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關(guān)鍵詞：憲法經(jīng)濟，公共選擇，私人選擇，權(quán)力制約
一、新自由主義經(jīng)濟學(xué)革命：找回失落了的市場
市場與憲法的相關(guān)性早在18世紀即已顯現(xiàn)出來，1776年不僅以北美《獨立宣言》的著稱于世，而且以亞當？斯密《國富論》的發(fā)表載入史冊。前者通過對基本人權(quán)和人民原則的鄭重宣告奠定了近代憲法的基礎(chǔ)，后者通過對“看不見的手”的發(fā)現(xiàn)創(chuàng)立了古典政治經(jīng)濟學(xué)。斯密指出，在市場的自發(fā)秩序之下，當每個人為追求自己的目標而努力的時候，他就像被一只看不見的手指引著去實現(xiàn)公共利益。政府不應(yīng)過多地干預(yù)經(jīng)濟，應(yīng)當放任經(jīng)濟自由發(fā)展，依靠市場自發(fā)協(xié)調(diào)［1］。自由放任的經(jīng)濟政策實際上包括兩個方面的內(nèi)容，一是保護市場主體的自由，二是限制政府的權(quán)力，而憲法恰恰就是保障公民權(quán)利，制約國家權(quán)力的根本法?？梢?，早在三百多年前，亞當？斯密已經(jīng)深深懂得經(jīng)濟發(fā)展和自由不可分割的道理。
自19世紀以來，經(jīng)濟過程的政治化和經(jīng)濟學(xué)的數(shù)量化相伴而行，一方面是政府的權(quán)力逐漸介入市場，另一方面是傳統(tǒng)自由主義經(jīng)濟學(xué)撇開政府和法制，用局部均衡和一般均衡模型把市場描繪得完美無缺，對于身邊正發(fā)生的政府干預(yù)醞釀的危險喪失了警覺。本世紀20年代末30年代初世界性經(jīng)濟大蕭條的暴發(fā)，使傳統(tǒng)自由主義經(jīng)濟學(xué)遭到破產(chǎn)，為凱恩斯主義入主西方經(jīng)濟學(xué)創(chuàng)造了條件。凱恩斯主義的邏輯是：一切的“善”都源于國家，而所有的“惡”只能來自市場，市場而不是政府應(yīng)當對大蕭條負責，市場缺陷被無限夸大，政府成為克服市場缺陷的唯一救“市”主，其經(jīng)濟權(quán)力不斷擴張，傳統(tǒng)憲法的“限權(quán)政府”信念受到?jīng)_擊。隨著政府對市場干預(yù)的強化，財政赤字與日俱增，福利計劃相繼失敗，特別是失業(yè)與通貨膨脹并存的頑癥，使凱恩斯主義經(jīng)濟學(xué)處境尷尬，威信掃地，不從法律制度上找出路，就沒有出路可走。
從本世紀50年代開始的新自由主義經(jīng)濟學(xué)革命的主題，就是重新發(fā)現(xiàn)市場機制，注重權(quán)利的優(yōu)先配置，并由此孕育出以維護個人經(jīng)濟自由、制約政府經(jīng)濟權(quán)力為目標的憲法經(jīng)濟學(xué)。以芝加哥大學(xué)為大本營的美國新自由主義經(jīng)濟學(xué)在以下三個方面取得突破性進展：一是弗里德曼的貨幣理論，通過研究通貨膨脹與失業(yè)的關(guān)系，認定高通脹率與高失業(yè)率并存的根本原因在于政府以優(yōu)先就業(yè)為政策目標，不注重維護貨幣穩(wěn)定。造成不穩(wěn)定的因素不是市場，而是政府。二是貝克爾和舒爾茨的人力資本理論，通過對人類行為廣泛的經(jīng)濟分析，打破了政治學(xué)、社會學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、人類學(xué)和法學(xué)等社會人文學(xué)科之間的藩籬，使微觀經(jīng)濟學(xué)成為研究“在社會相互用途的制度中，有關(guān)人的選擇和人的行為的一種普遍理論”［2］。這說明市場機制在非商業(yè)性關(guān)系中同樣起作用。三是以科斯為代表的新制度經(jīng)濟學(xué)以交易費用學(xué)說為理論基礎(chǔ)，以財產(chǎn)權(quán)為邏輯起點，全面研究制度安排與資源配置效率的關(guān)系，證明了市場機制在法律制度領(lǐng)域的適用性，從而把對資源配置效率的研究與對權(quán)利配置效率的研究有機地結(jié)合在一起。
新自由主義經(jīng)濟學(xué)認定，如果政府沒有使自己包攬過分的經(jīng)濟權(quán)力，使自己獲得隨意改變競爭結(jié)果的自由，那么市場本來完全可以形成自身的秩序。應(yīng)當對混亂、蕭條和停滯承擔責任的是政府干預(yù)，而非市場機制。這就很自然地引出了運用憲法制約政府經(jīng)濟權(quán)力，保障個人經(jīng)濟自由的問題。
由新自由主義經(jīng)濟學(xué)重新發(fā)現(xiàn)的市場，既不是近代意義的自由市場經(jīng)濟，也不是上個世紀末以來處于政府權(quán)力干預(yù)下的混合市場經(jīng)濟，而是以權(quán)利配置為前提的憲法經(jīng)濟。市場經(jīng)濟不僅是法治經(jīng)濟，而且是權(quán)利經(jīng)濟，它首先還應(yīng)當是“憲法經(jīng)濟”。在沒有法律制度的無政府狀態(tài)下，市場既不能為是，也不能為非。說市場沒有政府和法律不能為是，是因為沒有財產(chǎn)權(quán)和契約自由保障，人們就無法使自己創(chuàng)造的財富免受他人掠奪，也不能保證人人都履行他們自愿訂立的合同，生產(chǎn)和交換均難以正常進行；說市場沒有政府不能為非，是因為即使要做像壟斷這樣簡單的損害消費者利益的壞事，也要有政府保證壟斷價格協(xié)議的執(zhí)行。政府的情況就完全不同了，做好事的權(quán)力同樣可以拿去做壞事，政府權(quán)力既可以為是，也可以為非；政府所做的對一些人來說是好事，對另一些人來說可能就是壞事，而且在沒有憲法約束的情況下，政府權(quán)力被用于做有害的事情的可能性就會大大增加。因此，只要政府干預(yù)市場的巨大經(jīng)濟權(quán)力不受制約，市場自發(fā)秩序就難以形成，即使已經(jīng)形成的市場秩序，也會面臨瓦解的危險，權(quán)力本位與市場經(jīng)濟是無法共存的。憲法經(jīng)濟的誕生，要求我們盡快完善調(diào)整這種經(jīng)濟形態(tài)的經(jīng)濟憲法。
二、公共選擇與私人選擇：勘定公與私的界限
古羅馬的法學(xué)家率先把社會劃分為公域和私域，把法律劃分為公法和私法，分別用公法調(diào)整公域，用私法調(diào)整私域。這一傳統(tǒng)直到凱恩斯主義盛行的時候，才開始受到懷疑。由詹姆斯？布坎南首倡的公共選擇學(xué)派對于憲法經(jīng)濟的研究再一次證明，公與私的區(qū)分是制度文明進步的關(guān)鍵所在，是法治的核心問題。公共選擇學(xué)派把人類的一切行為都視為在一定規(guī)則約束下的選擇，并將這些選擇歸入公共選擇和私人選擇兩大領(lǐng)域。傳統(tǒng)經(jīng)濟學(xué)研究的是私人選擇，即人們在既定規(guī)則的約束下對資源配置做出的選擇。公共選擇運用經(jīng)濟學(xué)的方法研究公共選擇行為，即人們對約束資源配置的基本規(guī)則的選擇，這就是權(quán)利配置的問題。與新制度經(jīng)濟學(xué)相比，公共選擇在對制度的研究中處于最高的層次，它的研究對象是約束規(guī)則選擇的基本規(guī)則的選擇而非一般規(guī)則的選擇，是作為根本法的憲法而非普通法律。布坎南指出，“我們時代面臨的不是經(jīng)濟方面的挑戰(zhàn)，而是制度和政治方面的挑戰(zhàn)”［3］，改進政府決策的關(guān)鍵在于變革決策過程據(jù)以進行的基本規(guī)則，也就是修改憲法。1962年在奠定公共選擇理論基礎(chǔ)的合著《贊同的計算》中，布坎南和圖洛克就表達過這樣的信念：“公共選擇觀點直接導(dǎo)致人們注意和重視規(guī)則、憲法、憲法選擇和對規(guī)則的選擇”，因而是一種“政治憲法的經(jīng)濟理論”，即憲法經(jīng)濟學(xué)［4］。
傳統(tǒng)經(jīng)濟學(xué)在分析市場決策時把人視為追求自身利益最大化的“理性經(jīng)濟人”，而一接觸公共選擇領(lǐng)域，卻采取了“哈維路”式的假定，把政府官員都視為大公無私的圣人，對政府缺陷視而不見。公共選擇理論把“理性經(jīng)濟人”假定運用于非市場決策，認為公共選擇與私人選擇并沒有實質(zhì)性的差別。人就是人，并不因為占有一個經(jīng)理職位，或者擁有一個部長頭銜就會使人性有絲毫的改變。政治決策者與市場決策者一樣也是理性的、自利的人，他們在作出決策時同樣要核算個人的成本和收益。選民總是把選票投給能為他們帶來最大預(yù)期利益的人；政府官員同樣在謀求自身利益最大化，盡管他們有反映公眾利益的愿望，但這不過是他們的眾多愿望之一罷了。不能把他們都看成大公無私的救世主，給予他們無限的權(quán)力。要設(shè)計出能夠制約掌權(quán)者權(quán)力和行使權(quán)力行為的憲法和法律條款，就一定要把掌權(quán)者也視為自身利益最大化的
追求者。同時，私人選擇與公共選擇又具有不同特點：
首先，成本與收益的關(guān)聯(lián)狀況不同。在私人選擇中，消費者必須自己支付全部價款以補償生產(chǎn)者的生產(chǎn)成本，才能獲得他所需要的商品與服務(wù)。由于人們不能指望獲得外部收益，也不必支付外部成本，生產(chǎn)者和消費者都有動力降低成本，提高收益。在公共選擇中，政府提供的公共物品和服務(wù)，是由公民繳納的總稅款支付的，政府及其官員不必為自己的行為支付成本，決定公共物品和服務(wù)生產(chǎn)規(guī)模與結(jié)構(gòu)的每個選民不過是眾多納稅人中的一員，無論他作出何種選擇，對他應(yīng)納稅款的影響都可以忽略不計。外部性的存在使官員和選民都沒有降低成本，提高收益的動力，相反，選民需求過剩和政府生產(chǎn)過剩成為公共選擇的普遍現(xiàn)象。因此，私人選擇的效率通常高于公共選擇效率。
其次，選擇的基本規(guī)則和后果不同。私人選擇是自愿的，消費者愿意購買的是他所需要的物品，不必購買自己不需要的東西，無論別人如何選擇對他都沒有影響。平等、自由的個人進入市場進行交易后，退出市場時仍然是平等、自由的。公共選擇實行少數(shù)服從多數(shù)，具有強制性，個人的選擇對集體決定的形成幾乎沒有什么影響，但集體決定作出后他必須服從。平等、自由的選民經(jīng)過公共選擇過程，退出投票站時受到集體決定的制約，一部分人想要的沒得到，得到的是不想要的，從而變得不平等、不自由了。
其三，競爭與壟斷的程度不同。私人選擇的邏輯是“假公濟私”，自利的生產(chǎn)者相互競爭，以惡制惡，使消費者的利益得到滿足，社會公共利益得以實現(xiàn)。公共選擇中的黨派、侯選人之間也存在類似于市場的競爭，在一定程度上也能以惡制惡，滿足選民的要求。但公共選擇的交易成本高，具有時間上的間斷性和空間上的自然壟斷性（即在一個轄區(qū)內(nèi)一種職能的政府機構(gòu)只能有一個），因而無論在時間上還是在空間上的壟斷程度都高于市場。以公共利益的名義對合法暴力的壟斷，在制度約束不健全的情況下，可能被用來滿足官員的私利，形成“假公濟私”。
在市場經(jīng)濟條件下建立法治國家，首先要公私分明，國家與市場有明確的界限。這個界限就是宏觀與微觀的界限，政府只能站在市場以外進行宏觀調(diào)控，不能進入市場干預(yù)微觀經(jīng)濟。宏觀調(diào)控權(quán)力本身也必須受到憲法的制約，不能由政府任意操縱。1993年我們把憲法的計劃經(jīng)濟條款修改為市場經(jīng)濟條款，并規(guī)定：“國家加強經(jīng)濟立法，完善宏觀調(diào)控，依法禁止任何組織或者個人擾亂社會經(jīng)濟秩序。”應(yīng)當肯定，用市場機制取代計劃指令，把政府的經(jīng)濟權(quán)力限于宏觀調(diào)控，是一個歷史性的進步。但是，“加強經(jīng)濟立法”的提法首先就混淆了公與私之間應(yīng)有的界線。市場是私人選擇的領(lǐng)域，規(guī)范市場的基本法律是私法，主要就是民商法，國家屬于公共選擇領(lǐng)域，規(guī)范國家活動的根本大法是憲法，這是公法。所謂“經(jīng)濟法”充其量不過是經(jīng)濟行政法，加強這樣的立法既不能保護市場競爭，也制約不了政府權(quán)力，更不會對建立法治國家有多大貢獻。如此望文生義，以為經(jīng)濟法就是調(diào)整市場經(jīng)濟關(guān)系的法律，實屬舍本而逐末。其次，我們只能在經(jīng)濟立法不完備的時候才能加強它，如果到2010年經(jīng)濟立法完備了，立法機關(guān)再“加強經(jīng)濟立法”就成為多此一舉了，但不加強又有違反憲法之虞。這種規(guī)定顯然是不合適的?！敖谷魏谓M織或者個人擾亂社會經(jīng)濟秩序”的提法是凱恩斯主義的觀點，它表明市場是邪惡的、不可信賴的，政府則是完美、可靠的，對社會經(jīng)濟秩序的擾亂和破壞只能來自市場上的組織或個人，絕對不會來自政府及其官員。這種假定顯然是不現(xiàn)實的。實踐證明，市場的自發(fā)秩序受到的破壞既有來自市場的，也有來自掌握公共權(quán)力的政府機關(guān)及其官員的，建立市場經(jīng)濟體制和法治國家，首先要完善保證市場交易的民商法和制約政府權(quán)力的憲法，否則現(xiàn)代化就是空話。
凱恩斯主義告訴我們，市場是有缺陷的，應(yīng)當用政府干預(yù)來克服市場缺陷，當代經(jīng)濟學(xué)的研究發(fā)現(xiàn)，政府與市場一樣，也是有缺陷的。因此，市場的缺陷不是把問題交給政府去處理的充分理由。于是又有人提出，把市場和政府結(jié)合起來以取長補短，問題不就解決了嗎？但是，事情并不這么簡單，沒有人能保證市場和政府的結(jié)合一定能實現(xiàn)優(yōu)勢互補，而不會形成缺陷疊加。相反，由于無論市場上還是政府中的個人都是自身利益最大化的追求者，市場與政府的結(jié)合就必然造成公私混淆，產(chǎn)生效率低下、腐敗蔓延的后果。如果市場與政府結(jié)合了，政府權(quán)力就會被人拿到市場上拍賣，擁有物質(zhì)財富的人就能夠在市場上買到政府權(quán)力了。因此，我們所做的既不是選擇不完善的市場，也不是選擇不完善的政府，而能在這兩個不完善的東西的各種不盡完善的組合之間作出選擇［5］。只有運用憲法和法治的力量才能有效克服市場與政府的雙重缺陷，把社會正義與經(jīng)濟效率統(tǒng)一起來。
三、憲法經(jīng)濟學(xué)：制約政府經(jīng)濟權(quán)力
在如何配置權(quán)利的問題上，憲法經(jīng)濟學(xué)傾向于把更多的權(quán)利分配給市場，在承認國家干預(yù)經(jīng)濟的必要性的同時，主張運用憲法制約公共經(jīng)濟權(quán)力。1982年11月由美國遺產(chǎn)基金會發(fā)起在華盛頓召開了以“憲法經(jīng)濟學(xué)”為主題的討論會，會議論文被匯編成名為《經(jīng)濟憲法學(xué)：制約政府經(jīng)濟權(quán)力》的論文集。理查德？麥肯齊教授在為論文集所作序言中說，憲法經(jīng)濟學(xué)的核心問題是：“在組織了政府并賦予它促進全體社會成員共同利益的必要權(quán)力后，如何防止它為了少數(shù)人的利益運用其經(jīng)濟和政治權(quán)力損害公眾”［6］。為此，公共選擇學(xué)派提出了反對政府再分配，進行財政立憲和貨幣立憲等可操作性的建議。
人們常說，市場能夠把蛋糕做大，但不一定能把它分配得公平。由政府把蛋糕集中起來進行再分配，同樣不能保證公平，反而會使蛋糕變小。因為中性的政策是非常少見的，絕大多數(shù)政策都會引起財富從一部分人手中向另一部分人手中轉(zhuǎn)移，即總是有人受益，有人受損。一項好的政策就是使受益者的所得大于受損者的所失，增加社會總福利；一項壞的政策則使受益者的所得小于受損者的所失，減少社會總福利。但是，集體行動的邏輯是，集團成員對集體行動的收益都有興趣，而集團行動的成本沒有共同興趣，每個人都希望他人支付全部成本，而自己坐享收益。集體行動的成本與集團規(guī)模成正比，個人從集體行動中獲得的收益則與集團規(guī)模成反比。這樣，大規(guī)模集團采取行動的能力遠遠不如小集團，因而特殊利益集團經(jīng)常能夠采取有效的行動，把多數(shù)人的財富通過公共選擇轉(zhuǎn)移到自己手中。所以，好的政策是可遇而不可求的，公共選擇理論主張用憲法規(guī)定的特定稅制作為再分配的基本形式，限制政府再分配的權(quán)力。歷史有時也會重復(fù)，政府再分配傾向?qū)嶋H上是自然經(jīng)濟的“慈父情節(jié)”，家長替子女管理收支，最初的動機是防止他們因奢侈浪費而陷于貧困。但慈父在掌握了子女的經(jīng)濟命脈以后，往往會變得嚴厲起來。父親的經(jīng)濟權(quán)力經(jīng)過國家法律的確認，就變成嚴刑峻法了，我國古代就有“父母在別籍異財者，棄市”的規(guī)定。有人說，真善美可以殺人，其實，愛也是可以殺人的，父母之愛終于把子女送上了刑場?，F(xiàn)代國家進行再分配的經(jīng)濟權(quán)力，同樣會逐漸變成無限專制的政治統(tǒng)治權(quán)力。
貨幣供應(yīng)應(yīng)按人們在制定憲法時明確同意并公開宣布的規(guī)則進行，不能由政府任意發(fā)行。布坎南指出，憲法確定的貨幣供應(yīng)規(guī)則應(yīng)當保證單位貨幣價值的可預(yù)期性，從而使絕對價格水平具有可預(yù)期性以方便市場安排交易于未來。達到這一目標的工具有兩種：一是管理性貨幣體制，就是利用價格指數(shù)來指導(dǎo)貨幣政策的變動。二是自發(fā)性貨幣體制，通過設(shè)計一種私人決策系統(tǒng)，使貨幣價值的可預(yù)期性自動地從日常經(jīng)濟運行中產(chǎn)生。布坎南認為后一種體制更具優(yōu)越性。在這一點上，布坎南與弗里德曼等多數(shù)經(jīng)濟學(xué)家穩(wěn)定貨幣的主張有很大不同。我國90年代中期以前實際奉行了優(yōu)先就業(yè)的政策，使改革處于兩難境地。近年來宏觀調(diào)控傾向于穩(wěn)定貨幣，已經(jīng)取得了一定成效。至于進行貨幣立憲，還需要經(jīng)濟界和法律界的共同努力。
公共選擇學(xué)派主張，不應(yīng)當像凱恩斯主義者那樣，把家庭肆意揮霍的愚蠢行為當作國家理財?shù)拿髦侵e，國家和家庭一樣需要節(jié)儉和量入為出，應(yīng)當復(fù)興亞當？斯密倡導(dǎo)收支平衡的政治經(jīng)濟學(xué)傳統(tǒng)，把“限權(quán)政府”的要求重點放在限制政府的財政權(quán)方面。布坎南認為，財政收入即稅收是財政運行的關(guān)鍵，應(yīng)當先于支出在立憲階段確定稅收的規(guī)模和結(jié)構(gòu)。這是因為在立憲階段，人們還知道自己將來在制度結(jié)構(gòu)中的地位，“無知之幕”使人們不了解自己究竟會成為窮人還是富人，于是大家都愿意選擇公平的而不是偏私的稅制。于是，通行稅、累進稅和間接稅等比較公平合理的稅制就會被接受作為再分配的方式。由于實行以收定支，財政開支的結(jié)構(gòu)和規(guī)模可以在財政運行過程中確定，根據(jù)需要進行調(diào)整。最后，還需要在憲法中確定平衡財政預(yù)算的規(guī)則，當開支超過平衡的界限時，應(yīng)當通過自動削減支出的辦法而不是增加稅收的辦法彌補赤字，恢復(fù)預(yù)算平衡。
我國稅法強調(diào)賦稅的強制性，不提賦稅的公平性，加上稅外收費，造成稅制混亂，在經(jīng)濟上助長了偷稅漏稅現(xiàn)象，降低了稅收政策對經(jīng)濟的調(diào)節(jié)作用；在政治上使公共物品的總生產(chǎn)費用與總稅收嚴重脫節(jié)，削弱了公民監(jiān)督政治活動的能力。稅收立憲和立法首先要保證代表機關(guān)對財政收支的決定權(quán)，公民提供了稅款，理應(yīng)由他們親自或經(jīng)由他們的代表來決定公共物品供應(yīng)的結(jié)構(gòu)和規(guī)模。不能政府在前面開支，代表機關(guān)在后面追認，甚至代表機關(guān)花多少錢反而由政府的財政部門決定。其次，應(yīng)當建立納稅人監(jiān)督制度，保證納稅人參與所在城鎮(zhèn)、村社和其他基層單位公共事務(wù)的權(quán)利。如果公民只能出錢，對于如何花錢沒有發(fā)言權(quán)，這種制度就談不上公平或效率。沒有代表機關(guān)對財政收支的決定權(quán)和納稅人對基層公共事務(wù)的發(fā)言權(quán)，就沒有經(jīng)濟民主，政治民主也難以真正實現(xiàn)。
注釋：
［1］參見［英］亞當·斯密：《國民財富的性質(zhì)和原因的研究》，下冊，商務(wù)印書館1974年版，第27頁。
［2］［法］亨利·勒帕日：《美國新自由主義經(jīng)濟學(xué)》，北京經(jīng)濟學(xué)院出版社1984年版，第20頁。
［3］［法］亨利·勒帕日：《美國新自由主義經(jīng)濟學(xué)》，北京經(jīng)濟學(xué)院出版社1984年版，第153頁。
［4］［美］詹姆斯·布坎南：《自由、市場和國家》，北京經(jīng)濟學(xué)院出版社1988年版，第22頁。
在一些人看來，中國的法學(xué)正處于蹣跚學(xué)步的階段，經(jīng)濟法學(xué)則因其發(fā)蒙未久而顯得更加幼稚，特別是其基本理論還遠未成熟。從總體上看，“經(jīng)濟法理論尚不成熟”的判斷并非言過其實，但這種“不成熟”也許恰恰是新興學(xué)科能夠生機勃發(fā)、昂揚向上的重要動因和緣由。
人們大都承認：法律的重要作用，就是通過對人類行為的規(guī)范，來實現(xiàn)對權(quán)利配置和利益分配的調(diào)整。由于社會關(guān)系不過是人與人之間的交互行為，因而也有人認為法律調(diào)整的對象實質(zhì)上是行為。[1](p124)這些認識使“行為理論”在法學(xué)研究中地位日顯。但在經(jīng)濟法理論中，有關(guān)行為理論的研究則始終非常薄弱，并已在很大程度上影響了經(jīng)濟法的法制建設(shè)。因此，即使從實踐的需要來看，也非常有必要對經(jīng)濟法學(xué)中的行為理論加強研究。
但是，經(jīng)濟法理論的研究現(xiàn)狀卻是：一系列基本的范疇尚未完全建立，學(xué)者對某些基本的理論尚無暇顧及，以至于經(jīng)濟法學(xué)上有關(guān)“行為理論”的園地尚很荒蕪，從而影響了經(jīng)濟法學(xué)的成熟、完善和進一步發(fā)展。有鑒于此，如何從經(jīng)濟法主體、主體的權(quán)力和權(quán)利，以及其行為之間的內(nèi)在聯(lián)系出發(fā)，來研究相關(guān)的行為理論，就成為一個重要的入口和思考線索。
考慮到經(jīng)濟法學(xué)上各種具體理論之間的內(nèi)在聯(lián)系，我曾以前輩學(xué)者的研究和一些國家的相關(guān)立法為基礎(chǔ)，從不同的角度進行多重“二分”，使一系列的“二元結(jié)構(gòu)”得以形成（這并非刻意的設(shè)計）。如在體系上把經(jīng)濟法規(guī)范分為宏觀調(diào)控法和市場規(guī)制法；在主體上把經(jīng)濟法主體分為宏觀調(diào)控法上的調(diào)控主體與受控主體，以及市場規(guī)制法上的規(guī)制主體和受制主體，等等。（注：這種“二分法”與經(jīng)濟法所調(diào)整的社會關(guān)系的特殊性直接相關(guān)。對此我在《市場經(jīng)濟與新經(jīng)濟法》（北京大學(xué)出版社1993年版）一書中曾經(jīng)有所揭示。由于經(jīng)濟法主要是調(diào)整宏觀調(diào)控關(guān)系和市場規(guī)制關(guān)系，涉及公共經(jīng)濟與私人經(jīng)濟、公共物品與私人物品、個體營利性與社會公益性、政府與市嘗公平與效率等多個方面，因而在各個方面都會形成一種“二元結(jié)構(gòu)”。這是經(jīng)濟法研究的重要假設(shè)。經(jīng)濟法究竟是應(yīng)存在于該“二元”框架中，還是應(yīng)當對其予以突破，正是值得深入研究的問題。）為了研究上的便利，在此可把經(jīng)濟法的主體進行再概括，即把調(diào)控主體和規(guī)制主體合稱為“調(diào)制主體”，把受控主體和受制主體合稱為“調(diào)制受體”。
與上述經(jīng)濟法主體的分類相對應(yīng)，本文把經(jīng)濟法主體的行為分成兩大類，即經(jīng)濟調(diào)制行為和市場對策行為，或簡稱為調(diào)制行為和市場行為。其中，前者是調(diào)制主體所從事的行為，而后者則是調(diào)制受體（即實際上的市場主體）所從事的行為。基于經(jīng)濟法的特殊性，以及調(diào)制行為的特殊重要地位，本文擬在后面的幾個部分著重探討有關(guān)調(diào)制行為的若干重要問題。
要有效地探討調(diào)制行為問題，還需要注意研究方法的選擇。從研究方法來看，如同社會科學(xué)研究領(lǐng)域存在著公共經(jīng)濟與私人經(jīng)濟、政治國家與市民社會、公法與私法等所構(gòu)成的“二元結(jié)構(gòu)”假設(shè)一樣，在方法論上也存在著個人主義與整體主義的方法、形式主義與反形式主義的方法、理性選擇與行為主義的方法、演進主義與集體主義方法、干預(yù)主義與非干預(yù)主義方法等諸多“二分法”。但也有學(xué)者認為，上述的方法論上的“二分法”都是虛假和誤導(dǎo)他人的，任何有價值的理論都不可能嚴格地處于某一方面而與另一方面相對立，事實上，許多社會理論家采取的恰恰是較為中庸溫和的立場，并開辟了方法論上的“中間道路”。（注：盧瑟福提及的著名學(xué)者阿加西(Agassi)關(guān)于吸納整體主義與個人主義方法論的合理性的論述，可參見J.Agassi,InstitutionalIndividualism,BritishJournalofSociology26(June),1975,P154.）[2](P6、46)從現(xiàn)實的研究需要來看，綜合各種方法的可取之處確實是必要的。因此，結(jié)合經(jīng)濟法學(xué)本身的研究特點，在研究經(jīng)濟法主體的行為時，同樣要注意各種方法論的可取之處。例如，不僅要注意整體主義的方法，也要考慮個人主義的方法，從而不僅可以看到法律制度、國家調(diào)制對個人的影響，也能看到個人對于法律制度的形成、變遷，特別是對于國家調(diào)制的目標與手段的影響。
此外，不僅綜合各種重要方法論的優(yōu)長是必要的，而且結(jié)合論題，確定較為主要的研究方法也很必要。鑒于本文主要研究各類調(diào)制主體所采行的調(diào)制行為，且這方面的抽象、概括還很不夠，因而本文需要更加注意規(guī)范的研究方法，這對于新興的、受大陸法系思想影響較深的經(jīng)濟法學(xué)的現(xiàn)實理論發(fā)展，也許更加重要。
基于上述研究現(xiàn)狀及對研究方法的考慮，本文選擇有關(guān)調(diào)制行為的如下幾個問題著重進行探討：為什么要提出調(diào)制行為的概念？它與經(jīng)濟法的職能有何聯(lián)系？如何在特定的參照系中認識調(diào)制行為的地位？調(diào)制行為有那些構(gòu)成要素以及如何判斷其合法性？
二、“調(diào)制行為”概念的提出及其與經(jīng)濟法職能的聯(lián)系
隨著市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展，我國已經(jīng)越來越注意運用一系列法律化的宏觀調(diào)控和市場規(guī)制手段來影響經(jīng)濟運行，規(guī)范市場秩序。例如，近幾年來，為了解決通貨緊縮、內(nèi)需不足的問題，國家非常重視綜合運用預(yù)算、稅收、國債、轉(zhuǎn)移支付、利率調(diào)整等手段進行宏觀調(diào)控。其中，七次大幅度調(diào)低利率（注：開征利息稅，具有變相降息的效應(yīng)，這是較為普遍的看法。如果算上利息稅的恢復(fù)開征，則在近幾年內(nèi)，我國已八次降息。與此同時，我國還兩次調(diào)低存款準備金比率，以期影響貨幣供應(yīng)量。）、多次大幅度調(diào)低關(guān)稅稅率年4月，我國曾降低了4900個稅號的商品的稅率，從而使我國的進口關(guān)稅總水平降至23%；1997年10月再次降低了4874個稅號的商品的稅率，使我國進口關(guān)稅的平均水平又降至17%；而1999年和2000年，為了加入WTO，我國又主動調(diào)整了一些商品的關(guān)稅稅率，進一步降低了我國的關(guān)稅壁壘和非關(guān)稅壁壘。）、調(diào)高出口退稅率（注：出口退稅率本來應(yīng)當貫徹“征多少，退多少”的原則，但由于我國在1994年稅制改革以后出現(xiàn)了大量騙稅等特殊情況，因而國家曾在1995年兩次決定大幅度調(diào)低出口退稅率，這是重要的調(diào)制行為。但其后果卻是對出口產(chǎn)生了不利的影響。因此，為了刺激出口，緩解亞洲金融危機的沖擊，保持經(jīng)濟的較高增長率，也同時保護納稅人的退還請求權(quán)，我國近兩年多次調(diào)高一些商品的出口退稅率，取得了較好的效果。）、開征利息稅、增發(fā)國債（注：近幾年，由于諸多因素的影響，我國的財政赤字連年大幅度提高，國家不得不大量發(fā)行國債。2000年中央赤字為2299億，國債發(fā)行總規(guī)模為4380億，這樣通過發(fā)行國債來進行調(diào)控的行為是否合適，規(guī)模是否過大，已經(jīng)引起了各界人士的廣泛關(guān)注。）等宏觀調(diào)控行為，已經(jīng)引起了國民的廣泛關(guān)注。國家所實施的各類宏觀調(diào)控行為，以及其他市場規(guī)制行為（注：如國家對電信業(yè)的壟斷地位的調(diào)整，對民航業(yè)“機票打折”問題的態(tài)度，對某些家電行業(yè)的降價浪潮的規(guī)制，對于某些商品出口的竟相壓價的規(guī)制，等等，都曾產(chǎn)生過很大的反響。），究竟在法律上應(yīng)如何看待，這些行為的合法性和效力如何，是否侵犯國民的權(quán)利，是否構(gòu)成對市場行為的不當干預(yù)，等等，諸如此類的問題都非常值得研究，但整個法學(xué)界卻未能給予充分注意。由于上述問題與經(jīng)濟法的調(diào)整密切相關(guān)，因而經(jīng)濟法學(xué)者應(yīng)擔負起研究的重任，更何況對宏觀調(diào)控和市場規(guī)制行為展開深入研究，已是現(xiàn)實的迫切需要。
從理論研究的需要來看，有關(guān)經(jīng)濟法主體的權(quán)利、義務(wù)及責任的研究一直被認為是“難墾之地”，同時，與其相關(guān)的一些理論問題，如經(jīng)濟法上的可訴性問題、經(jīng)濟法的“自足性”問題，以及整體上的“現(xiàn)代性”等問題的研究也都很難深入。這在很大程度上與相關(guān)行為理論的研究缺失密切相關(guān)。經(jīng)濟法學(xué)如果不能在行為理論上有所突破，則許多相關(guān)理論的研究就很難拓展。因此，有必要對大量的經(jīng)濟法主體的行為進行抽象和概括，以形成類似于民法上的民事行為、行政法上的行政行為之類的重要概念（注：民法學(xué)界對“民事法律行為”的研究遠比對“民事行為”的研究要多。“法律行為”作為德國學(xué)者的重要創(chuàng)造，給后世學(xué)者的研究帶來了巨大影響。此外，“行政行為”這一術(shù)語作為德國行政法的奠基人奧托·梅耶(OttoMayer)的貢獻，也對行政法學(xué)的學(xué)科形成和發(fā)展起到了至關(guān)重要的作用。因此，如同上述術(shù)語一樣，在經(jīng)濟法的理論研究方面，同樣也需要提出一些重要概念，并由各個方面的學(xué)者共同作出深入探討。），從而進一步確定相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)及責任制度。
在經(jīng)濟法理論上，經(jīng)濟法主體所從事的行為不能徑稱為“經(jīng)濟行為”，是因為“經(jīng)濟”一詞詞義較多，且外延往往較大，容易造成歧義和混淆。因此，必須在對各類經(jīng)濟法主體的復(fù)雜行為進行考察的基礎(chǔ)上，概括和提出新的范疇。如前所述，基于經(jīng)濟法主體的分類，我把調(diào)制主體所從事的調(diào)控和規(guī)制行為統(tǒng)稱為調(diào)制行為，并認為它像民事行為、行政行為等一樣重要。
為了明確何謂調(diào)制行為，不妨對其作出下列大略的界定：所謂調(diào)制行為，就是調(diào)制主體所從事的調(diào)控、規(guī)制行為，亦即在宏觀上通過調(diào)節(jié)來控制，在微觀上通過規(guī)范來制約，從而在總體上通過協(xié)調(diào)來制衡。由于調(diào)制行為是經(jīng)濟法主體為了特定的經(jīng)濟目的而在經(jīng)濟領(lǐng)域?qū)嵤┑模蚨淙Q應(yīng)當是經(jīng)濟調(diào)制行為。此外，在上述界定中，實際上已經(jīng)提出了不同層次調(diào)制行為的手段和目標。
提出調(diào)制行為的概念，是因為它是經(jīng)濟法學(xué)者應(yīng)予以關(guān)注的一類特殊行為，并且，對于經(jīng)濟法的研究和制度建設(shè)都有著重要的意義。此外，調(diào)制行為的一些特質(zhì)及其成因也須注意。由于各個部門法都有自己的宗旨、職能、任務(wù)，因而各個部門法在調(diào)整對象、法域、價值取向、調(diào)整手段、權(quán)義結(jié)構(gòu)、責任形式等各個方面，都會有所不同。其中，調(diào)制行為與民事行為、行政行為等的差別就更是巨大（這實際上也是認識經(jīng)濟法與民法、行政法的區(qū)別與聯(lián)系的一個重要視角）。總體上說，上述三類行為的區(qū)別至少主要表現(xiàn)在以下幾個方面：
1.行為的主體不同。民事行為的主體是各類地位平等的民事主體；行政行為的主體主要是行使行政權(quán)的各類行政機關(guān)；而調(diào)制行為的主體則是享有調(diào)控權(quán)和規(guī)制權(quán)的宏觀調(diào)控部門和市場規(guī)制部門（未必是行政機關(guān)，更不是全部行政機關(guān)）。
2.行為的權(quán)源不同。合法的行為，必須有正當?shù)臋?quán)源，即必須有相應(yīng)的權(quán)利／權(quán)力依據(jù)。民事行為的合法性，與民法所確定的民事權(quán)利相關(guān)聯(lián)；行政行為的合法性，與行政法所確定的行政權(quán)力相關(guān)聯(lián)；而調(diào)制行為的合法性，則與經(jīng)濟法所確定的調(diào)制權(quán)（包括宏觀調(diào)控權(quán)和市場規(guī)制權(quán)）相關(guān)聯(lián)。
3.行為的性質(zhì)不同。由于行為的主體不同、行為的權(quán)力／權(quán)利保障不同，相應(yīng)地，行為的性質(zhì)也不同。民事行為具有平等性，行政行為具有隸屬性，或稱命令－服從性；而調(diào)制行為則介于上述兩者之間，同時具有不完全的平等性和不完全的命令－服從性。調(diào)制行為之所以會存在，之所以會與相關(guān)的民事行為、行政行為等有所不同，主要是導(dǎo)因于經(jīng)濟法的特殊宗旨和職能。事實上，調(diào)制行為的實施正是實現(xiàn)經(jīng)濟法職能的需要。從經(jīng)濟法理論上的“機能說”來看，經(jīng)濟法之所以會存在并迅速發(fā)展，主要是由于經(jīng)濟法有著特殊的職能。（注：德國學(xué)者彼姆(F.B附圖mu)和林克(Rinck)等強調(diào)經(jīng)濟法在“經(jīng)濟統(tǒng)制”方面的獨特機能和功用的觀點，被日本著名經(jīng)濟法學(xué)家金澤良雄概括為“機能說”。盡管這些學(xué)者的經(jīng)濟法理論尚可商榷，但能夠認識到經(jīng)濟法有其獨特的機能，則是較為可取的。）從經(jīng)濟法的宗旨出發(fā)，以及從經(jīng)濟法產(chǎn)生和發(fā)展的經(jīng)濟基礎(chǔ)和社會基礎(chǔ)來看，經(jīng)濟法最主要的職能和任務(wù)就是為宏觀調(diào)控和市場規(guī)制提供了法律支持。從而使“調(diào)制行為”的概念得以提出，并使其成為經(jīng)濟
法需加規(guī)范的一類重要行為。因此，深入研究經(jīng)濟法的職能或稱機能是很重要的。
事實上，在市場經(jīng)濟條件下，經(jīng)濟法的具體職能類似于“調(diào)制解調(diào)器”。在政治國家與市民社會、公共經(jīng)濟與私人經(jīng)濟、公法與私法等“二元結(jié)構(gòu)”中，經(jīng)濟法是聯(lián)系“公”與“私”的橋梁，它就像調(diào)制解調(diào)器一樣，要把相關(guān)的國家政策、法律的信息信號進行轉(zhuǎn)換，把國家的制度供給信息傳遞給私人經(jīng)濟。同時，經(jīng)濟法也需要通過自身的調(diào)整，把市場主體的需求信息帶給國家（或稱政府）。也就是說，經(jīng)濟法的調(diào)整是在國家與市場主體之間轉(zhuǎn)移和交換信息的重要途徑。國家正是通過經(jīng)濟法的調(diào)整，來實現(xiàn)自己在經(jīng)濟政策和社會政策方面的重要目標，而在調(diào)整過程中，如果沒有相應(yīng)的信號轉(zhuǎn)換，則調(diào)整的實效必然欠佳。
在職能方面，經(jīng)濟法不僅是“調(diào)制解調(diào)器”，同時也是“內(nèi)在穩(wěn)定器”。而之所以能夠?qū)崿F(xiàn)“內(nèi)在穩(wěn)定”，是因為經(jīng)濟法的調(diào)整有助于達到“整體協(xié)調(diào)”的效果。事實上，調(diào)制是經(jīng)濟法調(diào)整的手段，而其目標則是相互協(xié)調(diào)和相互制衡的狀態(tài)。因為只有達到這種狀態(tài)，系統(tǒng)才是穩(wěn)定的，才能夠更好地協(xié)調(diào)各類主體的利益，實現(xiàn)分配正義。
由于調(diào)制行為直接體現(xiàn)著經(jīng)濟法的“調(diào)制解調(diào)器”和“內(nèi)在穩(wěn)定器”功能，因而必然在經(jīng)濟法主體的諸多行為中具有重要地位，這是需加研究和重視的又一個重要問題。
三、調(diào)制行為的核心地位
調(diào)制行為在經(jīng)濟法的行為理論研究中應(yīng)處于核心地位，這不僅因為它在經(jīng)濟法主體的行為結(jié)構(gòu)中處于核心地位，而且也因為它是經(jīng)濟法的立法中心與執(zhí)法重心，從而在經(jīng)濟法的法制建設(shè)中也居于核心地位。明確調(diào)制行為的重要地位，更有助于說明研究調(diào)制行為的重要性。
1.在經(jīng)濟法主體行為結(jié)構(gòu)中的核心地位
從行為結(jié)構(gòu)上看，經(jīng)濟法主體的行為，雖然在總體上包括經(jīng)濟調(diào)制行為和市場對策行為兩類，但前者卻始終居于核心地位和主導(dǎo)地位。這與調(diào)制主體及其調(diào)制權(quán)的核心地位是一致的。事實上，調(diào)制受體的行為，主要是作為市場主體的對策行為，它不同于平等民事主體之間的博弈，也不同于通常的行政相對人對具體行政行為的遵從，而是針對國家調(diào)制所做出的遵從或不遵從的選擇；調(diào)制受體一般要比民法主體的選擇余地小，而比行政相對人的選擇余地大。
其實，與調(diào)制行為相對應(yīng)的市場對策行為并非一個法律概念，它同樣是在經(jīng)濟法理論上創(chuàng)設(shè)的概念，可用來揭示調(diào)制受體針對國家的調(diào)制行為所從事的對策行為。例如，國家通過制定和實施財稅法、金融法、計劃法進行宏觀調(diào)控，通過制定和實施反壟斷法、反不正當競爭法、消費者保護法等來進行市場規(guī)制，都屬于調(diào)制行為。當國家財稅部門調(diào)整稅率和稅收優(yōu)惠措施，金融部門調(diào)整利率、匯率，計劃部門調(diào)整宏觀計劃和產(chǎn)業(yè)政策，以進行宏觀調(diào)控時，相應(yīng)的受控主體（主要是市場主體）必然會采取相應(yīng)的對策和措施，以求趨利避害，這是典型的市場對策行為。同樣，如果國家的有關(guān)部門根據(jù)市場競爭的情況，加強或放松市場規(guī)制，則市場主體同樣會采取相應(yīng)的對策和措施，以使自己的利益損失最小化。這也是典型的市場對策行為。
可見，市場對策行為的采行，是以經(jīng)濟調(diào)制行為為前提和基礎(chǔ)的，是調(diào)制受體針對調(diào)制行為所進行的博弈活動。如果沒有調(diào)制行為，則針對調(diào)制行為的市場對策行為就無從發(fā)生，從而使經(jīng)濟調(diào)制行為與市場對策行為得以成為經(jīng)濟法主體行為結(jié)構(gòu)中的一對范疇。事實上，不僅存在著針對國家調(diào)制行為的縱向?qū)Σ咝袨?，而且也存在著市場主體之間的橫向?qū)Σ咝袨?。其中，壟斷、限制競爭和不正當競爭等市場對策行為，不僅侵害了競爭對手和消費者的利益，而且也擾亂了市場秩序，侵害了社會公益，因而是經(jīng)濟法重要的規(guī)制對象。
由于經(jīng)濟調(diào)制行為，決定了經(jīng)濟法意義上的市場對策行為的對立存在，并且，個別的市場對策行為相對于政府的調(diào)制行為是很弱小的（這并不是忽視市場主體對策行為的整體力量），因而經(jīng)濟調(diào)制行為在整個經(jīng)濟法主體的行為結(jié)構(gòu)中必然居于主導(dǎo)和核心地位，并使兩類行為之間存在主從性、不對等性。其中，不對等性在具體的立法和執(zhí)法方面體現(xiàn)得更為突出。
2.在經(jīng)濟法的法制建設(shè)中的核心地位
調(diào)制行為的核心地位，不僅體現(xiàn)在與市場對策行為的對比方面，而且還體現(xiàn)在法制建設(shè)領(lǐng)域，特別是在立法、執(zhí)法，以及經(jīng)濟法的基本理念上。事實上，經(jīng)濟法需著力解決的問題，是現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下的“市場失靈”等問題；需解決的主要矛盾，是個體營利性和社會公益性的矛盾以及由此而產(chǎn)生的效率與公平的矛盾。而解決這些問題和矛盾，是市場的自發(fā)調(diào)節(jié)力所不及的，因此國家的調(diào)制非常必要。但由于人類理性存在局限，國家的調(diào)制未必盡如人意，可能會出現(xiàn)“政府失靈”的問題，因而如何做到“調(diào)制適度”，如何把調(diào)制行為納入制度或法律的軌道，使其負面效應(yīng)降至最低，就顯得十分重要。為此，在立法上，一方面，為了解決經(jīng)濟法所面臨的矛盾和問題，需要大量地規(guī)定有關(guān)政府調(diào)制的問題，從而形成經(jīng)濟法所特有的調(diào)控和規(guī)制的手段，并進而確立調(diào)制行為在整個經(jīng)濟法主體行為結(jié)構(gòu)中的核心地位；另一方面，也需要對調(diào)制行為的權(quán)源、效力、實施程序等作出相應(yīng)規(guī)定，從而使調(diào)制行為也受到法律的制約。而這兩個方面，都會使有關(guān)調(diào)制行為的規(guī)定成為經(jīng)濟法立法上的中心，從而也成為執(zhí)法上的重心。
調(diào)制行為作為立法上需要規(guī)范的“核心標的”，在經(jīng)濟法的各個部門法上都有體現(xiàn)。例如，在財稅法上，首先要規(guī)定從事財稅調(diào)制行為的主體及其職權(quán)分配，規(guī)定行使財稅調(diào)制行為的要件（如課稅要素、預(yù)算收支的基本原則等）等；在金融法上要規(guī)定從事金融調(diào)制行為的主體，以及如何運用法律化的貨幣政策進行調(diào)控等；在反壟斷法、反不正當競爭法中，要規(guī)定執(zhí)法主體，以及規(guī)制壟斷、不正當競爭行為的條件、程序等。事實上，各個形式意義上的法律，都是圍繞著相關(guān)主體的調(diào)制權(quán)以及相應(yīng)的調(diào)制行為而展開的。
調(diào)制主體所從事的
具體調(diào)制行為繁多，表現(xiàn)形式也多種多樣，這與經(jīng)濟法作用領(lǐng)域的廣泛性相關(guān)，同時也與宏觀調(diào)控和市場規(guī)制的手段的多樣性有關(guān)。通常，調(diào)制主體都在從事一系列重要的調(diào)制行為，在宏觀領(lǐng)域如預(yù)算收支調(diào)整行為、稅目與稅率的調(diào)整行為、稅收優(yōu)惠或稅收重課行為、國債發(fā)行與收買的額度調(diào)整行為、轉(zhuǎn)移支付行為；銀行利率與匯率的調(diào)整、存款準備金與再貼現(xiàn)率的調(diào)整、公開市場操作行為等；在微觀領(lǐng)域如對非法卡特爾、濫用市場經(jīng)濟力等壟斷行為的禁止，對在價格、質(zhì)量、信息等方面影響市場秩序的各類不正當競爭行為的規(guī)劃，等等。上述典型的調(diào)制行為，不僅是經(jīng)濟法立法的中心，而且也是市場經(jīng)濟國家執(zhí)法的的重心。惟有擺正它們的地位，才能更好地發(fā)揮其總體上的“經(jīng)濟憲法”作用。（注：一些市場經(jīng)濟國家高度重視反壟斷法和反不正當競爭法的作用，甚至將其稱為“經(jīng)濟憲法”。但隨著市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展，這些觀念也在進一步發(fā)展之中。從一定意義上說，經(jīng)濟法中的宏觀調(diào)控法在各國都發(fā)揮著越來越重要的作用，因此，在談到法律在整個現(xiàn)代市場經(jīng)濟中的作用時，已經(jīng)越來越不能忽視宏觀調(diào)控法的價值和作用了。因此，在此強調(diào)要在“總體上”發(fā)揮它們的作用。）
可見，無論在經(jīng)濟法主體的行為結(jié)構(gòu)中，還是在經(jīng)濟法的法制建設(shè)方面，調(diào)制行為都是非常重要的。但如何確保其合法性，如何確保各類主體的合法權(quán)益，以真正達到經(jīng)濟法調(diào)整所追求的“協(xié)調(diào)”狀態(tài)，則是更為重要的。因此，調(diào)制行為的合法性問題也非常值得研究。
四、調(diào)制行為的構(gòu)成要件及其合法性
調(diào)制行為的構(gòu)成要件，即構(gòu)成調(diào)制行為必須具備的條件或稱要素。對于個別的調(diào)制行為，在經(jīng)濟法學(xué)的某些分支學(xué)科中已經(jīng)有了一定的研究。例如，在稅法學(xué)上，對于課稅要素等問題，國內(nèi)外學(xué)者都已有了一些研究。但尚未發(fā)現(xiàn)有人從總體上來研究調(diào)制行為的構(gòu)成要件。從研究調(diào)制行為的構(gòu)成要件入手，不僅有助于調(diào)制行為實施過程中存在的問題的解決，也有助于從理論上解決經(jīng)濟法研究方面的一些懸而未決的問題。
從微觀上說調(diào)制行為如果不具備應(yīng)有的要件，則調(diào)制行為就不能獨立存在，從而不涉及合法性、效力等問題，也談不到對于調(diào)制主體與調(diào)制受體的權(quán)益如何均衡保護的問題。因此，有必要分析調(diào)制行為的一般構(gòu)成要件，再研究調(diào)制行為的合法性及效力等問題。
1.調(diào)制行為的構(gòu)成要件
如前所述，調(diào)制行為作為經(jīng)濟法主體行為中最重要的一類行為，其實施主體是居于主導(dǎo)地位的調(diào)制主體，從而使調(diào)制行為在各類主體的行為中也占據(jù)主導(dǎo)地位?？死锼雇懈ァ诎５?C.Lloyd)曾指出，行為總是發(fā)生在關(guān)系、規(guī)則、角色和階級的結(jié)構(gòu)之內(nèi)（注：在對人類行為的認識上，克里斯托弗·勞埃德指出了方法論個人主義與整體主義的不足，提出了自己的方法論“結(jié)構(gòu)主義”，強調(diào)要認識到個體行為與集體行為各自對歷史發(fā)展的作用。參見前注引盧瑟福著，第45頁。），這是很有道理的。既然行為與一定的社會角色及其按照一定的規(guī)則所確立的一定的社會關(guān)系有關(guān)，因而在研究調(diào)制行為的一般構(gòu)成要素時，也應(yīng)考慮到與之密切相關(guān)的各個方面。
基于上述考慮，不難發(fā)現(xiàn)，一種行為的構(gòu)成，從角色的維度說，涉及到行為的主體、客體（在此指一種相對被動的主體），這是最基本的構(gòu)成要素。此外，還必須有主體針對客體所進行的一系列活動，這些活動可以依據(jù)一定的規(guī)則（如法律或其他規(guī)范），也可能不考慮任何規(guī)則，并使主體與客體之間產(chǎn)生一種關(guān)聯(lián)，形成一種關(guān)系?；谏鲜稣J識，可以把調(diào)制行為的一般構(gòu)成要素，概括為以下幾個方面：
(1)主體要素調(diào)制行為所涉及的主體，主要是調(diào)制主體和調(diào)制受體。其中，從事調(diào)制行為的主體是享有調(diào)制權(quán)的經(jīng)濟法主體。通常享有宏觀調(diào)控權(quán)的主體主要是財稅部門、中央銀行、計劃部門等；享有市場規(guī)制權(quán)的主體主要是反壟斷、反不正當競爭、保護消費者權(quán)益的機構(gòu)，如公平交易委員會等。這些機構(gòu)雖然有些本身也是行政機關(guān)，但由于在調(diào)制方面行使的主要是國家的經(jīng)濟職能而非傳統(tǒng)的行政職能，因此，與行政行為的主體還有所不同。
從主體要素來看，調(diào)制行為離不開調(diào)制主體，即擁有調(diào)制權(quán)的主體；不具有調(diào)制權(quán)的主體所從事的行為，就不屬于調(diào)制行為。但同時也要看到，如果沒有調(diào)制受體，調(diào)制行為就是無的放矢。通常，調(diào)制受體主要是不特定的從事市場交易行為的主體（但未必都是純粹的市場主體）。
(2)行動要素調(diào)制行為的發(fā)生，不僅要有調(diào)制主體，還必須有主體運用其調(diào)制權(quán)的活動或稱行動。并且，行使調(diào)制權(quán)的行為應(yīng)當公示，以為一定范圍的社會公眾所知曉，從而使調(diào)制主體與調(diào)制受體發(fā)生聯(lián)系，并形成其間的博弈。
從行動要素來看，調(diào)制主體必須履行其調(diào)制職能，審時度勢，調(diào)控規(guī)制。根據(jù)具體情況，可以“有為”，也可以“無為”，但“有所為”和“有所不為”都要基于調(diào)控的需要。而不能怠于行使調(diào)制職權(quán)。不行使調(diào)制職權(quán)的行為當然不屬于調(diào)制行為；但如果對采取的調(diào)制措施秘而不宣，使調(diào)制受體無法知曉，則也不能構(gòu)成調(diào)制行為。
(3)關(guān)聯(lián)要素單有主體和行動要素還是不夠的，還必須是行動可以歸屬于具有調(diào)制權(quán)的主體，即調(diào)制主體與調(diào)制活動存在直接的關(guān)聯(lián)；同時，還必須使調(diào)制活動與調(diào)制受體存在關(guān)聯(lián)，從而形成兩類主體之間的一種特殊關(guān)系。這樣，調(diào)制行為才能夠真正確立，才有自己的獨立意義和價值。
關(guān)聯(lián)要素往往容易被忽略，一般可能認為有了主體和行動的要素已經(jīng)足夠，或者把這一要素隱含在上述要素之中。其實，這一要素有時恰恰很重要。例如，稅法上的征稅行為是一種調(diào)制行為，該行為就需要與納稅人發(fā)生關(guān)聯(lián)。當納稅人規(guī)避稅法，致使“調(diào)制行為落空”時，就應(yīng)依據(jù)稅法上的“實質(zhì)課稅原則”，找到實際應(yīng)承擔稅負的主體。為此，德國和日本等國學(xué)者曾主張，應(yīng)當把“課稅對象的歸屬”(Zurechnung)也作為一個課稅要素[3](P109)，以使國家的調(diào)制更加有效和準確。這種觀點實際上就是看到了主體與客體“聯(lián)系”的
重要性，因為只有把它們聯(lián)系在一起，才真正能夠確定征稅的具體范圍。
上述要素只是作為調(diào)制行為所應(yīng)具有的一般要件，僅與之相符未必就是合法的調(diào)制行為或稱調(diào)制法律行為。因此，還需進一步探討調(diào)制行為的合法要件。
2.調(diào)制行為的合法性及其效力
實施調(diào)制行為是現(xiàn)代國家主體角色的一個重要體現(xiàn)。由于調(diào)制行為的合法性問題一直備受關(guān)注，因而下面僅從法律意義上來分析調(diào)制行為的合法性及其要件。
調(diào)制行為有多種分類，但首先可以分為合法調(diào)制行為和非法調(diào)制行為，這種分類暗含著研究合法調(diào)制行為的必要性。根據(jù)調(diào)制行為的特點，可以將合法調(diào)制行為應(yīng)具備的要件概括如下：
(1)主體合格即從事調(diào)制行為的主體必須享有調(diào)制權(quán)，無調(diào)制權(quán)的主體所從事的行為，不屬于調(diào)制行為，當然也不是合法調(diào)制行為。事實上，享有調(diào)制權(quán)的國家機關(guān)并不多，許多國家機關(guān)，特別是一般的行政機關(guān)是無權(quán)從事調(diào)制行為的。
(2)權(quán)源合法調(diào)制權(quán)的來源合法，是指調(diào)制主體的調(diào)制權(quán)，或者來源于法律的直接規(guī)定，或者經(jīng)由合法的授權(quán)；所行使的調(diào)制權(quán)，不是超越自己應(yīng)有權(quán)限的權(quán)力，也不是被溢用的權(quán)力。權(quán)源合法是調(diào)制行為合法的重要基矗
(3)調(diào)制合法包括調(diào)制的內(nèi)容、調(diào)制的程序或稱形式都要合法，即調(diào)制要充分認清所存在的經(jīng)濟問題與相關(guān)的社會問題，尊重規(guī)律，審時度勢，適度調(diào)制；同時，在調(diào)制的具體程序或應(yīng)有的形式上，也都必須要注意，以在保障社會公共利益的同時，平衡私人利益。上述的“合法”，不僅包括符合法律的直接規(guī)定，也包括要符合法律的精神和宗旨。（注：經(jīng)濟法的宗旨是與經(jīng)濟法所欲解決的基本問題（如市場失靈問題）、所需協(xié)調(diào)的基本矛盾（如個體營利性和社會公益性的矛盾、公平與效率的矛盾）直接相關(guān)的。正是由于該問題非常重要，因而我曾專門對其進行探討（拙文《略論經(jīng)濟法的宗旨》，載于《中外法學(xué)》1994年第1期），此后又有多位學(xué)者進行了更為深入的研討，并越來越認識到宗旨對于確保調(diào)制合法的重要。）
以上各項合法要件，直接影響到調(diào)制行為的效力，影響到調(diào)制主體與調(diào)制受體的權(quán)利、義務(wù)與法律責任，因而非常重要。在合法要件的約束下，如果調(diào)制受體不遵從合法的調(diào)制行為，則可能要承擔經(jīng)濟法上的法律責任；如果調(diào)制行為違法，并給調(diào)制受體造成了損害，則調(diào)制主體也可能要承擔相應(yīng)的經(jīng)濟法上的責任。
除上述調(diào)制行為的合法性問題以外，調(diào)制行為的效力，也是一個值得研究的問題。盡管調(diào)制行為可分為有約束力的調(diào)制行為和無約束力的調(diào)制行為，但一般都具有公定力和確信力，同時，許多調(diào)制行為也都有拘束力以及執(zhí)行力。
調(diào)制行為的公定力，是一種使社會公眾對調(diào)制行為予以概括肯定并遵從的效力。作為對世的效力，調(diào)制行為一經(jīng)作出，即應(yīng)被概括地推定為合法，調(diào)制受體必須予以承認，這是確保調(diào)制的效率與秩序的需要。當然，如果調(diào)制行為因違法而無效或失效，則不應(yīng)維持其公定力。
調(diào)制行為的確定力，實際上是對于已生效的調(diào)制行為不得任意改變的效力。其中，作出調(diào)制行為的調(diào)制主體，必須信守自己的承諾，不得任意改變自己的調(diào)制約定（調(diào)制行為本身就是一種廣義上的契約行為），否則就可能損害調(diào)制受體的“信賴利益”。作為調(diào)制受體，一旦接受了調(diào)制條件，也不能任意改變，否則國家的調(diào)制將無任何權(quán)威可言。同樣，上述的確定力也是以調(diào)制行為具有合法性為前提的，違法的調(diào)制行為當然不具有“不可爭力”。
調(diào)制行為的拘束力，亦即已生效的調(diào)制行為對相關(guān)主體所具有的約束力和限制力。從調(diào)制受體的角度說，由于現(xiàn)代國家越來越注意采取間接的調(diào)制行為，因而調(diào)制受體的選擇余地也越來越大。通常，對于國家的調(diào)制條件，如稅率、利率等，調(diào)制受體無權(quán)改變，這也是上述調(diào)制行為確定力的體現(xiàn)；但與此同時，調(diào)制行為的拘束力卻受到限制。由于調(diào)制受體有選擇的自由，可以通過改變自己行為的方式來回避國家的調(diào)制，因而若其未接受調(diào)制條件，則不能對其產(chǎn)生拘束力。
調(diào)制行為的執(zhí)行力，主要是為確保調(diào)制目標實現(xiàn)而要求調(diào)制受體遵從調(diào)制行為的效力。其實，執(zhí)行力與調(diào)制力一樣，都是“國家能力”的重要體現(xiàn)。（注：根據(jù)王紹光、胡鞍鋼的研究，國家能力主要包括汲取財政的能力、宏觀調(diào)控的能力、合法化能力和強制執(zhí)行力。參見王紹興、胡鞍鋼著：《國家能力報告》，遼寧人民出版社1993年版，第6頁。）。如果調(diào)制受體不能自動遵行國家的調(diào)制行為，則國家可以采取強制執(zhí)行的措施。這種執(zhí)行力，同對調(diào)制受體的救濟措施的執(zhí)行，有很大的不同。因而有的學(xué)者將兩者相等同是不妥當?shù)?。（注：與此相類似，在行政法學(xué)界普遍認為行政行為的執(zhí)行力是針對行政相對人而言的，但也有學(xué)者認為執(zhí)行力應(yīng)同樣針對行政機關(guān)。參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社1999年版，第157頁，以及〔日〕室井力主編：《日本現(xiàn)代行政法》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第97頁，等等。）
調(diào)制行為的上述四個方面的效力，是合法的調(diào)制行為應(yīng)有的外部效應(yīng)的體現(xiàn)。調(diào)制行為一經(jīng)作出，就相對地獨立于相關(guān)主體并對其產(chǎn)生約束。
五、結(jié)論
基于經(jīng)濟法學(xué)界對于有關(guān)行為理論的研究現(xiàn)狀，考慮到這一問題的重要性，本文提出了“調(diào)制行為”這一特定的概念，作為經(jīng)濟法學(xué)行為理論中的一個重要范疇。同時，本文還分析了調(diào)制行為在經(jīng)濟法主體的行為結(jié)構(gòu)和相關(guān)制度構(gòu)建方面的核心地位，以進一步確立該范疇在整個經(jīng)濟法學(xué)諸多范疇中的地位。此外，本文還尤其著重分析了調(diào)制行為的構(gòu)成要素、合法性及效力等重要問題，以使調(diào)制行為理論的應(yīng)用價值也能得以體現(xiàn)，使整個調(diào)制行為理論的提出和研究更有意義。
技術(shù)和信息的生產(chǎn)、擴散和應(yīng)用是保持經(jīng)濟活力和可持續(xù)增長的關(guān)鍵因素。這不是什么新鮮事物，然而知識相對于自然資源、實物資本和低技能的勞動力已經(jīng)在經(jīng)濟發(fā)展中發(fā)揮了越來越重要的作用。雖然OECD各國的步調(diào)有所不同，但各國都在發(fā)展知識經(jīng)濟。知識增加了設(shè)備、工人、公司和公共團體的價值。
公司和個人正在花費越來越多的資源生產(chǎn)知識。在知識方面的投資從狹義角度（包括R&D、軟件及對教育的公共支出）看，目前占OECD各國GDP的8%，并仍在增長，與在設(shè)備方面的投資相近。如果將私人在教育和培訓(xùn)方面的支出包括在內(nèi)，則超過10%。
勞動力技能正在不斷提高。OECD各國超過14%的勞動力受過大學(xué)教育。
R&D支出經(jīng)過50多年穩(wěn)定之后，在大多數(shù)國家又開始增長。這部分原因是90年代中期以來經(jīng)濟的較快增長。R&D的約1/5投向了基礎(chǔ)研究，整個90年代沒有太大的變化。在大多數(shù)國家，商業(yè)部門提供的基金在R&D中呈增加之勢，這在20多年前就已經(jīng)成為一種趨勢，并在90年代有過之無不及。服務(wù)業(yè)，特別是那些生產(chǎn)或使用信息及通訊技術(shù)的部門，商業(yè)研究所占的份額正在增加，在一些國家已占到1/4。
在技術(shù)創(chuàng)新方面的支出，包括在新設(shè)備、新設(shè)計和市場開發(fā)方面的支出已經(jīng)超過了R&D。在有這方面統(tǒng)計數(shù)據(jù)的國家，這項支出相當于R&D支出的兩倍左右。此外，服務(wù)部門有關(guān)銷售的創(chuàng)新支出與加工部門的該項支出幾乎相等。
大多數(shù)R&D發(fā)生在大公司，但工業(yè)結(jié)構(gòu)的變化（如軟件、生物技術(shù)等新興工業(yè)）也使一些新興工業(yè)和快速增長的工業(yè)非常重視R&D。風險資本是向新型的、高風險的商業(yè)，特別是高技術(shù)產(chǎn)業(yè)提供基金的一種重要方式。它在幾乎所有OECD國家迅速擴大，到1998年已經(jīng)超過150億美元。新技術(shù)的涌現(xiàn)，以及商品市場和金融市場改革后形成的市場開放對此給予了有力的支持。
歐盟教育投資（教育方面的公共支出占GDP的5%）雖占較大比例，但R&D和軟件開發(fā)滯后。美國在這兩個領(lǐng)域的投資分別占GDP的2.6%和1.5%。日本R&D雖然占GDP的2.8%，但軟件開發(fā)僅占GDP的0.9%。
二、日益重要的信息和通訊技術(shù)
信息和通訊技術(shù)（ICT）被公認為是知識經(jīng)濟的主要基礎(chǔ)。它巨大的、持續(xù)的進步使不斷增加的大量數(shù)據(jù)迅速而廉價地貯存、處理和傳遞成為可能。技術(shù)進步是生產(chǎn)率提高的關(guān)鍵因素，而ICT在其中占很大的比重。應(yīng)用和掌握ICT已經(jīng)成為一些國家經(jīng)濟運行的關(guān)鍵。
公司、居民和政府正在向ICT大量地增加投資（1997年OECD國家此項投資占GDP的7%）。一些國家在這一進程中處于領(lǐng)先水平，其他國家則迅速追趕。在OECD各國，ICT中的2/5支出投入到了通訊、2/5投入到軟件，另有1/5是投入到硬件中。
在OECD各國，使用計算機的人口正不斷增加。其中使用計算機的白領(lǐng)工人超過了50%，使用計算機的居民超過了25%?；ヂ?lián)網(wǎng)是ICT中增長最快的部分，越來越多的居民和企業(yè)正在上網(wǎng)。過去幾年，由于技術(shù)進步和通訊業(yè)內(nèi)的競爭使互聯(lián)網(wǎng)的通訊費用大幅度地下降。然而，在一些國家，高價格仍是其普及的一個障礙。這些技術(shù)也導(dǎo)致了電子商務(wù)的發(fā)展，雖然目前迅速增長的業(yè)務(wù)量仍主要限于美國。
技術(shù)創(chuàng)新是ICT擴大的基礎(chǔ)。R&D支出在信息與通訊技術(shù)及服務(wù)業(yè)上升得最快。在90年代后期，幾乎有1/5的專利是與ICT有關(guān)的，而在90年代前期這個比例是1/10。在這方面，美國和日本占盡了競爭優(yōu)勢，大多數(shù)歐洲國家落在了后面。此外，在過去幾年這方面的差距正在拉大。
三、科技政策
在所有OECD國家，政府在發(fā)展科技方面發(fā)揮了重要作用。然而，如果它們要想從科技方面獲得最大的利益，將不得不為知識經(jīng)濟的增長創(chuàng)造新的條件。限制公共支出、改變技術(shù)創(chuàng)新的驅(qū)動者，以及對什么樣的政策應(yīng)該和不應(yīng)該做出更好的理解，已經(jīng)引導(dǎo)政府更加面向市場。此外，政府應(yīng)該成為工商界和消費者達到他們目標，保證他們適應(yīng)知識經(jīng)濟帶來的新需求的推動者。由于大多數(shù)公司覺得投資基礎(chǔ)研究很難產(chǎn)生足夠的收益，然而其對社會的長期回報是相當高的，所以政府需要直接投資于基礎(chǔ)科學(xué)。為滿足公共需求的需要，政府仍要繼續(xù)投資于國防、衛(wèi)生和環(huán)境。
在大多數(shù)國家，政府R&D基金90年代以來已經(jīng)下降。國防支出的減少（由于冷戰(zhàn)結(jié)束）和對預(yù)算的約束已經(jīng)對科技經(jīng)費支出形成壓力。英國和美國的經(jīng)費削減得特別多，法國和德國也進行了較大的削減。在OECD大多數(shù)國家中唯一例外的只有日本，雖然其全部R&D費用所占份額仍相對較低，但政府R&D基金90年代以來仍在增加。
對產(chǎn)業(yè)的公共支持包括金融支持（轉(zhuǎn)移支付、稅收減免），公共品采購（主要是國防和航空），及設(shè)立科技基礎(chǔ)設(shè)施（如公共實驗室）等幾部分。90年代國防合同的減少由航空費用的大量增長所替代。在這一階段，雖然各國有明顯的不同，但大多數(shù)國家的金融支持已經(jīng)減少。大體上，對大公司直接的公共支持的比重遠遠超過它們從事商業(yè)R&D的比重，這表明如果政府要鼓勵新興產(chǎn)業(yè)加入者的技術(shù)創(chuàng)新，現(xiàn)有政策必須進行調(diào)整。
在一些國家，由于R&D支出會給小公司帶來很高的成本和負擔，常對此類企業(yè)這方面的活動起著抑制作用，因此這方面的稅額抵免（taxcredit）對小公司來說是一種優(yōu)惠待遇。目前OECD中有11個國家已經(jīng)實行了稅額抵免或相似的政策。
90年代由公共實體（主要是政府實驗室和大學(xué)）承擔的研究支出份額已經(jīng)下降，但相對于公共研究基金來說下降的幅度仍不算大，工商界承擔的R&D公共基金下降的幅度更大。
技術(shù)創(chuàng)新不再單獨依賴于公司、大學(xué)、研究機構(gòu)和管理者如何如何，更多地是依賴它們?nèi)绾喂餐瑓f(xié)作。它正在轉(zhuǎn)變?yōu)楣驹黾訉Υ髮W(xué)研究基金投入（雖然目前仍較低），以及公司認識到學(xué)術(shù)研究對自身技術(shù)創(chuàng)新的作用。
四、技術(shù)的全球化
科學(xué)技術(shù)是經(jīng)濟全球化的一個主要方面。信息和通訊技術(shù)已經(jīng)使金融市場全球化成為可能，并大大促進了國際商品和服務(wù)貿(mào)易的擴大?？萍蓟顒拥膰H作用也大大增加了。
在科學(xué)和技術(shù)方面的國際合作研究正在增加（有25%的出版物和9%的專利是多國合作的結(jié)晶）。
跨國公司在全球化中發(fā)揮著主要作用。雖然R&D比其他方面，如生產(chǎn)，國際化的成份仍很少，但它已經(jīng)呈現(xiàn)出全球性的趨勢了。結(jié)果，越來越多的創(chuàng)新為許多國家的公司，而不是為發(fā)明者個人所有。公司間的跨國技術(shù)合作協(xié)議比80年代末到90年代中期高出兩倍以上。
高技術(shù)商品貿(mào)易作為國際技術(shù)支付的一種（如專利許可證，技術(shù)決竅），比其他商品貿(mào)易更快速地增長。
然而，經(jīng)濟國際化仍是不平衡的。愛爾蘭是一個國家受惠于科技全球化的典型例子，它的高增長在一定程度上依賴進口技術(shù)和資本的流入。另一個極端是日本，它的技術(shù)似乎受島國思想的影響過重。歐盟由于是多個成員國組成的國家聯(lián)盟，其國際化程度與美國大體相同。
五、科技產(chǎn)出及對各國經(jīng)濟的貢獻
隨著花費在知識生產(chǎn)方面的資源增加，有更多數(shù)量的知識產(chǎn)生（科學(xué)發(fā)現(xiàn)、發(fā)明）。由于創(chuàng)新增加了市場，提高了生產(chǎn)率，擴大了高技術(shù)的出口和技術(shù)貿(mào)易，由此導(dǎo)致經(jīng)濟發(fā)生變化，改善了經(jīng)濟的運行。然而，各國經(jīng)濟運行情況的不同表明，科技活動的產(chǎn)出不僅依靠投入的數(shù)量，也依靠整個創(chuàng)新體制的效率，而后者主要有賴于創(chuàng)新體制的框架條件和政府政策。
就科技活動而言，計算產(chǎn)出比投入更困難。投入可以以貨幣的方式或勞動力的方式來計算出，但產(chǎn)出更多樣化，經(jīng)常是間接的，沒有相應(yīng)的人和物來對應(yīng)。
科學(xué)發(fā)現(xiàn)和新的技術(shù)裝置是研究的直接結(jié)果。它們可分別通過科學(xué)出版物和專利來測算，雖然這種方法不夠充分和不完美的。這兩種方式自90年代以來都呈現(xiàn)上升的勢頭。
自從1985年以來，OECD國家勞動生產(chǎn)率年均增加約1.5%。技術(shù)變化和勞動力技能提高是這一趨勢變動的主要因素。目前的經(jīng)濟增長率約是60年代和70年代的一半，當時多數(shù)OECD國家正處于經(jīng)濟追趕階段。在90年代，一些國家經(jīng)濟增長率仍很高，那些在80年代技術(shù)水平較低的國家，如愛爾蘭和韓國，90年代已經(jīng)經(jīng)歷了很高的經(jīng)濟增長速度，科技產(chǎn)出也相當高。
關(guān)鍵詞：經(jīng)濟法價值，實質(zhì)正義，社會效益，經(jīng)濟自由，經(jīng)濟秩序
價值是法律科學(xué)的基本范疇之一，“在法律史的各個經(jīng)典時期，無論是古代或近代世界里，對價值準則的論證、批判或合乎邏輯的適用，都曾是法學(xué)家的主要活動。”[1]古今中外的學(xué)者通常認為法的價值包含秩序、正義、公平、效率、安全、自由等方面，法的價值在于實現(xiàn)由一定的社會經(jīng)濟條件所決定的正義、自由和秩序的要求?，F(xiàn)代社會中，經(jīng)濟法作為獨立的法律部門，是調(diào)整經(jīng)濟管理關(guān)系、維護公平競爭關(guān)系、組織管理性的流轉(zhuǎn)和協(xié)作關(guān)系的法。經(jīng)濟法的價值則是經(jīng)濟法通過其規(guī)范和調(diào)整所追求的目標。[2]學(xué)者們對于經(jīng)濟法的價值，已多有闡述。有學(xué)者認為經(jīng)濟法的價值在于“整體效益”；有學(xué)者認為經(jīng)濟法的價值包括社會經(jīng)濟福利價值和經(jīng)濟民主價值兩方面；還有學(xué)者認為經(jīng)濟法的價值包括工具性價值-結(jié)果公平、經(jīng)濟安全與體制效益，目的性價值-可持續(xù)發(fā)展。[3]上述觀點都具有一定程度的合理性，反映出經(jīng)濟法的某種價值屬性。然而，毋庸諱言，它們卻或多或少存在以下問題：沿用法哲學(xué)通用的概念，卻不曾賦予其有別于一般意義法的價值的特別意義與屬性；未能通過將經(jīng)濟法價值與鄰近法律部門（尤其是民法、行政法）的價值對比并有效區(qū)別，從價值角度來突出的經(jīng)濟法為獨立法律部門的地位和獨特的存在意義。只有把握經(jīng)濟法獨立的內(nèi)在價值并與其他法律部門如民法、行政法的價值相區(qū)別，才能從理性和邏輯的高度確立經(jīng)濟法的獨立地位，為實現(xiàn)經(jīng)濟法律體系內(nèi)在和諧統(tǒng)一奠定基礎(chǔ)。[4]鑒于此，筆者傾向認為，經(jīng)濟法的價值表現(xiàn)為實質(zhì)正義、社會效益、經(jīng)濟自由與經(jīng)濟秩序的和諧，并在本文中試圖將經(jīng)濟法價值與一般意義上法的價值以及鄰近法律部門，主要是民法和行政法的價值進行比較，以論證經(jīng)濟法獨特的存在價值及意義。
一、實質(zhì)正義
自從人類社會發(fā)生公正與不公正的社會問題以來，正義一直被視為人類社會的崇高理想和美德，法一直被視為維護和促進正義的藝術(shù)或工具。許多著名的思想家和法學(xué)家強調(diào)，正義是法的實質(zhì)和宗旨，法只能在正義中發(fā)現(xiàn)其適當?shù)暮途唧w的內(nèi)容，也只能在正義中顯現(xiàn)其價值。但是，“正義有著一張普洛透斯似的臉（aProteanface），變幻無常、隨時可呈不同形狀并具有極不相同的面貌”。[5]從法哲學(xué)的理論高度來看，思想家與法學(xué)家在許多世紀中已提出了各種各樣的不盡一致的“真正”的正義觀，其中比較有影響的有：正義意味各得其分，各得其所；正義指一種德行；正義意味著一種對等的回報；正義指一種形式上的平等，指某種“自然的”從而也是理想的關(guān)系，指法治或合法性，指一種公正的體制，等。在上述諸種正義觀中，社會體制即社會基本結(jié)構(gòu)的正義具有決定意義，[6]是首要的正義。而社會基本結(jié)構(gòu)的正義包括兩個基本方面，首先是社會各種資源、社會合作利益和負擔的分配方面的正義，即實質(zhì)正義；其次是社會爭端和沖突的解決方面的正義，即形式正義。
近代法尤其是近代大陸法系或民法法系，從亞里士多德的校正正義中發(fā)展出來的形式正義，其要求同等的人受到同等的對待。眾所周知，在各個法律部門所確立的形式正義是以民法為典型代表的。民法的形式正義的價值取向，從根本上說，是與法律的普遍性相聯(lián)系的，其以個人主義為指導(dǎo)，以抽象的人格平等為假設(shè)條件，強調(diào)機會均等，一視同仁，提倡對所有的人普遍平等地執(zhí)行法律和制度。民法形式正義的價值取向表明，民法試圖用自然法來建立永恒不變的法律與正義，只要實現(xiàn)平等對待就足夠了。與此同時，民法的正義價值又承認市場主體起點不平等的合理性-只要這種不平等不是市場外的因素造成的，他們之間的交易就是公平的。[7]
然而隨著社會的發(fā)展，社會政治、經(jīng)濟結(jié)構(gòu)日益復(fù)雜，國家積極地參與到經(jīng)濟生活的管理、調(diào)控和運作之中；同時人們之間的能力、財富等方面存在著極大差別，如果法律嚴守形式正義的需求對所有人一視同仁，也就必然導(dǎo)致、甚至加劇競爭結(jié)果的實質(zhì)不平等。面對這些問題，以形式正義為基本價值取向的民法無力解決，從而導(dǎo)致了新的正義觀及相應(yīng)的法律規(guī)范的出現(xiàn)?！敖?jīng)濟法產(chǎn)生于國家不再任由純粹司法保護自由競爭，而要求通過法律規(guī)范以其社會學(xué)的運動法則來控制自由競爭的時候?！盵8]相對于民法的形式正義而言，經(jīng)濟法所要實現(xiàn)的法的價值首先在于實質(zhì)正義。從理論角度講，經(jīng)濟法在追求和實現(xiàn)實質(zhì)正義的過程中，其強調(diào)針對不同情況和不同的人予以不同的法律調(diào)整，要求根據(jù)特定時期的特定條件來確定經(jīng)濟法的任務(wù)，以實現(xiàn)最大多數(shù)人的幸福、利益和發(fā)展；同時隨著法律調(diào)整手段的豐富性和多樣化，立法者和社會賦予執(zhí)法者以不同程度的自由裁量權(quán)，而執(zhí)法者不僅根據(jù)普遍性規(guī)范來解決問題，也針對個別情況、個別主體、個別案情作特殊調(diào)整，體現(xiàn)了實質(zhì)正義要求法及其調(diào)整所具有的能動作用、靈活性和適應(yīng)能力；實質(zhì)正義的法律調(diào)整手段之多樣化，更表現(xiàn)為經(jīng)濟法為了糾正社會不會而采取的種種積極措施或手段。[9]從實踐角度講，經(jīng)濟法在追求實質(zhì)正義的過程中，亦努力平衡各種市場主體的意志和利益，維護和保障最大多數(shù)人的福祉。一方面，經(jīng)濟法從市場規(guī)制角度出發(fā)禁止壟斷、限制競爭、不正當競爭等破壞競爭秩序的行為以維護自由公平的競爭環(huán)境；對市場交易主體一方處于弱勢地位的消費者給以特殊的保護，以維護交易的公平和社會的穩(wěn)定。另一方面，經(jīng)濟法從國家宏觀經(jīng)濟角度，通過金融、稅收、產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)等經(jīng)濟手段引導(dǎo)市場主體作出促進社會經(jīng)濟發(fā)展的選擇；規(guī)定企業(yè)、金融機構(gòu)等權(quán)利義務(wù)，促進社會經(jīng)濟收益的公平和社會分配的公正。
法的根本目的在于正義的實現(xiàn)，行政法法也不例外。然而行政法對正義價值的追求與經(jīng)濟法又有不同，其對行政程序正義更加關(guān)注。美國著名的行政法學(xué)家伯納德？施瓦茨精辟地指出：“行政法的要害不是實體法，而是程序法”?，F(xiàn)代行政法是通過對行政機關(guān)行使權(quán)力的程序的規(guī)范和制約，最終達到行政法控權(quán)的目的的。一個行政機關(guān)，權(quán)力即使再大（如可以限制公民的人身自由），如果其行使方式有嚴格的程序規(guī)范，遵守一整套公開、公正、公平的程序規(guī)則，其對相對人權(quán)益的威脅并不是很大；相反，即使其權(quán)力很?。ㄈ鐑H可對公民進行小額罰款），但如果其行使方式?jīng)]有程序制約，可以任意行為，其對相對人權(quán)益亦可能造成重大威脅。[10]“行政法的基本目標是在公民受到不法行政行為損害時為他提供充分的救濟?！盵11]正是在這種價值理念的指引下，在具有經(jīng)濟內(nèi)容的行政中，行政法對正義價值的追求不體現(xiàn)在國家干預(yù)經(jīng)濟的手段正確與否，而體現(xiàn)在防止權(quán)力在適用這種手段的過程中被濫用，并以有效的方式來監(jiān)督權(quán)力的行使。顯然，行政法對程序正義價值追求是有別于經(jīng)濟法的實質(zhì)正義價值的。
二、社會效益
效益（效率）作為經(jīng)濟學(xué)上的概念，表達的是投入與產(chǎn)出、成本與收益的關(guān)系，其基本意義是從一個給定的投入量中獲得最大的產(chǎn)出，即以最少的資源消耗取得同樣多的效果，或以同樣的資源消耗取得最大的效果。效益作為一種法的價值目標導(dǎo)入法學(xué)領(lǐng)域始于上世紀六七十年代法律經(jīng)濟學(xué)的勃興。從法哲學(xué)角度講，所謂法的效益價值是指法能夠使社會或人們的較少或較小的投入而獲得較多或較大的產(chǎn)出，以滿足人們對效益的需要的意義。[12]法的效益價值在于利用權(quán)利和義務(wù)的分配方式，來規(guī)范資源的有效配置，及利用法律的有機作用促使效益結(jié)果的出現(xiàn)。法律不僅要以自由、正義、秩序、安全和平等為指向，而且要以效益為皈依；法律所指向的自由、正義、秩序等價值之實現(xiàn)性是建立在法律效益前提上的。法律效益作為現(xiàn)實的法律價值，總是與某種評價相關(guān)聯(lián)的，包括個人效益價值和社會整體效益價值；其中法的社會效益外延十分廣泛，主要表現(xiàn)為權(quán)力運用效率的提高、社會資源的高效合理配置和社會公正的維護等。[13]
民法是市民社會的法。而市民社會是特殊的私人利益關(guān)系的總和。有學(xué)者認為，在民法的規(guī)制與引導(dǎo)之下，個人自由競爭成為規(guī)范經(jīng)濟活動之高度有效手段，可以將勞動與資本引導(dǎo)至能產(chǎn)生最大利益之場所，實現(xiàn)對資源分配及利用的低成本、高效率，促進社會經(jīng)濟的發(fā)展。[14]可見民法根源于社會分工、個人占有和個體小生產(chǎn)，它追求的價值目標雖然也是效益，但其卻是以個人利益的基點的，它確認和保護單個經(jīng)濟主體依照自主意志與市場規(guī)則來實現(xiàn)自己利益的最大化，它的效益價值追求的是個體的、微觀的經(jīng)濟效益。一般而言，民法的個體效益價值追求在法律上主要表現(xiàn)在兩方面：一是民法規(guī)范不應(yīng)為主體行為設(shè)置人為障礙，不得使主體的交易成本無謂增加；二是民法規(guī)范應(yīng)該盡量增加或保護交易的達成，而不是減損主體的交易機會。[15]基于民法對個體效益價值的追求，按照亞當？斯密之觀點，個人追求利潤最大化的行為最終會促進實現(xiàn)社會的財富最大化。換言之，民法的價值取向是充分保證個體效益的實現(xiàn)，而對社會效益的維護則是間接的，主要是通過調(diào)整個體利益之間的沖突來實現(xiàn)個體與社會效益的平衡。這在市場經(jīng)濟發(fā)展的初期無疑是行之有效的。然而，隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，市場自身固有的缺陷，單純依靠市場機制并不能實現(xiàn)整個社會的“帕累托最優(yōu)”。面對市場失靈，面對“對個體利益的無限追求反過來會扼殺個體利益”的悖論，[16]雖然傳統(tǒng)民法亦作了一些修正，如對契約自由作出了限制，從過錯責任發(fā)展出無過錯責任等，但其自治性的性格及個體本位的價值取向使其無力解決效率與公平、個體利益與公共利益等矛盾問題。于是一個新興的法律部門-經(jīng)濟法應(yīng)運而生。
經(jīng)濟法自產(chǎn)生之日起就以社會效益作為自己的價值取向。經(jīng)濟法根源于集體協(xié)作、共同占有和社會化大生產(chǎn)，其效益觀所追求的社會效益，在于它不是一般而言的經(jīng)濟成果最大化，同時更是宏觀經(jīng)濟成果、長遠經(jīng)濟利益以及人文和自然環(huán)境、人的價值等諸多因素的優(yōu)化和發(fā)展，微觀和經(jīng)濟的成果只是社會效益的組成部分之一。[17]具體而言，經(jīng)濟法把對經(jīng)濟主體行為的評價視角從自身延展到整個社會，也就是說，經(jīng)濟主體追求效益的行為，必須置于社會效益之中來認識和評價，只有符合社會效益的行為，才能得到肯定。經(jīng)濟法從社會效益的需要出發(fā)實現(xiàn)社會經(jīng)濟資源的優(yōu)化配置，即通過經(jīng)濟法的一些強制性規(guī)范來規(guī)制經(jīng)濟生活，重新確立經(jīng)濟主體的行為模式，界定經(jīng)濟個體活動領(lǐng)域和行為方向。[18]經(jīng)濟法對社會效益價值的追求，要求個人經(jīng)濟行為與社會總體的經(jīng)濟發(fā)展相協(xié)調(diào)，其不是追求每個市場競爭主體的個體利益最大化，而是側(cè)重于促進市場的整體運行效益、調(diào)控個別、微觀經(jīng)濟效益以取得國民經(jīng)濟整體效益最優(yōu)，另一方面，經(jīng)濟法亦在實現(xiàn)社會整體利益的最大化的過程中綜合運用各種手段防止“市場失靈”與“政府失靈”狀態(tài)的出現(xiàn)，為市場主體的競爭與發(fā)展創(chuàng)造良好的經(jīng)濟環(huán)境和法治環(huán)境，從而為每個市場競爭主體自由競爭以實現(xiàn)個體利益的最大化提供了有力保障?？偠灾?，“經(jīng)濟法是實現(xiàn)經(jīng)濟效益與社會效益統(tǒng)一的法”。
行政法對“效益”的價值追求與經(jīng)濟法、民法有著明顯區(qū)別。行政法調(diào)整的主要是行政管理關(guān)系，其并未直接介入生產(chǎn)過程，不能直接創(chuàng)造財富，而且其在調(diào)整行政管理關(guān)系過程中都以消耗社會物質(zhì)為代價。因此，行政法并不以“經(jīng)濟效益”為其價值追求，而是以努力提高行政效率為其價值取向。在行政法規(guī)制行政機關(guān)依法行政過程中，一方面要求行政管理人員在作出行政決策時盡可能減少誤差，做到行政管理活動的效果與管理目標之間的一致或基本一致；另一方面，也要求行政管理人員在工作中提高工作效能，加快行政行為的進程。行政法在提高行政效率價值取向的指導(dǎo)下，通過行政決策的準確化和工作效能的提高，不僅減少行政管理過程中的物質(zhì)消耗，而且也間接地改變再生產(chǎn)過程中社會資源的占用和消耗同所提供的勞動成果的比率，從而對社會經(jīng)濟效益的增長起到積極作用。[19]
三、經(jīng)濟自由與經(jīng)濟秩序的統(tǒng)一
自由是人生而具有的屬性。從哲學(xué)角度講，自由是要能夠行使自己的意志或者至少自己相信是在行使自己的意志，其是對血緣、宗法聯(lián)系、思想禁錮和專制政經(jīng)體制之解放。法律上的自由是對自由的設(shè)定和保障，是人們在法律許可的范圍內(nèi)按照自己的意志進行活動的權(quán)利。而秩序從廣義而言是指自然界與人類社會發(fā)展和變化的規(guī)律性現(xiàn)象，某種程序的一致性、連續(xù)性和穩(wěn)定性是它的基本特征。自由與秩序本身是一對與生俱來的矛盾。當放任、無度之自由破壞了由一定生產(chǎn)方式所決定的作為社會之人與人的正常秩序之時，法律就必須發(fā)揮其強制作用，規(guī)制自由以恢復(fù)秩序。法律，甚至于社會都是在“既定之合理秩序?qū)ι鐣€體不時發(fā)生的自由沖動構(gòu)成約束并予以匡正，而社會經(jīng)濟發(fā)展不斷引起新的自由要求，又對舊的秩序時時構(gòu)成沖擊”[20]的輪回中而不斷發(fā)展與進步的。自由作為傳統(tǒng)市民社會的基本精神，天然地貫穿于市民社會的代表法-民法之中。民法所追求的自由帶有濃烈的市民社會個人主義的色彩，這突出表現(xiàn)在民法最基本原理-私法自治原則中（它是建立在19世紀個人自由主義觀念基礎(chǔ)之上，即依個人意思形成其私法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系）。民法自由始終以個人權(quán)利的弘場為最終目的，其基本內(nèi)涵在于：一是行為自由，即民事主體可以支配自己的經(jīng)濟活動方式，選擇做或不做什么；二是意思自治，即要求任何主體在經(jīng)濟活動中都僅依自己的個人意志決定行為的內(nèi)容，排除任何形式的意志強制。[21]當然，民法對自由價值的追求并不排斥其對秩序價值的向往。在“讓市場機制自主發(fā)揮作用以實現(xiàn)經(jīng)濟運行的良好的狀態(tài)”的經(jīng)濟學(xué)觀念的指引下，民法試圖在無任何外力干預(yù)的市場經(jīng)濟自然秩序狀態(tài)下，最大程度地發(fā)揮市場主體的自由，即為市場機制的自由發(fā)揮創(chuàng)造條件以保障和實現(xiàn)人們最大的經(jīng)濟自由。
過于理想化的東西往往在殘酷的現(xiàn)實面前不堪一擊。隨著市場經(jīng)濟的深入發(fā)展，19世紀末期當壟斷等出現(xiàn)之時，民法所熱切追求的經(jīng)濟自由與自然經(jīng)濟秩序的和諧狀態(tài)即宣告終結(jié)。自始就將公與私融為一體的經(jīng)濟法，在自身對經(jīng)濟自由與經(jīng)濟秩序獨特的價值追求中，開始重塑市場經(jīng)濟的自由與秩序的和諧與統(tǒng)一。如前所述，經(jīng)濟法以實質(zhì)正義和社會效益為其價值取向，在經(jīng)濟法對經(jīng)濟自由與經(jīng)濟秩序的價值追求中，實質(zhì)正義與社會效益價值亦發(fā)揮了其應(yīng)有作用。例如，經(jīng)濟法在自由價值的追求中，多數(shù)情況下它總是表現(xiàn)為以適當犧牲個人自由去爭取社會自由，以此實現(xiàn)社會效益和實質(zhì)正義。社會整體的自由不僅是經(jīng)濟法獨特自由價值取向追求的結(jié)果，更可以認為其表現(xiàn)為一種秩序，這種秩序以整體社會經(jīng)濟發(fā)展的整合選擇度的延拓為目標，更強調(diào)社會整體經(jīng)濟的發(fā)展應(yīng)有廣闊的空間?？梢?，經(jīng)濟法所追求的自由與秩序的價值取向并不是割裂的，而是統(tǒng)一的、和諧的?，F(xiàn)代經(jīng)濟法更是保障和實現(xiàn)經(jīng)濟自由的法律手段，經(jīng)濟自由是其出發(fā)點和歸宿；通過為保障和實現(xiàn)經(jīng)濟自由而采取干預(yù)、限制的手段，以達到一種良好的社會經(jīng)濟秩序，從而實現(xiàn)自由與秩序之平衡。經(jīng)濟法對于經(jīng)濟自由和經(jīng)濟秩序之統(tǒng)一性與和諧性的實現(xiàn)，在于經(jīng)濟法是一種將代表“公”的國家意志滲入經(jīng)濟關(guān)系之法律制度化的產(chǎn)物。[22]為實現(xiàn)這一目的，要求經(jīng)濟主體按照經(jīng)濟法制之規(guī)定，保證其行為之合法性，彼此間形成規(guī)范的相互關(guān)系，消除任何主體在市場活動中對自由之不當限制或無度妄為；要求國家經(jīng)濟機關(guān)積極執(zhí)法，嚴格遵守法律約束，不得利用經(jīng)濟權(quán)限使經(jīng)濟主體承擔不法義務(wù)或侵害其權(quán)利，并克服政府經(jīng)濟管理中非理性之任意；要求司法機關(guān)正確適用法律，保證經(jīng)濟司法之合法性。
現(xiàn)代行政法的“控權(quán)”為其理論基礎(chǔ)，其核心內(nèi)容自然是行政職權(quán)的賦予、行使及違法行使行政職權(quán)的法律責任。因而，在自由與秩序的價值選擇中，行政法往往側(cè)重于對“秩序”的追求。行政法在立法中合理設(shè)定行政機關(guān)的權(quán)力范圍，公平分配雙方的權(quán)利與義務(wù)；行政執(zhí)法既要求公民服從行政權(quán)，又摻入民主與公平的機制與因素，以保證權(quán)力的正當使用；而行政救濟則是對行政行為的審查或行政權(quán)濫用的監(jiān)督和對公民權(quán)利的法律保障。可見行政法的“秩序”價值的追求處處表現(xiàn)于行政機關(guān)與行政相對人之間在權(quán)利上的動態(tài)平衡之中，而行政管理的井然有序正是在這一動態(tài)過程中得以實現(xiàn)。
綜上所述，經(jīng)濟法與一般意義的法以及民法、行政法的價值取向定位差異，是經(jīng)濟法與民法、行政法在法律體系中必然分野的根源所在。這不僅決定了經(jīng)濟法與民法、行政法各自迥然有異的法律精神與基本觀念，從而使它們在根本價值取向或法律理論上大異其趣。由此也突顯和驗證了經(jīng)濟法作為獨立法律部門的地位和在現(xiàn)代法律體系中的獨特的存在價值與意義。
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「關(guān)鍵詞經(jīng)濟法、凱恩斯主義、干預(yù)主義、協(xié)調(diào)主義
經(jīng)濟法的本質(zhì)和法的本質(zhì)一樣也有兩個方面的含義。一種就是經(jīng)濟法和其他所有的法律部門一樣，是階級統(tǒng)治的工具。另一種含義是經(jīng)濟法區(qū)別于其他法律部門的質(zhì)的規(guī)定性，也就是經(jīng)濟法的法律屬性。傳統(tǒng)法律部門是以調(diào)整對象和調(diào)整方式來劃分的。這種劃分方式，受到了來自經(jīng)濟法理論和實踐兩方面的挑戰(zhàn)。因為包括經(jīng)濟法在內(nèi)的許多法律部門都可以調(diào)整兩種或兩種以上的社會關(guān)系。本文是在第二種含義上討論經(jīng)濟法的本質(zhì)，對法律部門的劃分采用的是主客觀相統(tǒng)一的觀點：任何一個法律部門的形成，都有主客觀兩方面的條件。客觀方面是由社會環(huán)境造就出的具有某種特殊性的社會關(guān)系和法律關(guān)系領(lǐng)域，主觀方面要由法學(xué)家來解釋和總結(jié)。對于從與其他法律部門相區(qū)別的角度來理解經(jīng)濟法的本質(zhì)，經(jīng)濟法學(xué)界主要有兩種觀點：干預(yù)主義和協(xié)調(diào)主義。
一、干預(yù)主義
1.干預(yù)主義的內(nèi)涵。持干預(yù)主義的學(xué)者認為經(jīng)濟法是國家為了克服市場調(diào)節(jié)的盲目性和局限性而制定的調(diào)整需要由國家干預(yù)的具有全局性和社會公共性的經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，或者簡而言之，經(jīng)濟法是調(diào)整需要由國家干預(yù)的經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。實際上，國家干預(yù)和政府干預(yù)是沒有本質(zhì)的區(qū)別的。因為國家干預(yù)是通過政府或者說主要是通過法律的形式來實現(xiàn)的。干預(yù)主義的經(jīng)濟學(xué)基礎(chǔ)是凱恩斯主義。1926年，現(xiàn)代經(jīng)濟學(xué)最有影響的英國經(jīng)濟學(xué)家凱恩斯發(fā)表了《自由放任主義的終結(jié)》一文，開始否定傳統(tǒng)經(jīng)濟學(xué)的基本命理。1936年凱恩斯出版了《就業(yè)、利息和貨幣通論》（以下簡稱《通論》）。在《通論》中，凱恩斯否定傳統(tǒng)經(jīng)濟學(xué)中建立在薩伊定理上的充分就業(yè)觀點，論證一國短期的均衡收入和就業(yè)水平是由有效需求決定的。所謂有效需求是指商品總供給與總需求價格達到均衡時的總需求，而總供給在短期內(nèi)不會有大的變動，因而就業(yè)水平實際上取決于總需求或有效需求。他指出，資本主義國家存在蕭條和失業(yè)，是因為“消費傾向”、“對資本的未來收益的預(yù)期”以及對貨幣的“靈活性偏好”這三個基本心理因素所造成的有效需求不足。資本主義不存在自動達到充分就業(yè)均衡的機制，因此，他主張國家干預(yù)經(jīng)濟，通過政府的政策、特別是財政政策來刺激消費和增加投資，以實現(xiàn)充分就業(yè)。
凱恩斯主義從產(chǎn)生直到上個世紀70年代西方國家一直以其為理論基礎(chǔ)，制定了大量的以國家干預(yù)主義為基礎(chǔ)的經(jīng)濟政策，并且將許多政策都上升為法律。1946年英國制定了《就業(yè)法》，首次把凱恩斯的“充分就業(yè)”思想應(yīng)用于立法實踐。二戰(zhàn)之后，英、法、德、日都制定了反壟斷法，在經(jīng)濟法思想比較發(fā)達的日本制定了包括反壟斷法在內(nèi)的大量的經(jīng)濟法。這一時期對經(jīng)濟法本質(zhì)的認識也受到凱恩斯主義的影響，把經(jīng)濟法定為國家干預(yù)之法。人們將凱恩斯稱作戰(zhàn)后“繁榮之父”。
2.干預(yù)主義的破產(chǎn)。70年代初，西方國家出現(xiàn)了一種奇怪的經(jīng)濟現(xiàn)象：滯漲，即高失業(yè)和高通貨膨脹同時并存。滯脹的現(xiàn)實對占統(tǒng)治地位的凱恩斯主義給予了有力地批判。因為，按照凱恩斯主義的理論，失業(yè)率高時，通貨膨脹率下降；失業(yè)率低時，通貨膨脹率上升。于是，西方學(xué)者開始懷疑凱恩斯的國家干預(yù)主義，向自由放任的自由市場制度“復(fù)歸”；以弗里德曼為代表的新貨幣主義、以拉夫爾為代表的供給學(xué)派、以華萊士為代表的產(chǎn)權(quán)學(xué)派、以加爾布雷斯為代表的新制度學(xué)派、以布坎南為代表的公共選擇學(xué)派等新自由主義經(jīng)濟思潮在西方經(jīng)濟學(xué)中逐漸代替了凱恩斯主義并逐漸占據(jù)主導(dǎo)地位。新自由主義經(jīng)濟學(xué)的基本主張是：古典自由主義經(jīng)濟學(xué)的看不見的手的原理仍然是正確的；資源的有效配置只能由市場來執(zhí)行，任何市場以外的力量都不能代替市場的作用，而只會起破壞作用；即使市場本身具有難以克服的缺點，但克服與糾正市場缺點的唯一辦法在于通過產(chǎn)權(quán)明晰等措施來予以完善，決不能依賴市場以外的政府干預(yù)。以往之所以會出現(xiàn)市場失靈，正是由于政府干預(yù)的結(jié)果，而不是市場本身的原因，政府本身也有不可克服的致命缺陷。因此，70年代以后，新自由主義經(jīng)濟學(xué)取代凱恩斯主義在西方國家取得了主流地位。多數(shù)西方國家都加速私有化，減少政府的干預(yù)，發(fā)揮市場調(diào)節(jié)的作用。
80年代，由于新自由主義經(jīng)濟學(xué)在解釋現(xiàn)實問題上依然乏力，一批主張“國家干預(yù)”的經(jīng)濟學(xué)家在繼承原凱恩斯主義基本信條的基礎(chǔ)上，引入一些新的經(jīng)濟分析方法對原凱恩斯主義進一步修正，提出國家的經(jīng)濟政策還是有積極作用的，這批經(jīng)濟學(xué)家的主張被稱為新凱恩斯主義經(jīng)濟學(xué)。新凱恩斯主義經(jīng)濟學(xué)和新自由主義經(jīng)濟學(xué)在西方不停地論戰(zhàn)，以建立新凱恩斯主義經(jīng)濟學(xué)的主流地位。但從經(jīng)濟生活的發(fā)展歷史中可以看出，這兩種經(jīng)濟學(xué)的主張將長期并存，任何一方都不能絕對地取代另一方。從以上論述中可以看出，現(xiàn)代社會對經(jīng)濟生活的調(diào)整，是綜合運用“市場之手”和“國家之手”的結(jié)果，忽視任何一個方面都會造成災(zāi)難性的后果。
二、經(jīng)濟法本質(zhì)：協(xié)調(diào)主義及其經(jīng)濟學(xué)基礎(chǔ)
從人類發(fā)展史看，社會整體利益和社會個體（組織和個人）利益的矛盾是人類社會的基本矛盾，支配著人類社會的始終。這一矛盾又表現(xiàn)為國與民、國家和企業(yè)、宏觀和微觀、統(tǒng)和分、管理和自主、經(jīng)濟集中與經(jīng)濟民主、縱向關(guān)系和橫向關(guān)系、計劃與市場、國家調(diào)節(jié)和市場調(diào)節(jié)、秩序和自由、公平與效率，以及公法與私法等等。在以上矛盾中，最重要的是處理國家與企業(yè)的關(guān)系。即要處理國家的意志、行為和利益與企業(yè)的意志、行為和利益之間的關(guān)系，以達到關(guān)系協(xié)調(diào)、利益兼顧，使各方都處于應(yīng)有的合理位置和最佳的聯(lián)結(jié)狀態(tài)。經(jīng)濟法是社會協(xié)調(diào)說，是社會經(jīng)濟法。“經(jīng)濟立法和執(zhí)法要從整個國民經(jīng)濟的協(xié)調(diào)發(fā)展和社會整體利益出發(fā)，來調(diào)整具體經(jīng)濟關(guān)系，協(xié)調(diào)經(jīng)濟利益關(guān)系，以促進、引導(dǎo)或強制實現(xiàn)社會整體目標與個體利益目標的統(tǒng)一。轉(zhuǎn)
協(xié)調(diào)主義的經(jīng)濟學(xué)基礎(chǔ)是市場缺陷和政府失靈的對立統(tǒng)一的經(jīng)濟學(xué)。一般地認為，市場缺陷有三類：第一類是市場本身缺陷：一是自由競爭的結(jié)果是必然導(dǎo)致壟斷，而壟斷必然增加社會成本。二是市場不能很好地解決某些外部經(jīng)濟問題?！爸灰粋€人或一家廠商實施某種直接影響其他人的行為，而且對此既不用賠償，也不用得到賠償?shù)臅r候，就出現(xiàn)了外部性?！保ㄗⅲ海勖溃菟沟俑窭模骸督?jīng)濟學(xué)》（上），中國人民大學(xué)出版社1997年版，第146頁。）外部性分為正的外部性和負的外部性。負的外部性一般來講對社會是有害的，比如污染使一方受到損害卻得不到賠償。三是市場機制不能解決宏觀經(jīng)濟均衡，經(jīng)濟主體追求利潤最大化時或效用最大化行為恰使每一市場的供求相等，均衡價格把秩序強加在可能發(fā)生的混亂上，這時政府或國家的干預(yù)是有用的。四是市場經(jīng)濟存在信息不對稱，信息不對稱會導(dǎo)致市場失靈。五是市場機制無法解決公共物品的生產(chǎn)。六是市場無法解決社會公正問題。自由競爭所導(dǎo)致的收入和財富的兩極分化，只有通過國家廣泛控制社會資源的制度，從而使中央有計劃地分配工業(yè)品成為可能，這樣才能找到有效的補救辦法。第二類市場缺陷是由于市場本身發(fā)育不完善而出現(xiàn)的功能。市場缺陷的存在要求國家對經(jīng)濟生活進行干預(yù)。但國家干預(yù)也不是萬能的。國家即政府在干預(yù)經(jīng)濟時，也存在國家失靈或曰政府失靈（雖然政府失靈和國家失靈在政治學(xué)上有一定的區(qū)別，但從對經(jīng)濟生活干預(yù)的角度上來說，國家失靈和政府失靈沒有本質(zhì)的區(qū)別，因此，下文中提到政府失靈也是指國家失靈）。正如斯蒂格利茨所說“對那些提議對市場失靈和收入分配不平等采取政府干預(yù)的人們，經(jīng)濟學(xué)家提醒他們也不要忘記政府同私人市場一樣有缺陷”。（注：［美］斯蒂格利茨：《經(jīng)濟學(xué)》（上），中國人民大學(xué)出版社1997年版，第502—503頁。）“當政府政策或集體行動所采取的手段不能改善經(jīng)濟效率或道德上可接受的收入分配時，政府失靈便產(chǎn)生了?！保ㄗⅲ海勖溃荼Ａ_？A？薩繆爾森、威廉？D？諾得豪斯：《經(jīng)濟學(xué)》（下），中國發(fā)展出版社1992年版，1189頁。）受現(xiàn)在流行的公共選擇理論的影響，經(jīng)濟學(xué)家又把政府失靈稱為公共失靈。（注：公共選擇理論是當代西方經(jīng)濟學(xué)的一個分支，同時也是一個極其重要的政治學(xué)研究領(lǐng)域。它運用現(xiàn)代經(jīng)濟學(xué)的邏輯和方法，分析了現(xiàn)實生活中與我們密切相關(guān)的政治個體（選民與政治家）的行為特征以及由此引出的政治團體，特別是政府行為的特征。公共失靈即政府失靈是公共選擇理論的重要組成部分。）一般認為，公共失靈有以下幾個原因：一是政府所獲得的經(jīng)濟信息受政府本身的信息傳遞機制和政府本身的判斷能力的限制，這些限制會使政府的決策失誤。二是政府機構(gòu)的低效率。即政府機構(gòu)本身缺乏競爭導(dǎo)致低效率；沒有機制能降低成本；監(jiān)督信息不完備。三是政府的干預(yù)容易導(dǎo)致尋租（rentseek）。尋租是指“為了尋求對自己有利的政府政策而采取的活動”。（注：［美］斯蒂格利茨：《經(jīng)濟學(xué)》（下），中國人民大學(xué)出版社1997年版，第426頁。）政府是一個特殊的組織，它擁有一般組織所沒有的權(quán)力。政府制定的政策有時會對一些人有利，而對另外一些人不利，這時，某些企業(yè)或個人就會設(shè)法使政府制定對他們有利的政策，導(dǎo)致政府的政策不一定對社會的資源配置有利。市場缺陷和政府失靈在任何社會都存在。在自由主義盛行的時代，忽視政府或國家的作用，市場失靈就更加明顯。在國家干預(yù)主義盛行的年代，忽視市場的作用，政府失靈更加明顯?！笆袌鰴C制的缺陷和有時失靈為政府干預(yù)留下了作用的空間，其存在和發(fā)生作用的價值需要經(jīng)濟法加以確認。而政府干預(yù)的缺陷和有時失靈也不容忽視，它需要經(jīng)濟法予以糾正、限制乃至禁止。這樣，就產(chǎn)生了我們認識經(jīng)濟法本質(zhì)的基礎(chǔ)?！保ㄗⅲ和醣洌骸墩摻?jīng)濟法的本質(zhì)》，載馬俊駒主編《清華法律評論》（第二輯），清華大學(xué)出版社，1999年版，第61頁。）因此從市場缺陷和政府失靈的邏輯中，我們可以看出，強調(diào)任何一方面都存在著巨大的隱患。因此，筆者認為，我們應(yīng)當強調(diào)經(jīng)濟法的本質(zhì)是協(xié)調(diào)。
三、把協(xié)調(diào)主義作為經(jīng)濟法的本質(zhì)有重要的法學(xué)意義
第一，有助于正確指導(dǎo)我國經(jīng)濟立法的實踐。法學(xué)理論對實踐最直接的作用就是對立法活動的指導(dǎo)。強調(diào)經(jīng)濟法的本質(zhì)是協(xié)調(diào)主義就要求在制定經(jīng)濟法時，既要規(guī)定政府的權(quán)利，也要規(guī)定政府的義務(wù)和責任；既要規(guī)定市場主體的義務(wù)，也要規(guī)定市場主體的權(quán)利。忽視任何一方的權(quán)利和任何一方的義務(wù)和責任，都會導(dǎo)致法律的失誤。特別是對正處于從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌的我國，既要肅清國家干預(yù)過多遺留的問題，又要防止片面強調(diào)市場調(diào)節(jié)的作用，認為市場調(diào)節(jié)就可以解決一切問題的不切實際的做法。
第二，強調(diào)經(jīng)濟法的協(xié)調(diào)主義符合法律的發(fā)展趨勢。其實，強調(diào)公正的法學(xué)家從另外一個角度，也論述了協(xié)調(diào)思想。美國社會法學(xué)的創(chuàng)始人龐得把法律看成是一種在通過政治組織的社會對人們的行為進行安排而滿足人們的需要或?qū)崿F(xiàn)人們的要求的情形下，能以最小代價為條件而盡可能地滿足社會需求的社會制度。龐得對法律秩序所應(yīng)保護的利益進行了分類。他把利益劃分為個人利益、公共利益和社會利益。最后一類利益中，除了其他內(nèi)容以外，他還把一般安全利益、個人生活方面的利益、保護道德的利益、保護社會資源（自然資源和人力資源）的利益以及經(jīng)濟、政治和文化進步方面的利益包括在內(nèi)。龐得也認識到了各種利益之間的沖突，提出在一個時期可能應(yīng)該優(yōu)先考慮一些利益，而在另一時期則該優(yōu)先考慮其他一些利益。但是龐得認為“法學(xué)家所必須做的就是認識這個問題，并意識到這個問題是以這樣一種方式向他提出的，即盡可能保護所有的社會利益，并維持這些利益之間的、與保護所有這些利益相一致的某種平衡或協(xié)調(diào)?！保ㄗⅲ糊嫷茫篈SurveyofSocialInterests，57HarvardLawReview1（1943），pp.1—2，轉(zhuǎn)載于博登海默《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，第148頁。）雖然龐得是從法學(xué)家的任務(wù)提出的，但是他的各種利益的平衡協(xié)調(diào)的思想是與經(jīng)濟法本質(zhì)的思想是一致的。這也是經(jīng)濟學(xué)家和法學(xué)家思想在協(xié)調(diào)主義方面的耦合。事實上，要求所有的法律部門都兼顧各種利益幾乎是不可能的。因為每一種法律部門總要優(yōu)先考慮某一方面的利益。比如民法始終不能也不必沖破“自由的財產(chǎn)流轉(zhuǎn)法”的藩蘺，否則民法不就是民法了。而作為社會化生產(chǎn)與生產(chǎn)關(guān)系的矛盾、經(jīng)濟管理的社會化與國家介入經(jīng)濟生活、“無形之手”與“有形之手”即兩只手的協(xié)同并用、縱向經(jīng)濟關(guān)系與橫向經(jīng)濟關(guān)系的平衡結(jié)合、經(jīng)濟集中與經(jīng)濟民主的對立統(tǒng)一之經(jīng)濟法，比其他法律部門更應(yīng)當強調(diào)協(xié)調(diào)主義。
[關(guān)鍵詞]經(jīng)濟法；價值；經(jīng)濟秩序；實質(zhì)正義
法理學(xué)認為，“法的價值”有三種使用方法：法的目的價值、法律所包含的評價標準及法的形式價值。本文取前一種，指法律在發(fā)揮其社會作用的過程中能夠保護和增加哪些價值。1經(jīng)濟法的價值就是經(jīng)濟法作為一個獨立的法律部門所追求的理想和目的。對經(jīng)濟法價值的探討是經(jīng)濟法基本范疇研究的一部分，對加深經(jīng)濟法獨立性的理解，提煉經(jīng)濟法的基本原則，指導(dǎo)經(jīng)濟立法都有重要意義。
學(xué)者們對經(jīng)濟法的價值已多有闡述。有的學(xué)者認為，經(jīng)濟法的價值取向，應(yīng)是國民經(jīng)濟發(fā)展法、社會整體經(jīng)濟利益平衡法、國家經(jīng)濟安全法，發(fā)展、公平、安全三位一體。也有學(xué)者認為，我國現(xiàn)代化的經(jīng)濟法價值主要應(yīng)當關(guān)注社會公平和經(jīng)濟民主，同時不排斥其他價值（如經(jīng)濟效益、經(jīng)濟秩序等）的存在。還有的學(xué)者認為，經(jīng)濟法滿足了人類的經(jīng)濟秩序理想，其價值在于經(jīng)濟秩序。2史際春、鄧峰所著《經(jīng)濟法總論》認為，經(jīng)濟法的價值表現(xiàn)為實質(zhì)正義、社會效益、經(jīng)濟自由和經(jīng)濟秩序的和諧。3
筆者認為，經(jīng)濟法的價值必須立足于社會現(xiàn)實需要，反映出經(jīng)濟法不同于其他部門法的特有品質(zhì)。法作為社會調(diào)整的工具，作為正義與自由維護者，有其共同的價值。正義、自由、平等、秩序、人權(quán)，都是所有法律應(yīng)具備的理念和信仰。然而，各部門法承擔的任務(wù)是不同的，各有側(cè)重，價值理念也自有不同。因此，我們在研究經(jīng)濟法的價值時，應(yīng)著眼于經(jīng)濟法作為一個獨立的法律部門所側(cè)重的那些方面。它們體現(xiàn)了經(jīng)濟法的特色，決定了經(jīng)濟法的任務(wù)。研究它們才有指導(dǎo)理論和實踐的作用。筆者擬通過四個方面的考察，論證經(jīng)濟法的價值是：經(jīng)濟秩序和實質(zhì)正義。
一、對經(jīng)濟法歷史的考察
經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑。上層建筑的構(gòu)建是為了滿足經(jīng)濟基礎(chǔ)的要求。對經(jīng)濟法產(chǎn)生和發(fā)展的社會原因和時代背景進行考察，可以明確經(jīng)濟法的歷史使命，洞察經(jīng)濟法的價值所在。
真正意義的經(jīng)濟法肇端于19世紀末。1776年，亞當·斯密發(fā)表了著名的《關(guān)于國民財富的原因和性質(zhì)的研究》一書。斯密的“自由放任主義”符合當時資產(chǎn)階級自由競爭的19世紀末，主要的資本主義國家相繼完成了自由資本主義向壟斷資本主義的過渡。經(jīng)濟的集中和壟斷導(dǎo)致了競爭的不平衡，引發(fā)了嚴重的社會矛盾。中小企業(yè)主和廣大消費者處于十分不利的地位，在龐大的壟斷組織面前毫無公平可言。同時，壟斷組織憑借壟斷優(yōu)勢，為追求自身利潤的最大化，時常不顧市場秩序，侵犯其他競爭者和消費者的利益，最終影響了國家的經(jīng)濟和社會穩(wěn)定。自由放任主義的經(jīng)濟政策已不適應(yīng)壟斷后的經(jīng)濟現(xiàn)實。1914—1918年的一戰(zhàn)及1929—1932年的經(jīng)濟危機，更加迫使人們尋找新的指導(dǎo)理論以調(diào)和社會矛盾。1936年，凱恩斯發(fā)表了《就業(yè)利息與貨幣通論》，提出了“國家干預(yù)主義”思想，并逐步成為各國統(tǒng)制及立法的理論依據(jù)。
這種社會現(xiàn)實與指導(dǎo)理論上的變化，突出反映在各國的經(jīng)濟立法上。從自由資本主義時期的英國工廠法（1933年）、法國的糧食限價法（1793年）、英國的《英國爾關(guān)稅法》（1861年）、《宅地法》（1862年），到壟斷資本主義時期美國的《謝爾曼法》（1980年）、《克萊頓法》（1914年）英國的《公平貿(mào)易法》（1973年）、德國的《經(jīng)濟穩(wěn)定與增長促進法》（1967年），國家越來越重視運用間接手段加強對經(jīng)濟的干預(yù)，次數(shù)不斷增多，范圍也不斷擴大。有學(xué)者認為經(jīng)濟法有戰(zhàn)爭經(jīng)濟法、危機應(yīng)付經(jīng)濟法和自覺維護經(jīng)濟協(xié)調(diào)發(fā)展的經(jīng)濟法三個不同層次。4也有的學(xué)者說“國家不幸經(jīng)濟法幸”。5這些觀點都反映了經(jīng)濟法產(chǎn)生和發(fā)展的必然性，在于國家通過宏觀調(diào)控，限制極端的個體自由，防止經(jīng)濟混亂，以期建立良好的經(jīng)濟運行秩序；以社會整體效益為出發(fā)點，以國家干預(yù)和社會保障的方式增強中小競爭者的競爭力和弱勢群體的保護力，實現(xiàn)實質(zhì)正義。經(jīng)濟法的價值更多地體現(xiàn)為維持經(jīng)濟秩序追求實質(zhì)正義。
二、民法與經(jīng)濟法的價值比較考察
設(shè)立一個參照物，凸現(xiàn)出經(jīng)濟法不同于其他部門法的價值偏重，民法是最好的選擇。它們同是市場經(jīng)濟條件下國家調(diào)整和管理社會經(jīng)濟生活，維護市場主體合法民事權(quán)益，規(guī)范市場交易行為的最為重要的基礎(chǔ)性法律，作用和地位有相似性。它們都調(diào)整一定范圍的經(jīng)濟關(guān)系，調(diào)整對象有類似性。但是，民法和經(jīng)濟法的價值理念是迥異的。近代民法是新興資產(chǎn)階級反對封建專制的武器。近代私法三原則“權(quán)利能力平等、私有財產(chǎn)神圣、契約自由”充分體現(xiàn)了18世紀個人主義的法律思想?！吧矸莸狡跫s的運動，就是反對身份特權(quán)立法，反對限制，追求平等與自由。平等與自由是民法的靈魂。面對封建特權(quán)的壓制資產(chǎn)階級革命者祭出了平等與自由的大旗。他們要求平等，希望每個人都擁有同樣的機會進入市場，公平競爭自由競爭。這是一種形式主義的正義。然而，進入19世紀末，財富的重新分配使不同的社會群體經(jīng)濟地位日益懸殊，作為近代民法基礎(chǔ)的平等性和互換性已經(jīng)喪失。6弱肉強食的競爭結(jié)果，是處于優(yōu)勢甚至壟斷地位的強勢群體不斷利用經(jīng)濟優(yōu)勢擠壓弱勢群體。良性的經(jīng)濟秩序時常遭到破壞，平等只剩下形式，自由成為經(jīng)濟專橫的借口。人們又呼喚新的正義。社會正義觀的改進的變化，常常是法律改革的先兆。以國家干預(yù)為手段，以社會大多數(shù)人福祉為目標的經(jīng)濟法順應(yīng)了這一點。從某種意義上說經(jīng)濟法是一種”身份法“、”特權(quán)法“。但它是賦予弱者以”特權(quán)“，利用國家權(quán)力對弱者進行保護，規(guī)制強者的恣意行為。因此，經(jīng)濟法追求的不是形式正義，而是實質(zhì)正義強調(diào)的不是經(jīng)濟自由，而是對絕對的自由放任加以約束防止經(jīng)濟秩序的劇烈動蕩。經(jīng)濟法的價值在于實質(zhì)正義和經(jīng)濟秩序。市場主體只能在經(jīng)濟法規(guī)定的框架內(nèi)按民法規(guī)則自由行事。
三、對經(jīng)濟法總論的考察
經(jīng)濟法總論研究的是經(jīng)濟法的一系列基礎(chǔ)理論問題和基本范疇，對經(jīng)濟法的理論與實踐起著綱舉目張的作用?？疾鞂W(xué)者們經(jīng)濟法總論的研究成果，可以幫助我們更深刻地掌握經(jīng)濟法的本質(zhì)與精神，理解經(jīng)濟法的價值。
第一，從經(jīng)濟法的調(diào)整對象和定義來看，學(xué)者們大都從調(diào)整對象的角度對經(jīng)濟法進行定義。盡管存在著縱橫統(tǒng)一論、有限制的縱橫統(tǒng)一論、國家干預(yù)論、國家協(xié)調(diào)論等諸多學(xué)說，但有一點是共同的，即經(jīng)濟法體現(xiàn)了國家意志對經(jīng)濟生活的強力規(guī)制，包括市場運行、宏觀經(jīng)濟調(diào)控和社會保障等方面。國家介入的目的就是為了保證市場的有序運行，主體的有序競爭，經(jīng)濟發(fā)展的總體平衡，保護經(jīng)濟主體的最基本利益。
第二，從經(jīng)濟法的法益目標來看。龐德把利益分為個人利益、公共利益（國家利益）和社會利益。他認為，作為社會控制的手段，法律的任務(wù)在于滿足人們的各種要求和愿望，即“為最大多數(shù)人做最多的事情”。7經(jīng)濟法是社會本位法，社會公共利益是其首要法益目標。這是學(xué)者們較為一致的觀點。實踐證明，過度的自由競爭是惡性競爭，只會導(dǎo)致競爭無序、秩序混亂、兩極分化，最終損害經(jīng)濟發(fā)展和社會穩(wěn)定。因此，經(jīng)濟法犧牲某些個體自由和形式正義，以維護社會公共利益為己任，高舉經(jīng)濟秩序和實質(zhì)正義的旗幟，微觀上限制，宏觀上調(diào)控，成為國家實現(xiàn)經(jīng)濟管理職能的重要手段。
第三，從經(jīng)濟法的基本原則來看。學(xué)者對經(jīng)濟法基本原則有多種歸納，但均體現(xiàn)了經(jīng)濟法力求經(jīng)濟秩序和實質(zhì)正義的價值理念。例如，平衡協(xié)調(diào)原則，要求立法和執(zhí)法要從整個國民經(jīng)濟的協(xié)調(diào)發(fā)展和社會整體利益出發(fā)，促進、引導(dǎo)或強調(diào)實現(xiàn)社會整個目標與個體利益目標的統(tǒng)一；適度（或適當、謹慎）干預(yù)原則，要求政府運用行政、法律或經(jīng)濟的手段，對經(jīng)濟生活進行合理的干預(yù)；維護公平競爭原則，表明國家在維護市場經(jīng)濟及競爭秩序中的積極能動，并允許抑制微觀之正當、公平，以實現(xiàn)宏觀自由公平。等等論述，不一而足。
第四，從經(jīng)濟法的調(diào)整方法來看。李昌麒教授把經(jīng)濟法的調(diào)整方法概括為指令性（剛性干預(yù)）、指導(dǎo)性（柔性干預(yù)）、直接介入經(jīng)濟及懲罰與激勵相結(jié)合等四種。8設(shè)權(quán)、命令、禁止、批準等指令性干預(yù)，是國家運用權(quán)力，要求相對人予以服從，實現(xiàn)某種經(jīng)濟目的。這突出體現(xiàn)了經(jīng)濟法對自由的限制及對經(jīng)濟秩序的追求。勸告、建議等指導(dǎo)性干預(yù)作為“經(jīng)濟民主化”的產(chǎn)物，只是國家權(quán)力的“軟運用”，在價值追求上和指令性干預(yù)上是相同的。四種方法的實質(zhì)均在于國家意志對個體自由的限制，以建立符合實質(zhì)正義的經(jīng)濟秩序。
四、對經(jīng)濟法各論的考察
耶林宣稱，法律是根據(jù)人們欲實現(xiàn)某現(xiàn)可欲的結(jié)果的意志而有意識地制定的；法律在很大程度上是國家為了有意識地達到某個特定目的而制定的：“目的是全部法律的創(chuàng)造者。每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，即一種實際的動機?！?反之，透過法律的就具體規(guī)定來探究法律的價值，是行之有效的。
第一，經(jīng)濟組織法。經(jīng)濟法主體一個很大的特點，是主體之間存在者管理與被管理的關(guān)系，法律地位不是完全平等的。國家經(jīng)濟管理機關(guān)處于主導(dǎo)地位。各類政府機構(gòu)運用法律手段，對其他經(jīng)濟組織的活動進行宏觀調(diào)控、監(jiān)督管理、檢查處罰等。這是履行經(jīng)濟職權(quán)，維護經(jīng)濟秩序的表現(xiàn)。各法均明文確立了國家經(jīng)濟管理機關(guān)的管理者地位。
第二，市場管理法。政府運用國家權(quán)力對市場運行進行適度干預(yù)，依法制裁各種不道德的市場交易行為，維護市場秩序，維護社會正義。其中最重要的是反壟斷法、反不正當競爭法和消費者權(quán)益保護法。我國目前雖然尚未制定單獨的反壟斷法，但在相關(guān)立法中也有體現(xiàn)。如反不正當競爭法第七條，禁止公用企業(yè)或者其他依法具有獨占地位的經(jīng)營者，不得限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品。反不正當競爭法，對各種欺騙易行為、強制易行為、商業(yè)賄賂行為等，都作了禁止性規(guī)定。這些規(guī)定突出體現(xiàn)了經(jīng)濟法對經(jīng)濟秩序的維護。消費者權(quán)益保護法，更是時時處處為處于弱者地位的消費者著想，給予其傾斜性保護，以克服經(jīng)營者和消費者之間的信息與實力的不對稱，價值追求直指實質(zhì)正義。
第三，宏觀調(diào)控法。政府通過經(jīng)濟利益調(diào)節(jié)機制，利用法律手段來影響經(jīng)濟主體的市場行為，從而達到間接干預(yù)市場的目的。計劃、產(chǎn)業(yè)法確定國民經(jīng)濟和社會發(fā)展的戰(zhàn)略目標和重點方向，引導(dǎo)經(jīng)濟主體的投資行為與國家的發(fā)展需求取得一致，使社會資源配置有序、優(yōu)化。自然資源管理法，規(guī)范人們對自然資源的開發(fā)、利用和保護行為，實現(xiàn)自然資源開發(fā)利用的有序化、制度化。宏觀調(diào)控法，反映了國家對宏觀經(jīng)濟秩序的追求。
第四，社會保障法。社會保障以國家和社會為責任主體，生活困難需要救濟的公民為權(quán)利主體，以給予一定特質(zhì)幫助的方式，保障公民的基本生活水平，維護社會穩(wěn)定。社會保障法具有強制性，政府和其他單位都必須履行這一法定責任；具有福利性，符合規(guī)定的公民都有權(quán)無償獲得幫助。這種人道主義正是經(jīng)濟法對實質(zhì)主義的追求。
注釋：
1.張文顯主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社，北京大學(xué)出版社1999年10月第1版，P209-210。
2.劉文華等：《99年經(jīng)濟法學(xué)研究的回顧與展望》，《法學(xué)家》2000年第1期。
3.4.史際春、鄧峰著：《經(jīng)濟法總論》，法律出版社1998年11月第1版，P152、P76-78。
5.邱本：《經(jīng)濟法的存在價值及前景》，人大復(fù)印資料《經(jīng)濟法學(xué)、勞動法學(xué)》2001年6月。
6.梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法——二十世紀民法回顧》，《中外法學(xué)》1997年第2期。
7.（美）龐德著：沈宗靈，董世忠譯：《通過法律的社會控制》，法律出版社1984年版，P34。
市場經(jīng)濟的運行是通過市場主體行為來實現(xiàn)的。法治經(jīng)濟既為市場主體創(chuàng)造了健康的發(fā)展環(huán)境，也對市場行為規(guī)范化提出了更高要求。本文從民營企業(yè)的行為特點、企業(yè)法制環(huán)境、勞資沖突等方面來進行分析。
1.民營企業(yè)的行為特點。改革開放30多年來，民營經(jīng)濟已成為中國重要的微觀經(jīng)濟主體，是近30多年中國經(jīng)濟增長的重要引擎。馬麗娜對民營經(jīng)濟和國有經(jīng)濟憲法保護的差異性展開了政治經(jīng)濟學(xué)成因分析，認為在意識形態(tài)、法律和政策上，民營企業(yè)長期處于被歧視的地位，外部環(huán)境特別是法律環(huán)境不完善，不僅影響民營經(jīng)濟在未來中國經(jīng)濟發(fā)展中發(fā)揮作用的程度，更影響民營企業(yè)自身的制度創(chuàng)新和變革。據(jù)全國工商聯(lián)統(tǒng)計,2004年以來中國大陸以每年新生15萬家民營企業(yè)的速度遞增,但同時每年又死亡10萬多家,有60%的民營企業(yè)在5年內(nèi)破產(chǎn),有85%的民營企業(yè)在10年內(nèi)死亡，平均壽命只有2.9年。針對我國民營企業(yè)在改革開放初期經(jīng)歷急劇發(fā)展后迅速步入衰退期的現(xiàn)實,以義利關(guān)系、誠信文化、政府經(jīng)濟倫理為研究方法,提出：民營企業(yè)要增強經(jīng)濟倫理建設(shè)的自覺意識，通過產(chǎn)權(quán)決策企業(yè)文化構(gòu)建等方面的制度安排來有效抵御企業(yè)衰退；其次,政府還應(yīng)加強相應(yīng)的配套制度建設(shè),將政府服務(wù)民營經(jīng)濟發(fā)展的理念納入其中,真正實現(xiàn)我國民營經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展。提出，在中國轉(zhuǎn)型背景下，政治關(guān)聯(lián)構(gòu)成了民營企業(yè)外在環(huán)境的重要部分，能夠為民營企業(yè)帶來利益掠奪效應(yīng)，容易導(dǎo)致權(quán)貴資本的產(chǎn)生，造成尋租行為的盛行和社會效率的下降。民營企業(yè)應(yīng)采取積極的策略來建立政治關(guān)系，爭取和借助政治力量和政府資源來促進企業(yè)發(fā)展。從制度視角分析了中國企業(yè)家“不務(wù)正業(yè)”的現(xiàn)象，認為在當前中國的制度環(huán)境下，企業(yè)家尋租、投機和投資移民既是一種無奈選擇也是一種理性選擇。關(guān)鍵在于要改善企業(yè)家生產(chǎn)和創(chuàng)新的制度環(huán)境以及完善企業(yè)家實業(yè)投資的制度環(huán)境。
2.企業(yè)法制環(huán)境。企業(yè)法制環(huán)境是企業(yè)生存發(fā)展的必要保障。較差的法制環(huán)境往往與較高的政府干預(yù)程度相聯(lián)系，這使得企業(yè)的市場交易成本十分高昂。對中小企業(yè)市場競爭法制環(huán)境的現(xiàn)狀進行分析，得出結(jié)論：市場準入方面，過多的前置性審批導(dǎo)致市場進入門檻過高；產(chǎn)業(yè)政策方面，沒有統(tǒng)籌考慮中小企業(yè)發(fā)展；在資源獲取方面，政府的政策措施導(dǎo)致不公平的市場競爭環(huán)境；在產(chǎn)品銷售方面，市場力量導(dǎo)致不公平的市場競爭環(huán)境。在法制環(huán)境較差的地區(qū)，地方政府為實現(xiàn)其政治目標，對經(jīng)濟與司法實施干預(yù)的程度會更多，并且干預(yù)行為很難受到法律制度的約束。因此企業(yè)更傾向于利用關(guān)系網(wǎng)絡(luò)進行交易，而不是通過市場去獲取資源或開展戰(zhàn)略聯(lián)盟?！瓣P(guān)系網(wǎng)絡(luò)”替代法律保護機制的作用越強，節(jié)約交易成本和提升企業(yè)價值的作用越明顯。“替代論”強調(diào)關(guān)系、社會資本、社團等非正式制度一定程度上能發(fā)揮正式法律制度在提供穩(wěn)定、可預(yù)測產(chǎn)權(quán)保護、契約實施等方面的功能。特別在法制環(huán)境較差的地區(qū)，非正式制度節(jié)約交易成本和提升企業(yè)價值的作用更明顯。實證考察了市場化進程、法制環(huán)境對企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新的影響。認為，市場化進程對投資的推動作用，不僅容易被地方政府目標取向的干預(yù)所削弱，而且技術(shù)創(chuàng)新成果更容易得到地方政府行政力量的保護，對法制環(huán)境的依存度降低。要改善政府業(yè)績評價框架，改變地方政府短期政績導(dǎo)致的技術(shù)性投資動力不足問題，形成技術(shù)創(chuàng)新的市場化與法制化調(diào)控機制，成為促進經(jīng)濟增長方式轉(zhuǎn)變的重要推動力量。
3.中小企業(yè)誠信經(jīng)營與勞資沖突。中小企業(yè)規(guī)模較小，競爭和創(chuàng)新意識強，在創(chuàng)造就業(yè)機會、活躍經(jīng)濟、改善市場結(jié)構(gòu)、完善市場經(jīng)濟機制、增加經(jīng)濟和社會的穩(wěn)定性等方面起著不可替代的作用。但中小企業(yè)在大中型企業(yè)的夾縫中生存,生存環(huán)境相對困難。他們在掙扎中會自覺或不自覺地突破了社會信用體系,導(dǎo)致不誠信行為的發(fā)生。認為應(yīng)從法律制裁和道德制裁這兩種途徑來解決我國轉(zhuǎn)型期中小企業(yè)非誠信行為，構(gòu)建中小企業(yè)誠信價值取向會幫助建立和完善市場秩序，促進我國社會主義市場經(jīng)濟快速健康發(fā)展。在企業(yè)經(jīng)營過程中，勞資沖突具有某種常態(tài)性,是一種無法回避的客觀存在。分析勞資沖突的原因在于：利益表達渠道不暢，社會權(quán)利意識增強，勞資雙方權(quán)力和信息不對稱，政府管理中存在兩難困境，社會公眾對政府的高依賴，低信任。提出要完善三方談判機制,建立暢通的利益表達渠道，提供法律援助和支持，探索政府管理和社會化解沖突的多元協(xié)同機制。
二、研究建議
通過對前人研究文獻的梳理，我們發(fā)現(xiàn)，不同于西方理論所強調(diào)的法律為經(jīng)濟發(fā)展構(gòu)建制度基礎(chǔ)的作用，法治在中國經(jīng)濟改革中突出的是其政策導(dǎo)向。政府在處于相對信息優(yōu)勢時以一定意義的法律彈性循序漸進推進改革，為制度創(chuàng)新營造了穩(wěn)定、相對充裕的環(huán)境，實現(xiàn)在穩(wěn)定基礎(chǔ)上的經(jīng)濟增長。但制度彈性的代價在于過度行政干預(yù)的路徑依賴提高了建立現(xiàn)代法治的難度。帶來的主要問題：一是法律制度尚不夠完善，主體不同權(quán)、權(quán)利不平等，民營經(jīng)濟發(fā)展受到限制；二是政府權(quán)力過大，政府與市場邊界模糊，制約了市場配置資源作用的發(fā)揮；三是對中小企業(yè)保護不力?，F(xiàn)有研究還需要厘清：
（1）有關(guān)市場經(jīng)濟的討論是一些假設(shè)性目標，即理想的、完備的、信息充分的市場。但具體情況與此并不匹配。政府如何針對不完備市場隨時隨地作出干預(yù)？如何界定政府與市場的邊界？法治如何進行保障和規(guī)范？（2）并不是所有的制度都是完美無缺的。制度存在軟性、剛性、資源錯配、缺失等環(huán)節(jié)。如何在法制的框架下硬化軟性環(huán)節(jié)，軟化剛性環(huán)節(jié)，優(yōu)化調(diào)整錯配環(huán)節(jié)，補充完善缺失環(huán)節(jié)。
各國學(xué)者以往多把經(jīng)濟法的宗旨與經(jīng)濟法的調(diào)整對象或概念聯(lián)系起來加以認識，他們常常通過經(jīng)濟法的宗旨認識經(jīng)濟法的概念，或者直接把前者引入后者之中。這在德、日學(xué)者的經(jīng)濟法理論研究中體現(xiàn)得尤為突出。如德國“集合說”的代表人物努斯鮑姆（Nussbaum）認為，經(jīng)濟法就是以直接影響國民經(jīng)濟為目的的規(guī)范的總體或集合：“組織經(jīng)濟說”的代表人物哥爾德密特（GoLdschmidt）認為，經(jīng)濟法就是為了改進生產(chǎn)而規(guī)制交易經(jīng)濟和共同經(jīng)濟的法；日本著名經(jīng)濟法學(xué)家金澤良雄則認為，經(jīng)濟法的宗旨是以社會協(xié)調(diào)的方式來解決經(jīng)濟循環(huán)中所產(chǎn)生的矛盾和困難，經(jīng)濟法就是以“國家之手”代替“無形之手”來對經(jīng)濟運行進行社會協(xié)調(diào)的法。[1]
上述學(xué)者對經(jīng)濟法宗旨的研究，是同經(jīng)濟法的概念、本質(zhì)等其他理論問題的研究聯(lián)系在一起的，這在經(jīng)濟法宗旨的研究中頗具代表性。他們已經(jīng)在很大程度上認識到了經(jīng)濟法的宗旨在研究經(jīng)濟法其他理論問題中的重要作用，并依其各自的理解對經(jīng)濟法的宗旨作出了概括，應(yīng)當說，這些認識以及其他學(xué)者的相關(guān)觀點對于深入研究經(jīng)濟法的宗旨是很有借鑒意義的。
我國對經(jīng)濟法宗旨的研究十分薄弱，至今尚未見到專門的著述，也很少有人把它作為專題加以研究。但各國的實踐表明，唯有正確認識經(jīng)濟法的宗旨，才能更好地推動經(jīng)濟法的法制建設(shè)和法學(xué)研究。為此，必須從經(jīng)濟、社會與法律的關(guān)系的角度，探尋經(jīng)濟法的宗旨。
二、對經(jīng)濟法宗旨的認識
實行市場經(jīng)濟體制，有助于提高資源配置的效率，但也存在著勿庸置疑的弊端，其中最為突出的向題就是“市場失靈”的存在。依各國經(jīng)濟學(xué)家的通說，市場失靈是指在若干領(lǐng)域或情形下，市場機制失去其優(yōu)化資源配置的作用并因而降低經(jīng)濟運行的效率。市場失靈的四個原因或稱來源是壟斷、外部效應(yīng)、公共產(chǎn)品和信息偏在。它們突出地表現(xiàn)為個體營利性和社會公益性的矛盾，而這種矛盾是市場機制本身無法克服的。[2]市場失靈會增加交易成本，劣化資源配置，從而有礙于經(jīng)濟運行和社會公共利益，進而也無益于經(jīng)濟與社會的良性運行和協(xié)調(diào)發(fā)展。
市場調(diào)節(jié)所具有的自發(fā)性、盲目性和滯后性的缺陷，尤其是上述的“市場失靈”的存在，要求國家必須對經(jīng)濟運行加以協(xié)調(diào)，以實現(xiàn)國家的經(jīng)濟管理職能。因此，國家的宏觀調(diào)控和市場管理（或稱市場規(guī)制）是必不可少的，這既是市場經(jīng)濟發(fā)展的要求，也是經(jīng)濟規(guī)律的要求。
應(yīng)當指出，由于經(jīng)濟規(guī)律發(fā)生作用的形式是經(jīng)濟機制，且該經(jīng)濟機制存在于一定的經(jīng)濟體制的框架之中，因此，經(jīng)濟體制作為人為的經(jīng)濟運行模式，歸根結(jié)底要決定于反映經(jīng)濟規(guī)律的經(jīng)濟機制。由此亦不難推知，市場經(jīng)濟體制也是取決于市場機制的，而市場機制的運作則取決于相應(yīng)的規(guī)律。為了保障市場機制的有效運作，尊重經(jīng)濟規(guī)律，維持市場經(jīng)濟體制的存續(xù)和發(fā)展，國家必須制定相應(yīng)的經(jīng)濟政策以協(xié)調(diào)經(jīng)濟運行；要保障這些經(jīng)濟政策的有效實施，對其加以法律化是十分必要的，而經(jīng)濟政策的法律化則又構(gòu)成了經(jīng)濟法的重要內(nèi)容，其實，許多學(xué)者對此已有共識，如日本的今村成和基于西方國家的情況曾指出，經(jīng)濟法就是維護壟斷階段的資本主義經(jīng)濟體制的經(jīng)濟政策的立法，是由國家介入經(jīng)濟，以維持資本主義經(jīng)濟體制為目的，反映經(jīng)濟政策的法的總和。而這樣的經(jīng)濟法一經(jīng)制定，就會對經(jīng)濟體制和經(jīng)濟運行產(chǎn)生巨大的反作用。[3]可見，經(jīng)濟規(guī)律、經(jīng)濟機制、經(jīng)濟體制、經(jīng)濟政策與經(jīng)濟法存在著極為密切的聯(lián)系，這種聯(lián)系反映了經(jīng)濟與法律的一般關(guān)系，體現(xiàn)了經(jīng)濟基礎(chǔ)與上層建筑的辯證關(guān)系；同時不難得見，當代經(jīng)濟法的調(diào)整是市場經(jīng)濟發(fā)展的要求，各國制定經(jīng)濟法的直接目的，就是要協(xié)調(diào)經(jīng)濟運行，就是要發(fā)揮法律對經(jīng)濟的反作用。
對經(jīng)濟運行進行協(xié)調(diào)，要求國家必須加強宏觀調(diào)控和市場管理方面的立法，以彌補傳統(tǒng)民商法調(diào)整之不足，與此同時，還必須加強市場主體資格和社會保障方面的配套立法，以求有助于經(jīng)濟法的直接目的的實現(xiàn)。
基于上述認識，可以對經(jīng)濟法的宗旨從法律經(jīng)濟學(xué)、法律社會學(xué)及語義分析學(xué)的角度進行下列解析：
經(jīng)濟法既為“經(jīng)濟”之法，則以“經(jīng)濟性”為其基本特征，在促進經(jīng)濟發(fā)展方面，它應(yīng)有利于提高經(jīng)濟運行的效率，降低生產(chǎn)成本和交易成本，保障市場主體以利潤最大化為目標而進行其逐利行為。為此，經(jīng)濟法必須加強對經(jīng)濟運行進行協(xié)調(diào)，通過宏觀調(diào)控和市場規(guī)制來引導(dǎo)市場主體從事合乎經(jīng)濟理性的行為，并在禁止壟斷和不正當競爭的同時，不斷解決外部效應(yīng)、公共產(chǎn)品和信息偏在等問題，以保障“有效競爭”，防止市場失靈。唯有如此，才能在發(fā)揮市場機制優(yōu)化資源配置的作用的同時，彌補市場機制的缺陷和民商法調(diào)整之不足，保障經(jīng)濟的良性運行。由此可見，經(jīng)濟法從“經(jīng)濟性”的特征及促進經(jīng)濟發(fā)展的角度來說，應(yīng)當以提高經(jīng)濟運行的效率為目標，這同經(jīng)濟發(fā)展的要求以及經(jīng)濟規(guī)律與經(jīng)濟學(xué)原理的要求是一致的。
此外，經(jīng)濟法既是經(jīng)濟之“法”，則應(yīng)具有法律共同的本質(zhì)和特征，它同樣應(yīng)當保障公平、正義、安全，保障社會公共利益和基本人權(quán)。同時，它既要為市場主體創(chuàng)造公平競爭的環(huán)境，又要力求保障經(jīng)濟收益的公平和社會分配的公平，因為在對市場主體公平適用法律的過程中來保障經(jīng)濟公平和社會公平，是經(jīng)濟法更為直接的重要目標，而這一目標是其他部門法難以全面兼顧的。正因如此，經(jīng)濟法的有效實施不僅能夠促進經(jīng)濟發(fā)展，而且還能夠創(chuàng)造經(jīng)濟發(fā)展所必需的良好的社會環(huán)境和法律環(huán)境；它不僅有助于推動經(jīng)濟增長，而且還有益于社會進步，從而有助于促進經(jīng)濟與社會的良性運行和協(xié)調(diào)發(fā)展，實現(xiàn)國家的經(jīng)濟和社會發(fā)展目標。
可見，經(jīng)濟法從經(jīng)濟發(fā)展的角度，應(yīng)以促進經(jīng)濟運行效率的提高為目標；從社會進步和弘揚法制的角度，則應(yīng)以保障公平正義和社會公益為目標。前者與法律經(jīng)濟學(xué)的理論是一致的，后者與法律社會學(xué)的理論是統(tǒng)一的。經(jīng)濟法作為直接作用于市場經(jīng)濟的法，必須有效地協(xié)調(diào)經(jīng)濟運行與社會運行的矛盾，把上述兩個方面的目標結(jié)合起來，即經(jīng)濟法既應(yīng)促進經(jīng)濟運行效率的提高，推動市場主體利潤最大化目標的普遍實現(xiàn)，也應(yīng)保障經(jīng)濟公平和社會公平，維護社會公共利益，有鑒于此，可將經(jīng)濟法的調(diào)整所欲實現(xiàn)的目標概括為：通過對經(jīng)濟運行的協(xié)調(diào)來不斷地解決個體營利性和社會公益性的矛盾，兼顧效率與公平，從而促進經(jīng)濟的穩(wěn)定增長，保障社會公共利益和基本人權(quán)，進而促進經(jīng)濟與社會的良性運行和協(xié)調(diào)進展。這就是經(jīng)濟法的宗旨。
對于上述經(jīng)濟法的宗旨，可以作如下理解：效率與公平作為經(jīng)濟發(fā)展中的一對矛盾，涉及到經(jīng)濟、社會、法律等各個領(lǐng)域，是經(jīng)濟學(xué)、社會學(xué)、法學(xué)等需著力研究的問題。個體營利性與社會公益性的矛盾，實質(zhì)上就是公平與效率的矛盾的一種具體化。由于從事經(jīng)營活動的市場主體均以營利為目的，且其逐利行為可能會給社會公共利益帶來不良影響，而社會公益則是社會成員不可侵犯的共同利益，因此必須對社會公益加以保護，以免各種非法的、不當?shù)闹鹄袨榻o社會、國家和國民造成損害。這就要求國家必須行使其經(jīng)濟職能和社會職能，對經(jīng)濟運行進行宏觀調(diào)控和有效規(guī)制，以保障社會公益。由于經(jīng)濟法以外的傳統(tǒng)法律部門對此鮮有涉及，調(diào)整乏力，因此只能通過經(jīng)濟法的調(diào)整來實現(xiàn)上述目標，以彌補法律調(diào)整的罅隙。此外，經(jīng)濟法協(xié)調(diào)經(jīng)濟運行的過程。也就是協(xié)調(diào)上述兩對矛盾的過程，唯有在此基礎(chǔ)上，才能實現(xiàn)經(jīng)濟法的深層目標。在各項深層次目標中，促進經(jīng)濟的穩(wěn)定增長是經(jīng)濟法通過協(xié)調(diào)經(jīng)濟運行而提高了經(jīng)濟運行效率的結(jié)果；保障社會公共利益和基本人權(quán)，則是經(jīng)濟法在協(xié)調(diào)經(jīng)濟運行過程中兼顧了經(jīng)濟公平和社會公平的結(jié)果，而促進經(jīng)濟與社會的良性運行和協(xié)調(diào)發(fā)展，則是全面實現(xiàn)上述各項目標的結(jié)果，它是經(jīng)濟法的最高目標。上述的經(jīng)濟法宗旨，既是對各國經(jīng)濟法立法宗旨的概括[4]，也是對各國學(xué)者有關(guān)經(jīng)濟法宗旨的共識的總結(jié)。它反映了經(jīng)濟與法律的一般關(guān)系，即社會經(jīng)濟的發(fā)展要求有與之相適應(yīng)的經(jīng)濟法，而經(jīng)濟法對社會經(jīng)濟發(fā)展則有巨大的反作甩，這種反作用的積極方面，正是各國制定和實施經(jīng)濟法的目的，此目的規(guī)定于經(jīng)濟法中，就是經(jīng)濟法的宗旨。正由于經(jīng)濟法的宗旨體現(xiàn)在立法者和學(xué)者的立法思想或法律意識中，又體現(xiàn)在相關(guān)的法律規(guī)定中，因此，它對于經(jīng)濟法的法學(xué)研究和法制建設(shè)具有重要意義。
三、經(jīng)濟法宗旨的理論與實踐意義正確認識經(jīng)濟法的宗旨，對于更好地解決經(jīng)濟法的理論與實踐中的相關(guān)問題大有裨益，意義甚巨，這可以從以下兩個方面來認識：
（一）經(jīng)濟法的宗旨在法學(xué)研究方面的意義正確認識經(jīng)濟法的宗旨，有助于進一步認識和理解經(jīng)濟法的調(diào)整對象、特征、地位、體系、原則、本質(zhì)、作用等，從而有助于經(jīng)濟法理論中許多基本向題的研究和解決。事實上，在上面探尋經(jīng)濟法的宗旨的過程中，已經(jīng)不同程度地涉及到了這些向題的某些側(cè)面，由此亦不難得見經(jīng)濟法學(xué)中各理論向題之間的密切聯(lián)系。
由于經(jīng)濟法宗旨同經(jīng)濟法調(diào)整對象、特征之間存在著密切聯(lián)系，因而可以考慮把前者作為研究和認識后者的一個新視角。此外，盡管多數(shù)學(xué)者認為應(yīng)以調(diào)整對象作為解分法律部門的唯一標準，但這并不影響從其它角度來區(qū)別各個法律部門。如前所述，由于經(jīng)濟法宗旨與經(jīng)濟法的調(diào)整對象及特征聯(lián)系密切，并且能夠具有上述宗旨的法律部門只能是經(jīng)濟法，因而通過經(jīng)濟法的宗旨有助于把經(jīng)濟法同其它法律部門相區(qū)別，有助于明確經(jīng)濟法的獨立地位。
同理，上述經(jīng)濟法的宗旨對經(jīng)濟法體系的確立也具有重要作用。由于它與經(jīng)濟法的調(diào)整對象、特征、任務(wù)、原則、作用等密切相關(guān)，且均具有同一性，因此，構(gòu)成經(jīng)濟法的各部門法規(guī)范應(yīng)在總體上體現(xiàn)經(jīng)濟法的宗旨。凡與經(jīng)濟法宗旨不一致的部門法規(guī)范均不應(yīng)歸人經(jīng)濟法體系。唯有如此，才能切實保證經(jīng)濟法體系的內(nèi)在和諧統(tǒng)一。可見，經(jīng)濟法的宗旨可以作為確立經(jīng)濟法體系的輔助參考。
依據(jù)上述認識，經(jīng)濟法體系中的各部門法均應(yīng)體現(xiàn)經(jīng)濟法的宗旨。其實，通過對經(jīng)濟法的名部門法進行實證考察也可證明這一結(jié)論。例如，在宏觀調(diào)控法方面，財政法、稅法通過各種財政、稅收手段來調(diào)控經(jīng)濟運行，意在既鼓勵或限制市場主體的營利行為，促進經(jīng)濟的穩(wěn)定增長，又保障社會分配的公平，維護社會公益和基本人權(quán)。金融法、計劃法的宗旨也與此類似，只不過實現(xiàn)其宗旨的手段各不相同而已，但它們的宗旨在根本上與上述經(jīng)濟法的宗旨都是一致的。又如，在市場管理法方面，反壟斷法既通過禁止一般的壟斷來保障有效競爭，以實現(xiàn)其提高經(jīng)濟效率、保障經(jīng)濟公平的目的，又通過對特殊的壟斷的鼓勵來防止過度競爭，以實現(xiàn)保護社會公共利益的目的。反不正當競爭法、消費者保護法的宗旨也與此類似，它們都旨在協(xié)調(diào)個體營利性和社會公益性的矛盾，兼顧效率與公平，盡管側(cè)重點各有不同，但其宗旨與經(jīng)濟法的宗旨都是一致的。
上述對經(jīng)濟法宗旨的認識與運用，在研究經(jīng)濟法各相關(guān)理論向題時都應(yīng)考慮到，尤其在研究經(jīng)濟法的應(yīng)然狀態(tài)時，更是如此。當經(jīng)濟法的實然狀態(tài)不能有效地反映和實現(xiàn)經(jīng)濟法的宗旨時，則必然研究如何進行矯正，這也應(yīng)當是經(jīng)濟法理論研究的重要基礎(chǔ)性工作。
（二）經(jīng)濟法的宗旨在法制建設(shè)方面的意義經(jīng)濟法的宗旨由于在事實上貫穿于經(jīng)濟法的法制建設(shè)的始終，因而對加強法制建設(shè)具有重要的作用和意義，現(xiàn)僅舉立法和司法兩方面說明之。
在立法方面有關(guān)立法宗旨的規(guī)定是作為經(jīng)濟法的表現(xiàn)形式的各種法律、法規(guī)的首要條款和核心條款，其它任何條款均不得與之相違背，正是在這個意義上，經(jīng)濟法的宗旨本身就是經(jīng)濟法的重要原則。如果一個形式意義上的法律或法規(guī)的立法宗旨與上述經(jīng)濟法的宗旨一致，而其具體規(guī)定卻與其立法宗旨相左，那么，這樣的法律或法規(guī)就應(yīng)依具體情況加以修改或廢除。因此，正確認識和運用經(jīng)濟法的宗旨，在經(jīng)濟法的立法活動中具有重要意義。
在司法方面經(jīng)濟法的宗旨應(yīng)當成為法官的法律意識中不可或缺的一部分，以便在法律沒有明文規(guī)定時，或者在適用具體的法律規(guī)定有背于經(jīng)濟法的宗旨時，通過適用立法宗旨條款或依據(jù)對經(jīng)濟法宗旨的認識而進行審判，這是經(jīng)濟法的一般法理。例如，在司法實踐中，當涉及到經(jīng)濟法的“域外適用”時（在反壟斷法等部門法領(lǐng)域常會出現(xiàn)這種情況），相關(guān)的法律規(guī)范應(yīng)否適用、如何適用，以及在沒有相關(guān)法律規(guī)范的情況下，本國經(jīng)濟是否仍應(yīng)適用，在很大程度上便取決于有關(guān)立法宗旨的規(guī)定和對經(jīng)濟法宗旨的認識。
綜上所述，經(jīng)濟法的宗旨問題在經(jīng)濟法理論中至為重要，但國內(nèi)研究得仍很不夠。正確認識和運用經(jīng)濟法的宗旨，對于經(jīng)濟法的法學(xué)研究和法制建設(shè)是大有裨益的。
「注釋
[1]參見Nussbaum，DasneuedeutscheWirtshaftsrecht，1922年，GoLdschmidt；Reichswirtshaftsrecht，1923年，金澤良雄。《經(jīng)濟法概論》，甘肅人民出版社1985年版，第28頁。《當代經(jīng)濟法》，遼寧人民出版社1988年版，第20頁。
[2]參見RobertCooter等著LawandEconomics，其中譯本為《法和經(jīng)濟學(xué)》，三聯(lián)書店上濰分店版，在該書的第58-64頁有相關(guān)論述。
