Auswirkungen in der Praxis, Heymann, 2002; Bartsch (Hrsg), Beck'sche Synopose zum neuen Schuldrecht, Beck, 2002.
[72]參見德國著名民法學家M.Wolf教授于2001年3月22日在西南政法大學中德法學研討會上的報告"論民法的法典化"（Die Kodifikation des Zivilrechts），載《研討會論文集》（會議資料）。
[73] 德文Anpassungsf?higkeit. 見前引，M.Wolf, 論民法的法典化。
[74] 德文Willenerkl?rung.
[75]根據(jù)筆者所了解，國內目前對制定《財產法》還是制定《物權法》還存在一些分歧。筆者認為，從發(fā)展趨勢來看，似乎以《財產法》為妥。不過，由于財產關系法領域仍然是國內立法領域，因此選擇制定《財產法》或者《物權法》都是可行的。即使在歐盟內部，也允許各成員國自行就財產關系立法。
[76] 見前引，M.Wolf, 論民法的法典化。
[77]詳細的論述，可以參見吳越，從舉證責任到客觀證明責任的跨越（代譯序），原載筆者譯：普維庭，現(xiàn)代證明責任問題，序言，法律出版社，2000年。
[78] 參見Hattenhauer (Hrsg), Thibaut und Savigny: ihre programmatischen Schriften, München, Vahlen, 2002, S. 115f.
[79] 參見，K?hler, Einführung in das BGB, 載：BGB, 51 Aufl, Beck-Texte im DTV, 2002.
關鍵詞：《法國民法典》；契約自由；公序良俗 ；合同強制力；善意
1804年頒布的《法國民法典》是十九世紀以來的第一部成文法典，是世界法律史上的一部輝煌巨著。但是這樣一部輝煌巨著在面對現(xiàn)代嶄新復雜的社會生活的時候顯得有些陳舊了。最早從20世紀70年代開始，法國學界就出現(xiàn)了債法修訂或再法典化的呼聲，90 年代之后，隨著德國、魁北克等國家或地區(qū)紛紛改革債法以及歐洲出現(xiàn)試圖擬訂一部歐洲民法典的努力，法國這一步伐也日益加快，最后導致了在2005年兩部著名草案―《卡特拉草案》和《泰雷草案》的相繼出世。合同法的基本原則作為合同法的總括性的規(guī)定，在法律價值上具有重要的意義。通過研究法國合同法中基本原則的改革，發(fā)現(xiàn)其變革的內容的原因，以期對我國合同法的進一步完善提供借鑒意義。
一、改革的背景
法律的基本價值之一就是安定性，而《法國民法典》便很好地做到了這一點。這部法典經歷了200多年的時間，但是卻沒有在體系上進行較大幅度的修改，所做的修改只是其中很小的一部分，而且主要是在家庭法方面的修改。雖然法典沒有經過較大幅度的修改，但是這并不意味著法典沒有缺陷，沒有問題，依然可以圓滿地調整法國人民民事領域的法律問題。這部法典之所以沒有進行全面修改，究其原因，主要有三。一是“解法典化”?！敖夥ǖ浠泵}由意大利法學家伊爾蒂教授在上世紀七十年代最先提出，它是指在有民法典的國家，層出不窮的法律特別規(guī)范造成傳統(tǒng)民法的內外體系逐步分解的現(xiàn)象。[1]法國在其民法典制定后的200多年里制定了一些特別規(guī)范以彌補法律的不足。二是法國的司法判例制度和法律學說在不觸動法典書面措辭的前提下，通過創(chuàng)造性的解釋法律使得法典本身現(xiàn)代化。因為該法典法律條文的構成常常是不精確、有缺漏或模棱兩可的，遠不能像接受了學說匯纂學派遺產的《德國民法典》那樣做到法律術語的精確，故給司法判決的解釋工作提供了余地。[2]三是保守派的抵制。法國法律界的保守派認為應該法國民法典關乎法國人民的榮譽，它是法國在法律界的象征，不能輕易對其做出全面修改?，F(xiàn)如今，法國民法典已然不能適應社會發(fā)展，但是因為這些運行在民法典之外的活的法律規(guī)范和解釋，保證了法國社會和個人能在一個有效的法治框架內從事正常的民事活動。但就《法國民法典》而言，這種長壽毫無疑問付出了應有的代價。因為實際上，這一法典越來越喪失了對現(xiàn)實生活的有效掌控和引導。因此，對《法國民法典》進行改革的呼聲便開始出現(xiàn)。尤其是在涉及民眾生活最多的合同制度的完善方面的呼聲日漸強烈。改革的呼聲從20世紀70年代開始出現(xiàn)，但直到2005年兩個草案的出臺，才算得上是真正地進行改革。因為合同法改革涉及很多重要的問題，所以自這兩個草案出臺以后，法國又涌現(xiàn)出了很多的草案，較為典型的代表是但是《司法部草案》、《最高法院草案》以及《巴黎工商會草案》。但是關于合同制度改革草案中的合同法基本原則部分，在法國法律界引起了很大的爭論，其爭論的主要焦點便是合同法基本原則的具體內容。
二、法國合同法改革草案中基本原則
法國合同法改革始于2005年，距今已經形成了三份重要的草案―《卡特拉草案》、《泰雷草案》以及《司法部草案》。[3]其中《卡特拉草案》仍然延續(xù)了《法國民法典》的風格，即不設立統(tǒng)攝合同法領域的基本原則，這一點遭到了法國司法界和學術界的普遍批評，法國最高法院和巴黎工商會分別代表司法界和工商業(yè)界就該草案提出自己的批評意見。另外兩個草案均設立具有統(tǒng)攝性的合同法的基本原則。其實，這種情況的出現(xiàn)體現(xiàn)了法國國內對于合同法基本原則法典化的不同態(tài)度。保守人士認為法國應該繼續(xù)堅持《法國民法典》的風格和傳統(tǒng)，對舊的法典只需要進行修補即可，無需改變法典的體例。而反對人士認為，法國民法典已然不能適應社會發(fā)展的需要，在合同法領域應當借鑒其他國家的立法模式，設立法典化的基本原則，彌補合同法自身規(guī)定的不足。主要的幾個草案對于合同法的基本原則都提出了各自的建議，主要如表1所示：
在筆者看來，合同自由原則、尊重公序良俗原則、合同強制力原則、善意原則應該作為法國合同法的基本原則。
（一）合同自由原則
合同自由包括：締約自由、相對人的自由、內容自由、變更或廢棄的自由以及方式自由。[4]但生活中出現(xiàn)了大量的定式合同以及國家立法在消費者和勞動者簽訂合同時予以特別保護等現(xiàn)象，這些現(xiàn)象使得合同自由原則看起來已經不適用了。1804年的《法國民法典》雖然沒有明確寫出合同自由原則，但是沒有人否認這一原則的地位和價值。契約只有在自由及平等的兩個基礎上方能建立起來。如果一方當事人不得不屈服于他人的意思之下，則自由其名，壓榨其實。[5]所以契約自由應受到限制，無限制的自由，乃契約制度的自我揚棄。那么契約自由是否真的失去了其存在的土壤？筆者認為不然。
合同自由相對的，不是絕對的。絕對的合同自由只是一種形式上的合同自由，如果不對其限制，將會導致實質上的不自由。應當說，合同自由，從來就不是沒有限制的自由，只不過實在不同的時代及不同的國家，這種限制的具體表現(xiàn)不同罷了。[6]從近代民法到現(xiàn)代民法，合同自由原則的演變，正是這種限制的演變?！斗▏穹ǖ洹穼喖s雙方訂立的契約也并非沒有限制。該法典的1109條到1122條構成同意制度的專節(jié)。[7]在這一專節(jié)，法典規(guī)定了締約過程中的錯誤、欺詐以及脅迫成為構成締約同意的瑕疵，這些情形可以導致合同的無效或者撤銷?？梢?，此時的契約也是受到限制的，只不過此時的立法理念是“個人最大限度的自由，國家最小的限度的干涉”，所以此時該法典對于自由原則的限制較少，而現(xiàn)代國家立法基于經濟情況的變化對于合同的限制較多而已。正如王澤鑒先生所言：“在某種意義上，一部合同自由的歷史，就是合同如何受到限制，經由醇化，而促進實踐合同正義的記錄?！盵8]合同自由原則在現(xiàn)代適用會受到很多的限制，甚至是合同不再自由，但是經過“修正”合同依然可以是自由的，因為經過“修正”的合同才能夠實現(xiàn)實質意義上的合同自由，才能夠實現(xiàn)合同的效果。
因此，合同自由原則當代并沒有死亡，而是達到了實質意義上的合同自由。既然可以實現(xiàn)實質意義上的合同自由，那么合同自由便沒有失去其存在的土壤。法國的各個草案也完全贊同合同自由作為其基本原則。
（二）公序良俗原則
公序良俗原則是公共秩序和善良風俗的簡稱，最先在法法律中規(guī)定公序良俗的就是《法國民法典》第6條：“個人不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律。”
公序良俗原則作為對合同自由原則的補充和限制，是為了保證公共利益或者一般利益高于個體利益，使得合同更符合社會公共利益。公序良俗指向法律的根本精神，是私法社會化的主要表現(xiàn)。日本的我妻榮和末川兩位學者更是把公序良俗提升到支配整個法律體系的根本觀念的位置上。[9]泰雷草案和司法部草案也都把此原則作為合同法的基本原則。但是，公序良俗并不是否定合同自由原則，追求自由一直都是法律的價值之一。利用法律規(guī)范確保社會存在和發(fā)展是法律制度的根本任務，公序良俗正因為規(guī)定的是社會公共秩序和一般道德的問題而成為社會存在和發(fā)展的確保，應該成為所有法律規(guī)范存在價值的公準。[10]
法國民法典不同于我國民法設立統(tǒng)攝性的基本原則，對于公序良俗原則，法國民法典在第六條中規(guī)定：“個人不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律?！钡珜嶋H上該法典并沒有明確將公序良俗原則作為其基本原則，在邏輯體例上，在合同法中把公序良俗原則作為其基本原則不會影響民法典的體系性，同時還具有宣示性的作用。因此公序良俗原則可以在合同法中予以規(guī)定。
（三）合同強制力原則
在法國，強制性合同這一概念是在20世紀中期在學說上出現(xiàn)的。強制性合同法國“統(tǒng)治經濟”的特征之一，是法國合同法在現(xiàn)代變化的重要標志之一。[11]合同強制力原則也稱為合同安全原則，在《法國民法典》的第1134條中已有體現(xiàn)。在《司法部草案》的立法說明中有這樣一段話：“合同安全原則已經透過有關合同之債的強制效力的一些條文呈現(xiàn)在民法典中，也將作為指導原則載入本案中”。[12]筆者認為，合同強制力原則是合同有效或者說是合同在締約雙方之間具有法律效力的體現(xiàn)，也是對合同自由原則的貫徹。合同在訂立以后的關鍵就在于合同的履行，如果合同在締約雙方之間沒有約束力或者強制至執(zhí)行力，那么合同自由便無法得到體現(xiàn)，也不利于現(xiàn)實生活的各種交易活動。將強制力作為合同法的基本原則一是可以起到象征作用，二是對合同自由原則的貫徹、保證合同的履行、減少合同糾紛都有很大的作用。
（四）善意原則
較合同自由原則與強制力原則而言， 善意原則旨在更優(yōu)地實現(xiàn)合同的價值， 它是一項重視質量和品質的原則，是一種建立在前兩項原則之上的更高的要求。此次改革中，法國最高法院特別強調這一原則，并指出這一原則的外延非常廣泛： 忠誠、合作、比例、平衡等概念均被認為是善意原則所涵蓋的，而且法國最高法院還認為它實際上統(tǒng)攝了整個債法而非單純的合同法領域。
在法國民法上，“善意”原本僅僅通過《法國民法典》有關善意履行義務的規(guī)定在第1134條第3款呈現(xiàn)，也就是說僅限于有關合同履行的范疇中。如今，經由判例與學理，法國法所謂的“善意”已經發(fā)展成為合同法領域中的一項基本原則。盡管《法國民法典》第1134條第3款要求履行合同應“善意”，但現(xiàn)在“善意”早已不限于履行階段，已延伸到合同訂立階段以及后合同階段，貫穿到整個合同的始終。
至于各個草案中其他的基本原則的建議，比如基本權利與自由原則、有利于合同原則、忠誠原則、一致性原則等，雖然它們都有各自的價值，但是它們并沒有非常獨特的價值。伴隨歐洲人權主義的發(fā)展，基本權利與自由原則也被很多學者強調，但是主要的趨勢是該原則融入到了公共秩序里面，從而成為公共秩序的組成部分。有利于合同原則、忠誠原則可歸屬于善意原則。一致性原則是指禁止違反自己先前做出的且他方當事人已產生合理信賴并據(jù)此有所行動的聲明或者舉動。這一原則也是可以歸入到善意原則里面的。
三、從法國合同法基本原則改革得到的啟示
每一項法律制度的改革都會伴隨著爭論，而爭論卻是法律制度完善的有效途徑，通過爭論，真理而愈加明晰。究其爭論背后的本質，法律制度的爭論實際上是法律思想和價值理念的爭論。[13]《法國民法典》合同法基本原則的爭論便是法國法律界人士不同的法律思想價值的沖突。通過觀察法國合同法基本原則方面的改革可以得出如下的一些啟示：
首先，一部法律或者是某些法律條文的出臺都需要很長時間的理論準備。目前我國正在進行民法典的編纂工作，法國合同法的改革無疑可以給我們提供借鑒意義。法國合同改革的幾部草案從2005年公布以來，至今尚沒有形成統(tǒng)一的結論。我國民法典的編纂也需要經過充分的理論論戰(zhàn)，實務界和學術界人士都應該充分參與其中，民法典的編纂切不可操之過急。
其次，法律的形式和內容要與時俱進。在法國合同法的改革中，有的法律界人士認為法國合同法應當堅持法國民法的傳統(tǒng)，不設統(tǒng)攝性的、法典化的合同法基本原則。而事實情況是，設立法典化的合同法基本原則是有很大的價值的。在 適用范圍上，法律原則不像法律規(guī)則只能適用于某一類事件或行為，而是具有更寬的覆蓋面，往往能夠對某一法律領域的不同類別的事件或行為產生拘束力。 在針對個案的適用過程中，如果個案的基本事實符合某一法律規(guī)則的構成要件，該 法律規(guī)則就應該被適用。而且，設立統(tǒng)攝性的法律原則可以用提取公因式的方式將具有共性的法律規(guī)則進行統(tǒng)一規(guī)定，減少立法成本。固守傳統(tǒng)的形式只會讓《法國民法典》光芒漸褪，難以滿足現(xiàn)實需要。
最后，也要對我國的合同法基本原則進行不斷地反思與探討。通過對比可以看出，我國的合同法的基本原則和法國合同法改革草案中的基本原則還是有區(qū)別的。比如公平、平等原則是我國合同法的基本原則，但是卻沒有出現(xiàn)在法國的合同法的幾個重要的改革草案中，而法國的幾個重要的合同法草案都有強制性原則，我們國家的合同法也沒有。當然這并不意味著我國的合同法基本原則就存在缺陷。然而，我們仍然可以從利益、體系等角度去對比我國同合法基本原則和法國幾個重要草案的不同，以期我國的合同制度可以更加完美。
參考文獻：
[1]陸青：《論中國民法中的“解法典化”現(xiàn)象》，載《中外法學》，2014（6）.
[2] [德]茨威格特、克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，法律出版社，2003：140.
[3]李世剛：《變革中的法國合同法的基本原則及啟示》，載《南陽師范學院學報》，2014（1）.
[4]王澤鑒：《債法原理》，北京大學出版社，2013：109-110.
[5]同注4，第110頁。
[6]韓世遠：《合同法總論》，法律出版社，2011：38.
[7]羅結珍：《法國民法典》，北京大學出版社，2010：189。本文所用法國民法典條文皆是此書版本條文。
[8]同注5。
[9] [日]大村敦志：《公序良俗和契約正義》，有斐閣，1995：97.
[10]趙萬一 ，吳曉鋒：《契約自由與公序良俗》，載《現(xiàn)代法學》，2003（3）.
[11]尹田：《法國合同法中的“強制性合同”》，載《現(xiàn)代法學》，1995（1）.
[12]轉引自李世剛：《變革中的法國合同法的基本原則及啟示》，載《南陽師范學院學報》，2014（1）.
