時間：2023-04-01 10:07:26
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關(guān)鍵詞：國家利益集體利益社會公共利益合同法
在我國的司法實踐中，一般認為公有住房及國有企業(yè)資產(chǎn)“不能等同于國家利益”。有學(xué)者認為，國家利益是特定的，僅指國防利益。如是，就國家利益、集體利益作為無效合同認定的邊界是否妥當(dāng)，有何弊端，對國有企業(yè)資產(chǎn)、公有住房等國家財產(chǎn)的保護在合同法中又該如何體現(xiàn)，筆者作如下探討。
國家利益與集體利益含義辨析
從本質(zhì)上看，任何法律都是調(diào)整個人、社會和國家關(guān)系的規(guī)則體系。法律的產(chǎn)生源于利益的分化、沖突。隨著私有制的產(chǎn)生與發(fā)展，整個社會也逐漸分裂為私人利益和公共利益兩大相對立的利益體系，著名的羅馬法學(xué)家烏爾比安依照法律所調(diào)整的利益不同而將整個法律體系劃分為了公法和私法，他認為：“公法是關(guān)于羅馬帝國的規(guī)定，私法則是關(guān)于個人利益的規(guī)定?！边@也就是說，在社會生活中存在兩類不同性質(zhì)的關(guān)系，即平等主體之間的、不需要國家公權(quán)力參與的關(guān)系與不平等主體之間的、需要國家公權(quán)力參與的關(guān)系，于是產(chǎn)生了作為不同調(diào)整手段的公法、私法。無疑，調(diào)整平等主體之間關(guān)系的合同法當(dāng)屬私法領(lǐng)域。
對于私法，一個不爭的觀點就是私法以保障個人利益，高揚個人權(quán)利為主旨，即使其對公共利益有所保護，也在很大程度上仍然是以個人利益的保護為起點和依歸的。但我國的合同法中，卻一直存在社會公共利益、國家利益、集體利益以及第三人利益這樣并列的利益分類，且國家利益被加以了特別的保護，那么，這樣的規(guī)定是否妥當(dāng)呢？
要回答這個問題，首先，須明確這兩種利益的含義。就國家利益而言，很難有一個在任何情況下都統(tǒng)一的解釋，只能做大致的界定?？梢哉f，國家利益是“指國家在整體上具有的政治利益、經(jīng)濟利益和安全利益”。從法律的角度來看，對于國家利益這樣一個政治性的概念，公法是其發(fā)揮治理國家作用的領(lǐng)域；而在調(diào)整市民社會生活的民商事法律體系中，其意義則值得探討。
國家在整體上具有的政治、經(jīng)濟和戰(zhàn)略安全利益是本國全體居民利益的前提，因此，當(dāng)這種國家利益在和一個民事主體的私人利益處于沖突時，它處于絕對優(yōu)先的地位，而私人利益則必然要被限制甚至是放棄。換言之，國家利益是國家利益的代表——政府在處理國家內(nèi)政、外交事宜時所追求的終極目標(biāo)，是國家通過公權(quán)力的強力推進實現(xiàn)的，這一利益體現(xiàn)的是一種不可辯駁性和至上性，將這樣的利益放進平等主體之間的、以意思自治、平等公平為主旨的合同法中，顯然是不妥的。
至于集體利益這一概念，在社會實踐中應(yīng)用非常廣泛。但通觀我國的法律，卻很難找到對集體這一概念的準(zhǔn)確界定。而擴展出法律的范疇，在我國相應(yīng)的文字注釋中，集體的含義也是很廣泛的，兩個人以上就可以稱為集體。那么，集體利益指的是什么，因集體本非含義明確的法律術(shù)語，故而對集體利益的理解也就一直存在著諸多歧義。從法律角度看，集體利益所指的是一種局部的或者說具體的公共利益。然而在我國的實際生活中，集體有時又被看成是一種利益共同體，是一種具有某種實體意味的組織，這與不具有實體意味的公共又存在著差別。作為普通的市場主體，集體經(jīng)濟組織如果要從事合同交易，不過是合同的一方交易人，那也不是集體利益，所以，在合同法中使用集體利益這樣的概念容易導(dǎo)致實踐的困惑。
國家利益的外延辨析
毋庸置疑，國家利益、集體利益這些概念在我國私法領(lǐng)域中的存在，在很大程度上是與在我國所有制結(jié)構(gòu)中占有重要地位的國家所有制和集體所有制分不開的。這就會在理論上和實踐上都產(chǎn)生一個不可回避的困境。國有企業(yè)、國家控股、參股公司以及其他國有財產(chǎn)如公有住房等是否也屬于國家利益，這在學(xué)術(shù)上是一個爭議很大的問題。
如果強調(diào)說國有企業(yè)等國家所有財產(chǎn)就是國家利益，保護這類國家財產(chǎn)所有權(quán)就是保護國家利益，那就意味著我們要對國家所有權(quán)設(shè)置與私人所有權(quán)不同的保護規(guī)則，而這是違反合同法中平等原則的。事實上，從目前的法律規(guī)定來看已然如此。我國合同法第52條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：......一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；……”這一規(guī)定表明，合同法對國家利益加以了特別的保護，這在理論上和實踐中都與市場經(jīng)濟的要求相悖。因為，平等原則是市場經(jīng)濟運行的基本原則之一，市場主體法律地位平等、合法利益受法律平等保護是平等原則的題中之義。所以，國有企業(yè)、國家控股、參股的公司是與其他普通的市場主體沒有區(qū)別的民事主體，與所有的市場主體一樣，適用同樣的市場規(guī)則；不論是國有財產(chǎn)、集體財產(chǎn)，還是私有財產(chǎn)，只要是合法的就一概應(yīng)當(dāng)依法進行保護。這就意味著凡是在市場上進行交易的財產(chǎn)應(yīng)該遵循同樣的規(guī)則。也就是說，一旦國有財產(chǎn)授權(quán)給特定的企業(yè)進行經(jīng)營，它與私有財產(chǎn)從市場交易的角度看是平等的。合同法第52條對無效合同認定的規(guī)定顯然與此相悖。
由此引發(fā)開來，合同法該條規(guī)定還會嚴(yán)重阻礙國有企業(yè)的改革發(fā)展壯大，進而影響交易安全和國民經(jīng)濟快速有序的增長。試想，對于一個國有企業(yè)或集體企業(yè)所簽訂的合同，如果法律允許其能夠以合同的履行會有損其利益為由而主張合同無效，那么這些國有、集體企業(yè)將會如何去參與市場競爭，又有多少企業(yè)會去與這些享有特權(quán)的企業(yè)建立交易關(guān)系？在完全的市場經(jīng)濟條件下，這些企業(yè)的最終結(jié)局必然是在無數(shù)次的博弈中無法立足，被淘汰出局。顯然這是違背國家立法保護自己財產(chǎn)的初衷的。
如果說國家利益不包括國家財產(chǎn)如國有企業(yè)、公有住房等，而是指國家在整體上具有的政治利益、經(jīng)濟利益和戰(zhàn)略安全利益，典型如國防利益，如原子彈的研制、“神六”的發(fā)射。那么，合同這種自然人、法人或其他組織之間的協(xié)議，能涉及到國家利益的幾率和情形是少之又少的，在合同法中如此規(guī)定幾乎毫無實際意義。退一步講，即使規(guī)定是為法律體系的嚴(yán)密，但在條文中沒有對“國家利益”予以明確界定的情形下，其效果只會適得其反。在實踐中，因為很難有一個在任何情況下都統(tǒng)一、在所有法院都被認可的確切解釋，而往往容易被濫用，造成司法及社會經(jīng)濟秩序的混亂。國家利益與社會公共利益的辨析
在合同法中，國家利益和集體利益可以用社會公共利益一詞涵蓋之。
所謂社會公共利益是與全體社會成員相關(guān)的利益，或者說是不特定多數(shù)人的利益，比如國防、環(huán)保、國民健康、教育、公共設(shè)施、公共交通等，另外，此利益還應(yīng)包括與法律價值相聯(lián)系的公序良俗。也就是說，社會公共利益中的公共，其所指具有相對普遍性或非特定性。和國家利益相似，它也只能做一個大致的界定，無法窮盡。但有一點是可以肯定的，就是社會公共利益的價值指向與任何商業(yè)目的無關(guān)。一如江平先生所言：在社會生活中，屬于“公共利益”的情形是無法列舉的，但是可以從反面來說，凡是屬于商業(yè)開發(fā)的，決不屬于社會公共利益。可以說，社會公共利益作為一個彈性概念，往往是指一個國家在特定時間內(nèi)、特定條件下和特定問題上的重大或根本利益所在，是一國法律秩序的“安全閥”。
從私法的角度，將國家利益放在社會公共利益中，于理論于實踐都是不矛盾的。在現(xiàn)代社會里，國家利益在相當(dāng)程度上具有社會公共利益的性質(zhì)。任何統(tǒng)治階級為了自己和整個國家的存在，必須履行一定的社會公共職能，如維護正常的社會公共秩序等，這是國內(nèi)全體居民的正常生活和工作所必須的，滿足這種社會公共需求也就是實現(xiàn)某種獨立于各階級利益的國家利益。
同時，統(tǒng)治階級與被統(tǒng)治階級在社會發(fā)展的趨勢和要求上也有著許多一致的利益，如發(fā)展科技、普及教育，增加社會財富等，這種一致的利益具有社會性且通常總是以國家利益的形式出現(xiàn)的。而且，統(tǒng)治階級對某些被統(tǒng)治階級的利益，比如居民的義務(wù)教育、衛(wèi)生保健、就業(yè)養(yǎng)老等，也往往給予盡可能的滿足，從而使之上升為國家利益，以求整個社會的和諧、安定。此外，從社會的不斷發(fā)展來看，政府愈來愈趨向于做有限政府，為全體公民提供服務(wù)。公共利益的受益范圍一般是不特定的多數(shù)人，而這種利益需求往往無法通過市場選擇機制得到滿足，需要通過統(tǒng)一行動而有組織地提供，政府就是最大的有組織的公共利益提供者。例如政府運用公共權(quán)力征收征用土地為全社會提供普遍的公益；從這個角度看，國家利益越來越成為全體公民的利益，而不是少數(shù)統(tǒng)治階級的利益。所以國家利益越來越多的包含在社會公共利益里面。國家利益是社會公共利益的下位概念。
也就是說，從某種意義上，國家利益與社會公共利益在內(nèi)涵上是重合的。只是不同的概念體現(xiàn)著功能上的不同分工，兩種不同的利益表述體現(xiàn)的是公法、私法兩種不同的理念。私法中以社會利益名義對市民社會日常生活進行某種程度的干預(yù)，是在很大程度上承認社會自治的前提下進行的干預(yù)；這種干預(yù)與以國家利益名義的干預(yù)在性質(zhì)上是完全不同的。而集體利益同樣可以被社會公共利益所替代，因為其實際上往往是作為公共利益的另一種表述在法律中存在的。
至于國有企業(yè)、集體企業(yè)、公有住房等等，則應(yīng)分別而論。對于國有企業(yè)，集體企業(yè)應(yīng)該還其市場經(jīng)濟主體的本質(zhì)，與其他企業(yè)等同對待，共用一條市場規(guī)則。公有住房、國有資產(chǎn)甚至包括部分集體性質(zhì)的資產(chǎn)等則需要視具體情況區(qū)別論之。大體的思路是，凡是為社會不特定人提供的，且不具有商業(yè)性質(zhì)的，就可以劃歸社會公共利益，予以特別保護，如醫(yī)療養(yǎng)老及社會救助機構(gòu)等。凡是為具體個人、具體單位使用的，就可以推向市場，按照市場的規(guī)則來處理。
馬克思在他早期著作中多次談到，社會本身是政治國家和市民社會的組合。政治國家是我們所講的公法或者公權(quán)存在的基礎(chǔ)，而私法存在的基礎(chǔ)則是市民社會。“市民社會是一種獨立于國家的‘私人自治領(lǐng)域’?！?/p>
以社會公共利益作為無效合同認定的邊界，符合私法存在的基礎(chǔ)即市民社會的要求，體現(xiàn)了私法自治、社會自治的精神，體現(xiàn)了平等、公平的原則；因為認定合同無效，意味著國家公權(quán)對當(dāng)事人之間所訂立的合同關(guān)系的否定，意味著對社會經(jīng)濟主體的權(quán)利加以限制和剝奪。這個邊界，應(yīng)當(dāng)是也只能是社會公共利益，這一利益高踞于私人利益或其他任何利益之上，不具有任何商業(yè)目的，不追求任何的功利，只是為了保障與全體社會成員相關(guān)的利益，其實質(zhì)在于對整個市民社會生活的秩序起著一種法律干預(yù)調(diào)控的作用，是維持社會日常運轉(zhuǎn)的“安全閥”，只有在社會公共利益受到侵害的時候，才被啟動，才會引發(fā)社會整體利益優(yōu)先以剝奪和限制私人利益。所以說，以此作為無效合同的認定邊界，符合私法的核心要求即自治精神，保證個體追求自身利益最大化時不得損害他人利益。
根據(jù)我國《合同法》司法解釋二第26條的規(guī)定，當(dāng)合同成立生效后，發(fā)生了情勢變更，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同，人民法院根據(jù)案件的實際來確定是否變更或者解除。這就指出了情勢變更原則的兩大法律效果:變更合同和解除合同。當(dāng)發(fā)生情勢變更，當(dāng)事人一般首先考慮的是變更合同，這是為了平衡雙方當(dāng)事人的利益，對于合同的客觀情況變化后所帶來的顯失公平的現(xiàn)象，變更合同可以較好地解決;當(dāng)變更合同已經(jīng)無法消除因顯失公平而帶來的后果，合同已經(jīng)沒有繼續(xù)履行的必要，這就要解除合同。筆者認為，并非要有按順序先變更合同然后再解除合同。當(dāng)情勢變更影響合同的效力帶來顯失公平或履行沒有意義時，當(dāng)事人可以選擇其中一種。情勢變更原則給合同的效力帶來的這兩個影響，其理論依據(jù)是源于合同的有效要件，情勢變更原則會對合同的法律效力產(chǎn)生了變更或解除的影響，這就說明了合同的有效要件出現(xiàn)了瑕疵，要消除瑕疵，恢復(fù)合同的有效性或者否定合同的有效性，這直接影響了合同的履行、變更以及解除。關(guān)于合同的有效要件，我們可以從以下三個方面來分析:
(一)合同當(dāng)事人訂立合同時要具有相應(yīng)的行為能力
這就是說合同的主體能夠獨立地訂立合同并承擔(dān)訂立合同所帶來的權(quán)利義務(wù)。在我國，由于合同不同，訂立合同的民事主體不同，法律就對合同訂立主體的意思表示能力以及對外承擔(dān)法律后果的能力會有不同的要求。根據(jù)我國民法，只有具有完全民事行為的自然人、依法取得資格的法人或其他組織，才有訂立合同的能力，這是對一般合同而言。對于某些特殊合同，例如訂立煙酒合同的合同主體，還應(yīng)取得由國家批準(zhǔn)的煙酒經(jīng)營資格。
(二)合同當(dāng)事人在訂立合同時的意思表示的真實性
意思表示真實，是合同當(dāng)事人訂立合同的意思表示客觀上的含義與當(dāng)事人的內(nèi)心期待是相符的，它有兩個方面的要求:一是合同當(dāng)事人的意思表示與內(nèi)心意志相符;二是合同當(dāng)事人的意思表示是自愿做出的，不存在脅迫、欺詐、乘人之危、重大誤解和顯失公平的情形。合同生效就要求當(dāng)事人訂立合同時的意思表示必須真實，這是一種價值評斷，是對合同當(dāng)事人合意的一種評價。
(三)合同當(dāng)事人訂立合同時必須不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定
不得損害社會公共利益。情勢變更原則對合同效力的影響，從合同的生效要件來看，是意思表示真實的要件及不得違反法律要件，在合同成立生效后就發(fā)生了瑕疵。
二、情更與不可抗力的區(qū)分
教師要能控制研究學(xué)習(xí)過程。研究課中少則十幾個多則幾十個學(xué)生，要讓每個學(xué)生先完成自主學(xué)習(xí)過程并非易事。教師沒有控制力將難以組織完成研究性學(xué)習(xí)。所以我們必須重點抓的兩項工作：一是做好引導(dǎo)、檢查和評價工作。引導(dǎo)包括出好研究題目、指揮學(xué)生始終圍繞主題展開學(xué)習(xí)研究；檢查指記錄學(xué)生學(xué)習(xí)情況，如是否參加小組討論、課堂回答、遞交報告分析等；總結(jié)評價不僅是對研究內(nèi)容進行梳理總結(jié)，更要對某些常常忽視研究學(xué)習(xí)的學(xué)生的表現(xiàn)情況，甚至是教師的教學(xué)效果進行全面評價。二是建立良好的師生關(guān)系。突破點是要求教師熟悉學(xué)生，研究課中教師不是以學(xué)生的外貌特征為區(qū)別學(xué)生的方式。諸如“第三排左面那位女同學(xué)、戴黑框眼鏡的同學(xué)……”的提問方式要堅決杜絕。教師要能記住學(xué)生的姓名，同時要了解學(xué)生的一些背景材料，這樣才能在討論中適時適當(dāng)?shù)卣垖W(xué)生回答問題，掌控學(xué)習(xí)場面。誠然，教師記住幾十個甚至上百人難度很大，但只要做到學(xué)生就會因被尊重而有所觸動，接下來的教師引導(dǎo)、評價等工作就會事半功倍。
二、研究課中的學(xué)生準(zhǔn)備環(huán)節(jié)
（一）學(xué)生專業(yè)閱讀
學(xué)生閱讀的內(nèi)容是教師指定的專業(yè)書籍、法院判決、法律法規(guī)等。每堂研究課都有教學(xué)目的、計劃和內(nèi)容，教師圍繞需要解決和掌握的知識點有針對性地提出問題并根據(jù)已掌握的信息資料引導(dǎo)學(xué)生閱讀，而不是簡單放任學(xué)生盲目尋找，這樣就失去了教師的引導(dǎo)作用。閱讀數(shù)量上應(yīng)該適當(dāng)，如果信息量太大，則學(xué)生可能有畏難情緒或能力不足。信息量太少，不足以構(gòu)建知識。對于指定閱讀的資料，要求學(xué)生精讀且做讀書筆記。必要時建議學(xué)生復(fù)印重要資料，可在資料空白處提煉作者觀點、發(fā)表自己的見解等。閱讀準(zhǔn)備是之后撰寫案例核對表、案例分析報告、小組討論和課堂呈現(xiàn)的基礎(chǔ)。要求學(xué)生完成并作為確定成績的依據(jù)。
（二）填寫案例摘要核對表
這是研究課的一個關(guān)鍵性和基礎(chǔ)性問題，過往我們采取過案例、辯論等授課方法也布置了題目。但是對于學(xué)生學(xué)習(xí)過程的引導(dǎo)缺乏規(guī)范性要求以至于課前探求呈現(xiàn)盲目性甚至偏離方向，使教改雖具其形卻難副其實。我們借鑒了美國案例課中填寫案例摘要核對表的做法，把學(xué)習(xí)內(nèi)容格式化（雖然形式確定但表達不限），讓他們模仿研習(xí)和反復(fù)訓(xùn)練以達事半功倍之效。案例摘要核對表內(nèi)容包括：案例的出處；訴訟當(dāng)事人；事實確認；問題確定；裁定；推理，確認；程序性命令確認；評論概括；你自己的觀點和分析，你自己關(guān)于更理想的判決結(jié)果的標(biāo)準(zhǔn)和設(shè)想［2］。
（三）撰寫案例分析報告
在案例摘要核對表的基礎(chǔ)上，要求學(xué)生撰寫案例分析報告。臺灣著名法學(xué)專家王澤鑒先生通過對中外法律教育的考察和自己研究的經(jīng)驗得出“寫作可以使人深刻，寫作是學(xué)習(xí)法學(xué)的基本方法”的結(jié)論［3］。美國和德國的法律職業(yè)教育公認為比較成功，王先生在美國看到圖書館中所有的人都在寫報告，每個人面前擺好多書，因為要寫所以學(xué)生必須查閱資料；德國的法學(xué)生從大一開始就學(xué)習(xí)案例，寫報告。他本人每天寫作看書保持8個小時，從未間斷。我們從中看出“寫作”對于培養(yǎng)一名合格的法科學(xué)生及造就一位出色法律專家所發(fā)揮的極其重要的作用。因為案例分析報告必須解決現(xiàn)實中存在的問題，它不同于純粹的理論學(xué)習(xí)，可以給出不同的理論選擇，可以面面俱到。而案例必須給出確定的解決方案和辦法，作出最佳選擇，不能模棱兩可。學(xué)生被要求給出確定的方案并進行充分的法理論證，如果沒有現(xiàn)成答案就需法理推理，這個過程離不開查閱、比較、分析，組織語言表達等，實際是一個艱苦的創(chuàng)作過程。它對培養(yǎng)提高學(xué)生思想、技能、知識等綜合能力的作用不言而喻?；谧珜憟蟾娴闹匾裕覀儗W(xué)生寫作部分要求較高，加大其在平時成績中的考核要比例。同時教師必須對案例或問題分析報告進行檢查和評價。但是學(xué)生人數(shù)多，逐個檢查不現(xiàn)實，我們要求教師采取典型分析的辦法進行，如選擇一個比較完善或缺點較多的案例報告進行點評（學(xué)生自愿提供），由教師和學(xué)生共同評價，指出其可取和不足之處。這樣在個人研究—共同學(xué)習(xí)—大家評判的循序漸進的研究式教學(xué)模式下，教師幫助學(xué)生構(gòu)建起一個新的知識點，使學(xué)生從被動接受信息變?yōu)橹鲃蛹橙⌒畔ⅰ?/p>
（四）分組討論
分組討論的目的在于給每個學(xué)生以參與學(xué)習(xí)研究的機會，普通本科班通常人數(shù)在60人左右，一堂課讓每個學(xué)生發(fā)表意見顯然不可能，這樣除了少數(shù)發(fā)言學(xué)生外，大多數(shù)學(xué)生變成了被動的聽講者，這就等于把聽老師的講授轉(zhuǎn)變成了聽少部分學(xué)生的講授，其他學(xué)生并沒有自我學(xué)習(xí)的感受和體會。而小組討論就可提供人人參與學(xué)習(xí)的機會。鑒于此，每個小組人數(shù)不過超過10位，一般為7-8人，這樣既有討論的氣氛又避免人數(shù)過多導(dǎo)致討論時間過長引起學(xué)生的疲憊和松懈現(xiàn)象。小組討論有利于達到研究課培養(yǎng)學(xué)生綜合素質(zhì)的目的。它可以給每個學(xué)生提供檢驗自己思想和分析的機會，逐漸培養(yǎng)起學(xué)生參與教學(xué)的自信心。有些同學(xué)在全班面前表達觀點時會缺乏自信，但如果先在小組中得到較多鍛煉，漸漸地在全班面前膽量就會增加，自信心就會增強。小組討論可以給學(xué)生提供合作交流的機會，使他們逐漸學(xué)會如何與他人合作、開展工作。這種團隊協(xié)作習(xí)慣和精神的養(yǎng)成有利于提高日后工作生活的適應(yīng)性。小組討論還可以提高學(xué)習(xí)研究的有效性。集思廣益，每個人都有思想火花，通過相互學(xué)習(xí)借鑒，可以提高認知水平和學(xué)習(xí)效率。小組討論可督促學(xué)生參與學(xué)習(xí)，因為小組討論人數(shù)較少，渾水摸魚或不參與太過明顯，加之教師有考核要求，使一些想混混過關(guān)的學(xué)生提高了參與積極性，保證了研究課質(zhì)量。
（五）課堂呈現(xiàn)
論文摘要：合同法倫理問題分析歷來是中外法學(xué)界關(guān)注的焦點問題，并且在合同法各項規(guī)定之間存在著一定的邏輯內(nèi)在聯(lián)系，共同構(gòu)成比較完善的價值體系。價值體系的不斷完善，驗證了合同法的正當(dāng)性和合理性，賦予合同法以更加強大的生命力和內(nèi)在邏輯，甚至外化為某種程序和形式。本文試圖通過簡要分析合同法若干問題，進行有關(guān)倫理分析，并提出建議，以期指正其倫理偏離或者缺失。
論文關(guān)鍵詞 合同法 誠信理論 倫理道德
合同法是根據(jù)現(xiàn)實社會為了維護人們?nèi)粘＝?jīng)濟關(guān)系所產(chǎn)生法律，屬于為實現(xiàn)特定社會目標(biāo)而采取的一種行之有效的法律層面的制度設(shè)計，合同法在維護正常的經(jīng)濟交往秩序方面發(fā)揮著越來越重要的作用，同時其法條設(shè)計也呈現(xiàn)出許多社會倫理方面的問題，能夠有效折射出社會主流倫理的價值取向，這也是合同法長久不衰的法寶，進而充分發(fā)揮合同法的客觀作用。
一、合同法社會目標(biāo)問題的倫理分析
社會目標(biāo)問題屬于合同法倫理有關(guān)問題分析的最重要的方面，關(guān)于合同法社會目標(biāo)的倫理分析通常是將自由主義和功利主義兩者有機結(jié)合起來探討問題。從這兩者關(guān)于倫理問題的分析，可以更進一步認清私人與私人之間、個人與社會之間的法律責(zé)任和關(guān)系。將合同法與社會學(xué)問題比較研究，在確保不侵害其他社會人的利益的前提下，確保合同法有關(guān)規(guī)定快速堅決執(zhí)行，充分發(fā)揮其信守諾言的道德準(zhǔn)則和法律效用。合同法并不僅僅是關(guān)于人與人之間的經(jīng)濟關(guān)系，而是確保實現(xiàn)保障個人在與他人交往過程中的意思自治，在此種基礎(chǔ)之上促使社會人更加自由自愿的追求個人認為正確的社會目標(biāo)和人生方向。與此同時，我們也要充分認識到合同法作為經(jīng)濟法類別的效益最大化的目標(biāo)，合同法主要的踐行目的仍然是以較小的自愿價值，換取更大的價值，實現(xiàn)社會各種經(jīng)濟活動的有序高效進行。
二、合同法權(quán)利義務(wù)問題的倫理分析
從合同法的法理學(xué)的角度來說，合同的權(quán)利和義務(wù)重點體現(xiàn)出當(dāng)事人雙方的法律意志，共同體現(xiàn)合同的本質(zhì)特征即雙方法律意思表示必須符合規(guī)定和法律法規(guī)，不論是合同的訂立、合同的生效、合同的履行等各個環(huán)節(jié)，都必須嚴(yán)格按照雙方自愿的共同意愿來進行，必須隨時接受法律的價值考量，對于合同條款進行動態(tài)更新，及時將公正的合同條款補充進來。這種合同履行模式可以有助于保護十分重要的社會價值。合同法會根據(jù)合同訂立雙方當(dāng)事人的言語和行為的合理意思表示，進而確認交易雙方當(dāng)事人的合意的合理性。這種說法可能在某些經(jīng)典案例中體現(xiàn)的尤為明顯，但是當(dāng)前社會隨著法制化進程的逐漸加快，為實現(xiàn)合同訂立雙方之間的權(quán)利和利益，必須進行構(gòu)建更為科學(xué)合理的組織體系，并且時刻將誠實守信作為該組織體系有效、高效運轉(zhuǎn)的堅實基礎(chǔ)。更加重視合同法履行行為的恰當(dāng)性，因為恰當(dāng)性在合同法履行過程中發(fā)揮著至關(guān)重要的重要，必須及時根據(jù)合同訂立雙方當(dāng)事人的具體行動來判斷影響他人的合理行為，納入考慮的范疇。
三、合同法社會誠實守信的倫理分析
隨著經(jīng)濟社會的迅速發(fā)展，誠實守信越來越被我國的相關(guān)法律所重視，成為眾多法律法規(guī)制定執(zhí)行時所必須追隨的基本原則。然而我國現(xiàn)行經(jīng)濟體制和條件還存在許多不完善的地方，還存在許多需要進一步彌補的漏洞，這些都迫切的需要誠實守信這一倫理道德去加強約束和營造。因此，作為合同法同樣需要社會給予誠實守信的倫理分析，順應(yīng)合理合法的發(fā)展潮流。在合同法的規(guī)定中涉及到合同的制定、變更、完善、執(zhí)行、終止等環(huán)節(jié)，誠實守信在整個過程中起著重要的保護作用，體現(xiàn)了當(dāng)前合同法對合同當(dāng)事人的精心保護。具體表現(xiàn)在：一是在合同的訂立過程中體現(xiàn)的誠實守信。合同當(dāng)事人在締結(jié)合同之前沒有任何關(guān)系和義務(wù)，只是隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，人們從新的合同關(guān)系中認識到，這是一種建立在互相信任和依賴的基礎(chǔ)之上而發(fā)生的關(guān)系。二是在合同的執(zhí)行過程體現(xiàn)的誠實守信。按照《合同法》第60條的相關(guān)規(guī)定，合同當(dāng)事人按照誠實守信的原則，根據(jù)合同的目的、性質(zhì)等重要的信息，要積極履行保密、執(zhí)行、協(xié)助等職責(zé)和義務(wù)。三是在合同的終止之后的誠實守信。在合同所產(chǎn)生的民事關(guān)系停止之后，合同當(dāng)事人就可以脫離合同的制約，停止對合同義務(wù)的履行，不再對合同、對彼此有責(zé)任關(guān)系。但是正是由于這種沒有后合同關(guān)系的存在和約束，致使合同的有關(guān)內(nèi)容、效力等在合同關(guān)系終止后被泄密、流失等，產(chǎn)生一系列意想不到的不良后果?！逗贤ā返?2條規(guī)定，合同當(dāng)事人在合同關(guān)系終止之后，仍然也要按照誠實守信的原則，履行保密、協(xié)助等相關(guān)義務(wù)。四是，在合同的解釋過程中的誠實守信。按照誠實守信的原則對合同進行內(nèi)容、效力等方面的解釋，不但可以忠誠于合同本身，同時對合同雙方當(dāng)事人都可以正確的起到解釋和幫助作用。
四、合同法內(nèi)在價值的倫理分析
法學(xué)界認為，合同法是以規(guī)范、調(diào)整、約束現(xiàn)實生活的契約等各種形式為目的的一種法律，可以說是將現(xiàn)實生活中的因合同產(chǎn)生的相關(guān)利益關(guān)系轉(zhuǎn)變成內(nèi)在的價值。偉大的學(xué)者康德曾經(jīng)說過，在自然界中，萬事萬物都是按照自身的規(guī)律進行運動，而只有有理性的事物可以按照原則進行行動。正是因為所有人都因著一定的目的和價值，自主的改變自己的行為，處理自己的財產(chǎn)，這樣的行為都是由個人的內(nèi)在價值所影響的。正因如此，法律法規(guī)是一種專門的關(guān)系科學(xué)，是不能純粹的追求理論研究的，必須更加注重兼顧經(jīng)驗和經(jīng)營等諸多因素的共同作用和存在，重點考慮到合同法等相關(guān)法律的內(nèi)在倫理價值以及之間的關(guān)系。在履行當(dāng)前合同法中，必須要求合同訂立和各條款符合雙方當(dāng)事人的真實意志，履行法律的行為必須是遵循一定價值的正確倫理價值，存在本質(zhì)上的行為控制要求，這樣的倫理分析來解釋合同法的內(nèi)在價值更容易得到當(dāng)事人的內(nèi)心認可。合同法的效力受相關(guān)規(guī)定的限制和要求，不能忽略合同法的內(nèi)在價值構(gòu)造，要建立在各項規(guī)章制度已經(jīng)漸趨完善和理性的堅實基礎(chǔ)上。
五、結(jié)語
1.課堂即興討論。《合同法》是一門來源于現(xiàn)實生活并與實踐緊密結(jié)合的課程。教師可以在講課過程中向?qū)W生提出一些既緊扣教學(xué)內(nèi)容又能引起學(xué)生興趣的現(xiàn)實問題，給學(xué)生一定的時間進行課堂即興討論。在目前開放式教學(xué)難以完全取代傳統(tǒng)教學(xué)的情況下，課堂即興討論既不需要擠占理論教學(xué)過多的時間，也不受學(xué)生人數(shù)的限制，可以貫穿于課程教學(xué)的始終，是參與式教學(xué)的一種很好的常規(guī)實施方式。
2.專題討論。專題討論與課堂即興討論不同，需要有相對完整的一段時間加以保證，一般一個專題的討論至少需要1節(jié)課或者更長的時間。專題討論一般以小組為單位，教師在課堂上提出《合同法》相關(guān)的熱點問題或者典型案例，要求學(xué)生圍繞該問題在課后完成資料收集，在此基礎(chǔ)上形成自己的觀點。在課堂上，小組代表闡述己方觀點并接受其他組同學(xué)的提問，由小組成員進行回答。相比于短時間的課堂即興討論，專題討論有利于學(xué)生更深入地參與課程教學(xué)的全過程。不僅授予學(xué)生理論知識，更教會其學(xué)習(xí)的方法。所謂“授之以魚不如授之以漁”，這就是專題討論的重要意義。
3.課堂辯論。課堂辯論可以以多種方式展開，模擬法庭、角色扮演都是可供選擇的方法。辯論是法學(xué)學(xué)科的特色所在，法學(xué)的魅力可以在辯論中得到充分的展示。因此在《合同法》的教學(xué)過程中，教師應(yīng)該設(shè)置幾次課堂辯論，允許學(xué)生自由表達意志。教師同樣可以通過分小組的形式，將學(xué)生分成若干小組。各小組成員根據(jù)老師給定的案例，課后查閱資料、查找論據(jù)。課堂上可以分飾各個角色，進行辯論。與專題討論不同，在課堂辯論中，學(xué)生主要通過對抗式的交流方式力證自己觀點的正確性。通過辯論，使模糊的問題清晰化，活躍了課堂氣氛，加強了學(xué)生的參與熱情，培養(yǎng)了小組成員間的合作精神，提高了學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣。
二、參與式教學(xué)在實施過程中的瓶頸問題
參與式教學(xué)固然有傳統(tǒng)教學(xué)方式無法比擬的優(yōu)點，但是在具體的運用過程中還是存在一些問題亟待解決。筆者將以《合同法》課堂教學(xué)為例，談?wù)勗摻虒W(xué)模式在運行過程中的遇到的問題。首先，在傳統(tǒng)教學(xué)方式占主導(dǎo)地位的情況下，參與式教學(xué)無法真正全面展開。長期以來，雖然教育界專家、學(xué)者以及一線教師一直在致力于研究教學(xué)方式的改革，但是，傳統(tǒng)教學(xué)方式的主導(dǎo)地位還是未曾改變。與之相適應(yīng)的一系列教學(xué)計劃、教學(xué)資料、教學(xué)場地、課堂規(guī)模以及師資力量都限制了參與式教學(xué)的真正全面開展。清華大學(xué)過增元教授曾將參與式教學(xué)的特點總結(jié)為以下四點：（1）開放式的教學(xué)內(nèi)容；（2）提問式的授課方法；（3）無標(biāo)準(zhǔn)答案的習(xí)題；（4）論文形式的考試。以此為標(biāo)準(zhǔn)，反觀我們現(xiàn)行的教學(xué)，教學(xué)內(nèi)容受教學(xué)大綱、教學(xué)計劃的限制，內(nèi)容與過程基本固定化。授課方式受課時安排、課堂規(guī)模的限制，傳授式的教學(xué)還是占有主導(dǎo)地位。在評價標(biāo)準(zhǔn)方面，基本還是采取傳統(tǒng)的卷面考試為主，期末成績在整個評分體系中還是占了過半的比例。筆者在《合同法》的教學(xué)過程中，雖然在教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)方式、評價標(biāo)準(zhǔn)等各個方面采取了一系列改革措施，但是受主客觀各方面因素的影響，離參與式教學(xué)的全面實現(xiàn)還有一定的距離。其次，受傳統(tǒng)教學(xué)模式的影響，部分學(xué)生已經(jīng)習(xí)慣了被動接受的學(xué)習(xí)方式，缺乏學(xué)習(xí)的參與熱情。筆者在《合同法》的講課過程中，經(jīng)常穿插相關(guān)案例與學(xué)生進行課堂討論，鼓勵學(xué)生積極發(fā)表自己的觀點。但是真正能熱情參與討論的學(xué)生并不多。部分學(xué)生只是靜等老師公布答案。另外，筆者也發(fā)現(xiàn)在參與式教學(xué)的實施過程中，學(xué)生“搭便車”的現(xiàn)象比較常見。參與式教學(xué)對學(xué)生的課后自主學(xué)習(xí)要求比較高，針對老師提出的問題，往往由學(xué)生分組自主學(xué)習(xí)，查找整理相關(guān)資料，以小組為單位完成最后的成果，并在課堂上進行展示。這種方式就給部分自主學(xué)習(xí)熱情不高的學(xué)生提供了可乘之機。他們在學(xué)習(xí)過程中不付出努力，最后卻分享了其他小組成員努力的成果。不僅自己學(xué)不到相關(guān)知識，也造成了評價結(jié)果的不公。最后，開展參與式教學(xué)對教師的能力提出了更高的要求。教師在參與式教學(xué)中不再是單純的知識傳授者，而是扮演了學(xué)習(xí)管理者、課堂組織者和知識創(chuàng)新者的角色。通過參與式教學(xué)方式在《合同法》課程中的運用實施，筆者認為，要組織一個成功的課堂，教師應(yīng)具有以下能力：較強的管理能力和嫻熟的管理技巧，這是組織一個成功的參與式教學(xué)課堂的基礎(chǔ)；良好的溝通技能和應(yīng)變能力。教師作為課堂的管理者和組織者，需要具有較強的溝通能力，包括對語言的駕馭能力以及對問題的應(yīng)變分析能力；較強的組織能力和設(shè)計能力。教師是課堂的組織者和設(shè)計者，如何設(shè)計一個高效、知情意和諧統(tǒng)一的課堂是對教師能力的一個很大挑戰(zhàn)。
三、提高參與式教學(xué)效果的有效途徑
1.學(xué)校應(yīng)該賦予教師更廣泛的自，營造開放式的教學(xué)氛圍。每一門課都有其與眾不同的特性，教師在開放式課堂的建設(shè)過程中往往受教學(xué)大綱、教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)計劃等限制，無法真正根據(jù)其意志來實現(xiàn)課堂的建設(shè)。以《合同法》為例，合同的案例往往來源于實際生活，隨著生活的不斷發(fā)展，案例也在不斷更新，因此教學(xué)內(nèi)容的設(shè)定及各部分內(nèi)容需要的時間也會發(fā)生一定的變化。但是由于教學(xué)大綱及教學(xué)計劃的限制，教師的調(diào)整權(quán)限很小。在評價機制上，雖然學(xué)校也在逐步調(diào)整平時和期末的評分比例，重視學(xué)生的平時表現(xiàn)，但多數(shù)課程還是以期末成績?yōu)橹?。筆者認為，學(xué)校應(yīng)該在教學(xué)與評價方面賦予教師更廣泛的自，這將有助于更好地營造一個開放式的教學(xué)氛圍。當(dāng)然，筆者所主張的自的放開并非完全的、不受任何限制的放開，而是在一定程度上有限、逐步的放開。
2.教師應(yīng)提升自身教學(xué)能力，明晰教學(xué)中的角色定位。參與式教學(xué)法作為一種教學(xué)和學(xué)習(xí)策略，主要貢獻在于把教學(xué)的中心從教師向?qū)W生轉(zhuǎn)變。參與式教學(xué)對教師的教學(xué)能力提出了更高的要求。因此，教師要在明確自身角色定位的基礎(chǔ)上，努力提高自身的知識修養(yǎng)與教學(xué)能力。在參與式教學(xué)中，教師是課程的設(shè)計者、是活動的組織者與參與者，是教學(xué)的引導(dǎo)者，同時也是學(xué)生最親密的伙伴與朋友。教師應(yīng)該將課堂設(shè)置成為一個開放、寬容的討論場所，以引導(dǎo)的方式代替布道式的教學(xué)，以平等友好的交流代替說教式的教學(xué)方式。教師一定要以一個研究者、學(xué)習(xí)者的身份參與到學(xué)生的討論，不能將自己的意志強加給學(xué)生。教師應(yīng)當(dāng)給予學(xué)生充分的時間讓其慢慢探索，慢慢發(fā)現(xiàn)。同時，老師在課堂上要不惜贊美之詞，當(dāng)學(xué)生提出自己想法的時候，不論結(jié)論是否正確，均要發(fā)掘其觀點的合理部分加以肯定與贊揚，這種肯定和贊美會更好地激發(fā)學(xué)生的參與熱情。
3.課堂主題的設(shè)計要具有科學(xué)性，激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)熱情。設(shè)置一個開放、寬容的討論環(huán)境是參與式教學(xué)成功開展的基礎(chǔ)。設(shè)計一個科學(xué)合理的主題則是其開展的關(guān)鍵。教師設(shè)計的主題既要緊扣課程內(nèi)容，又要結(jié)合于實踐，同時具有一定的可探討性。如筆者在《合同法》的教學(xué)課堂上設(shè)計了這樣一個主題，大意為某家電商店售貨員由于粗心大意漏看數(shù)字，將價值2897元的商品錯標(biāo)成了897元，購買者見價格便宜，購買兩臺，導(dǎo)致商場損失4000元。由于買方是信用卡付款的，商店找到買方后要求其補交4000元或者退貨。但買方認為買賣關(guān)系已經(jīng)成立，而且錯標(biāo)價格是商店的行為，自己沒有過錯，所以堅持合同成立并生效，商店不能反悔。對于這個案例，既緊扣了合同效力部分的理論內(nèi)容，又來源于實際，一開始就引起了學(xué)生的興趣。筆者把學(xué)生分成兩方，一方代表賣家利益，一方代表買家利益，雙方展開了爭論。當(dāng)時，多數(shù)學(xué)生傾向于買方的觀點，認為是商店營業(yè)員標(biāo)錯價格，與買方無關(guān)，因此賣方不能反悔。但是隨著辯論的展開，加上老師適時的引導(dǎo)，最后學(xué)生明白了這是一個由于賣方營業(yè)員對自己的行為發(fā)生重大誤解而產(chǎn)生的合同，重大誤解在我國合同法中屬于可變更可撤銷的合同。因此，商場主張買方補交4000元或者退貨是能夠得到法律支持的。案例最后的結(jié)論改變了學(xué)生對該類事項慣常的認識，學(xué)生普遍反映這次的課堂討論非常有意思，極大地激發(fā)了他們的參與熱情。值得一提的是，筆者在這個案例的講解過程中還發(fā)生了一個小插曲。當(dāng)多數(shù)學(xué)生接受了筆者對該案例的分析結(jié)果時，有一位學(xué)生卻始終堅持“每個人都要為自己單方面的過錯承擔(dān)責(zé)任”的觀點。認為既然損失是由于賣方營業(yè)員錯標(biāo)價格所致，那么損失理應(yīng)由賣方（最終由賣方營業(yè)員）承擔(dān)，與買方無關(guān)。對此，筆者沒有以教師的身份，以“法律就是這樣規(guī)定的”要論來壓制學(xué)生。而是首先贊賞了學(xué)生的質(zhì)疑精神，承認了他觀點中的合理部分，但同時也分析了我國法律之所以如此規(guī)定的理由：假設(shè)我們把案例的金額放大，這次錯標(biāo)價格的損失不是4000元，而是4萬元甚至更多，那么營業(yè)員是否就應(yīng)該為自己的一個疏忽而付出如此巨大的代價呢？這樣的結(jié)果是否公平呢？這位學(xué)生在認真思考了筆者的提問后，意識到了是自己考慮不周，接受了筆者的解釋。
[關(guān)鍵詞]合同;合同法;民法
合同是民事法律中最重要的概念之一。我國民法通則及合同法均對合同予以了定義，但在理論上卻并未因這些立法規(guī)定而統(tǒng)一，學(xué)者們對合同的內(nèi)涵存在不同理解并進而對合同法在法律體系中的地位也有不同理解。本文試圖提出一種新的理解，以求教大方。
一、學(xué)界對合同內(nèi)涵的理解
如何理解我國民事法律中合同的內(nèi)涵，學(xué)界主要有三種觀點①:
(一)廣義的合同
這種觀點認為，合同是指平等主體間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，換言之，合同就是指民事合同。[1]不屬于民事法律關(guān)系的協(xié)議如行政合同，不是合同;當(dāng)然，它既包括身份合同，也包括財產(chǎn)合同。此種學(xué)說是多年前由張俊浩先生首先提出的。張先生在對民法通則分析后認為:我國《民法通則》雖將合同置于“債權(quán)”一節(jié)，但所下的定義卻是廣義合同的定義;但就《民法通則》“債權(quán)”一節(jié)對合同規(guī)定的其他條文來看，該定義又是定位于債權(quán)合同的;對債權(quán)以外的合同，無論是《民法通則》，還是其他相關(guān)的法規(guī)，都鮮有規(guī)定。由此可以斷言，我國民法調(diào)整的合同是廣義合同，債權(quán)合同以外的物權(quán)合同、身份權(quán)合同等均可適用《民法通則》對民事法律行為的規(guī)定，也可準(zhǔn)用法律對債權(quán)合同的規(guī)定。[2]合同法從第四次審議稿開始直至通過都采用此觀點。②
(二)狹義的合同
這種觀點認為民法理論所說的合同是平等主體之間設(shè)立、變更、終止債權(quán)債務(wù)關(guān)系的協(xié)議。[3]那些不發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系變動的合意如自愿結(jié)婚、離婚等在我國法律中均不稱為合同，發(fā)生物權(quán)變動的合同也不屬于合同。謝懷先生曾結(jié)合民法通則的規(guī)定做了詳細分析。他認為，《民法通則》第85條給合同下的定義是:“合同是當(dāng)事人間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議?！边@個定義是有語病的，如果合同是設(shè)立“民事關(guān)系”的協(xié)議，那么，結(jié)婚和收養(yǎng)是不是設(shè)立“民事關(guān)系”，是不是合同?協(xié)議離婚是不是終止“民事關(guān)系”，是不是合同?我國與某些資本主義國家不同，不承認所謂廣義的合同(包括親屬法上的合同，如結(jié)婚、收養(yǎng)等)。我國繼承法中規(guī)定的“遺贈扶養(yǎng)協(xié)議”也不名為合同。我國與前蘇聯(lián)也不同。前蘇聯(lián)的民法不包括婚姻法，其調(diào)整對象以財產(chǎn)關(guān)系為主，所以前蘇聯(lián)的著作中可以說:“民法合同是……確立、變更或終止民事權(quán)利義務(wù)的?！蔽覈穹热徽{(diào)整財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，我國的“民事關(guān)系”當(dāng)然就包括財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。因此，我國對合同下定義就不能籠統(tǒng)地說它是設(shè)立、變更、終止“民事關(guān)系”的。好在我國《民法通則》第85條是規(guī)定在“債權(quán)”一節(jié)中，第84條又規(guī)定合同是產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系的根據(jù)，所以我們在解釋第84條時，完全可以對之作“限制解釋”，就是把這一條中的“民事關(guān)系”解釋為債權(quán)債務(wù)關(guān)系。這樣就彌補了理論上的缺點。[4]合同法的專家建議稿、試擬稿、征求意見稿均采此觀點③。但關(guān)于此種合同的稱謂有人稱之為“債權(quán)法上的合同”[5];有人則稱之為“債權(quán)合同”[6]。無疑從形式邏輯的角度看，前者更為妥當(dāng)，下文從之。
(三)最狹義的合同
這種觀點認為合同是平等主體之間設(shè)立債權(quán)債務(wù)關(guān)系的協(xié)議，即僅指那些引起債權(quán)債務(wù)關(guān)系發(fā)生的合同，而不包括引起債的變更和消滅的合同。這個意義上的合同我們可稱之為“債權(quán)合同”④。
該三種合同概念構(gòu)成邏輯上的包含關(guān)系。
二、學(xué)界對合同內(nèi)涵的理解中存在的問題
上述三種理解表面看來沒有什么問題，但結(jié)合傳統(tǒng)民法理論，我們卻發(fā)現(xiàn)其中至少存在如下重大缺陷:
(一)與債權(quán)法上的合同(狹義的合同)對應(yīng)，理論上必定有知識產(chǎn)權(quán)法上的合同(即引起知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的合同)、人身權(quán)合同(即引起人身權(quán)關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的合同)等，但民法理論卻認為引起知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的合同(比如技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同)、引起人身權(quán)關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的合同(如肖像權(quán)使用合同)⑤均是債法中的合同，屬債法調(diào)整的范圍。這就存在矛盾!更為重要的矛盾還在于民法理論對債權(quán)讓與合同的認識:本來由于債權(quán)讓與合同可以導(dǎo)致債權(quán)從一個主體轉(zhuǎn)移至另一個主體，即可以引起債權(quán)變更(主體變更)，所以債權(quán)讓與合同應(yīng)該是債法上的合同，但民法理論又因為該合同能直接導(dǎo)致權(quán)利的變動，認為債權(quán)讓與合同是處分行為(或稱處分行為中的準(zhǔn)物權(quán)行為)而不是債法上的合同。[7]
(二)與債權(quán)合同(最狹義的合同)概念對應(yīng)，理論上應(yīng)該存在物權(quán)合同(引起物權(quán)發(fā)生的合同)、知識產(chǎn)權(quán)合同(引起知識產(chǎn)權(quán)發(fā)生的合同)等類型的合同，但民法理論又不做如此理解。就此處的物權(quán)合同(引起物權(quán)發(fā)生的合同)而言，在不承認物權(quán)行為的理論中，我們根本就不認為存在與債權(quán)合同(最狹義的合同)相應(yīng)的物權(quán)合同，仍然是將此種引起物權(quán)發(fā)生的合同如土地使用權(quán)合同、抵押合同、質(zhì)押合同等歸入債權(quán)合同中。[8]同樣，民法理論也不認可存在與債權(quán)合同(最狹義的合同)并立的知識產(chǎn)權(quán)合同(引起知識產(chǎn)權(quán)發(fā)生的合同)，而是將之歸入債權(quán)合同中。理論上前后不一致!
(三)債權(quán)合同(最狹義的合同)這一概念的成立是基于債權(quán)是財產(chǎn)權(quán)這一理論分析的結(jié)果，因此，如果某一合同產(chǎn)生的是非財產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系，那么此種合同就不應(yīng)該屬于債權(quán)合同。但在民法理論中，這一點又未能貫穿到底。我們可通過和解合同來分析。所謂和解合同是指當(dāng)事人約定互相讓步以終止?fàn)巿?zhí)或防止?fàn)巿?zhí)發(fā)生的合同。[9]在民法理論中，和解合同被認為是債權(quán)合同。⑥現(xiàn)假設(shè)當(dāng)事人達成的和解協(xié)議的內(nèi)容是一方要求另一方登報公開賠禮道歉，此時我們就會發(fā)現(xiàn)該合同沒有財產(chǎn)的內(nèi)容，其產(chǎn)生的法律關(guān)系不是財產(chǎn)權(quán)關(guān)系。依民法理論，不能產(chǎn)生財產(chǎn)關(guān)系的合同當(dāng)然就不是債權(quán)合同，所以此時的和解合同就不是債權(quán)合同。一方面說是債權(quán)合同，另一方面又說不是債權(quán)合同，這里顯然存在矛盾!
上述這些缺陷是根本性的，與民法理論不相容，我們必須尋找新的理解。
三、對我國民事法律中合同內(nèi)涵的重新認識
本文認為，比較準(zhǔn)確的理解應(yīng)當(dāng)是:在我國民事法律中，“合同”就是民事合同(就是前文提及的廣義的合同)，即引起民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、消滅的協(xié)議。合同是最為常見的引起民事法律關(guān)系變動的法律事實，是一種以數(shù)個意思表示為構(gòu)成要素的行為。合同的后果是通過當(dāng)事人的意志在當(dāng)事人間產(chǎn)生法律關(guān)系。至于該后果是物權(quán)變動的后果還是債權(quán)變動的后果或是別的什么權(quán)利變動的后果，本質(zhì)上是由當(dāng)事人的意志決定的，這也是私法自治這一核心理念的當(dāng)然要求。因此我們不能認為在民事法律的范圍內(nèi)，合同必定就是“債法上的合同”或者就是“債權(quán)合同”。合同這種行為既可以引起物權(quán)變動，也可以引起知識產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)等民事權(quán)利的變動。我們不能一談到合同就將之與債聯(lián)系在一起，因此，也就沒有必要區(qū)分所謂的“債法上的合同”或“債權(quán)合同”這樣一些看似合適，實則與民法理論不相容的似是而非的概念。一旦理論上將合同理解為民事合同，前文指出的民法理論中存在的矛盾就自然而然消解了。
更為重要的是，在我國，這種對合同內(nèi)涵的新認識還有如下兩方面的重要意義:
一方面，這種理解與我國《合同法》第2條的規(guī)定相吻合。我國《合同法》第2條規(guī)定:本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。顯然，本條所指的合同就是民事合同。
另一方面，這種理解還有著重要的實踐意義。我們知道，在民事活動中，合同的種類非常繁多，關(guān)于合同的立法也很多，除了合同法外，還有物權(quán)法(有關(guān)土地承包營合同、土地使用權(quán)合同、地役權(quán)合同、抵押合同、質(zhì)押合同等的規(guī)定)、保險法(有關(guān)人身保險合同、財產(chǎn)保險合同等的規(guī)定)、專利法(有關(guān)專利實施許可合同、專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同等的規(guī)定)等等，不一而足。但這些法律均未對合同的一般性問題作出規(guī)定，只規(guī)定了其作為該種合同的特殊內(nèi)容。因此，如果當(dāng)事人就合同的一般性問題發(fā)生了爭議該如何處理呢?此時，本文的理解就有極重要的實踐意義。比如，當(dāng)雙方就抵押合同的訂立發(fā)生爭議時我們該如何處理呢?按傳統(tǒng)理論理解，首先我們要解決該合同的性質(zhì)問題，從而決定如何適用法律?？紤]到該合同導(dǎo)致的是物權(quán)的變動(抵押權(quán)的設(shè)立)，因此該合同應(yīng)屬于物權(quán)法上的合同，而不是債法上的合同或債權(quán)合同。若合同法的合同是指債法上的合同或債權(quán)合同，此時該合同就自然不能適用合同法。而規(guī)定抵押合同的法律有擔(dān)保法、物權(quán)法，但它們均無關(guān)于抵押合同訂立的詳細規(guī)則。這樣一來豈不是無法可依嗎?同樣的問題也存在于土地使用權(quán)合同、地役權(quán)合同、質(zhì)押合同等物權(quán)法中的合同中，也存在于保險法中的人身保險合同、財產(chǎn)保險合同中，當(dāng)然也存在于專利法中的專利實施許可合同、專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同等與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的合同中。反之，若按本文的理解，民事法律中的合同就是民事合同，當(dāng)然都由合同法調(diào)整，因此不管是抵押合同、質(zhì)押合同、土地使用權(quán)合同、地役權(quán)合同等產(chǎn)生物權(quán)變動的合同，還是買賣合同、租賃合同等所謂產(chǎn)生債權(quán)變動的合同，或是肖像權(quán)使用合同、專利轉(zhuǎn)讓合同等產(chǎn)生其他民事權(quán)利變動的合同，都是民事合同，都受相同的行為規(guī)則即合同法調(diào)整，這樣就不存在如本文前面所述的各種理解中存在的困境。這也是我國《合同法》第2條第2款的當(dāng)然含義。
四、我國民事法律中合同法的地位
與上述理解相應(yīng)，既然合同是引起民事法律關(guān)系變動的協(xié)議，即合同就是“民事合同”，因此合同的法律后果既可能產(chǎn)生物權(quán)的變動，也可能產(chǎn)生知識產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)等權(quán)利的變動，我們就再也不能想當(dāng)然地把合同法與債法聯(lián)系在一起，甚至把合同法看作債法的一部分。我們只能說，合同法就是調(diào)整民事合同的法律規(guī)范的總稱。⑦同時，由于合同是協(xié)議，即合同是行為，那么合同法就是行為法，合同法就是關(guān)于民事法律事實的立法，準(zhǔn)確地說，就是關(guān)于作為法律事實之一的以意思表示為構(gòu)成要素的行為的法。如此一來，合同法也就與物權(quán)法、知識產(chǎn)權(quán)法、婚姻法等不同，合同法是從行為著眼的立法，而物權(quán)法等是從當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的角度著眼的立法。那么在做這種理解之后，合同法在我國民法體系中處于什么地位呢?
我們知道，我們生存的世界可劃分為作為類的人與人之外的其他事物即外部客觀世界兩類。其中作為類的人是由個體的人組成的。外部世界依與具體個體的關(guān)系又可分為兩部分:一部分是非由該主體創(chuàng)造且獨立于該主體存在的外部世界。它又包括兩類，一類是如土地、森林、太陽等絕對外在于任何人的外部客觀世界;另一類是由其他主體創(chuàng)造的如房子、車子等以物質(zhì)形態(tài)表現(xiàn)的和不以物質(zhì)形態(tài)表現(xiàn)的智力成果等構(gòu)成的外部客觀世界。另一部分是由該特定主體創(chuàng)造的外部世界，也就是前一部分中的第二類。這樣一來，我們可將民法調(diào)整的平等主體間的社會關(guān)系及相應(yīng)的法律圖示如下(見圖1):⑧
我們對圖1簡單說明如下:
調(diào)整(作為個體的)人之所以為人(從而與外部世界相區(qū)分)及該人之所以為該人(從而使得人和人相區(qū)分)的法律就是人格權(quán)法;調(diào)整(個體的)人與(個體的)人之間不以財產(chǎn)為媒介形成的關(guān)系的法律就是身份法，典型的如婚姻法;在調(diào)整人與外部世界的法律中，調(diào)整人與前述第一類外部世界及第二類中以物質(zhì)形態(tài)表現(xiàn)的外部世界(圖中表示為先在于特定個體的部分)關(guān)系的法律就是物權(quán)法，如房子的所有權(quán)等⑨;調(diào)整人與前述第二類中以智力成果表現(xiàn)的外部世界(圖中表示為由特定個體創(chuàng)造的部分)關(guān)系的法律就是知識產(chǎn)權(quán)法。以上這些關(guān)系都是歸屬性關(guān)系，屬靜態(tài)的關(guān)系，這些法都是靜態(tài)法。
當(dāng)外在的物(圖中表示為先在于特定個體的部分)、智力成果(圖中表示為由特定個體創(chuàng)造的部分)等要發(fā)生移轉(zhuǎn)時，主要有兩種途徑:一是通過交易關(guān)系而發(fā)生移轉(zhuǎn)，另一個是通過非交易關(guān)系而移轉(zhuǎn)。交易關(guān)系是通過當(dāng)事人的合意而發(fā)生的，就是合同關(guān)系，調(diào)整這種關(guān)系的法律就是合同法。通過非交易關(guān)系而發(fā)生移轉(zhuǎn)的主要方式就是繼承，調(diào)整該法律關(guān)系的法律就是繼承法。相比前面說過的靜態(tài)法而言，它們調(diào)整的對象是財產(chǎn)的變動，是動態(tài)關(guān)系，屬動態(tài)法。因此，在我國，合同法就是與人格權(quán)法、身份權(quán)法(婚姻家庭法)、物權(quán)法、知識產(chǎn)權(quán)法、繼承法等并列的民法部門，是民法中的動態(tài)法。⑩
(一)影響合同管理的外部因素
并非所有的法律風(fēng)險都可以防范，比如在自身條件限制和外界因素的制約下。合同法律風(fēng)險的規(guī)避需要采取下列措施，在不同的層面展開。首先，資源的稀缺程度對于合同風(fēng)險的影響。合同標(biāo)的無論是資金、產(chǎn)品還是服務(wù)，都是資源。在任何時代，掌握著合同交易的稀缺資源必定在合同中處于優(yōu)勢地位，可以迫使處于劣勢地位的交易方接受相對苛刻的條件，從而獲得最大利益。其次，獲得成本、交易安全等對交易的影響。只有在交易中處于優(yōu)勢地位才能全面控制法律風(fēng)險，而獲得成本與交易安全等方面的優(yōu)勢，在不掌握稀缺資源的情況下，通過只在稀缺資源的方式增強優(yōu)勢，從而使合同交易方處于優(yōu)勢地位，以便控制法律風(fēng)險。
(二)合同生效前法律風(fēng)險管理
基于合同法以及其他的法律規(guī)定，即使合同沒有成立，在合同談判中的不當(dāng)行為同樣會導(dǎo)致民事責(zé)任，對于合同交易雙方這些風(fēng)險的規(guī)避，就必須建立在合同生效前法律風(fēng)險規(guī)避的基礎(chǔ)上。1．對要約承諾的應(yīng)對要約與承諾是合同成立之前的關(guān)鍵步驟，要約是合同成立的前提，當(dāng)賣家發(fā)出要約，買家接受賣方的要約內(nèi)容，則合同成立。而賣方在買方承諾后毀約，則要承擔(dān)違約責(zé)任。2．交易安全的相關(guān)事項在交易安全方面，除了考慮通過合同鎖定交易內(nèi)容、方式、平臺、問題的處理以外，還有考慮條款以外其他因素對交易安全的影響。主要方式有:①通過盡職調(diào)查分析等手段，選擇實力良好的交易對象;②由交易對方或者第三方提供擔(dān)保，直到合同履行完畢;③約定后履行義務(wù)等等。當(dāng)上述的方法無法確保交易安全時，應(yīng)采用資信調(diào)查的方式。資信調(diào)查，是要知曉交易方的詳細信息，然后再根據(jù)所掌握的情況，做出選擇進行交易即對方應(yīng)當(dāng)具有履行能力和較好的商業(yè)信譽。②3．避免簽署效力待定的合同效力待定的合同是一種存在缺陷的合同，這種缺陷不直接導(dǎo)致合同無效，但是合同存在無效的可能性，因此可能影響到交易安全以及合同主體簽訂合同時的可預(yù)測性，妨礙交易的及時合法取得。針對效力待定的合同，要求律師在操作過程中，加強對對方的行為能力、權(quán)限等方面進行徹底詳盡的審查。盡量避免因不詳盡的審查而出現(xiàn)效力待定合同，造成委托方利益受損。③4．慎對締約過失責(zé)任在合同尚未簽訂之前是不可能存在違約責(zé)任，因為違約責(zé)任是建立在合同成立的基礎(chǔ)之上，但是出現(xiàn)締約過失責(zé)任卻是可能的。合同談判中，雖然交易雙方尚未簽訂合同，不存在違約責(zé)任確極有可能承擔(dān)締約過失責(zé)任，我國合同法中規(guī)定，以下情況需要交易一方或者雙方承擔(dān)締約過失責(zé)任:①故意隱瞞與訂立合同有關(guān)事項或者重要內(nèi)容;②假借訂立合同的借口，惡意進行磋商;③其他有違背誠實信用原則的行為。
(三)合同生效后的法律風(fēng)險管理
1．代位權(quán)和撤銷權(quán)代位權(quán)和撤銷權(quán)的設(shè)立均是為了保護合同債權(quán)人在債務(wù)人違反合同項下之義務(wù)時采取的自我救濟與自我保護措施，由于這些權(quán)力的行使超出常規(guī)的權(quán)利義務(wù)范圍，因為對其行使法律進行了相對嚴(yán)格的限制。④此處對限制不再多做贅述。代位權(quán)和撤銷權(quán)的行使雖然受到諸多客觀條件的限制，但是對于合同法律風(fēng)險控制如果沒有涉及這兩個領(lǐng)域，則仍然屬于未將權(quán)利用盡。而這兩項權(quán)利又是非常適合合同履行階段的動態(tài)法律風(fēng)險管理，對于債務(wù)人以消極或者積極的方式規(guī)避債務(wù)的行為起到很好的防范作用。2．隨附義務(wù)與合同隨附義務(wù)是指在合同約定或者法律規(guī)定都不很具體的情況下，為了維護交易對方的利益，依照一般社會交易觀念和誠實信用原則而應(yīng)該承擔(dān)的義務(wù)。由于合同的性質(zhì)、目的交易習(xí)慣基本上都屬于主觀標(biāo)準(zhǔn)，隨附義務(wù)具有極大的不確定性，而且不同性質(zhì)的合同其隨附義務(wù)也不盡相同，除了合同法總則規(guī)定了隨附義務(wù)之外，其還散見于合同分則中的各種有名合同規(guī)定當(dāng)中。為了解決這個問題，就需要經(jīng)常查閱各種法律規(guī)定以及行政法規(guī)，以分清主合同義務(wù)和從合同義務(wù)，避免由于過失而沒有履行應(yīng)盡義務(wù)。在此同時，律師應(yīng)該將隨附義務(wù)轉(zhuǎn)化成主合同義務(wù)，以規(guī)避合同實施過程中的法律風(fēng)險。⑤
二、結(jié)語
遵守公序良俗是一個社會對其成員在道德操守方面的基本要求，這一要求在中華人民共和國合同法中也得到了充分的體現(xiàn)。合同法明確指出，合同當(dāng)事人在訂立和履行合同時，應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公益。很明顯，這項條款可以用“公序良俗”來進行表述。雖然用“公序良俗”來對這一條款進行歸納略顯生硬，相對而言與我國的法律慣例和習(xí)慣也不完全相襯，但這樣稱謂更容易加深人們對他的理解。所以，筆者認為應(yīng)將之稱為公序良俗原則。公序良俗是一個區(qū)域內(nèi)全體成員都應(yīng)該遵守的基本的道德規(guī)范，因此，將公序良俗原則納入合同法的基本原則也是一種必然。
二、合同法基本原則的意義
合同法的基本原則，從其地位來說，指的是它在合同法體系中所起的根本的、基礎(chǔ)性的作用；從其作用來說，體現(xiàn)的是它對合同法行為規(guī)則方面巨大的指導(dǎo)和引領(lǐng)性；從其性質(zhì)來說，他表現(xiàn)出來的并不是具體的法律條文，而是一種抽象的法律原理和準(zhǔn)則，它在實踐中對合同法的運作具有廣泛的制約意義和適用價值。
（一）具有普遍的約束意義和適用價值，是一種根本性的行為準(zhǔn)則
合同法的原則分為兩個層次，第一層次也就是初級層次指的是合同法的具體原則，第二層次也就是高級層次特指合同法的基本原則。二者之間的哲學(xué)關(guān)系為，基本原則是對一切具體原則的高度抽象和深刻概括，是上位原則。進一步分析可知，合同法基本原則是通過對具體的合同法整體概括充分提煉而形成的，是一種形成和貫穿于合同法規(guī)范之中的根本準(zhǔn)則，它對合同法在立法、執(zhí)法、司法、守法等諸多行為和整個過程方面具有普遍的制約意義和決定作用。換句話說，合同法的基本原則在合同法的實踐過程中具有重大的指導(dǎo)和補缺作用。
（二）占有絕對的指導(dǎo)地位，貫穿于合同法實踐過程的始終
所謂指導(dǎo)地位，意指合同法具有廣泛地的涵蓋性和高度的統(tǒng)帥性。相較于合同法的具體規(guī)則而言，合同法的基本原則具有概括性并占有指導(dǎo)地位，也就是說，合同法的具體行為規(guī)則以及具體原則的產(chǎn)生和發(fā)展，必須遵循合同法基本原則的規(guī)定，按照它的內(nèi)涵并根據(jù)它的內(nèi)在規(guī)定性而展開，只能在合同法基本原則內(nèi)涵統(tǒng)領(lǐng)的范圍內(nèi)進行實踐運作，并始終接受它的檢驗。具體合同法律規(guī)則中凡是有悖于合同法基本原則的都是無效的或部分無效的?！柏灤┯诤贤▽嵺`運作的整過程”主要是指合同法基本原則的效力范圍及于合同立法、執(zhí)法、司法的各個環(huán)節(jié)，對合同法律起著重要的統(tǒng)領(lǐng)作用。
（三）合同法基本原則寓意于各種合同法律規(guī)范之中
