時間：2023-03-20 16:16:35
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經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的獨(dú)立，意指經(jīng)濟(jì)法責(zé)任與其他法律部分的責(zé)任相分離而獨(dú)立存在，在理論的構(gòu)建上形成自己的體系。
作為經(jīng)濟(jì)法理論的組成部分，經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的獨(dú)立也體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)法作為獨(dú)立的法律部門的重要性。不論是在經(jīng)濟(jì)法的體系邏輯還是對于現(xiàn)實需要的重要性上，經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的獨(dú)立都有著重要的意義。
首先，經(jīng)濟(jì)法責(zé)任獨(dú)立具有體系邏輯的必然性。國家在社會生活中擁有三個不同身份，而不同的身份分別歸屬不同的法律領(lǐng)域。這三種身份是行政管理者、經(jīng)濟(jì)管理者和國有資產(chǎn)所有者，分別對應(yīng)行政法，經(jīng)濟(jì)法和民法這三個不同的法律部分。所謂經(jīng)濟(jì)管理就是國家經(jīng)濟(jì)管理職能部門對于經(jīng)濟(jì)生活的預(yù)測、指揮、監(jiān)督等等。經(jīng)濟(jì)法有其自己的調(diào)整領(lǐng)域，經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系不同于其他部門法律關(guān)系，因此，基于經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的法律責(zé)任自然尤其獨(dú)特性。建立獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)法責(zé)任體系是經(jīng)濟(jì)法發(fā)展的必然要求，同刑法、民法和行政法擁有自己的責(zé)任體系一樣，經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的獨(dú)立是經(jīng)濟(jì)法作為一個獨(dú)立法律部門的需要。
其次，民事責(zé)任和行政責(zé)任具有局限性，不能滿足經(jīng)濟(jì)法和社會發(fā)展的需求。不少人認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法、民法和行政法調(diào)整的領(lǐng)域相重合，所以在國家協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中產(chǎn)生的責(zé)任，可以由民事責(zé)任和行政責(zé)任來解決，無需建立獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)法體系。這種觀點(diǎn)無疑帶有對經(jīng)濟(jì)法本身的誤解。經(jīng)濟(jì)法和民法在精神價值和法律方法方面有根本的不同。僅用民法行政法的調(diào)整機(jī)制適用于經(jīng)濟(jì)法就一定會出現(xiàn)“梗阻”現(xiàn)象。經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)特征是社會公共性，正是這種社會公共性突破了傳統(tǒng)的公法和私法的二分，經(jīng)濟(jì)法是一種社會法，體現(xiàn)社會公共意志和利益，而不是國家意志和利益，或者私人意志和利益，所以經(jīng)濟(jì)法采用的不是單純的個人主義和國家集體主義，而是一種社會本位的整體主義。因此對民法和行政法量身定做的責(zé)任體系必然不能完全適用在經(jīng)濟(jì)法上。經(jīng)濟(jì)法獨(dú)有的精神價值和法律方法決定了經(jīng)濟(jì)法獨(dú)立的法律部門地位，進(jìn)而確保了經(jīng)濟(jì)法責(zé)任體系的獨(dú)立性。同時，在現(xiàn)實社會中，將經(jīng)濟(jì)法責(zé)任與民事責(zé)任和行政責(zé)任部分，導(dǎo)致了職權(quán)與職責(zé)、權(quán)利義務(wù)的設(shè)置存在較大差距，造成權(quán)利、權(quán)利與責(zé)任的分離，所以極易產(chǎn)生權(quán)利和權(quán)力的濫用。結(jié)果是經(jīng)濟(jì)法調(diào)整失去彈性，使經(jīng)濟(jì)法陷入“一放就亂、一管就死”的進(jìn)退維谷的境地。
二、經(jīng)濟(jì)法責(zé)任實現(xiàn)制度的完善
經(jīng)濟(jì)法責(zé)任主要從兩方面得以實現(xiàn)，即行政機(jī)關(guān)執(zhí)法和訴訟機(jī)制。經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的欠缺雖然有法學(xué)理論上準(zhǔn)備的不足，但是經(jīng)濟(jì)法責(zé)任執(zhí)行制度的簡陋也是一個重要原因。對于經(jīng)濟(jì)法責(zé)任執(zhí)行制度的完善是催生獨(dú)立的責(zé)任體系的一劑強(qiáng)心劑。
我國經(jīng)濟(jì)法實施機(jī)關(guān)主要是行政機(jī)關(guān)，所以很大部分的經(jīng)濟(jì)法責(zé)任也是有行政機(jī)關(guān)來執(zhí)行。大量的經(jīng)濟(jì)沖突是在非司法力量的作用下得以緩解與消除。而由于經(jīng)濟(jì)法涉及面較廣，所以應(yīng)該建立較為專業(yè)的行政機(jī)構(gòu)，提高對現(xiàn)實社會變化的敏感性。在提高執(zhí)法機(jī)關(guān)專業(yè)性的同時，做到執(zhí)法機(jī)關(guān)的權(quán)責(zé)統(tǒng)一，明確它們之間的職責(zé)劃分，提高執(zhí)法效率。此外，由于國家力量自身也存在局限性，所以借助社會力量，通過國家授權(quán)的行業(yè)內(nèi)部自治管理來實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法責(zé)任也是一條創(chuàng)新之路。
已經(jīng)存在的三個訴訟制度對經(jīng)濟(jì)責(zé)任的實現(xiàn)依然是至關(guān)重要的，充分民事訴訟制度和行政訴訟制度，當(dāng)經(jīng)濟(jì)違法行為達(dá)到犯罪程度時，就要通過刑事訴訟程序追究責(zé)任主體的刑事責(zé)任。但是經(jīng)濟(jì)法責(zé)任獨(dú)立的最根本的問題是要進(jìn)行訴訟制度的創(chuàng)新，建立傳統(tǒng)三大訴訟制度無法替代的訴訟模式。對于現(xiàn)行民事訴訟、行政訴訟不能很好地解決經(jīng)濟(jì)法糾紛,創(chuàng)設(shè)或補(bǔ)充新的訴訟程序,如建立公益訴訟制度、“官告官”訴訟制度“、官告民”訴訟制度等。
民法作為商品經(jīng)濟(jì)的伴生物,自始就反映著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展規(guī)律一一公平的要求。那么,當(dāng)今民法是怎樣從總體上體現(xiàn)公平原則的呢對此筆者試作如下概括
(一)在民事主體權(quán)利的確認(rèn)上,強(qiáng)調(diào)平等原則。其具體體現(xiàn)為平等地被賦予民事權(quán)利能力。民事主體享有的權(quán)利能力不僅包括享受權(quán)利的資格,還包括承擔(dān)義務(wù)的資格,這兩方面是對等的,統(tǒng)一于同一民事主體。民事主體被排除在享有特權(quán)的可能性之外。禁止非法剝奪和限制主體的民事權(quán)利能力。平等地享有選擇權(quán)。即民事主體有權(quán)決定是否參與、如何參與民事活動,他人不得干預(yù)。平等地享受保護(hù)權(quán)。參加到民事活動中的民事主體,不分地區(qū)、性質(zhì)和形式,其合法權(quán)益受國家法律的同等保護(hù)。以上民事主體平等權(quán)利的確認(rèn),實則是主體平等法律地位的確立,這為民事主體平等地介入商品經(jīng)濟(jì)活動提供了前提條件。
(二)在民事主體行為的規(guī)范上,要求自愿、誠實信用和等價有償。從行為人意思來看,首先,要做到自愿,交往與否、交往的對象、方式和內(nèi)容等均由民事主體按照自己的意愿自主決定,他人不得強(qiáng)迫其為或不為某種行為其次,要做到誠實信用,既要以真實的意思表示進(jìn)行民事交往又要洛萬其意思表示。這在主觀上保證了交易的公平進(jìn)行。從行為內(nèi)容看,要求等價有償。民事主體間經(jīng)濟(jì)往來應(yīng)是有償?shù)?且勞動的交換要價值相等或大致相當(dāng),任何一方不得無償調(diào)撥、占用對方財產(chǎn)。這在客觀上保證了交易公平。
(三)在民事歸責(zé)方面,過錯責(zé)任原則與無過失責(zé)任原則相互補(bǔ)充求得廣泛的公平。過錯責(zé)任原則。指個人對自己的行為除非出于故意或過失,不負(fù)賠償貴了工、這體現(xiàn)了懲戒過錯、保護(hù)無辜的一般公平觀。無過失責(zé)任原則。在資本主義制度建立發(fā)展以來,由于科技的巨大進(jìn)步,規(guī)模大、危險度高的產(chǎn)業(yè)不斷涌現(xiàn)。這些產(chǎn)業(yè)能給企業(yè)帶來巨額利潤,但同時又把危險更多地留給一了雇員和社會。根據(jù)“誰受益誰擔(dān)險”的公平觀,有必要把那些留給雇員和社會的危險在其轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實責(zé)任時移轉(zhuǎn)回企業(yè),以保護(hù)經(jīng)濟(jì)上的弱者。由上不難看出,公平乃民法始終追尋并力圖最完善體現(xiàn)的價值目標(biāo)。我國實行的是社會主義有計劃商品經(jīng)濟(jì),經(jīng)濟(jì)建設(shè)必須遵循商品經(jīng)濟(jì)規(guī)律,因此上述公平原則在民法中的體現(xiàn),在我國《民法通則》也得到了肯定和體現(xiàn)。不過筆者以為《通則》第條將“公平’夕與其他諸如“自愿”、“等價有償”、“誠實信用”等作為一項原則并列相提是值得商榷的。公平縣一個含義廣泛的概念,它不應(yīng)是一種具體原則,而應(yīng)是一個規(guī)則體—如果僅從其規(guī)范性考察的話,這種規(guī)則體的作用在于對各種社會現(xiàn)象包括法律所規(guī)范的社會現(xiàn)象進(jìn)行一種廣泛的軟性調(diào)整。個別領(lǐng)域在體現(xiàn)公平時,只能按其要求制定具體的指導(dǎo)原則,若將公平作為一個具體原則納入規(guī)范中,那意味著限制公平的功能和其實現(xiàn)。在民法領(lǐng)域,會使其失去彌補(bǔ)由于法律局限或疏忽或不完善而導(dǎo)致法律之外尚需公平的要求的機(jī)會。因此,無論從邏輯上還是實際效果看,將“公平”納入民法條文并與其他公平的具體要求并列相提是不可取的,建議刪去“公平”二字。
二、公平原則在經(jīng)濟(jì)法中的體現(xiàn)
十九世紀(jì)后期以來,由于科技發(fā)展月新月異,生產(chǎn)力進(jìn)步顯著,導(dǎo)致了生產(chǎn)的社會化迅速擴(kuò)展,專業(yè)分工協(xié)作日趨細(xì)密,人類的時空距離在日漸縮短,加之各地地理位置的差異、資源分布的不均衡和經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展的不平衡,使整個社會大到國與國之間,小到一國內(nèi)各地區(qū)、各部門之間的發(fā)展都必呈現(xiàn)一種開放態(tài)勢,在交流中求發(fā)展。任何一個經(jīng)濟(jì)主體的發(fā)展都不能是孤立的、封閉的,一國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展既要仰賴整個世界經(jīng)濟(jì)的和諧發(fā)展,又要依靠國內(nèi)各經(jīng)濟(jì)主體的通力協(xié)作,任何環(huán)節(jié)的失調(diào)都可能導(dǎo)致整個經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的紊亂,從而廣泛地?fù)p害全社會的利益,最終觸傷個體利益。于是出現(xiàn)了社會利益至上的公平觀。然而,經(jīng)濟(jì)運(yùn)行是各個具體經(jīng)濟(jì)主體行為構(gòu)成的,而單個經(jīng)濟(jì)主體的經(jīng)濟(jì)行為在商品經(jīng)濟(jì)環(huán)境中,必然體現(xiàn)為個體自身利益實現(xiàn)的最大化傾向,這是其合理心態(tài)。但問題又由此而來在個體追求自身利益的同時,它往往不會去考慮全社會利益的實現(xiàn),這可能導(dǎo)致個體利益與社會全體利益的沖突。為協(xié)調(diào)這種沖突,必然要求一種能代表社會利益且超乎具體經(jīng)濟(jì)主體之上的權(quán)威力量的介入。這一角色很自然要由國家政府來擔(dān)當(dāng),因此也就構(gòu)成了國家對社會經(jīng)濟(jì)生活的干預(yù),而在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系便是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法所規(guī)范的內(nèi)容?，F(xiàn)代社會中,商品經(jīng)濟(jì)是主要的經(jīng)濟(jì)形態(tài),它的發(fā)展的基本要求是實現(xiàn)公平。國家干預(yù)社會經(jīng)濟(jì)也是以社會公平的實現(xiàn)為目標(biāo)的。因而公平原則必然同樣在經(jīng)濟(jì)法中有所體現(xiàn)。鑒于經(jīng)濟(jì)制度的差異性和國情的不同,各國維護(hù)社會公平的手段也是有差異的且在不同時期不同階段國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展?fàn)顩r不同,國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活的廣度和深度也不盡一致,故而對公平原則在經(jīng)濟(jì)法中的體現(xiàn)很難勾勒出一個具體的框框。盡管如此,其主旨卻是明確的即為各社會經(jīng)濟(jì)主體提供均等的生存和發(fā)展機(jī)會,創(chuàng)造公平的競爭環(huán)境,從而實現(xiàn)全社會的公平。對此,我們可以從國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的兩種方式看到。
(一)間接干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活。這主要指國家從國民經(jīng)濟(jì)全局出發(fā),根據(jù)價值規(guī)律運(yùn)用價格、信貸和稅收等經(jīng)濟(jì)杠桿規(guī)范化的來間接調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟(jì)生活,引導(dǎo)個體經(jīng)濟(jì)行為趨于合理,進(jìn)而求得全社會總供給與總需求的大致平衡,實現(xiàn)國民經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定有序地運(yùn)行。此類經(jīng)濟(jì)規(guī)范多為選擇性規(guī)范,其目標(biāo)在于使經(jīng)濟(jì)主體自愿或不自愿地選擇接受規(guī)范的誘導(dǎo),在經(jīng)濟(jì)利益上與社會總體經(jīng)濟(jì)利益的實現(xiàn)大致同步,由此實現(xiàn)社會公平。
(二)直接干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活。國家在誘導(dǎo)經(jīng)濟(jì)主體的同時,還利用權(quán)力強(qiáng)行干預(yù)其行為,使之合法化。這表現(xiàn)為禁止壟斷原則。壟斷是指經(jīng)濟(jì)主體在市場中的控制力過度,以致于其僅憑控制力就能對生產(chǎn)、銷售、價格和技術(shù)等方面施以不正當(dāng)限制,從而獲取高額利潤。這種行為既妨礙競爭,又阻礙社會進(jìn)步,還損害消費(fèi)者利益。因此,國家根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行反壟斷立法,對形成壟斷的企業(yè)實行反對政策,禁止壟斷的產(chǎn)生,瓦解產(chǎn)生的壟斷,求得公平的競爭環(huán)境。反不正當(dāng)競爭原則。不正當(dāng)競爭是指經(jīng)濟(jì)主體利用各種非法手段參與市場角逐,以損害他人或國家利益使自己獲益的違法行為。壟斷既是競爭的一種結(jié)果,也是不正當(dāng)競爭現(xiàn)象之一。此外,不正當(dāng)競爭還有諸如虛假廣告、價格歧視、回扣、搭賣、假冒和“官倒”等種種表現(xiàn)。這些行為往往引起市場混亂,造成分配不公,進(jìn)而擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序,破壞國民經(jīng)濟(jì)的協(xié)調(diào)發(fā)展。對此,國家以制定反不正當(dāng)競爭法等經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)來直接限制和懲處不正當(dāng)競爭行為,以保證市場公平交易秩序。保護(hù)消費(fèi)者利益原則。每一個社會經(jīng)濟(jì)生活的主體都是消費(fèi)主體,消費(fèi)者的利益是一切社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的終極目的。只有廣大消費(fèi)者利益的實現(xiàn)得到了保證,公平的體現(xiàn)才有現(xiàn)實意義。為此,國家通過直接對產(chǎn)品的質(zhì)量、計量、標(biāo)準(zhǔn)、標(biāo)志、標(biāo)準(zhǔn)價格等提出要求,進(jìn)行規(guī)范,促使經(jīng)濟(jì)主體生產(chǎn)或提供合格產(chǎn)品或勞務(wù),以保護(hù)消費(fèi)者利益。顯然,公平也是經(jīng)濟(jì)法力圖追尋的價值目標(biāo)。我國實行的是在公有制基礎(chǔ)上的有計劃的商品經(jīng)濟(jì),管理經(jīng)濟(jì)是國家最重要的職能之一,它通過計劃的形式主要是指導(dǎo)性計劃自覺利用價值規(guī)律干預(yù)社會經(jīng)濟(jì)生活,以謀求國民經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定有序地發(fā)展,最大限度地滿足廣大人民日益增長的物質(zhì)和文化生活的需要。因而,公平必然要在我國經(jīng)濟(jì)法中得到充分體現(xiàn)。
三、比較研究
比較公平原則在民法和經(jīng)濟(jì)法中的體現(xiàn),我們不難發(fā)現(xiàn),二者處于一種對立統(tǒng)一的關(guān)系中。
（一）從對立方面講。二者容含公平原則的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的性質(zhì)不同。民法容含公平的經(jīng)濟(jì)關(guān)系是平等主體間發(fā)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系經(jīng)濟(jì)法容含公平的經(jīng)濟(jì)關(guān)系則是在不平等主體之間即國家與具體經(jīng)濟(jì)主體間在其管理國民經(jīng)濟(jì)過程中產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。二者認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)有別。民法中公平原則的認(rèn)定較具體,具有普遍劃一性。只要具體經(jīng)濟(jì)主體在進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動時遵循了平等、自愿、等價有償和誠實信用等原則,便被認(rèn)為是公平交易,實現(xiàn)了公平原則在經(jīng)濟(jì)法中,公平原則的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有一定的層次性。公平實現(xiàn)與否,不僅要看具體當(dāng)事人之間的交易是否公平,它還要從一定范圍的社會經(jīng)濟(jì)全局出發(fā),考察當(dāng)事人之間的交易有否損害該范圍內(nèi)的經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。若并無損害,才能被認(rèn)為是公平交易,否則,便要以服從整體利益為由,實施一定的干預(yù)行為,求得全范圍公平的實現(xiàn)。二者的直接目標(biāo)也不同。民法中公平原則是從各具體當(dāng)事人間的交往出發(fā),求得具體主體交易的公平經(jīng)濟(jì)法中,公平原則是從國民經(jīng)濟(jì)全局出發(fā),協(xié)調(diào)各主體間的行為,求得整個社會經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定有序地發(fā)展,實現(xiàn)社會公平。二者實現(xiàn)公平的途徑有異。民法只通過為行為人提供一定的實現(xiàn)公平的前提規(guī)范來達(dá)到具體主體之間公平交易的目標(biāo),它不具體干預(yù)主體行為在經(jīng)濟(jì)上的合理性經(jīng)濟(jì)法則側(cè)重于對經(jīng)濟(jì)主體的行為內(nèi)容提出經(jīng)濟(jì)上合理的要求,它通過直接或間接的規(guī)范,以社會整體利益實現(xiàn)為基準(zhǔn),評價并引導(dǎo)主體行為趨于合理。與民法比較而言,經(jīng)濟(jì)法體現(xiàn)出一種積極的引導(dǎo)功能,并更多地是在調(diào)整中求得公平的實現(xiàn)。
（二）從統(tǒng)一方面看。最終衡量標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一性。民法中的公平原則體現(xiàn)和經(jīng)濟(jì)法中公平原則體現(xiàn)都是對經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)的公平要求,這使得檢驗公平與否的標(biāo)準(zhǔn)都要以價值實現(xiàn)的平衡性為參照。只要交換的勞動價值相當(dāng),便可認(rèn)定公平的完全實現(xiàn)。檢驗或映證公平實現(xiàn)的主體的一致性。無論民法還是經(jīng)濟(jì)法,對公平實現(xiàn)與否進(jìn)行評價的主體依據(jù),都是具體的經(jīng)濟(jì)主體。對此,民法的公平實現(xiàn)很好理解而經(jīng)濟(jì)法中公平的實現(xiàn)則不然,它容易使人產(chǎn)生一種錯覺,似乎是國家與具體經(jīng)濟(jì)主體之間的關(guān)系才能映證公平的實現(xiàn)。其實,國家在干預(yù)社會經(jīng)濟(jì)生活時,并不介入具體的交易中,只是影響具體經(jīng)濟(jì)主體之間的交易行為選擇。因此只有通過具體經(jīng)濟(jì)主體的交往,才能映證國家干預(yù)行為公平與否,這與民法中公平的實現(xiàn)的映證主體是一致的。公平實現(xiàn)的功能的相互依賴和結(jié)果的相互促進(jìn)。首先,從功能上講,民法強(qiáng)調(diào)一種具體主體的行為準(zhǔn)則,而經(jīng)濟(jì)法則體現(xiàn)為在宏觀上為主體選擇合理的行為內(nèi)容提供規(guī)范性引導(dǎo)。若要實現(xiàn)公平目的,二者必須相互作用。經(jīng)濟(jì)法在促使主體作出了相應(yīng)的合理行為內(nèi)容選擇后,其合理性的實現(xiàn)必須仰賴行為人遵守民法為其訂立的具體規(guī)則。其次,從結(jié)果看,民法所追求的個體的公平實現(xiàn)是整個社會經(jīng)濟(jì)生活公平的基礎(chǔ)和具體體現(xiàn)而經(jīng)濟(jì)法力圖實現(xiàn)的整個社會經(jīng)濟(jì)生活的公平,又為具體主體交往的公平提供了良好的環(huán)境和保證。只有具體和整體都達(dá)到了相對一致的公平,才能稱得上公平原則在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的完全實現(xiàn)。因此,民法強(qiáng)調(diào)具體的公平與經(jīng)濟(jì)法強(qiáng)調(diào)的整體公平是不矛盾的,統(tǒng)一的。
四、幾點(diǎn)啟示
（一）二者的差異性并不是說民法的公平原則與經(jīng)濟(jì)法的公平原則會導(dǎo)致客觀上公平實現(xiàn)的障礙。因為,二者的統(tǒng)一性告訴我們,這種差異的存在恰恰是民法和經(jīng)濟(jì)法各施其長進(jìn)行互補(bǔ),以達(dá)到公平原則普遍實現(xiàn)的目的。因此,在研究和運(yùn)用這兩個法律部門時,我們應(yīng)更多地注意利用它們共同保證和維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)公平。
（二）二者最終衡量標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一性要求我們在經(jīng)濟(jì)工作中一定要遵循價值規(guī)律,自覺、充分利用這一規(guī)律為我們的經(jīng)濟(jì)建設(shè)服務(wù),實現(xiàn)真正的、能夠為多數(shù)人享受的社會公平。
（三）映證主體的一致性表明,我們經(jīng)濟(jì)工作的最終目的就是要把經(jīng)濟(jì)利益公平地讓具體的社會主體享受。這樣才能激發(fā)人們的生產(chǎn)積極性和創(chuàng)造性,推動整個社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,最終讓人們享受更廣泛的利益。
關(guān)鍵詞：法律責(zé)任；經(jīng)濟(jì)法法律責(zé)任；社會責(zé)任
一、我國現(xiàn)行的法律責(zé)任體系
(一)法律責(zé)任概述
1.“責(zé)任”一詞在現(xiàn)代漢語中有雙重含義：一是分內(nèi)應(yīng)做的事；二是沒有做好分內(nèi)應(yīng)做的事而應(yīng)承擔(dān)的過失。前者表示積極方面，具有肯定性；后者則表示消極方面，具有否定性。兩者也是相互聯(lián)系的。哈特認(rèn)為，責(zé)任至少應(yīng)當(dāng)包括：(1)角色責(zé)任；(2)因果責(zé)任；(3)應(yīng)負(fù)責(zé)任；(4)能力責(zé)任。也就是說，責(zé)任范圍是很大的。法律責(zé)任是由特定法律事實所引起的對損害予以賠償、補(bǔ)償或接受懲罰的特殊義務(wù)，亦即由于違反第一性義務(wù)而引起的第二性義務(wù)。這種傳統(tǒng)的法律責(zé)任概念只強(qiáng)調(diào)了責(zé)任的消極后果，使得“有限責(zé)任”、“證明責(zé)任”和責(zé)任制之“責(zé)任”等概念無法解釋。經(jīng)濟(jì)法學(xué)者卻認(rèn)識到了這一問題，提出要考慮責(zé)任的積極功能，擴(kuò)張責(zé)任的含義，如：有學(xué)者認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的含義包括：角色責(zé)任、能力責(zé)任、公共責(zé)任、財產(chǎn)責(zé)任、組織責(zé)任、道德責(zé)任。
2.法律責(zé)任是指因違反了法定義務(wù)或契約義務(wù)，或不當(dāng)行使法律權(quán)利、權(quán)力所產(chǎn)生的，由行為人承擔(dān)的不利后果。法律責(zé)任的特點(diǎn)在于：(1)法律責(zé)任首先表示一種因違反法律上的義務(wù)(包括違約等)關(guān)系而形成的責(zé)任關(guān)系，它是以法律義務(wù)的存在為前提的；(2)法律責(zé)任還表示為一種責(zé)任方式，即承擔(dān)不利后果；(3)法律責(zé)任具有內(nèi)在邏輯性，即存在前因與后果的邏輯關(guān)系；(4)法律責(zé)任的追究是由國家強(qiáng)制力實施或者潛在保證的。
3.根據(jù)違法行為所違反的法律的性質(zhì)，可以把法律責(zé)任分為民事責(zé)任、刑事責(zé)任、行政責(zé)任與違憲責(zé)任和國家賠償責(zé)任。
(1)民事責(zé)任是民事主體因違反民事義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的民事法律后果，它主要是一種民事救濟(jì)手段，旨在使受害人，被侵犯的權(quán)益得以恢復(fù)。
(2)刑事責(zé)任是指行為人因其犯罪行為所必須承受的，由司法機(jī)關(guān)代表國家所確定的否定性法律后果。
(3)行政責(zé)任是指因違反行政法規(guī)定或因行政法規(guī)定而應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。
(4)違憲責(zé)任是指由于有關(guān)國家機(jī)關(guān)制定的某種法律和法規(guī)、規(guī)章，或有關(guān)國家機(jī)關(guān)、社會組織或公民從事了與憲法規(guī)定相抵觸的活動而產(chǎn)生的法律責(zé)任。
(5)國家賠償責(zé)任是指在國家機(jī)關(guān)行使公權(quán)力時由于國家機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)所引起的由國家作為承擔(dān)主體的賠償責(zé)任。
(二)對現(xiàn)有法律責(zé)任的分析
中國特色的社會主義法律體系劃分為憲法及憲法相關(guān)法、民法商法、行政法、經(jīng)濟(jì)法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法等七個法律部門；另一種說法是刑法，民法，行政法，訴訟法，國際法，經(jīng)濟(jì)法，環(huán)境法，軍事法這部門法。那么，是否每一個法律部門都應(yīng)該設(shè)定相應(yīng)的法律責(zé)任呢?我們是否需要在現(xiàn)有民事責(zé)任、刑事責(zé)任、行政責(zé)任的基礎(chǔ)上增加經(jīng)濟(jì)法責(zé)任、社會法責(zé)任或者環(huán)境法律責(zé)任呢?首先，違法經(jīng)濟(jì)法應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任這點(diǎn)是毋庸置疑的，并且，這種責(zé)任是具有獨(dú)立性的。目前，關(guān)于經(jīng)濟(jì)法責(zé)任獨(dú)立性的主要觀點(diǎn)分為三類，即固有與援引說，綜合責(zé)任說和徹底獨(dú)立性說。經(jīng)濟(jì)法的責(zé)任形式我認(rèn)為不應(yīng)該是民法、刑法、行政法法律責(zé)任形式的簡單綜合，但是，僅基于此就設(shè)立一個經(jīng)濟(jì)法法律責(zé)任，這種觀點(diǎn)是否妥當(dāng)呢?這是令筆者感到疑惑的。
其次，我認(rèn)為，將法律責(zé)任劃分為民事責(zé)任、刑事責(zé)任、行政責(zé)任，是出于對違法行為或者不合法行為進(jìn)行糾正時法律所代表的主體以及其法益目標(biāo)兩者進(jìn)行衡量而產(chǎn)生的：民事責(zé)任是法律站在平等主體之間的立場上，其法益目標(biāo)是維護(hù)公平、平等，因此大多為補(bǔ)償性措施，比如恢復(fù)原狀、賠償損失、道歉等等；刑事責(zé)任我認(rèn)為是法律以國家的名義，在強(qiáng)制力的保障下，法益目標(biāo)是對公正、正義的追求，通過懲罰犯罪而達(dá)到預(yù)防犯罪，所以大多是懲罰性手段，比如罰金、有期徒刑等等；行政責(zé)任則是政府機(jī)關(guān)行使職權(quán)的行為，目的是政府管理職能的實現(xiàn)，所以一般是吊銷營業(yè)執(zhí)照、查封等行政行為。而經(jīng)濟(jì)法的法益目標(biāo)是維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)的正常運(yùn)行，所代表的經(jīng)濟(jì)法主體是生產(chǎn)和再生產(chǎn)領(lǐng)域的消費(fèi)者、經(jīng)營者和管理者。
第三，違法行為所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任往往不是單一的，在接受刑事責(zé)任的懲罰的同時，還要承擔(dān)民事上的賠償責(zé)任，如交通肇事逃逸的法律后果。因此，違反經(jīng)濟(jì)法后，所承擔(dān)的法律責(zé)任也應(yīng)該是包括刑事、民事、行政責(zé)任在內(nèi)的綜合性責(zé)任。
二、經(jīng)濟(jì)法的法律責(zé)任必然存在
國內(nèi)學(xué)者對經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的認(rèn)識可謂是眾說紛紜、莫衷一是。對其含義大致有法律后果說、應(yīng)付代價說、強(qiáng)制義務(wù)說、義務(wù)后果雙重說、后果義務(wù)措施說等。
國際環(huán)境法基本原則是指為國際環(huán)境法主體普遍公認(rèn)和接受，并自愿受其約束的，適用于國際環(huán)境保護(hù)的各個領(lǐng)域，并貫穿國際環(huán)境開發(fā)、利用、保護(hù)和改善的全過程的法律原則。自1972年聯(lián)合國人類環(huán)境會議召開以來，國際環(huán)境法在二、三十年間，已經(jīng)形成有相當(dāng)規(guī)模和體系的學(xué)科和學(xué)術(shù)領(lǐng)域，國際環(huán)境法基本原則的相關(guān)理論受到了廣泛關(guān)注，得到很大的發(fā)展。目前在我國關(guān)于國際環(huán)境法基本原則的理論研究可謂汗牛充棟，但在其外延上尚未達(dá)成共識。
二、國際環(huán)境法基本原則外延的標(biāo)準(zhǔn)
國際環(huán)境法基本原則是將國際環(huán)境法理念與國際環(huán)境法規(guī)范相連接的紐帶，而國際環(huán)境法理念通過國際環(huán)境法基本原則得以具體化，并指導(dǎo)國際環(huán)境法具體制度以及法律實踐。所謂基本原則與理念的區(qū)別在于理念不能直接適用，它只是一種主觀愿望，表現(xiàn)立法者所要追求的法律價值，由法律原則與法律規(guī)范共同體現(xiàn);而法律原則往往可以直接成為適用法的依據(jù)，以補(bǔ)充法律自身的漏洞，糾正嚴(yán)格執(zhí)行法律可能帶來的不公。因此國際環(huán)境法基本原則不等同于國際環(huán)境法理念。法律原則按照其適用范圍可以分為基本原則與一般原則。法的基本原則與一般原則最大區(qū)別在于其是否能體現(xiàn)本部門法學(xué)的指導(dǎo)思想和根本價值。在國際環(huán)境法領(lǐng)域中，基本原則應(yīng)適用于國際環(huán)境保護(hù)的大部分領(lǐng)域甚至所有領(lǐng)域，而一般原則由于其自身特性，僅適用于其中一個或幾個方面。學(xué)界普遍認(rèn)為，國際環(huán)境法是國際法一個新的分支，所以一般認(rèn)為國際環(huán)境法的基本原則符合國際法基本原則的確立標(biāo)準(zhǔn)，并能體現(xiàn)國際法的基本原則。但由于環(huán)境具有全球性、整體性的特點(diǎn)，國際環(huán)境問題對傳統(tǒng)法學(xué)提出了新的要求與新的挑戰(zhàn)，主要集中在對“私權(quán)至上”理念的反思、對國際環(huán)境合作的支持以及多學(xué)科領(lǐng)域的共同作用上。因此，以調(diào)整國際環(huán)境開發(fā)、利用、保護(hù)和改善所產(chǎn)生的法律關(guān)系的國際環(huán)境法表現(xiàn)出了許多與傳統(tǒng)國際法所不同的特點(diǎn)和發(fā)展趨勢，也即是國際環(huán)境法有著其特殊性。前述分析了國際環(huán)境法基本原則所應(yīng)當(dāng)具備的各項特征，由此我們可以確立國際環(huán)境法基本原則的理論標(biāo)準(zhǔn):第一，國際環(huán)境法基本原則屬于法的基本原則范疇。因此，其體現(xiàn)著國際環(huán)境法的價值理念，為國際環(huán)境法具體原則的衍生和發(fā)展提供依據(jù)，適用于國際環(huán)境法的各個領(lǐng)域以及國際環(huán)境保護(hù)的全過程。第二，國際環(huán)境法基本原則應(yīng)當(dāng)接受國際法基本原則的支配和指導(dǎo)，并能夠體現(xiàn)其自身的特殊性。第三，國際環(huán)境法基本原則必須體現(xiàn)國際環(huán)境法主體的共同意志，得到各國的普遍接受。
三、當(dāng)前國際環(huán)境法基本原則的外延
筆者根據(jù)上述標(biāo)準(zhǔn)，確立國際環(huán)境法基本原則的外延為尊重國家和不損害國外環(huán)境原則、國際環(huán)境合作原則、預(yù)防原則，以下筆者對這些原則進(jìn)行論證分析。
(一)尊重國家和不損害國外環(huán)境原則尊重國家和不損害國外環(huán)境原則作為一項國際習(xí)慣規(guī)則來源于聯(lián)合國《自然資源永久決議》、《建立新的國際經(jīng)濟(jì)秩序宣言》和《各國經(jīng)濟(jì)權(quán)利和義務(wù)》以及《人類環(huán)境宣言等國際條約和國際宣言》。學(xué)者對這一原則的稱謂有多種，盡管學(xué)者對該原則的具體表述不盡一致，但一般認(rèn)為，該原則包含兩個不可分割的方面:一是尊重國家，二是不損害國外環(huán)境，二者相互結(jié)合構(gòu)成該原則的完整含義。國家是國際法基本原則之一，是世界各國普遍認(rèn)可與接受的。國際環(huán)境法的尊重國家原則是國家原則在國際環(huán)境領(lǐng)域的適用和具體化。不損害國外環(huán)境，包括不損害其他國家的環(huán)境和國家管轄范圍以外區(qū)域(如公害)的環(huán)境兩個方面的含義。不損害其他國家的環(huán)境是國際法互相尊重原則的引申，而不損害國家管轄范圍以外的環(huán)境是保護(hù)全人類共同環(huán)境利益理念的具體化。上文已述，尊重國家和不損害國外環(huán)境原則是國家原則在國際環(huán)境法領(lǐng)域的豐富、發(fā)展與突破的體現(xiàn)。因此筆者認(rèn)為不宜僅僅此原則表述為“國際原則”或“國際環(huán)境原則”。
(二)國際環(huán)境合作原則國際環(huán)境合作原則是指各國應(yīng)采取協(xié)調(diào)一致的辦法，彼此協(xié)商，充分合作，共同采取必要的措施來解決國際環(huán)境問題，防治環(huán)境污染，保護(hù)全球環(huán)境與資源。該原則來源于《聯(lián)合國》、《人類環(huán)境宣言》、《里約宣言》等國際文件。國際合作是國際法基本原則之一，在現(xiàn)代國際社會中已成為公認(rèn)的行為準(zhǔn)則。國際環(huán)境合作原則是國際合作原則在國際環(huán)境領(lǐng)域的具體體現(xiàn)。但國際環(huán)境合作原則并不是對國際合作原則的簡單重申，而是隨著國際環(huán)境法的發(fā)展，多角度拓展了國際合作原則。國際環(huán)境合作原則與國家合作原則最大的不同具體表現(xiàn)如下:第一，合作理念的進(jìn)步。國際環(huán)境合作秉承的是可持續(xù)發(fā)展理念理念，其不在僅僅著眼與國際法主體之間具體利益的共贏，而是重視全人類共同利益的維護(hù)。第二，參與主體的廣泛性。傳統(tǒng)國際法主體只包括國家與政府間的國際組織，而非政府組織、跨國公司、個人并不包括在該范疇內(nèi)。但是在實際的國際環(huán)境保護(hù)中，這些主體都正在發(fā)揮著越來越不容忽視的作用。第三，合作內(nèi)容的靈活性。傳統(tǒng)的國際合作的前提大多是彼此之間可以進(jìn)行利益交換，合作內(nèi)容側(cè)重于強(qiáng)調(diào)合作各方的權(quán)利義務(wù)相對等。國際環(huán)境領(lǐng)域的合作內(nèi)容側(cè)重于實質(zhì)上公正性與公平性，集中體現(xiàn)在國際環(huán)境保護(hù)的個別具體領(lǐng)域已經(jīng)出現(xiàn)共同但有區(qū)別的責(zé)任和對發(fā)展中國家的援助。
(三)環(huán)境損害預(yù)防原則在國際環(huán)境法領(lǐng)域，所謂預(yù)防原則是指各國有義務(wù)采取適當(dāng)?shù)拇胧┮苑乐乖斐森h(huán)境損害，在損害發(fā)生之前必須采取防止環(huán)境惡化的有效措施。該原則來源于《里約宣言》、《聯(lián)合國海洋法公約》、《保護(hù)臭氧層維也納公約》等國際宣言和國際條約。環(huán)境損害預(yù)防原則其實是尊重國家和不損害國外環(huán)境原則延伸出來的新原則，其重要性已經(jīng)得到了國際社會的廣泛認(rèn)可。與環(huán)境損害預(yù)防原則相關(guān)的，是環(huán)境風(fēng)險預(yù)防原則。該原則是指以保護(hù)全球環(huán)境為共同目的，各國有義務(wù)及時采取預(yù)防措施，當(dāng)有嚴(yán)重或不可逆轉(zhuǎn)損害的威脅時，各國不得以當(dāng)前缺乏充分確實的科學(xué)證據(jù)為理由，延遲或拒絕采取相應(yīng)的防止環(huán)境惡化的措施。二者區(qū)別主要集中在以下內(nèi)容:第一，預(yù)防的側(cè)重不同。損害預(yù)防原則側(cè)重于防止環(huán)境損害及其危險的發(fā)生，風(fēng)險預(yù)防原更側(cè)重的是避免環(huán)境惡化的可能性。第二，預(yù)防的內(nèi)容不同。損害預(yù)防原則針對的是依據(jù)現(xiàn)有科學(xué)已經(jīng)證實的，極有可能發(fā)生的環(huán)境損害與損害風(fēng)險。風(fēng)險預(yù)防原則所針對的威脅或風(fēng)險，是雖然目前在科學(xué)上尚未得到明確證實，但一旦發(fā)生將會導(dǎo)致不可逆轉(zhuǎn)的損害而有必要采取措施予以預(yù)防。由于風(fēng)險預(yù)防原則在不同的國際環(huán)境條約或文件中表述不一，且關(guān)于其適用條件的規(guī)定比較模糊，導(dǎo)致其可操作性減弱，以及有很多國家并未把風(fēng)險預(yù)防在國內(nèi)環(huán)境法中予以確立，因此，作為國際環(huán)境法基本原則之一的“預(yù)防原則”僅包括環(huán)境損害預(yù)防，而無風(fēng)險預(yù)防的內(nèi)容。
四、國際環(huán)境法基本原則外延的發(fā)展方向
[關(guān)鍵詞]法的原則；經(jīng)濟(jì)法的基本原則；社會本位
經(jīng)濟(jì)法基本原則是經(jīng)濟(jì)法的一個基本理論問題，其對經(jīng)濟(jì)法的理論建構(gòu)與實踐運(yùn)作均具有重要的意義和價值。學(xué)者們對此已進(jìn)行了許多有益的探索,但至今仍眾說紛紜，故而頗有進(jìn)一步研究之必要。
一、經(jīng)濟(jì)法基本原則的含義
經(jīng)濟(jì)法的基本原則既是經(jīng)濟(jì)法的基本問題同時也是法理學(xué)的研究范疇，經(jīng)濟(jì)法的基本原則是法的原則這一概念的外延之一。對經(jīng)濟(jì)法的基本原則的認(rèn)識離不開對法的原則的研究。法的原則是法的要素之一，是可以作為規(guī)則的基礎(chǔ)或本源的綜合性、穩(wěn)定性原理和規(guī)則。張文顯教授指出原則的特點(diǎn)是不預(yù)先設(shè)定任何確定的、具體的事實狀態(tài)，沒有規(guī)定具體的權(quán)利義務(wù)，更沒有確定的法律后果，它指導(dǎo)和協(xié)調(diào)全部社會關(guān)系或某一領(lǐng)域的社會關(guān)系的法律調(diào)整機(jī)制[1]。劉作翔教授認(rèn)為，法律原則是指一定范圍的法律規(guī)范體系的基本精神、指導(dǎo)思想，是具有綜合性、本源性和穩(wěn)定性的根本準(zhǔn)則。根據(jù)原則的普遍性和穩(wěn)定性的角度，法律原則可以劃分為公理性原則和政策性原則；根據(jù)內(nèi)容的概括性和普遍性程度可以劃分為基本原則和具體原則，其中基本原則體現(xiàn)法律更為一般的精神，是所有法律部門或許多法律部門需要共同遵循的基本準(zhǔn)則[2]。法律原則的作用體現(xiàn)在它是國家政策要求和法律的具體規(guī)則和制度之間的中介，緩和立法中的價值沖突；在法律適用過程中法律原則指導(dǎo)法律解釋和法律推理，填補(bǔ)法律空白，規(guī)范和引導(dǎo)自由裁量權(quán)的行使。
經(jīng)濟(jì)法的基本原則是統(tǒng)攝經(jīng)濟(jì)法這一法律部門的法律原則，在這一法律部門內(nèi)部應(yīng)該具有最高的普遍性、概括性，體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)屬性，是整個經(jīng)濟(jì)法的指導(dǎo)原則。關(guān)于經(jīng)濟(jì)法基本原則的概念，學(xué)術(shù)界對其有不同的理解。比如，李昌麒定義為：“經(jīng)濟(jì)法的基本原則是指規(guī)定于或者寓意于經(jīng)濟(jì)法律之中的、對經(jīng)濟(jì)立法、經(jīng)濟(jì)守法、經(jīng)濟(jì)司法和經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究具有指導(dǎo)和適用價值的根本指導(dǎo)思想或規(guī)則?！笔冯H春認(rèn)為：“經(jīng)濟(jì)法基本原則是經(jīng)濟(jì)法宗旨的具體體現(xiàn),是經(jīng)濟(jì)法的規(guī)范和法律文件所應(yīng)貫徹的指導(dǎo)性準(zhǔn)則。”漆多俊定義為：“經(jīng)濟(jì)法調(diào)整原則一般是指經(jīng)濟(jì)法的基本原則，即經(jīng)濟(jì)法作為部門法其所有的法律規(guī)范及從其制定到實施的全過程都必須貫徹的原則?！狈傻幕驹瓌t是法律在調(diào)整各種社會關(guān)系時所體現(xiàn)的最基本的精神價值，反映了它所涵蓋的各部門法或子部門法的共同要求。因此，筆者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法的基本原則可以定義為：經(jīng)濟(jì)法基本原則是經(jīng)濟(jì)法理論研究和經(jīng)濟(jì)法治實踐有的最基本的精神本質(zhì)和價值追求，是經(jīng)濟(jì)法理論研究和經(jīng)濟(jì)法治實踐總的指導(dǎo)思想和基本準(zhǔn)則。
二、現(xiàn)有經(jīng)濟(jì)法基本原則理論及評價
改革開放以來，我國經(jīng)濟(jì)法作為一個獨(dú)立的法律部門不斷發(fā)展，對經(jīng)濟(jì)法學(xué)基本原則進(jìn)行研究的學(xué)者日多，觀點(diǎn)層出不窮，蔚為大觀。有學(xué)者進(jìn)行統(tǒng)計國內(nèi)關(guān)于經(jīng)濟(jì)法的基本原則較有影響的學(xué)說就有三十余種。綜合分析國內(nèi)學(xué)者對經(jīng)濟(jì)法基本原則的揭示，目前有代表性的大致有以下幾種觀點(diǎn)：
1“.一原則說”，該說認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法的基本原則只有一個，即維護(hù)社會總體效益，兼顧各方經(jīng)濟(jì)利益[3]。2“.二原則說”，該說認(rèn)為,經(jīng)濟(jì)法的基本原則主要有二，一是計劃原則，二是反壟斷原則[4]。3“.三原則說”，依該說,經(jīng)濟(jì)法的基本原則應(yīng)當(dāng)是平衡協(xié)調(diào)原則，維護(hù)公平競爭原則以及責(zé)、權(quán)、利相統(tǒng)一原則[5]。4“.七原則說”按照該說，經(jīng)濟(jì)法的基本原則主要有七個原則，即資源優(yōu)化配置原則、國家適度干預(yù)原則、社會本位原則、經(jīng)濟(jì)民主原則、經(jīng)濟(jì)公平原則、經(jīng)濟(jì)效益原則、可持續(xù)發(fā)展原則[6]。
綜觀上述諸說對經(jīng)濟(jì)法基本原則的表述及論證,筆者以為,大都存在程度不一的缺失,這主要反映于：
1.將非法律的原則表述為一種法律原則，如資源優(yōu)化配置原則。資源優(yōu)化配置是指資源在生產(chǎn)和再生產(chǎn)各個環(huán)節(jié)上最有效的流動和利用，其并未反映權(quán)利義務(wù)運(yùn)作之要求或特點(diǎn)，嚴(yán)格來說將之作為一項經(jīng)濟(jì)學(xué)原則更加適合。2.將法律的一般性原則表述為經(jīng)濟(jì)法所特有的原則，如責(zé)權(quán)利相統(tǒng)一原則。依史際春、鄧峰先生的觀點(diǎn)，“責(zé)權(quán)利相統(tǒng)一原則主要是指在經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系中各管理主體和公有制主導(dǎo)之經(jīng)濟(jì)活動主體所附的權(quán)利（力）、利益、義務(wù)和職責(zé)必須相一致，不應(yīng)當(dāng)有脫節(jié)、錯位、不平衡等現(xiàn)象存在”。但是，責(zé)權(quán)利相統(tǒng)一原則固然是經(jīng)濟(jì)法應(yīng)當(dāng)確立的一項準(zhǔn)則，但其并未反映或體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法之特質(zhì)，而是各法律部門都有體現(xiàn)，并且該法律原則亦并非法所獨(dú)有，兼可為行政管理和經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的原則。3.將經(jīng)濟(jì)法部門法的原則錯位為經(jīng)濟(jì)法的基本原則。如邱本先生的“計劃原則”或“反壟斷原則”。雖然經(jīng)濟(jì)法基本原則取決于對經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象的認(rèn)知，但即使就邱本先生所主張的經(jīng)濟(jì)法體系包括計劃法和反壟斷法兩部分的觀點(diǎn)來看，計劃原則與反壟斷原則也僅僅是經(jīng)濟(jì)法部門法之原則，而無法涵蓋經(jīng)濟(jì)法之全部和整體。4.將經(jīng)濟(jì)法價值作為經(jīng)濟(jì)法原則。經(jīng)濟(jì)法價值與經(jīng)濟(jì)法基本原則是迥然有別的，經(jīng)濟(jì)法的基本原則是經(jīng)濟(jì)法價值的集中體現(xiàn)，但并不是經(jīng)濟(jì)法價值本身。但經(jīng)濟(jì)民主、經(jīng)濟(jì)公平、經(jīng)濟(jì)效益等原則，筆者以為，更應(yīng)視將其為經(jīng)濟(jì)法價值范疇，作為經(jīng)濟(jì)法基本原則，則難以契合作為原則本身的內(nèi)質(zhì)和要求。5.將經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整方法為經(jīng)濟(jì)法原則,如史際春、鄧峰先生所主張的“平衡協(xié)調(diào)原則”。在他們看來“平衡協(xié)調(diào)原則是指經(jīng)濟(jì)法的立法和執(zhí)法要從整個國民經(jīng)濟(jì)的協(xié)調(diào)發(fā)展和社會整體利益出發(fā)，來調(diào)整具體經(jīng)濟(jì)關(guān)系，協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系，以促進(jìn)引導(dǎo)或強(qiáng)制實現(xiàn)社會整體目標(biāo)與個體利益目標(biāo)的統(tǒng)一”。從其表述中，不難看出平衡協(xié)調(diào)原則主要強(qiáng)調(diào)的是國家對社會經(jīng)濟(jì)生活進(jìn)行干預(yù)所使用的方法或手段。而法的一般意義上，法律原本就是利益之調(diào)節(jié)器，正如博登海默所指出的那樣，“法律的主要作用之一乃是調(diào)整和調(diào)和種種相互沖突的利益，無論是個人利益還是社會利益”[7]。耶林也同樣指出，“法律的目標(biāo)是在個人原則與社會原則之間形成一種平衡”[8]。因而，平衡協(xié)調(diào)各種關(guān)系和利益，不僅經(jīng)濟(jì)法使然，其他部門法亦同樣如此。其二，平衡協(xié)調(diào)就其本質(zhì)而言，作為一項調(diào)整方法更為允恰。
三、經(jīng)濟(jì)法基本原則確立的前提和標(biāo)準(zhǔn)
我國經(jīng)濟(jì)法學(xué)界對于經(jīng)濟(jì)法基本原則內(nèi)容，眾說紛紜、莫衷一是，這種情況一方面反映了研究者已經(jīng)認(rèn)識到經(jīng)濟(jì)法基本原則問題是經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論的一個基本范疇，應(yīng)加以研究；另一方面也說明了對該問題的研究還僅處于表面化階段。由于對經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象、獨(dú)立地位、精神實質(zhì)等問題至今還沒有比較準(zhǔn)確的認(rèn)識，學(xué)界還沒有達(dá)成共識，從而導(dǎo)致對經(jīng)濟(jì)法基本原則的研究不夠深入，甚至對經(jīng)濟(jì)法基本原則的含義及確定標(biāo)準(zhǔn)都存在模糊的認(rèn)識。以至許多學(xué)者依據(jù)各自對于經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象和經(jīng)濟(jì)法本質(zhì)特征的認(rèn)識，建立經(jīng)濟(jì)法基本原則的確定標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致學(xué)界對于這一問題爭論不止。
筆者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法的基本問題是經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究問題系統(tǒng)中的子系統(tǒng)，與經(jīng)濟(jì)法學(xué)其他理論的研究息息相關(guān)。特別是關(guān)于經(jīng)濟(jì)法的研究對象、本質(zhì)特征、價值取向的研究對于經(jīng)濟(jì)法基本原則的最終確立至關(guān)重要。經(jīng)濟(jì)法的基本原則相對于經(jīng)濟(jì)法規(guī)則來說具有更高的普遍性、穩(wěn)定性和抽象性。它體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)法的一般規(guī)律，統(tǒng)攝整個部門法。因此，要想準(zhǔn)確的界定經(jīng)濟(jì)法的基本原則需要以下幾個前提：1.對經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象的研究取得突破性進(jìn)展。雖然經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象研究自經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究興起即以開始，然而長期以來由于意識形態(tài)縮合社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平所限，對于經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象的研究一直沒有取得長足進(jìn)展。直到近期，隨著社會進(jìn)步和相關(guān)立法進(jìn)程的加快，對于調(diào)整對象的研究才有了較大的進(jìn)步，但仍未達(dá)成普遍共識。唯有經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象的研究取得突破，在學(xué)界形成通說，經(jīng)濟(jì)法基本原則的研究才有根基。2.經(jīng)濟(jì)法體系相對穩(wěn)定。目前我國正處于社會轉(zhuǎn)型時期，社會經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展，立法任務(wù)繁重。經(jīng)濟(jì)法作為調(diào)整經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的重要部門法正處在擴(kuò)張發(fā)展時期，新的立法不斷出現(xiàn)，一方面擴(kuò)展了經(jīng)濟(jì)法學(xué)的研究視域，另一方面也為確定經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究范圍帶來了一定困難。對于新興邊緣領(lǐng)域是否作為經(jīng)濟(jì)法研究對象存在的爭議很大程度上影響了對于經(jīng)濟(jì)法基本原則的界定?；驹瓌t自身穩(wěn)定性和高度概括性之間的緊張關(guān)系要求對于基本原則的概括必須以經(jīng)濟(jì)法部門相對成熟穩(wěn)定為基礎(chǔ)。
在此前提上，應(yīng)當(dāng)首先確定經(jīng)濟(jì)法基本原則的界定標(biāo)準(zhǔn)，使學(xué)界之論爭具有相對固定框架，以利于理論的構(gòu)建成長。筆者認(rèn)為，依據(jù)經(jīng)濟(jì)法基本原則的內(nèi)涵與特性當(dāng)有以下界定標(biāo)準(zhǔn)：
1.經(jīng)濟(jì)法的基本原則應(yīng)當(dāng)統(tǒng)攝整個經(jīng)濟(jì)法律部門，這是經(jīng)濟(jì)法基本原則的普遍性要求。
2.經(jīng)濟(jì)法基本原則應(yīng)當(dāng)涵蓋經(jīng)濟(jì)法的基本內(nèi)容，體現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象的高度概括和抽象。
3.經(jīng)濟(jì)法的基本原則應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法的核心價值。
4.經(jīng)濟(jì)法的基本原則應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)我國經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的一般規(guī)律。
綜合以上考慮，筆者認(rèn)為現(xiàn)階段可以提出確定經(jīng)濟(jì)法基本原則的標(biāo)準(zhǔn)，同時確定經(jīng)濟(jì)法原則群，此原則群應(yīng)當(dāng)符合法律原則的基本要求但較基本原則要就較低，且具備更強(qiáng)的靈活性以指導(dǎo)目前的經(jīng)濟(jì)法律運(yùn)行，待經(jīng)濟(jì)法律部門發(fā)展成熟并相對穩(wěn)定時，總結(jié)經(jīng)濟(jì)法學(xué)長期研究的經(jīng)驗，借鑒國外研究的成果進(jìn)而總結(jié)界定我國經(jīng)濟(jì)法基本原則。若非如此，非但目前研究難以達(dá)至合理結(jié)論，且浪費(fèi)大量時間物力，是我國經(jīng)濟(jì)法其他問題研究受到掣肘，影響經(jīng)濟(jì)法學(xué)的長期發(fā)展，甚至影響經(jīng)濟(jì)立法和國家經(jīng)濟(jì)運(yùn)行，實乃得不償失。[論-文-網(wǎng)]
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關(guān)鍵字：基本原則，國家干預(yù)，市場行為原則，高效市場原則
經(jīng)濟(jì)法基本理論中有很多重要的問題，基本原則是重中之重。基本原則是聯(lián)系宗旨和規(guī)則的橋梁，而且，基本原則最集中地體現(xiàn)一個部門法的特征?？梢哉f沒有經(jīng)濟(jì)法基本原則，就沒有經(jīng)濟(jì)法部門。因此，在停止了經(jīng)濟(jì)法概念的爭論之后，經(jīng)濟(jì)法學(xué)界將主要精力投入到了經(jīng)濟(jì)法基本理論的實質(zhì)性研究，其中，非常多的經(jīng)濟(jì)法學(xué)者對經(jīng)濟(jì)法基本原則投入了非常多的精力，并取得了一定的成果。本文試圖從法理學(xué)、民法學(xué)的研究入手，另辟蹊徑，對基本原則理論做出詮釋，進(jìn)而提出經(jīng)濟(jì)法基本原則，并進(jìn)一步對經(jīng)濟(jì)法基本原則進(jìn)行闡釋，以期對實踐中的經(jīng)濟(jì)法問題進(jìn)行解釋、應(yīng)用于實踐。已經(jīng)有多篇論文面世，而且新近出版的經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論方面的論著中都有這方面的論述。
一、分析方法及標(biāo)準(zhǔn)
首先來看在法學(xué)理論中對基本原則的定義：
張文顯主編的《法理學(xué)》中給出的基本法律原則的定義：體現(xiàn)法的根本價值的法律原則，它是整個法律活動的指導(dǎo)思想和出發(fā)點(diǎn)，構(gòu)成法律體系的神經(jīng)中樞。
周旺生編著的《法理學(xué)》中給出的法的基本原則的定義：這是體現(xiàn)法的基本精神和基本價值取向的原則，是法的原則體系的上位階原則。他給法的原則下的定義：法中所存在的可作為法的規(guī)則的基礎(chǔ)或本源的綜合性、穩(wěn)定性的原理和準(zhǔn)則。
其他法理學(xué)著作大同小異，法的基本原則主要體現(xiàn)出幾個方面：1、體現(xiàn)法的根本價值，作為部門法的基本原則則應(yīng)體現(xiàn)該部門法的根本價值；2、在法的體系中具有上位階性質(zhì)，具有指導(dǎo)、規(guī)范法的規(guī)則的性質(zhì)；3、是一定的法的體系的中樞。
在法律英語中，法的基本原則包含兩層意思：1.法律的諸多規(guī)則或?qū)W說的根本的真理或?qū)W說，是法律的其他規(guī)則或?qū)W說的基礎(chǔ)和來源；2.確定的行為規(guī)則、程序或法律判決、明晰的原理或前提，除非有更明晰的前提，不能對之證明或反駁，它們構(gòu)成一個整體或整體的構(gòu)成部分的實質(zhì)，從屬于一門科學(xué)的理論部門。
綜上，筆者將經(jīng)濟(jì)法的基本原則定義為，體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法宗旨和根本價值，對經(jīng)濟(jì)法的活動具有普遍指導(dǎo)作用，集中體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法的特性，是經(jīng)濟(jì)法最高的法律原則。
民法理論研究在法學(xué)理論中是最成熟的，我們非常有必要對民法關(guān)于基本原則的研究進(jìn)行分析。其他法律部門的研究方法，以及研究路徑對我們研究經(jīng)濟(jì)法有非常強(qiáng)的指導(dǎo)、借鑒作用。在開始經(jīng)濟(jì)法基本原則探討之前，我先分析一下民法的基本原則的一些情況。
民法基本原則初時有三：私有財產(chǎn)神圣不可侵犯；契約自由；過錯責(zé)任原則。在民法最典型的子部門法-合同法中，我們可以十分清晰的看出，這三大原則分別是：構(gòu)建制度前提的基本原則，行為的基本原則，以及后果責(zé)任的基本原則。那么這中三大基本原則，跟法理學(xué)中關(guān)于法的規(guī)范的構(gòu)成要素：前提假設(shè)，行為模式，法律后果。（當(dāng)然法律學(xué)界現(xiàn)在較流行二要素說，但這并不妨礙我們分析，“前提假設(shè)”部分可能是一個很強(qiáng)的制度，而制度在任何一個法律條文中沒有必要反復(fù)的重述，否則有失精煉）現(xiàn)在我國民法學(xué)理論中有許多的基本原則，但是這些普遍適用的法律原則，作為基本原則欠缺根本性。比如，在民法實務(wù)中被視為“帝王條款”的誠實信用原則，雖然它在實務(wù)適用甚廣而且普遍適用于各個子部門法，但是它跟三大基本原則仍然無法匹敵。誠實信用原則作為法律原則仍然可以由上述三大基本原則推導(dǎo)得出（推導(dǎo)過程還是比較簡單的），所以原則要想作為基本原則，除了要具備高度、普適、特色等特征外，還必須具備根本性，就是在本部門法的至上性，由此，可以得出各個基本原則的獨(dú)立性和整體的自足性。
上述分析方法恰好與西方管理學(xué)中的“結(jié)構(gòu)—行為—績效”理論在基本構(gòu)架以及分析方法上想吻合。法律中的結(jié)構(gòu)表現(xiàn)為制度；法律規(guī)范中的行為是模式化的行為；行為績效在法律中就是法律對該涉法行為的評價，即法律后果。因此，兩種分析方法具有內(nèi)在的統(tǒng)一性。這兩個方法的契合并不是偶然，因為法律所關(guān)注的是一定制度下，一定主體的一定行為的法律判斷（即在法律上的后果），而管理學(xué)中的“結(jié)構(gòu)—行為—績效”理論，在一定的制度環(huán)境（企業(yè)環(huán)境）下，企業(yè)（或企業(yè)中的員工）的行為能夠如何產(chǎn)生的效用。理論的契合的原因載于實踐中評判標(biāo)準(zhǔn)的制度化，只能對外在的表現(xiàn)進(jìn)行評判。
從以上分析我們可以得出一個分析基本原則的方法，就是從本部門法法的規(guī)范的各個構(gòu)成要素群中各提煉出一個基本原則，由此構(gòu)建部門法的基本原則體系。即，分別對經(jīng)濟(jì)法制度進(jìn)行分析，并得出關(guān)于制度構(gòu)建方面的基本原則；對經(jīng)濟(jì)法主體的行為進(jìn)行分析，讀出在經(jīng)濟(jì)法主體行為上的基本原則；對經(jīng)濟(jì)法的法律后果的產(chǎn)生以及形式等進(jìn)行分析，得出構(gòu)建經(jīng)濟(jì)法法律后果的基本原則。
回到經(jīng)濟(jì)法的基本原則分析中來，現(xiàn)在中國經(jīng)濟(jì)法學(xué)界基本上取得共識，經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生在于市場失靈的突顯，因此政府（除非特別說明都是指廣義政府）進(jìn)入市場進(jìn)行干預(yù)，根據(jù)傳統(tǒng)公法理論，政府行為必須有法律依據(jù)（即對政府失靈的事前控制），即“無法律授權(quán)即無行為”。由此，在市場失靈和政府失靈中產(chǎn)生了經(jīng)濟(jì)法。因此在許多經(jīng)濟(jì)法學(xué)家看來，經(jīng)濟(jì)法就是政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)之法。當(dāng)然，許多經(jīng)濟(jì)法學(xué)者對于“干預(yù)”一詞的稱謂進(jìn)行了諸多探討，得出了管理、協(xié)調(diào)、調(diào)制等等政府行為的稱謂，，在探討的過程中，對政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)的行為的特征進(jìn)行了十分深入的研究，對經(jīng)濟(jì)法行為理論的構(gòu)筑，以及經(jīng)濟(jì)法其他基礎(chǔ)理論的研究提供了非常好的素材和指導(dǎo)。在此，筆者使用干預(yù)而不用其他（因為其他三個詞我認(rèn)為都有所缺憾：管理不能突顯行為的經(jīng)濟(jì)性，協(xié)調(diào)排斥了不當(dāng)行為的法律管轄，調(diào)制似乎不夠包容（經(jīng)濟(jì)法體系寬狹，雖屬觀點(diǎn)差異，總覺有缺憾））。
由上分析，可以得出如下結(jié)論：
一、經(jīng)濟(jì)法基本原則有三個；
二、這三個基本原則分別屬于制度、行為、后果范疇；
三、它們都是經(jīng)濟(jì)法中最高的原則，可以推導(dǎo)出一系列子原則，包括一些普遍適用于經(jīng)濟(jì)法的原則；
四、三個基本原則普遍適用于經(jīng)濟(jì)法各子部門法。
本文關(guān)于經(jīng)濟(jì)法基本原則的觀點(diǎn)：
一、制度范疇的基本原則：國家“干預(yù)”市場失靈原則；
二、行為范疇的基本原則：市場行為原則；
三、后果范疇的基本原則：高效市場原則。
二、原則各論
本文對經(jīng)濟(jì)法基本原則重在闡釋，對其論證從簡，以節(jié)約篇幅。而對經(jīng)濟(jì)法基本原則的闡釋也盡量全面，但是由于基本原則規(guī)范的范圍非常的廣泛，因此，闡釋不可能做到面面俱全。本文將盡量展現(xiàn)基本原則規(guī)范的主要內(nèi)容。
（一）國家干預(yù)“市場失靈”原則
該原則在滿足高度、普遍原則方面毋庸置疑，在根本性至上性上來說，也是沒有問題的，經(jīng)濟(jì)法根源于市場失靈，直接來源于國家對市場的干預(yù)，即授權(quán)國家干預(yù)并對干預(yù)行為進(jìn)行規(guī)范。因此，從制度層面來說，國家干預(yù)市場失靈是整個經(jīng)濟(jì)法建立的基礎(chǔ)，其他經(jīng)濟(jì)法制度的都是因為干預(yù)的需要而建立的。從該原則出發(fā)，經(jīng)濟(jì)法必須遵從以下制度原則。國家干預(yù)“市場失靈”原則，首先體現(xiàn)在，國家對市場基礎(chǔ)的認(rèn)同；其次，體現(xiàn)在國家在引進(jìn)新制度時的態(tài)度必須優(yōu)先考慮市場機(jī)制；再次，國家干預(yù)主體事關(guān)經(jīng)濟(jì)全局，其職能、行為方式必須由法律規(guī)定；最后，經(jīng)濟(jì)法的干預(yù)行為必須本著干預(yù)的目的而作為，即以維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定發(fā)展為直接目的。
本原則從它的反面進(jìn)行解釋也就是，非市場失靈部分國家不應(yīng)干預(yù)。因此，可以得出經(jīng)濟(jì)法是處于不斷的變動狀態(tài)的。經(jīng)濟(jì)法存在的基礎(chǔ)即市場失靈，市場又是不斷變化的，此時的市場失靈到彼時市場也許就運(yùn)行正常了，此時市場無法自我調(diào)節(jié)，到彼時市場就可以自我調(diào)節(jié)了。因此，經(jīng)濟(jì)法一個顯著的特征就是不安定性，法律制定和執(zhí)行部門應(yīng)當(dāng)對經(jīng)濟(jì)法存在的基礎(chǔ)進(jìn)行監(jiān)控、條件改變以后必須相應(yīng)改變相關(guān)法律制度。在市場主體來說，有權(quán)要求在市場能夠自我調(diào)節(jié)時要求放寬或者取消國家干預(yù)，或者改變干預(yù)方式。
1、市場基礎(chǔ)原則
一國只有先建立市場經(jīng)濟(jì)才有所謂的市場失靈，才稱得上干預(yù)市場。在非市場經(jīng)濟(jì)國家，指計劃經(jīng)濟(jì)，國家統(tǒng)一計劃，各個企業(yè)單位都只是國家機(jī)器的一部分，其存在就是執(zhí)行國家計劃，沒有獨(dú)立的行為能力，根本就無所謂市場，那么在這樣的國度中，國家對于資源配置的調(diào)整，收入分配的改變，投融資制度的存廢，以及經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中的破壞秩序的行為的規(guī)制都通過行政行為來完成，即使有市場，也是嚴(yán)格限制的不反映市場基本調(diào)節(jié)機(jī)制的半市場。該原則在“國家干預(yù)市場失靈原則”下，為國家的干預(yù)圈定了一個范圍。它要求國家在制定法律，或者其他一切行為時，都絕不能破壞市場的基礎(chǔ)調(diào)節(jié)作用。這點(diǎn)在我國尤其應(yīng)該強(qiáng)調(diào)。戰(zhàn)后，世界分裂為兩大陣營，資本主義陣營實行了市場經(jīng)濟(jì)，社會主義實行計劃經(jīng)濟(jì)，許多實例（如東西德，朝韓）都表明，在現(xiàn)在的生產(chǎn)力條件下堅持市場的基礎(chǔ)地位是國家經(jīng)濟(jì)健康穩(wěn)定增長的需要。市場機(jī)制的堅持，是經(jīng)濟(jì)法立法必須首先堅持的原則。其次，在其他經(jīng)濟(jì)力量破壞了市場的基礎(chǔ)地位時，國家就應(yīng)當(dāng)介入進(jìn)行干預(yù)。
2、市場優(yōu)先原則
國家干預(yù)的是失靈了的市場，那么市場失靈與否由誰說了算就是關(guān)乎市場基礎(chǔ)地位的問題。國家干預(yù)市場失靈原則，就是要求國家應(yīng)該在市場失靈時予以干預(yù)以期矯正，也就是說，市場失靈在先，國家干預(yù)在后。國家干預(yù)的是被市場證明了市場辦不到或者辦不好的事（當(dāng)然是在當(dāng)時的條件下），而不是國家任意圈定范圍，設(shè)置莫須有的限制。在中國，對該原則的違反比比皆是，但凡有點(diǎn)權(quán)力的部門亂設(shè)關(guān)卡，各地方亂設(shè)許可，辦事瞎吹風(fēng)憑長官個人意志。前一階段中國金融法學(xué)界最引人關(guān)注的問題是，金融業(yè)對內(nèi)的開放問題，中國決策層考慮的不是如何開放而是是否開放，不是進(jìn)入門檻有多高而是是否該有門，不是監(jiān)管問題而是扼殺。在沒有經(jīng)過市場的洗禮的制度是不可靠的，如果是因為畏懼市場會破壞既得利益集團(tuán)的利益而封鎖市場，那么這個市場將問題百出，最終被市場所否定。因此，市場優(yōu)先原則可以明確我國在市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)中關(guān)于國家不敢放開的制度上的行為。
3、機(jī)關(guān)職能法定原則
由于經(jīng)濟(jì)法涉及國家市場秩序和制度建設(shè)，因此，對于經(jīng)濟(jì)法的執(zhí)法機(jī)關(guān)必須由最高權(quán)力機(jī)關(guān)指定法律。首先，突顯機(jī)構(gòu)建立的程序以及各種因素的充分考慮。國家對于國家機(jī)構(gòu)的建立，尤其是涉及經(jīng)濟(jì)秩序公民財產(chǎn)安全的重要部門的建立，必須以法律形式予以規(guī)定。法律的制定有嚴(yán)格的法定程序，經(jīng)過辯論，協(xié)商，投票，有的甚至公布草案公開討論，對于各方面因素考慮比較周全，能夠比較正確的反映市場的需求。機(jī)構(gòu)建立的任意性，必然導(dǎo)致市場的反對。其次，機(jī)構(gòu)的職能由法律規(guī)定，可以明確分工，明確職責(zé)，避免有利爭權(quán)力，無利相推委，搞得國家機(jī)構(gòu)逐利行為滋生，辦事效率低下，權(quán)力的自由性導(dǎo)致機(jī)構(gòu)權(quán)力的膨脹，國家權(quán)威的喪失。最后，根據(jù)公法原理“無法律授權(quán)既無行為”，沒有法律依據(jù)的國家機(jī)構(gòu)的建立將導(dǎo)致其任何行為因無法律依據(jù)而無效，用中國人的話說就是“名不正則言不順”。在此可以舉出一例：證監(jiān)會。證監(jiān)會是國務(wù)院直屬事業(yè)單位，定位于事業(yè)單位，如此重要的一個國家職能部門竟然是一個事業(yè)單位著實無法滿足設(shè)立的初衷，因此，國務(wù)院以及最高院認(rèn)可了它的規(guī)章制定權(quán)，使其擁有地地道道的部級機(jī)關(guān)的權(quán)能，但是設(shè)立它的依據(jù)僅僅是行政法規(guī)。經(jīng)濟(jì)法中的干預(yù)主體比如中央銀行、反壟斷機(jī)構(gòu)，從各國實踐看，都是具有非常強(qiáng)的獨(dú)立性，為了保證其獨(dú)立性，必須以法律形式規(guī)定其組織機(jī)構(gòu)和行為方式，以保證其獨(dú)立行使職權(quán)。
4、公共目的性原則
國家進(jìn)入市場是為了矯正市場失靈，建立有效競爭并穩(wěn)定增長的市場秩序，并非為了獲取收益，一般情況下是為了讓大部分市場主體從國家的行為中獲益，以刺激他們繼續(xù)留在市場中，增強(qiáng)對市場的信心?，F(xiàn)在中國還有許多國家部門借口干預(yù)市場從事營利性活動。在此要區(qū)分消費(fèi)性活動和經(jīng)營性活動。經(jīng)營性活動是違法的，而消費(fèi)性活動并不是干預(yù)市場的行為，而是本部門作為一個民事進(jìn)行的民事活動。經(jīng)濟(jì)法規(guī)范所期望的干預(yù)行為，必須是以經(jīng)濟(jì)法為依據(jù)，以公共利益為目的，對市場進(jìn)行干預(yù)的行為。干預(yù)的公共目的性，是區(qū)分公法主體市場行為的主要標(biāo)準(zhǔn)，也是連接國家干預(yù)“市場失靈制度”與市場行為原則兩大基本原則的橋梁。
（二）市場行為原則
經(jīng)濟(jì)法的兩個特性：經(jīng)濟(jì)性和規(guī)制性，其實就是國家經(jīng)濟(jì)行為的兩個特性。國家的市場行為既是市場行為必然具有經(jīng)濟(jì)性，由于是出于國家意志，是國家對市場的干預(yù)，同時具有規(guī)制性，所以國家市場行為是經(jīng)濟(jì)性和規(guī)制性的統(tǒng)一。下面將就國家的市場行為種類以及其權(quán)源作一探討。
市場行為原則要求經(jīng)濟(jì)法的兩大主體，國家和市場主體都要遵循市場行為原則。市場主體的行為必須遵循市場運(yùn)行的規(guī)律，一旦破壞了市場競爭的的原則，就會收到國家的干預(yù)；同時國家的干預(yù)行為也要本著市場行為的原則進(jìn)行，采取一切可能降低對市場秩序的影響，市場能夠自我調(diào)節(jié)的不干預(yù)，市場調(diào)節(jié)不好的適當(dāng)干預(yù)，市場無法調(diào)節(jié)的主動承擔(dān)，第二，要求國家的干預(yù)行為能夠遵循市場行為原則就是要求，能夠用市場行為解決的用市場行為，能夠不限制市場主體權(quán)利的不限制其權(quán)利。
遵循市場行為原則最主要的是要遵循產(chǎn)權(quán)明確和價格決定機(jī)制。國家市場行為，主要可以分為以下幾種：信息相關(guān)、交易、財稅、贈與、訴訟。這些行為的性質(zhì)在下文會逐一詳細(xì)分析。
1、信息相關(guān)行為
現(xiàn)代社會被稱之為信息社會，足見信息在我們社會的重要性。國家在社會信息的采集、公布、預(yù)測等方面具有無可比擬的優(yōu)勢。信息相關(guān)的行為，權(quán)力來源主要是，市場主體的知情權(quán)。雖然，市場主體是獨(dú)立的個體，但是作為市場的構(gòu)成元素，必須公開一部分作為獲得市場信息的交換，必要的信息公開時市場交易進(jìn)行的前提和基礎(chǔ)。同時，有關(guān)市場的信息越充分，市場主體做出的市場行為就越理性，良好經(jīng)濟(jì)秩序就越容易得到維護(hù)，也更容易傳導(dǎo)國家的政策傾向。市場信息的良好把握是進(jìn)行其他經(jīng)濟(jì)法行為的前提，因此，國家必須非常重視、并做好信息相關(guān)行為。
經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究的信息相關(guān)的行為，主要有：國家關(guān)于市場主體的信息公開以及國家的要求，該部分構(gòu)成了企業(yè)法、監(jiān)管法、規(guī)制法的主體；國家對于市場信息的收集、公布和預(yù)測等，該部分構(gòu)成了統(tǒng)計法、預(yù)算法、計劃法等。
2、市場交易行為
交易行為是國家市場行為的主要形式，也是經(jīng)濟(jì)法主要子部門法宏觀調(diào)控法的調(diào)整對象-宏觀調(diào)控行為的主要表現(xiàn)形式。
交易行為權(quán)力來源于經(jīng)濟(jì)的波動性和國家的公共性。由于經(jīng)濟(jì)規(guī)律的作用，任何經(jīng)濟(jì)體的經(jīng)濟(jì)都帶有明顯的波動性，而且這種波動具有相當(dāng)?shù)囊?guī)律性，這就為國家對經(jīng)濟(jì)進(jìn)行調(diào)節(jié)提供了必要性和可能性，同時國家作為一個公共機(jī)構(gòu)和信息中心而存在，擁有國內(nèi)其他機(jī)構(gòu)無可比擬的財力和信息，其行為在一國最具有中立性和可行性。因此，國家調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)成為各國的主要職能之一。
該行為要求國家在進(jìn)入市場時應(yīng)當(dāng)作為交易的一方，當(dāng)然由于國家進(jìn)入市場的公共目的性，也有一些區(qū)別于一般市場主體交易行為的特征。
（1）公共目的性：國家的交易行為并非為了賤買貴賣，謀取經(jīng)濟(jì)利益，而是為了維護(hù)一個穩(wěn)定增長的市場，避免市場的大起大落。由于經(jīng)濟(jì)規(guī)律的作用，使得任何經(jīng)濟(jì)都表現(xiàn)出一定程度的波動性，由于國家擁有巨大的財力和最充分的信息，賦予國家對經(jīng)濟(jì)的調(diào)節(jié)作用是必要的也是可行的。從西方社會的發(fā)展來看，國家在不同的時期對市場都進(jìn)行一定程度的調(diào)節(jié)，只是調(diào)節(jié)的程度和方法有所不同。
（2）反周期性：由于國家的調(diào)節(jié)行為是為了熨平經(jīng)濟(jì)周期，所以它的交易行為應(yīng)當(dāng)是在經(jīng)濟(jì)過分高漲時打壓，經(jīng)濟(jì)低迷時拉升。由于經(jīng)濟(jì)周期的原因，是的價格普遍低于正常價格時，國家予以高價的收購，保護(hù)生產(chǎn)者利益；同樣在由于經(jīng)濟(jì)周期原因使得價格普遍過高，國家通過大量平價投放基礎(chǔ)資源，如糧食、原油等等儲備物質(zhì)，通過降低生產(chǎn)成本來抑制經(jīng)濟(jì)過熱。
（3）基礎(chǔ)性：由于國家調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)不可能面面俱到，只能選擇一些比較重要而商品進(jìn)行，比如，基礎(chǔ)生活資料-糧食、汽油；基礎(chǔ)生產(chǎn)資料-煤、石油、鋼鐵、棉花等；金融交易行為，如貨幣、期貨。
由于交易行為市場化程度最高，因此，其執(zhí)行機(jī)構(gòu)必須具有相當(dāng)?shù)莫?dú)立性，因為市場信息瞬息萬變，如果沒有充分的權(quán)限，則很有可能貽誤最佳的調(diào)節(jié)時機(jī)。
3、財稅行為
財稅行為是國家的主要經(jīng)濟(jì)行為，稅收是組建國家的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，財政則是國家經(jīng)濟(jì)活動的主要方面。財稅行為是國家取得和支出的主要形式，其方向可以影響市場主體的行為。而且其對市場的扭曲是基于國家的強(qiáng)大信息庫的分析基礎(chǔ)上得出的，是對市場長遠(yuǎn)發(fā)展的一種適當(dāng)扭曲市場的行為，這樣引導(dǎo)其向有利于經(jīng)濟(jì)法目標(biāo)的方向發(fā)展。由于財政和稅收的對于國家的特殊意義，而且該行為的特殊性質(zhì)，無法歸入其他行為種類。對于財稅行為，論述頗豐。
4、贈與行為
國家的存在意在保障人權(quán)，而人權(quán)中最為重要者不外生命和健康。另外，由于穩(wěn)定增長市場的存在必須以穩(wěn)定社會為前提，因此，為了獲得穩(wěn)定的發(fā)展機(jī)會，收入高的人群必須忍受國家對于收入過低人群的資助。同時，國家這部分支出可以使國家的經(jīng)濟(jì)選擇權(quán)轉(zhuǎn)移到個人手中，使得國家的經(jīng)濟(jì)增長更加理性。該行為的理論基礎(chǔ)從中國人的觀點(diǎn)來看，主要在于以眾人之仁代替?zhèn)€人之仁。
國家的贈與行為，主要是有關(guān)社會保障方面的行為。
（1）失業(yè)救濟(jì)：市場經(jīng)濟(jì)是競爭經(jīng)濟(jì)，我們沒有必要也不可能要求每個企業(yè)都擔(dān)負(fù)保障職員的生命健康養(yǎng)老等等問題。我們應(yīng)當(dāng)以國家的公共利益行為基點(diǎn)，釋放企業(yè)在這方面的負(fù)擔(dān)，讓所有的市場主體站在同一起跑線上。國家應(yīng)當(dāng)盡量引導(dǎo)企業(yè)注重經(jīng)濟(jì)效率，不斷的開發(fā)新技術(shù)提高經(jīng)濟(jì)效益，同時發(fā)揮國家的優(yōu)勢，擔(dān)負(fù)起企業(yè)在員工正常的使用而造成的失業(yè)，而給這部分人以一定的資助。
（2）救助：個人沒有義務(wù)負(fù)擔(dān)其他人的生存所需，而國家則有責(zé)任。國家對于該國的國民的社會救助義務(wù)已經(jīng)為很多國家的憲法所肯認(rèn)。個人的財力都是有限的，我們不能有求任何個人承擔(dān)如此的義務(wù)。
5、訴訟行為
市場行為中難免引起糾紛，所以，訴訟行為作為市場行為的附帶權(quán)利也是實體權(quán)利實現(xiàn)的保障。除了國家為了執(zhí)法引起的訴訟之外，國家還擔(dān)負(fù)著涉及面廣、眾多個人提訟會造成極大的非效率的訟行為。這部分訴訟行為的權(quán)力來源于被侵害人的訴訟權(quán)利，以及社會秩序遭受破壞而引起的自身的訴訟權(quán)利。這部分可以借鑒外國的集團(tuán)訴訟以及公益訴訟制度。該部分訴訟行為在我國可以設(shè)計為經(jīng)濟(jì)法中的公訴，它構(gòu)成了經(jīng)濟(jì)訴訟制度的基礎(chǔ)。
（三）高效市場原則
經(jīng)濟(jì)法法律后果范疇下的基本原則歸納為高效市場原則。此處后果范疇的基本原則被稱之為后果原則，而非歸責(zé)原則或者責(zé)任原則，主要是基于如下考慮：歸責(zé)原則是民法或者刑法中的稱謂，是法的后果原則在民法中的具體化，在民法中，法律后果的主要問題的法律責(zé)任（即不利后果）的分配，法律后果中沒有其他的有利后果。因此，民法中的后果原則稱為歸責(zé)原則。而經(jīng)濟(jì)法則不然，經(jīng)濟(jì)法中后果模式的分類應(yīng)當(dāng)以獎勵、維護(hù)、否定、制裁為主要，并不以簡單的合法和非法為根據(jù)。民法體現(xiàn)個人意志，國家在其中只是扮演糾紛裁判者；而經(jīng)濟(jì)法中，國家卻是最主要的行為主體，體現(xiàn)自己的意志。因此，經(jīng)濟(jì)法中的后果范疇的有對市場主體行為的評判，也有國家行為的評判。
在經(jīng)濟(jì)法中，高效市場有其比較特定的含義，指一種持續(xù)快速穩(wěn)定健康增長的經(jīng)濟(jì)秩序，很多學(xué)者歸納的平衡協(xié)調(diào)原則也是應(yīng)有之一。持續(xù)快速穩(wěn)定健康增長的市場秩序是各國追求的有效經(jīng)濟(jì)環(huán)境，因此，以此作為經(jīng)濟(jì)法主體的行為的適法性判斷標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)法的基本價值和法制目標(biāo)，在具體的案件中，也有利于法院在審判時使用法律。高效市場有別于有效競爭市場，有效競爭市場是一種競爭狀態(tài)，而高效市場是一種動態(tài)的有利于長期高速發(fā)展的市場狀態(tài)。
在適用該基本原則中，雙方當(dāng)事人提供其行為對經(jīng)濟(jì)秩序的影響的證明，由執(zhí)法機(jī)關(guān)綜合考慮法治、社會環(huán)境以及市場經(jīng)濟(jì)秩序來評判其行為的法律正當(dāng)性。比如，反壟斷法中，對壟斷行為定義的易變性就是高效市場原則的具體體現(xiàn)，充分考慮市場環(huán)境和壟斷行為對市場的影響，而對壟斷行為的定義作出適當(dāng)?shù)男拚?/p>
以下就高效市場原則從以下三個方面進(jìn)行分析：后果產(chǎn)生的原因、后果的作用原則、后果的種類。
1、導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)法后果的原因
經(jīng)濟(jì)法中后果的產(chǎn)生原因在于主體行為對高效市場（具體指持續(xù)快速穩(wěn)定健康增長的經(jīng)濟(jì)秩序）的影響。獎勵的行為是對高效起到創(chuàng)建、促進(jìn)作用的行為；維護(hù)的行為是與國家追求的高效市場精神相符合的行為；否定的行為是與高效市場相違背的行為，但是國家法律尚未明文禁止的行為；制裁的行為是違反高效市場社會的要求，法律明確規(guī)定其違法性并做出制裁規(guī)定的。
2、經(jīng)濟(jì)法后果作用的原則
對于國家法律有明文規(guī)定的行為，則依法辦理；如果該行為是新出現(xiàn)的行為，則應(yīng)當(dāng)視其對高效市場的作用對該行為予以評價。由于經(jīng)濟(jì)法規(guī)范一般都比較原則，因此，在經(jīng)濟(jì)法中，不必拘泥于其他公法中嚴(yán)格的后果法定原則，而可以適用類推。由于經(jīng)濟(jì)法執(zhí)法機(jī)構(gòu)一般兼具司法、行政性質(zhì)，因此，在法的規(guī)范創(chuàng)制方面可以給予比較大的自由裁量權(quán)。以更好地促進(jìn)持續(xù)快速穩(wěn)定健康發(fā)展的市場經(jīng)濟(jì)秩序的建立。
3、經(jīng)濟(jì)法后果的總結(jié)與設(shè)計
后果種類設(shè)計中，筆者一秉高效市場原則，在此處體現(xiàn)高效市場原則的最主要的的方面是，保護(hù)現(xiàn)存生產(chǎn)力，并進(jìn)行高效率的改造，同時盡最大可能的保護(hù)私法的主體地位，而限制其亂法行為的可能性。對經(jīng)濟(jì)法主體的不同性質(zhì)的行為設(shè)計不同的法律后果，而且法律后果的涉及考慮到對市場經(jīng)濟(jì)秩序的維護(hù)、最小損害原則，這樣對社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展是最有利的。
對經(jīng)濟(jì)法主體的后果模式設(shè)計主要著眼于市場主體，對干預(yù)主體關(guān)注較少，是由于，公法主體的法律責(zé)任形式基本上是一樣的，經(jīng)濟(jì)法沒有必要特例獨(dú)行另搞一套。而對市場主體行為的法律后果則必須重新進(jìn)行設(shè)計，是因為經(jīng)濟(jì)法的特定法律價值和目標(biāo)以及作用方式。
（1）獎勵：
物質(zhì)獎勵：獎金、免稅、資源（含土地等）優(yōu)惠使用
精神獎勵：授予榮譽(yù)稱號
獎勵后果是對市場主體的行為對高效市場起到創(chuàng)建、促進(jìn)作用，而由國家代表社會對其進(jìn)行表彰獎勵的法律后果。在經(jīng)濟(jì)法上，這種法律后果的實現(xiàn)主要是通過國家對其所控制的資源進(jìn)行優(yōu)惠分配，這樣可以給國家提供一個非常好的引導(dǎo)市場主體行為的行為方式。這也是各國都廣泛使用的方法。
（2）維護(hù)：確認(rèn)、保護(hù)、引導(dǎo)
維護(hù)后果是對市場主體行為的認(rèn)可，或者追認(rèn)。私法上所謂“法無禁止即是自由”，但是近代法制對私權(quán)主體，在經(jīng)濟(jì)法上體現(xiàn)為市場主體，基本上是被框定在法律制度的框架下才被視為合法。市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展到今天，市場行為工具日新月異，因此，有必要充分發(fā)揮市場主體的創(chuàng)造性，在經(jīng)濟(jì)法中規(guī)定對不損害公共利益的市場行為予以確認(rèn)和保護(hù)，并進(jìn)行引導(dǎo)。
（3）否定：僅僅制止該行為，不予處罰。
由于市場主體的投機(jī)性，很可能引至市場主體的行為違反市場經(jīng)濟(jì)規(guī)則和經(jīng)濟(jì)法精神，破壞高效市場經(jīng)濟(jì)秩序。對于法律未明確做出制裁規(guī)定的行為，國家只能否定其法律上的正當(dāng)性，而不能要求其承擔(dān)公法上的制裁。
（4）制裁：
①積極制裁：強(qiáng)制提高技術(shù)水平、強(qiáng)制合作
經(jīng)濟(jì)法中的制裁行為，同樣本著有利于促進(jìn)生產(chǎn)力，建立高效市場的原則，對市場主體能夠但是殆于促進(jìn)生產(chǎn)力時，強(qiáng)制其采用提高生產(chǎn)力水平的一種制裁措施。這也是在現(xiàn)代社會，防止壟斷者在榨取超額壟斷利潤的同時阻礙生產(chǎn)力的發(fā)展。是基于公共利益，對私權(quán)的一種干涉，但具體實施仍是市場主體。
②消極制裁：
Ⅰ、行為能力限制：
定價權(quán)：我國價格法的規(guī)定就可以看出，還應(yīng)擴(kuò)展到壟斷行業(yè)；
股權(quán)：表決權(quán)的限制：法國等已經(jīng)在法律中明確做出規(guī)定：子公司持有母公司的股票在一定條件下不得行使表決權(quán)；
交易權(quán)：國家可以限制其交易對象，主要是外國交易者；
收購權(quán)：反壟斷法關(guān)于兼并的規(guī)定；
人事權(quán)：董事制度，從業(yè)資格的規(guī)定，特殊行業(yè)董事的任職資格
資金使用權(quán)：法律關(guān)于收益的用途的規(guī)定
在市場主體行為違法法律，并且有進(jìn)一步違反法律的可能性時，法律可以設(shè)置其行為能力限制，這樣，可以即保證市場主體的相對獨(dú)立地位，又保護(hù)公共利益，而且，這種制裁方式對生產(chǎn)力發(fā)展的弊端相對于其他方式來說更加小。有進(jìn)一步進(jìn)行深入研究的必要。
Ⅱ、市場主體資格否定：強(qiáng)制分拆、國有化、解散
對市場主體資格的否定，是在市場主體的存在已經(jīng)無法適應(yīng)社會發(fā)展，對高效市場的秩序無法協(xié)調(diào)時，所采用的制裁性最強(qiáng)的制裁方式。這些制裁措施在各國已經(jīng)廣泛使用，反壟斷法中要求的分拆；早期各國對承擔(dān)部分央行職能的私人銀行進(jìn)行國有化成為獨(dú)立的公法組織；現(xiàn)在行政法對主體的否認(rèn)。
三、結(jié)語
該三大基本原則，全面揭示并體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的基礎(chǔ)、經(jīng)濟(jì)法主體行為的規(guī)范、以及經(jīng)濟(jì)法主體的責(zé)任體系。三大基本原則分別統(tǒng)管經(jīng)濟(jì)法規(guī)范構(gòu)成要素的一個方面：制度前提、行為模式、后果模式，為經(jīng)濟(jì)法立法和司法活動提供強(qiáng)有力的基本原則規(guī)范?；谌蠡驹瓌t的確立，經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立性不言自明，其與民商法、行政法的區(qū)別顯而易見。
本文限于篇幅，未對經(jīng)濟(jì)法基本原則同經(jīng)濟(jì)法的其他基本理論問題進(jìn)行交叉研究。經(jīng)濟(jì)法基本原則問題的解決，將對經(jīng)濟(jì)法其他基本范疇理論帶來革命性的突破，也將更好的銜接各主要的經(jīng)濟(jì)法基本理論問題，比如，經(jīng)濟(jì)法上的主體理論、行為理論、訴訟理論，筆者將陸續(xù)在本文基礎(chǔ)上推出自己的觀點(diǎn)，希望不啻批評指正。
注釋：
[1]傅智文（1981—），男，中央民族大學(xué)法學(xué)院經(jīng)濟(jì)法碩士研究生，北京大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)院國際金融本科畢業(yè)。
王淇（1980—），女，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院民訴碩士研究生，該校經(jīng)濟(jì)法專業(yè)本科畢業(yè)。
[2]張文顯主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社，1999年版，P79。
[3]周旺生編著：《法理學(xué)》，北京大學(xué)法學(xué)院組編，北京大學(xué)遠(yuǎn)程教育法學(xué)試用教材，P86。
[4]轉(zhuǎn)引自：錢玉林：經(jīng)濟(jì)法基本原則之初探，《法學(xué)》1995年第1期，見《布萊克法律辭典》“原則”條，西方出版公司1979年版。
[5]張俊浩主編，民法學(xué)原理，中國政法大學(xué)出版社1997年版，P28。
[6]張守文，經(jīng)濟(jì)法基本原則的確立，北京大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）2003年第2期。
[7]張守文，經(jīng)濟(jì)法基本原則的確立，北京大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）2003年第2期。
[8]應(yīng)飛虎，需要干預(yù)經(jīng)濟(jì)關(guān)系論，中國法學(xué)2001年第2期。
[9]張守文：《論經(jīng)濟(jì)法的現(xiàn)代性》，《中國法學(xué)》2000年第5期。
[10]史際春，鄧峰：經(jīng)濟(jì)法的價值和基本原則芻論，法商研究1998年第6期。
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關(guān)鍵詞：經(jīng)濟(jì)法；法律責(zé)任；實施機(jī)制
一、法律責(zé)任概述
關(guān)于法律責(zé)任，現(xiàn)代法學(xué)家對它的理解主要是強(qiáng)調(diào)責(zé)任的可歸責(zé)性和處罰性。凱爾森指出：“法律責(zé)任是與法律義務(wù)相關(guān)的概念，一個人在法律上要對一定的行為負(fù)責(zé)，意思就是，他作相反行為時，他應(yīng)受制裁”。我國法學(xué)家也提出了許多不同的觀點(diǎn)，有學(xué)者將法律責(zé)任界定為：法律責(zé)任是由特定的法律事實所引起的對損害予以賠償、補(bǔ)償或接受懲罰的特殊義務(wù)。論文百事通”也有學(xué)者認(rèn)為“行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規(guī)定而應(yīng)承受的某種不利的法律后果。”在這里澄清幾個相關(guān)概念：法律責(zé)任不同于法律制裁。有法律責(zé)任不一定承擔(dān)法律制裁，在主動承擔(dān)的情況下，就不存在法律制裁。法律責(zé)任不同于法律義務(wù)。比如：在存在義務(wù)的條件下，如果義務(wù)人正確地履行了義務(wù)，也就不發(fā)生責(zé)任問題。因此，法律義務(wù)、法律責(zé)任、法律制裁是三個密切相關(guān)但又不能等同的概念。
二、經(jīng)濟(jì)法的法律責(zé)任產(chǎn)生的理論依據(jù)及必要性
（一）解讀法律責(zé)任的含義為經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生提供了理論依據(jù)解讀法律責(zé)任的含義為經(jīng)濟(jì)法的產(chǎn)生提供了理論依據(jù)，也有利于我國的法治建設(shè)。經(jīng)濟(jì)法學(xué)者提出要考慮責(zé)任的積極功能，擴(kuò)張責(zé)任的含義。
1、經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展催生了經(jīng)濟(jì)法責(zé)任。在經(jīng)濟(jì)的發(fā)展過程中，“公法”與“私法”的界限被打破，并走上合作與融合，“國家之手”也開始全面介入社會生活，經(jīng)濟(jì)法責(zé)任具有鮮明的經(jīng)濟(jì)性和社會性，經(jīng)濟(jì)性是指它是國家協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)活動的過程中發(fā)生的法律責(zé)任；社會性是指這種法律責(zé)任直接同社會利益相關(guān)，體現(xiàn)著經(jīng)濟(jì)法的社會本位。
2、社會責(zé)任的興起促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的發(fā)展。經(jīng)濟(jì)法被視為以社會責(zé)任為本位的法律部門。經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的發(fā)展將有助于社會責(zé)任的實現(xiàn)。以公司的社會責(zé)任為例來探討社會責(zé)任的實現(xiàn)機(jī)制。所謂公司的社會責(zé)任是指公司不能僅僅以最大限度地為股東們營利或賺錢作為自己的唯一存在目的，而應(yīng)當(dāng)最大限度地增進(jìn)股東利益之外的其他所有社會利益。這種社會利益包括職工利益、消費(fèi)者利益，及整個社會公共利益等內(nèi)容。但是，公司利益和股東利益至上的觀念決定了傳統(tǒng)公司法上的一系列制度安排傾向于保護(hù)股東利益，而不利于強(qiáng)化公司的社會責(zé)任。因此必須建立起與當(dāng)代社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展大趨勢相適應(yīng)的理論基礎(chǔ)與制度框架。如：對公司的社會責(zé)任實現(xiàn)而言，政府可以采取對那些積極承擔(dān)社會責(zé)任的公司予以肯定、保護(hù)和褒獎等方式來予以推進(jìn)，并設(shè)計出強(qiáng)有力的經(jīng)濟(jì)利益激勵機(jī)制和約束機(jī)制。同時，打破傳統(tǒng)的訴訟理念，授以非股東以訴權(quán)，從而保障社會責(zé)任的實現(xiàn)。
（二）經(jīng)濟(jì)法的法律責(zé)任產(chǎn)生于國家協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的過程中
根據(jù)經(jīng)濟(jì)法的“國家三重身份論”，國家具有三重身份，既是行政管理者，又是經(jīng)濟(jì)管理者，還是國有資產(chǎn)所有者，相應(yīng)地形成了行政管理權(quán)、經(jīng)濟(jì)管理權(quán)、國有資產(chǎn)所有權(quán)。其中的經(jīng)濟(jì)管理權(quán)是產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)責(zé)任的重要源頭。明確規(guī)定政府經(jīng)濟(jì)管理權(quán)的范圍、行使程序，承擔(dān)的相應(yīng)義務(wù)是十分必要的。經(jīng)濟(jì)責(zé)任制度的完善，將有助于解決政府的低效率及尋租行為。而這種責(zé)任是民事責(zé)任、行政責(zé)任不可替代的。具體說來有以下幾個方面：
1、民事責(zé)任、行政責(zé)任的局限性。由于民法和經(jīng)濟(jì)法的性質(zhì)、價值、法治理念、調(diào)整對象等方面的不同，決定了以個體利益為本位的民事責(zé)任體系無法解決以社會整體利益為本位的經(jīng)濟(jì)法的責(zé)任問題。此外在我國，行政責(zé)任的威懾力已大大減弱，政府工作人員的權(quán)力尋租行為日益猖獗，原因在于行政責(zé)任處罰的乏力，現(xiàn)實迫切需要一種新的能夠規(guī)制政府的經(jīng)濟(jì)行為的責(zé)任體系，這就是經(jīng)濟(jì)法責(zé)任。
2、經(jīng)濟(jì)法責(zé)任形式和制裁方式的獨(dú)特性。具體來說：第一，企業(yè)、事業(yè)單位、個體經(jīng)營者和其他個人等基本經(jīng)濟(jì)活動主體的法律后果。（1）經(jīng)濟(jì)制裁的方式。包括：罰款、減少、停止或提前收回貸款、強(qiáng)制轉(zhuǎn)移財產(chǎn)所有權(quán)，如征購、征用，強(qiáng)制轉(zhuǎn)移使用權(quán)，如強(qiáng)制許可使用等。（2）經(jīng)濟(jì)行為制裁。包括：強(qiáng)制整頓、吊銷生產(chǎn)許可證等。（3）經(jīng)濟(jì)信譽(yù)制裁。包括：通報批評、撤銷榮譽(yù)稱號、取消或限制從事某些經(jīng)濟(jì)活動資格等。第二，國家經(jīng)濟(jì)管理機(jī)關(guān)的法律后果。這主要是經(jīng)濟(jì)管理行為責(zé)任和制裁。其制裁方式包括：責(zé)令減、免被管理主體原來規(guī)定需上交的利潤和收費(fèi)；撤銷攤派；停止、糾正或撤銷錯誤或不正當(dāng)干預(yù)、管理行為；限制或剝奪經(jīng)濟(jì)管理權(quán)等，此外，還包括經(jīng)濟(jì)制裁方式如賠償損失等。
三、經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的特點(diǎn)
（一）從責(zé)任目的上來看
經(jīng)濟(jì)法責(zé)任側(cè)重于保護(hù)社會公共利益的不受侵犯，這便使它與民事法律責(zé)任和行政法律責(zé)任有了實質(zhì)上的區(qū)別。
至于什么是社會公共利益，學(xué)術(shù)界有不同的看法和認(rèn)識。有的研究者認(rèn)為：“社會公共利益是指廣大公民的利益?！庇械难芯空哒J(rèn)為：“社會公共利益就是那些廣泛地被分享的利益?！惫P者則認(rèn)為，社會公共利益是指社會的個體所共同享有的公共利益。公共利益的范圍非常廣泛，包括環(huán)境保護(hù)、可持續(xù)發(fā)展、國家經(jīng)濟(jì)安全、弱勢群體利益的保護(hù)、產(chǎn)品安全、公平競爭秩序和善良風(fēng)俗維護(hù)等內(nèi)容。
（二）從歸責(zé)原則上來看
經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任側(cè)重于公平歸責(zé)。公平歸責(zé)原則是現(xiàn)代立法的產(chǎn)物，在經(jīng)濟(jì)法中廣為使用，尤其是在社會保障、可持續(xù)發(fā)展和宏觀調(diào)控中更是如此。
（三）從責(zé)任形式來看
限制或剝奪經(jīng)營資格和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償是經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的主要形式。
（四）從免責(zé)條件上看
經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任的免責(zé)條件主要有：不可抗力、意外事件、無責(zé)任能力等。
四、現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)法的法律實施機(jī)制及局限性
法律實施機(jī)制構(gòu)成有四個要素，即守法、執(zhí)法、司法和法律監(jiān)督。我國現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)法的法律實施機(jī)制是沿用民商法、行政法的實施機(jī)制。對于違反經(jīng)濟(jì)法的社會組織和個人，受損害的個體可以向人民法院提訟，但對于社會公共利益造成損害的卻沒有辦法提訟，即現(xiàn)行法律不承認(rèn)公益訴訟。
我國現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)法沒有獨(dú)立的法律實施機(jī)制的原因主要有兩個方面：其一，忽視了經(jīng)濟(jì)法以社會為本位。其二，忽視了經(jīng)濟(jì)法保護(hù)的權(quán)利與民法、行政法保護(hù)的權(quán)利的區(qū)別。法律責(zé)任的局限性決定了經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任存在局限性。屢禁不止的、大量存在的違法現(xiàn)象告訴我們：法律責(zé)任的作用是有限的，僅有懲罰是不行的。要充分認(rèn)識到法律責(zé)任并不是保護(hù)法律關(guān)系不受侵犯的唯一手段和措施。
實際上，在經(jīng)濟(jì)法研究中，不少研究者都已經(jīng)注意和認(rèn)識到了經(jīng)濟(jì)法律責(zé)任制度在保護(hù)經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系方面的局限性，并已開始用“獎勵”與“懲罰”并舉的模式構(gòu)建經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的保護(hù)制度。
如楊紫煊教授就主張應(yīng)實施獎懲制度，保護(hù)經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系，認(rèn)為：“在經(jīng)濟(jì)法中，國家既對懲罰又對獎勵做出了規(guī)定，并且均占有重要地位。這是經(jīng)濟(jì)法的特征之一。獎懲制度是經(jīng)濟(jì)法的一項重要制度?！眲⒙『嘟淌谝仓鲝埥⒔?jīng)濟(jì)法律關(guān)系的保護(hù)制度，并認(rèn)為“對經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的保護(hù)，經(jīng)濟(jì)法規(guī)定的各種獎勵措施，也是重要方法。”王全興教授同樣主張經(jīng)濟(jì)法責(zé)任制度與經(jīng)濟(jì)法獎勵制度并舉。
五、經(jīng)濟(jì)法法律責(zé)任實施機(jī)制的完善
（一）完善救濟(jì)機(jī)制——實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)訴訟
經(jīng)濟(jì)法律、法規(guī)有權(quán)利義務(wù)而無訴權(quán)，導(dǎo)致了行政與司法的混同現(xiàn)象，使法律判斷偏離了司法軌道。我國《民事訴訟法》中也極少有反映經(jīng)濟(jì)法特殊性的程序法規(guī)范，造成一直以來經(jīng)濟(jì)糾紛案件在本質(zhì)上是民事糾紛案件的錯覺。造成這種現(xiàn)象的根本原因是經(jīng)濟(jì)訴權(quán)理論的不發(fā)達(dá)。由于經(jīng)濟(jì)關(guān)系的日益復(fù)雜化，經(jīng)濟(jì)沖突越來越趨于綜合性，如果在單一的經(jīng)濟(jì)訴訟程序中，同時從民事、刑事和行政三方面解決經(jīng)濟(jì)沖突中的有關(guān)問題，可以保證糾紛解決的徹底性和有效性。
（二）實行經(jīng)濟(jì)訴訟應(yīng)注意的問題
訴訟機(jī)制是實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的重要手段。目前，經(jīng)濟(jì)法責(zé)任引起的訴訟一般稱為經(jīng)濟(jì)公益訴訟。
當(dāng)前我國社會生活中公共利益受到侵害的情況客觀存在并日益嚴(yán)重，雖然法律并無明文規(guī)定，但公益訴訟的理念深已入人心，建立健全公益訴訟機(jī)制已是學(xué)界共識，建立獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)公益訴訟程序是必然之舉。這樣可以確保違反經(jīng)濟(jì)法責(zé)任的行為受到法律制裁。
經(jīng)濟(jì)公益訴訟的受案范圍主要包括：第一，侵犯國有及集體所有資產(chǎn)的案件；第二，擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序的案件；第三，妨害國家宏觀經(jīng)濟(jì)管理的案件。
當(dāng)然，也有學(xué)者持不同意見，認(rèn)為：宏觀調(diào)控行為的不可訴性是一條基本的原則或規(guī)律，其理由是宏觀調(diào)控行為不具有適格的原告和被告，法院也沒有能力解決此類糾紛且此類糾紛也不適合法院來解決。
在建立經(jīng)濟(jì)公益訴訟時，要借鑒共同訴訟和代表訴訟的理論，其有代表性的問題包括：打破原告適格理論、公益訴訟的前置程序、訴訟費(fèi)用制度、獎勵勝訴原告制度等。
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關(guān)鍵詞：風(fēng)險預(yù)防原則國際環(huán)境法國際習(xí)慣法成本——效益分析
一、風(fēng)險預(yù)防原則概述
在現(xiàn)代社會中，經(jīng)濟(jì)水平日益騰飛，社會生活日益復(fù)雜化，科學(xué)技術(shù)日新月異，可是這些都并不能否認(rèn)我們每天處在一個無法衡量風(fēng)險系數(shù)的社會環(huán)境中的社會現(xiàn)實。從非典到H1N1，從汶川地震到玉樹地震……這些都一直在告訴我們，風(fēng)險是時刻存在的。
論文百事通我們生活的這個世界越來越復(fù)雜，大自然的無情和新技術(shù)的適用都給人類帶來潛在的風(fēng)險。如何應(yīng)對各種天災(zāi)或者人禍造成的風(fēng)險，是人類社會無法回避的問題。在合理的成本基礎(chǔ)上預(yù)先防范風(fēng)險成為當(dāng)今許多政府的必然選擇，法律意義上的風(fēng)險預(yù)防原則也隨之而生。
風(fēng)險預(yù)防原則最早產(chǎn)生于20世紀(jì)60年代的德國環(huán)境法中“vorsorgepnnzip”這一概念，并逐漸發(fā)展到區(qū)域環(huán)境條約中，如1984年的第二屆國際北海保護(hù)會議中發(fā)表的《倫敦宣言》就對風(fēng)險預(yù)防原則進(jìn)行了系統(tǒng)的論述：“為保護(hù)北海免受最危險物質(zhì)的有害影響，即使沒有絕對明確的科學(xué)證據(jù)證明因果關(guān)系，也應(yīng)采取風(fēng)險預(yù)防措施以控制此類物質(zhì)的進(jìn)入，這是必要的”?！秱惗匦浴芬簿鸵虼硕蔀榈谝粋€明確闡釋風(fēng)險預(yù)防原則的國際文件。
對于風(fēng)險預(yù)防原則（precautionaryprinciple）的完整定義在國際習(xí)慣法上尚無確定的表述。但是諸多學(xué)者均把《里約環(huán)境與發(fā)展宣言》中的第15項原則作為其較為權(quán)威的表述，即“為了保護(hù)環(huán)境，各個國家應(yīng)該根據(jù)各自的能力將風(fēng)險預(yù)防方法廣泛運(yùn)用。只要存在嚴(yán)重的威脅或者不可逆轉(zhuǎn)的損害，缺乏充分的科學(xué)確定性就不能被作為一個原因來推遲采取阻止環(huán)境退化的成本—效益措施”。也有部分學(xué)者認(rèn)為在其來自l998年《溫斯布萊德共同宣言》：當(dāng)一項活動對人體的健康或者環(huán)境產(chǎn)生危害的威脅時，即使有些因果關(guān)系沒有得到科學(xué)上的充分確定，也應(yīng)當(dāng)采取風(fēng)險預(yù)防的措施。在這種情況下，應(yīng)當(dāng)由活動的支持者而非公眾承擔(dān)證明責(zé)任。在其他國際條約中也還有諸多關(guān)于風(fēng)險預(yù)防原則的表述，例如《聯(lián)合國世界自然》中規(guī)定：“當(dāng)潛在的不利影響為充分了解時，活動不應(yīng)進(jìn)行”；《生物多樣性公約》中的前言部分論述到：“當(dāng)存在著生物多樣性大量減少或喪失的威脅時，缺乏足夠的科學(xué)論證不應(yīng)被用來當(dāng)作阻止‘采取措施來避免或最小化這種威脅’的理由……”；其他還包括《聯(lián)合國氣候變化框架公約》、《赫爾辛基公約》等等，數(shù)不勝數(shù)。這些定義都大同小異，均旨在表述：科學(xué)并不能永遠(yuǎn)扮演提供第一手信息資料以有效保護(hù)環(huán)境的角色，過度依賴科學(xué)證據(jù)可能會導(dǎo)致環(huán)境保護(hù)措施緩不救急，甚至適得其反。所以在科學(xué)上的依據(jù)尚未充分時，也應(yīng)當(dāng)適時采取一些預(yù)防措施，以免危害的發(fā)生或者擴(kuò)大。因而，風(fēng)險預(yù)防原則便是要求在環(huán)境和資源決策過程中不僅要考慮到那些明顯的確定的危險，而且對那些較小的缺乏科學(xué)確定性的負(fù)面影響也應(yīng)謹(jǐn)慎處之。
雖然說風(fēng)險預(yù)防原則是國際環(huán)境法中最具創(chuàng)新性和影響力的一項原則，并且在諸多國際條約中都有其存在的影子，對此有學(xué)者評論到：“1990年以后的國際環(huán)境法文件幾乎都采納了風(fēng)險預(yù)防原則?！笨墒遣豢煞裾J(rèn)的是對于風(fēng)險預(yù)防原則的確切表述還尚未形成，由于各國的立場、利益各異，國際間關(guān)于風(fēng)險預(yù)防原則的定義、實質(zhì)內(nèi)涵、適用要件乃至其國際法地位均欠缺共識。所以，在國際上對于該原則的實際運(yùn)用還存在許多需要不斷努力的空間。
二、風(fēng)險預(yù)防原則的適用條件
正如前文所述，風(fēng)險預(yù)防原則僅是一個大的框架體系，具體的內(nèi)容還需要不斷地填充，所以在適用上還存在模糊性。為了避免由此帶來的法律裁決上的不確定或者基于公平合理的原則，許多學(xué)者均提出了幾項在其適用過程中需要遵守的條件，具體表現(xiàn)為以下幾個方面：
第一，科學(xué)上的不確定性?？茖W(xué)的不確定性主要是指目前科學(xué)家對于人類活動對未來各種可能的情況還不能給予充分肯定，如大氣中二氧化碳濃度倍增后的全球與地區(qū)效果、轉(zhuǎn)基因產(chǎn)品對人類健康的影響等，都屬于科學(xué)的不確定性問題。風(fēng)險預(yù)防原則的前提是存在科學(xué)的不確定性，也就是對某種活動或事物的危險或損害沒有科學(xué)上的肯定性結(jié)論。鑒于這種危險的可能存在，我們理所應(yīng)當(dāng)采取有效措施來積極阻止這種危險的發(fā)生?？茖W(xué)上的不確定性主要來自于兩個方面：其一，根據(jù)常理推斷，一項活動理應(yīng)會造成某種環(huán)境風(fēng)險或危害，只是欠缺明確的科學(xué)證據(jù)來證明該風(fēng)險是否會發(fā)生；其二，某種風(fēng)險將會發(fā)生或可能已經(jīng)存在，但無法證明造成該風(fēng)險的原因為何，即所謂的因果關(guān)系不明確。
第二，風(fēng)險評估的必要進(jìn)行。社會生活的復(fù)雜性決定了風(fēng)險的不可避免，由此我們不得不對風(fēng)險的系數(shù)值進(jìn)行一定的評估，即對哪些風(fēng)險應(yīng)當(dāng)采取必要措施進(jìn)行準(zhǔn)確的衡量。有的學(xué)者將其稱為風(fēng)險閥值，也就是說在哪一個維度范圍內(nèi)應(yīng)當(dāng)采取風(fēng)險預(yù)防原則，在閥值之上的應(yīng)當(dāng)采取相應(yīng)的措施，在閥值之下則可不作為。當(dāng)然，閥值并非確定不變的，會隨著每一項活動危險性增加的來降低其系數(shù)值，即高風(fēng)險低閥值。
第三，成本——效益分析。有學(xué)者指出：對環(huán)境風(fēng)險進(jìn)行管理的過程中，如過度強(qiáng)調(diào)風(fēng)險預(yù)防原則，將可能犧牲其它社會福祉，因此，如將其它社會、經(jīng)濟(jì)因素納入考量，對具有科學(xué)不確定性的環(huán)境風(fēng)險所采取的預(yù)防性措施，將會是一種高成本的風(fēng)險管理模式。簡單來說，就是運(yùn)用風(fēng)險預(yù)防原則來阻止某一活動的進(jìn)行時是否能產(chǎn)生更大的收益，包括經(jīng)濟(jì)的或環(huán)境的。風(fēng)險預(yù)防原則似乎是保護(hù)一種處于不利地位的情形免遭疾病、意外事故以及死亡風(fēng)險，但是它是一種粗略的、有時是建立那些各個目標(biāo)的不正當(dāng)?shù)姆椒ǎ@不僅是因為它可能甚至已經(jīng)被強(qiáng)制運(yùn)用在某些情況下，其中，風(fēng)險預(yù)防原則很可能會傷害到子孫后代，損害而非幫助那些處于不利地位的人們。對此，在《氣候變化框架公約》中也有所體現(xiàn)，其表述為：所采取的預(yù)防措施必須是符合成本效益的以符合全球的利益。由此可見，在對風(fēng)險預(yù)防原則進(jìn)行適用時，一定要進(jìn)行成本效益分析，以確保收益大于成本。
第四，舉證責(zé)任倒置和嚴(yán)格責(zé)任原則的運(yùn)用。即在對該項原則適用與否的問題上，應(yīng)該由開發(fā)者負(fù)擔(dān)證明他們的行動將不會引起嚴(yán)重的或不可挽回的環(huán)境損害的舉證責(zé)任。畢竟開發(fā)者掌握著較為全面的資料信息，加之通常開發(fā)者都是社會的強(qiáng)勢方、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)扎實，而處于信息不對稱地位的相對人掌握的信息相對匱乏，地位相對較低且經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)薄弱，故很難舉出證據(jù)支持自己的觀點(diǎn)。這樣一來，如果按照傳統(tǒng)的舉證原則，即“誰主張，誰舉證”，相對人將會承擔(dān)舉證不能的后果，承擔(dān)敗訴的風(fēng)險。所以，在適用風(fēng)險預(yù)防原則的過程中應(yīng)采用舉證責(zé)任倒置，有開發(fā)者承擔(dān)舉證責(zé)任，以此保護(hù)處于不利地位的相對人。也就是說，風(fēng)險預(yù)防原則使環(huán)境案件的舉證責(zé)任倒置了。同時嚴(yán)格責(zé)任原則的適用保障了舉證責(zé)任的倒置，也激勵了預(yù)防可能會產(chǎn)生不確定的環(huán)境影響或后果的活動。
三、風(fēng)險預(yù)防原則的國際法地位
目前學(xué)界對于風(fēng)險預(yù)防原則的國際法地位還存在一定爭論，但主要有以下三種觀點(diǎn)：第一，認(rèn)為風(fēng)險預(yù)防原則已經(jīng)發(fā)展成為國際習(xí)慣法的基本原則；第二，認(rèn)為風(fēng)險預(yù)防原則不是國際習(xí)慣法的基本原則；第三，認(rèn)為風(fēng)險預(yù)防原則是正在形成之中的國際習(xí)慣法的基本原則。對此，我們首先要明確究竟什么是國際習(xí)慣法的基本原則。根據(jù)《國際法院公約》中的相關(guān)規(guī)定，國際習(xí)慣法必須滿足兩個要件：“常例”與“法律確信”。推之，國際習(xí)慣法的基本原則就是為各國所普遍適用的具有法律拘束力的指導(dǎo)性的規(guī)則。
支持第一種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，風(fēng)險預(yù)防原則已經(jīng)被諸多法律文件所援引，且法院在一些判決上已經(jīng)對此加以適用，例如在“MOX核燃料廠案件”中的運(yùn)用。此外，雖然說風(fēng)險預(yù)防原則總某種程度上來說具有軟法的性質(zhì)，但是軟法也是法律，也應(yīng)該為各國所遵守，某些國家不遵守該項原則，是其不履行義務(wù)的表現(xiàn)，并非是該原則不具有約束力。
支持第二種觀點(diǎn)的學(xué)者確認(rèn)為，雖然一些法律文件中對此有所表述，但是十分模糊和空洞且不具有公信力，且各國對此尚未達(dá)成一致，所以不能滿足其普遍性的要求。加之，其作為軟法不具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力。因此，在其被完全接受之前，不宜作為指導(dǎo)性的規(guī)則成為判決案例的依據(jù)。
也有一些學(xué)者主張第三種觀點(diǎn)，即風(fēng)險預(yù)防原則是正在形成中的國際習(xí)慣法的基本原則，本文也持這種觀點(diǎn)。具體依據(jù)如下：
首先，從國際條約來看，《保護(hù)臭氧層維也納公約》、《里約宣言》、《魚類協(xié)定》等等都對此原則有所表述，但是其內(nèi)容仍不統(tǒng)一，這對于此原則的適用必然產(chǎn)生不利影響。雖然國際條約是國際習(xí)慣法存在的權(quán)威證據(jù)，但是不能據(jù)此就將不具備統(tǒng)一性的原則援引為指導(dǎo)性規(guī)則，否則將造成司法的不確定性。
其次，從國際判例來看，目前對于該原則的適用主要包括以下幾個案例：“MOX核燃料廠案”、“南方藍(lán)鰭金槍魚案”、“新西蘭訴法國核試驗案”、“荷爾蒙牛肉案”、“匈牙利訴捷克蓋巴科斯夫——拉基瑪諾大壩案”。這些案件中均沒有直接表述為“風(fēng)險預(yù)防原則”，而大多表述為“謹(jǐn)慎與慎重（prudenceandcaution）”或者“風(fēng)險預(yù)防方法（approach）”。
最后，從國內(nèi)立法及實踐來看，國際習(xí)慣的形成需要有足夠數(shù)量且具有統(tǒng)一性和一致性的國家實踐，這并不是要求全世界所有國家都存在如此實踐，但至少部分國家應(yīng)具有此種實踐。德國和瑞士最早對風(fēng)險預(yù)防原則進(jìn)行了規(guī)定，隨后，澳大利亞和美國等國也對此作出相關(guān)規(guī)定，各國的司法實踐也表明，該原則正在被廣大法院運(yùn)用來作為裁判的依據(jù)。
由此可見，風(fēng)險預(yù)防原則在某種程度上已經(jīng)具備了國際習(xí)慣法基本原則的要求，但是由于尚未達(dá)成共識導(dǎo)致把其直接歸入為國際習(xí)慣法的基本原則過于草率，并且其還有一些不夠完善的地方尚需各國統(tǒng)一，所以將其認(rèn)定為正在形成中的國際習(xí)慣法基本原則最具有合理性。
四、發(fā)展中國家在風(fēng)險預(yù)防原則之下的“窘境”
從表面上來看，無疑風(fēng)險預(yù)防原則起到預(yù)防性的作用，減少了一些危險發(fā)生的可能性?？墒怯捎谠撛瓌t在適用上的不確定性等相關(guān)因素，可能導(dǎo)致處于不利國際環(huán)境中的發(fā)展中國家會因此而遭受發(fā)達(dá)國家的壓制。主要表現(xiàn)為：
第一，科學(xué)上的不確定成為借口。由于人類認(rèn)知的有限性，對于社會上的每一件事物不可能達(dá)到完全的了解，不確定性不可能從我們的生活中完全消失，而且不確定性都是主觀的評判。對于未來的決定，無論其大小，常常不得不在缺乏確定性的情況下做出。一直等到不確定性完全消除才做決定，實際是對現(xiàn)狀的含蓄支持．或是維持現(xiàn)狀的一個借口。風(fēng)險預(yù)防原則就可能成為這樣的借口。加之，發(fā)展中國家的財力、物力均不能與發(fā)展中國家堪比，所以該原則很可能成為發(fā)達(dá)國家阻止某些措施實施的借口。
第二，貿(mào)易保護(hù)主義滋生。在國際貿(mào)易中，由于發(fā)達(dá)國家設(shè)置的高壁壘，發(fā)展中國家一直都處于較為不利的地位。如果加之風(fēng)險預(yù)防原則的濫用，必然會對廣大發(fā)展中國家的出口產(chǎn)生極為不利的影響。在WTO的荷爾蒙案例中，美國認(rèn)為歐盟有阻止海外進(jìn)口的傾向，因為歐盟禁止牛肉進(jìn)口，原因只是基于對牛飼料中荷爾蒙含量的擔(dān)心，而這種擔(dān)心又缺乏足夠的科學(xué)依據(jù)。不管是人、財、物方面都如此強(qiáng)大的美國都面臨著這樣的貿(mào)易壁壘，那么在國際社會中話語權(quán)較小的發(fā)展中國家又如何爭奪自己的席位呢？有人主張為了避免對環(huán)境造成損害，即使被指責(zé)為貿(mào)易保護(hù)主義也在所不惜。但是，披著環(huán)保外衣的貿(mào)易保護(hù)主義卻有可能造成更大的風(fēng)險，因為它破壞了環(huán)境風(fēng)險評估系統(tǒng)的根基。如果基于經(jīng)濟(jì)的原因而忽視有關(guān)風(fēng)險預(yù)防原則的科學(xué)結(jié)論，那么距離完全意義上的貿(mào)易保護(hù)主義也就不遠(yuǎn)了。
第三，風(fēng)險預(yù)防可能帶來新的風(fēng)險。風(fēng)險預(yù)防原則設(shè)立的目的就是為了避免風(fēng)險，可具有諷刺意味的是，有時應(yīng)用風(fēng)險預(yù)防來阻止相關(guān)措施的實施反而會造成更大的風(fēng)險。發(fā)展中國家為了發(fā)展本國相關(guān)產(chǎn)業(yè)采取措施，可發(fā)達(dá)國家卻以風(fēng)險預(yù)防為借口阻止其運(yùn)行，潛在的風(fēng)險被避免了，可發(fā)展中國家因此而遭受的損失風(fēng)險或許比實施該項措施還要更加巨大。最好的例子就是核電站的建設(shè)。盡管運(yùn)營良好的核電站為那些旨在提高核電站安全系數(shù)的科研工作提供了支持；然而，一座核電站發(fā)生危險的可能性還是不確定的，于是有人認(rèn)為潛在的危險足以使我們采取措施停止核電站的運(yùn)行。這樣，核電站的風(fēng)險是被消除了，可取而代之的火電站卻有可能造成更危險的局面。預(yù)防措施本身有可能產(chǎn)生新的風(fēng)險，正如一位學(xué)者所說，“沒有零風(fēng)險的午餐”。風(fēng)險預(yù)防原則還可能阻礙那些旨在解決風(fēng)險的科研工作的開展，因為根據(jù)風(fēng)險預(yù)防原則，假如初次實驗失敗就意味著放棄。
五、生態(tài)文明建設(shè)下的中國如何應(yīng)對風(fēng)險預(yù)防原則
近年來，我國一直在綠色文明的號召之下發(fā)展著我國經(jīng)濟(jì)，在綠色GDP的引領(lǐng)之下一步步向發(fā)達(dá)國家靠攏。在風(fēng)險預(yù)防原則的旗幟之下，同時也對生態(tài)文明建設(shè)提出了更高的要求。簡言之，生態(tài)文明建設(shè)就是克服工業(yè)文明弊端，探索資源節(jié)約型、環(huán)境友好型發(fā)展道路的過程。由于我國巨大的人口基數(shù)和經(jīng)濟(jì)規(guī)模，即使采用各種末端治理措施，也難以避免嚴(yán)重的環(huán)境影響。所以適時地引入風(fēng)險預(yù)防原則無疑會對環(huán)保、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展產(chǎn)生巨大影響。加之，作為國際社會的一員，廣大發(fā)展中國家的領(lǐng)軍國家，在諸多條約都對風(fēng)險預(yù)防原則加以闡述的大前提下，我國不可回避地要面臨著如何處理這一問題。
正如上文所訴，在風(fēng)險預(yù)防原則面前，廣大發(fā)展中國家處于相對不利的地位，為了極大程度地克服這些不利，對每一個發(fā)展中國家都提出了新的考驗。具體應(yīng)對之策主要包含以下幾個方面：
1.完善風(fēng)險評估體系。在與大國相抗衡的國際環(huán)境之下，如果總是被大國牽著鼻子走，難免會成為該原則的犧牲品。所以不斷發(fā)展科技，建立自己的評估模式成為每一個發(fā)展中國家的必要任務(wù)。只有這樣，才能從科學(xué)的角度告訴大國，我所施行的每一項措施都是有科學(xué)依據(jù)的，都不會達(dá)到相應(yīng)的風(fēng)險閥值之上。在國際社會中，發(fā)達(dá)國家總是憑借著自己的科學(xué)權(quán)威地位告訴大家，什么是好的什么是不好的，可是這也往往為大國推行其政策披上合法的外衣。正如現(xiàn)在討論火熱的溫室效應(yīng)，究竟是大國的詭計還是實施如此，一直都是大國在說了算。所以，建立自己的評估體系，完善自己的科學(xué)技術(shù)，不斷爭奪自己的話語權(quán)，為自己的國家謀福利。
2.綜合考量成本——效益分析。在對某項活動是否有必要采取預(yù)防措施的評估中，必須考慮到該項活動的收益，或者說是禁止該項活動可能帶來的風(fēng)險。所以在作出每一項具體決策之前，都應(yīng)該將社會的、經(jīng)濟(jì)的因素考量進(jìn)去，不斷地運(yùn)用新的科學(xué)觀點(diǎn)來對自己的決策加以考量，使得在應(yīng)對發(fā)達(dá)國家的反駁上占有更加強(qiáng)勢的地位。這樣，通過成本收益分析，增強(qiáng)了管理者的責(zé)任感，也增強(qiáng)了管理過程的透明度，使得風(fēng)險預(yù)防原則的決策更具科學(xué)性和合理性。
