時間：2022-08-20 17:11:06
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關(guān)鍵詞:刑事訴訟法學(xué);實踐教學(xué);模擬構(gòu)建;課程性
刑事訴訟法學(xué)專業(yè)教學(xué)重點在于理論+實踐，在實踐教學(xué)的過程中，以課程內(nèi)容教學(xué)為主，案例模擬教學(xué)為輔，將社會熱點案例作為教學(xué)素材，以法學(xué)的角度，來模擬訴訟實踐。如此可以調(diào)動學(xué)生的積極性，使得學(xué)生能夠參與到實踐教學(xué)來。
一、《刑事訴訟法學(xué)》實踐教學(xué)模式
任何的教學(xué)框架設(shè)計，均需要圍繞著教學(xué)目標(biāo)，而法學(xué)教育目標(biāo)決定著《刑事訴訟法學(xué)》實踐教學(xué)目標(biāo)的確立與實施。因為《刑事訴訟法》屬于程序法，同人權(quán)保障以及法治建設(shè)，有著直接的關(guān)系，具有其獨特性，因此在實踐教學(xué)過程中，要注重凸顯出學(xué)科特點。培養(yǎng)學(xué)生的社會責(zé)任意識，基于法律教育理念，合理設(shè)計實踐教學(xué)程序，注重培養(yǎng)學(xué)生的實踐能力，以及運用法律來保障人權(quán)的能力。
二、《刑事訴訟法學(xué)》實踐教學(xué)模式構(gòu)建分析
(一)制定教學(xué)計劃
基于《刑事訴訟法學(xué)》實踐教學(xué)目標(biāo)，即培養(yǎng)復(fù)合型法律職業(yè)人才，在實踐教學(xué)的過程中，側(cè)重于培養(yǎng)人才的應(yīng)用能力與綜合素質(zhì)，采取立體式規(guī)劃設(shè)計，合理的制定教學(xué)計劃，將教學(xué)組織與課程設(shè)計等，容納到教學(xué)計劃中，培養(yǎng)學(xué)生的實踐能力。
(二)實踐教學(xué)模式
因為《刑事訴訟法學(xué)》實踐教學(xué)模式，主要分為課程性實踐教學(xué)與集中性實踐教學(xué)模式，其設(shè)計理念不同，因此教學(xué)方式不同，對教學(xué)模式要分別設(shè)計:1)課程性實踐教學(xué)。教學(xué)方法多采用案例教學(xué)法與模擬庭審教學(xué)法，中間環(huán)節(jié)是物證實驗，以實踐教學(xué)課程作業(yè)的形式，來檢驗學(xué)生的學(xué)習(xí)成果，加深學(xué)生對知識的認知，起到檢查督促的效果。2)集中性實踐教學(xué)。以社會調(diào)查為基礎(chǔ)，采取參觀與庭審觀摩的方式，運用法律咨詢和服務(wù)教學(xué)法，開展校內(nèi)實踐教學(xué)，以實習(xí)或見習(xí)的方式，來開展校外實踐教學(xué)，以畢業(yè)論文的形式，檢驗學(xué)生的實踐效果。多數(shù)《刑事訴訟法學(xué)》實踐教學(xué)采取的是集中性實踐教學(xué)，雖然符合教學(xué)實際，但是存在著一定的弊端，若能夠?qū)咐虒W(xué)法與模擬審判法等，引入到實踐教學(xué)中，加強學(xué)生的職業(yè)技能訓(xùn)練，包括法律援助與辯護技能等，對培養(yǎng)學(xué)生的綜合素質(zhì)，有著積極的作用［1］。
三、《刑事訴訟法學(xué)》實踐教學(xué)模式實施策略
(一)合理選擇教學(xué)案例
《刑事訴訟法學(xué)》多采取集中式教學(xué)模式，基于此模式的教學(xué)弊端，提倡引入案例教學(xué)法與模擬庭審法，開展實踐教學(xué)。運用此方法，需要合理的選擇，以某些社會熱點案例為例，將其作為教學(xué)案例，能夠調(diào)動學(xué)生的參與積極性，因為社會影響較大，而且存在著較大的爭議，但是此類案件訴訟程序具有時間跨度長的特點，在不同訴訟階段，其職能不同，對于《刑事訴訟法學(xué)》專業(yè)學(xué)生的訴訟能力培養(yǎng)有著不同的要求，對此可以采取分階段案例分析教學(xué)方式，按照時間脈絡(luò)，逐一跟蹤模擬教學(xué)，或者采取綜合案例模擬教學(xué)法。值得一提的是，在選擇案例時，要注重選擇具有典型性的案例，能夠符合教學(xué)目標(biāo)與授課內(nèi)容要求，體現(xiàn)理論知識。
(二)注重實踐
《刑事訴訟法學(xué)》實踐教學(xué)重點在于實踐，要遵循知行合一的原則，先做到“知”再做到“行”，開展實踐教學(xué)需要扎實學(xué)生的法學(xué)理論知識，使其能夠明確此程序法的各項法條內(nèi)容以及訴訟環(huán)節(jié)，這是最基本的內(nèi)容［2］。在實際授課的過程中，組織學(xué)生以小組研究的方式，充分的了解法條規(guī)定與相關(guān)理論知識，再開展案例分析，運用庭審模擬教學(xué)法，來模擬案件庭審場景，實現(xiàn)刑事訴訟法學(xué)的“知行合一”。在實踐教學(xué)的過程中，教師要將學(xué)生放在主體地位，注重引導(dǎo)學(xué)生，以學(xué)生的興趣點出發(fā)，來開展實踐教學(xué)。豐富教學(xué)評價方式，采取階段評價方式，做好學(xué)生日常表現(xiàn)記錄，打破以論文作為最終評價的模式，采取多元化評價方式，合理的評價學(xué)生的學(xué)習(xí)成果。
(三)結(jié)合運用先進的教學(xué)方法
采用集中性實踐教學(xué)模式時，運用案例跟蹤模擬教學(xué)法，為了能夠提高學(xué)生的學(xué)習(xí)效果，增強學(xué)生外界信息獲取能力，可以結(jié)合運用PPT教學(xué)法、課堂討論法等，來開展案例跟蹤模擬教學(xué)。利用PPT教學(xué)法，可以利用圖片與視頻等形式，將案件的最新進展與觀點爭議等，及時的呈現(xiàn)出來，同時還可以借助互聯(lián)網(wǎng)，及時搜索有關(guān)《刑事訴訟法》的最新修訂內(nèi)容或者其它原有的內(nèi)容，因為法學(xué)的內(nèi)容較多，條例數(shù)目龐大，適用的范圍不同，為了能夠加深學(xué)生的印象，可以借助多媒體與網(wǎng)絡(luò)等途徑，來配合實踐教學(xué)，能夠提高教學(xué)效率。
四、結(jié)語
《刑事訴訟法學(xué)》實踐教學(xué)模式主要分為集中性與課程性教學(xué)模式，兩者各有優(yōu)勢與缺點，因此為了能夠提高實踐教學(xué)的有效性，可以結(jié)合運用此模式，結(jié)合教學(xué)實際，合理運用各種教學(xué)方法。
［參考文獻］
［1］陳志英．刑事訴訟法案例跟蹤模擬教學(xué)研究［J］．濰坊學(xué)院學(xué)報，2014(05):96－97．
論文摘要：訴訟法學(xué)教學(xué)內(nèi)容以法典為基礎(chǔ)、以注釋為方法，基本組成是基礎(chǔ)理論、基本原則、訴訟制度和訴訟程序四大版塊。筆者建議拓展法律適用的教學(xué)內(nèi)容，因為它是訴訟制度中的必要組成部分。
訴訟法學(xué)課程在我國法學(xué)本科教育中占有比較重要的地位。教育部的“全國高等學(xué)校法學(xué)專業(yè)核心課程”中，刑事訴訟法、民事訴訟法都是獨立的一門課，行政訴訟法和行政法合成一門學(xué)科。對于訴訟法學(xué)的教學(xué)內(nèi)容，哪些應(yīng)當(dāng)固守、哪些應(yīng)該拓展，筆者談一點個人己見。
一、訴訟法學(xué)教學(xué)內(nèi)容的組成與固守
縱觀改革開放以來，我國訴訟法學(xué)統(tǒng)編教材的體例和內(nèi)容，就會發(fā)現(xiàn)訴訟法學(xué)的教學(xué)內(nèi)容安排有兩個基本的特點:第一，體例和知識點與法典幾乎是同質(zhì)同構(gòu);第二，理論內(nèi)容主要是對法典條文的注釋。例如，陳光中先生主編的《刑事訴訟法》教材，其第一編“總論”主要對應(yīng)《刑事訴訟法》法典第一編“總則”;教材第二編“分論”主要對應(yīng)法典第二編“立案、偵查和提起公訴”、第三編“審判”、第四編“執(zhí)行”。[1]再如，宋朝武教授主編的《民事訴訟法學(xué)》，教材“理論編”包含了《民事訴訟法》法典第一編“總則”的第一章“任務(wù)、適用范圍和基本原則”;教材“制度編”主要對應(yīng)法典第一編的第二章至第十一章;教材“通常審理程序編”主要對應(yīng)法典第二編“審判程序”的第十二章至十四章、第十六章;教材“特殊程序編”主要對應(yīng)法典第二編的第十五章、第十七章和第十八章;教材“民事執(zhí)行程序編”主要對應(yīng)法典第三編“執(zhí)行程序”;教材“涉外民事訴訟程序編”主要對應(yīng)法典第四編“涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定”。[2]這樣安排訴訟法學(xué)的教學(xué)內(nèi)容是科學(xué)合理的，它的好處在于便于學(xué)生迅速地掌握國家法律規(guī)定，在較短的時間內(nèi)理解現(xiàn)行法律法規(guī)。
以法典為基礎(chǔ)、著力注釋法典內(nèi)涵其實是訴訟法學(xué)教學(xué)的傳統(tǒng)風(fēng)格，在大陸法系各國以及舊中國都存在著這種現(xiàn)象。例如，民國時期陳瑾昆著述的《刑事訴訟法通義》就與當(dāng)時的“刑事訴訟法”法典有緊密的對應(yīng)關(guān)系。[3]再如日本學(xué)者松尾浩也著述的《日本刑事訴訟法》與日本刑事訴訟法典也存在著密切的對應(yīng)關(guān)系。[4]在西方，中世紀(jì)后興起的法學(xué)，首先一個流派就是注釋法學(xué)派。通過對羅馬法的注釋，傳播法學(xué)知識、灌輸法律理念，對西方法制的發(fā)展做出了巨大的歷史貢獻。今天我們進行包括訴訟法學(xué)在內(nèi)的法學(xué)教育，尤其是本科教育，應(yīng)當(dāng)堅持這個傳統(tǒng)，提高人才培養(yǎng)的有效性。
當(dāng)然，言講訴訟法學(xué)的教學(xué)內(nèi)容與法典同質(zhì)同構(gòu)、以注釋法典條文為主，絕不意味著我們的教科書和課堂教學(xué)就是簡單的法條釋義。理論的鋪墊、理性的解剖、理智的批評、理想的建議，在訴訟法學(xué)教學(xué)中是隨時都存在的。比較而言，本科教育著重解決“是什么”的問題;研究生教育則以“為什么”或“應(yīng)該怎么樣”為主。筆者認為，可以把我國現(xiàn)行以法典為基礎(chǔ)、結(jié)合理論論述的訴訟法學(xué)教學(xué)內(nèi)容分解為四大組成部分，它們分別是:
1.基礎(chǔ)理論
該部分主要講解這門學(xué)科的基本概念、歷史沿革、若干訴訟原理和訴訟理念等。[5]臺灣學(xué)者的教科書也有這部分內(nèi)容，盡管有人闡述得多，有人介紹得少。[6]???
2.基本原則
這部分基本都是把相應(yīng)法典中的基本原則加以詳細介紹。稍微復(fù)雜一點的會增加外國法律中的基本原則和學(xué)理上主張但立法尚未采納的一些基本原則。從法的要素角度看，法律原則是與法律概念、法律規(guī)則并列的組成部分。從法的適用角度分析，法律原則有助于準(zhǔn)確理解法律、正確運用法律，以及可以彌補具體規(guī)則之漏洞。因此，這部分的學(xué)習(xí)其實非常重要，但常被學(xué)生所忽視。
3.訴訟制度
訴訟法學(xué)對訴訟制度的介紹可以分為兩個部分:一是三大訴訟法共同的、內(nèi)容基本一致的訴訟制度，往往稱之為“基本制度”，例如回避、合議、兩審終審、公開審判、陪審等;另一類是某訴訟法獨有的，或者其制度安排有特色的訴訟制度，例如刑事訴訟中的辯護制度、強制措施制度，民事訴訟中的和解制度等。訴訟制度作為比較集中的規(guī)則安排，對于確保訴訟程序的順利進行至關(guān)重要，是學(xué)習(xí)的一個重點內(nèi)容。
4.訴訟程序
訴訟程序是訴訟法學(xué)教學(xué)內(nèi)容的重中之重，是最為復(fù)雜的一個版塊。以民事訴訟程序為例，首先，它可以分為國內(nèi)訴訟程序和涉外訴訟程序;其次，國內(nèi)訴訟程序可以分為審判程序和執(zhí)行程序;第三，審判程序可以分為通常審理程序和特殊審理程序;第四，通常程序又包括一審程序、二審程序和審判監(jiān)督程序，特殊程序又包括特別程序、督促程序、公示催告程序、海事訴訟程序等;第五，一審程序可以分為一審普通程序和一審簡易程序。如此眾多的訴訟程序構(gòu)成一個嚴謹?shù)捏w系，內(nèi)容復(fù)雜，學(xué)習(xí)難度也大，但是也最重要。
筆者認為，以上這些教學(xué)內(nèi)容都是訴訟法學(xué)應(yīng)該固守的。但是，除此之外，訴訟法學(xué)的教學(xué)內(nèi)容還需要拓展。
二、訴訟法學(xué)教學(xué)內(nèi)容的拓展與理由
筆者一直主張且在自身的教學(xué)實踐中施行，訴訟法學(xué)應(yīng)當(dāng)拓展法律適用技能的講授。
1.在訴訟法學(xué)中增加法律適用的教學(xué)內(nèi)容的理由
(1)這是司法裁判的本質(zhì)要求。陳光中先生指出:“司法”從中外的詞義來說，具有以下三項相關(guān)的內(nèi)涵:其一，實施法律;其二，解決獄訟;其三，體現(xiàn)公正。而作為司法中心的審判，則是指法院或者法庭對案件通過審理，認定事實，適用相關(guān)法律，加以裁判的活動。[7]這充分表明，訴訟活動是一個法律適用的活動，就是把相關(guān)法律規(guī)則作為大前提、把案件事實作為小前提，運用三段論推理得出裁判結(jié)論的過程。訴訟法學(xué)作為研究訴訟活動的法學(xué)學(xué)科，為什么重視事實認定而輕視、甚至忽視法律適用呢?為什么看到裁判推理的小前提而忘卻大前提呢?筆者認為這是一種誤解。那就是認為事實認定困難、法律適用容易，是法官就自然會法律適用。其實，不是這樣，至少不完全是這樣。
(2)這是訴訟程序救濟的審查內(nèi)容。我國的《刑事訴訟法》第189條、《民事訴訟法》第153條、《行政訴訟法》第61條都規(guī)定:適用法律、法規(guī)正確是二審法院維持一審裁判的必要條件之一;適用法律、法規(guī)錯誤是二審法院更改一審裁判的充分條件。可見，在程序救濟的體制安排中，一審中的法律適用是與事實認定、程序規(guī)范一樣作為審查的內(nèi)容的。毫無疑問，訴訟程序有三個主要問題:一是事實認定，它要求清楚、證據(jù)確實充分;二是程序操作，它要求規(guī)范合法;三是法律適用，它要求正確、準(zhǔn)確。既然都是程序的組成部分、都要面臨上級法院、社會大眾的監(jiān)督，為什么只是關(guān)注程序操作和事實認定，偏偏又忘卻了法律適用呢?
(3)這是有效解決疑難案件、遏制司法錯案的具體措施之一。什么是疑難案件?無非是事實認定難、法律適用難，或者案件事實與法律法規(guī)結(jié)合難。[8]什么是錯案?也無非是事實認定錯誤、法律適用錯誤。如何解決這些疑難案件或者錯誤案件?當(dāng)然應(yīng)當(dāng)采取包括提高法律適用技能在內(nèi)的各種綜合措施。如果僅僅解決了事實認定中可能出錯的地方，而忽視法律適用中的錯誤，同樣會發(fā)生疑難案件和錯誤案件。
有人認為，外國和民國時期的訴訟法學(xué)教育也沒有法律適用的專門內(nèi)容，不是照樣培養(yǎng)了許多合格的法律人才，這如何解釋?筆者認為如果一個國家或者地區(qū)的法科學(xué)生，他們本身的教育模式就是以法律適用為教學(xué)依歸，那么訴訟法學(xué)教科書中有無這個內(nèi)容就不重要，因為他們每堂課都在學(xué)習(xí)著活生生的法律適用。美國的判例教育法就是如此。如果一個國家或地區(qū)的法科學(xué)生的教學(xué)計劃中有專門的、必修的法律適用方面的課程，那么訴訟法學(xué)也可以忽視這部分內(nèi)容，因為學(xué)生可以在其他課堂上學(xué)習(xí)到法律適用的技能。德國注重法律方法論的學(xué)習(xí)就是如此。假如這兩類情形都沒有，試問:法科學(xué)生何以獲得法律適用技能的理論學(xué)習(xí)與培訓(xùn)呢?僅僅在法理學(xué)課程中講一點就足夠了嗎?筆者認為不夠。而我國法科學(xué)生現(xiàn)行的教育模式和教學(xué)內(nèi)容恰恰就是欠缺這方面技能學(xué)習(xí)的。所以，作為訴訟法學(xué)教師，筆者主張應(yīng)當(dāng)首先在訴訟法學(xué)教學(xué)內(nèi)容中拓展法律適用技能的學(xué)習(xí)。 轉(zhuǎn)貼于
2.訴訟法學(xué)中增加法律適用部分的內(nèi)容
如果說在訴訟法學(xué)教學(xué)內(nèi)容中增加法律適用的部分是有必要的，那么我們應(yīng)當(dāng)給學(xué)生講授哪些具體內(nèi)容呢?筆者主張最低限度應(yīng)當(dāng)告訴學(xué)生如何找法、定法、釋法、用法。
(1)所謂找法就是三段論裁判大前提的尋找與確立。找法可以分找到、找不到、找到不太適合的等情形，出現(xiàn)這些情形時法官如何采用體制內(nèi)許可的方法加以解決是一項重要的技能。[9]筆者認為:找到合適的法律規(guī)則需要對其進行結(jié)構(gòu)分析;找不到法律規(guī)則就要進行諸如漏洞補充的措施;找到不太合適的法律規(guī)則就要進行諸如利益衡量的措施。
(2)所謂定法就是排除已經(jīng)找尋到的法律規(guī)則之間的沖突。如果說找不到適合于本案的法律規(guī)則是法律的消極沖突，那么找到兩個以上可以適用于本案的法律規(guī)則、而彼此又有矛盾，就是法律的積極沖突。由于立法主體的不同、立法背景的不同、立法目的的不同等原因，法律規(guī)則之間的積極沖突是一個無法根本杜絕的現(xiàn)象。出現(xiàn)這些現(xiàn)象就要遵循一定的法律適用規(guī)則加以確定。這些規(guī)則很多，諸如“新法大于舊法”、“特別法大于一般法”等皆是。
(3)所謂釋法就是對確定下來的法律規(guī)則進行一定的解釋，包括文義解釋和各種論理解釋。[10]正如本文前述，訴訟法學(xué)本身的內(nèi)容結(jié)構(gòu)就是一種對訴訟法典的解釋。培養(yǎng)的法律人才也應(yīng)當(dāng)會對實體法和程序法進行必要的解釋。
(4)所謂用法就是將法律規(guī)則這個大前提與案件事實這個小前提進行結(jié)合推理和法律論證。推理要遵循一定的邏輯規(guī)則，包括形式邏輯的規(guī)則和辯證邏輯的規(guī)則。這種規(guī)則的運用還要體現(xiàn)為心證公開中的裁判理由公開。也就是說法官不僅要會推理論證，還要把這個過程表示出來接受上級法院和當(dāng)事人以及社會的監(jiān)督。
三、結(jié)束語
訴訟法學(xué)應(yīng)當(dāng)為培養(yǎng)合格法律人才做出應(yīng)有的貢獻。
在某些場合，法學(xué)已被人戲稱為“垃圾專業(yè)”了。當(dāng)然這種說法是否正確值得討論。但是，某種程度和某些方面的貶抑應(yīng)當(dāng)引起我們從事法學(xué)教育的人的思考:我們應(yīng)當(dāng)如何培養(yǎng)法科學(xué)生?合格法律人才的標(biāo)準(zhǔn)又是什么?筆者認為，法學(xué)教育不能培養(yǎng)“華而不實”、“夸夸其談”的人，應(yīng)當(dāng)培養(yǎng)能夠熟稔運用法律的人才。法學(xué)是一門應(yīng)用之學(xué)，不能教給學(xué)生“屠龍之技”，而應(yīng)當(dāng)傳之以“殺牛之術(shù)”。
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1.研究生法學(xué)教學(xué)方法之選擇
2.論非法科法學(xué)研究生的培養(yǎng)
3.法學(xué)研究生案例教學(xué)研究
4.中國最早的法學(xué)研究生教育
5.對法學(xué)研究生科研能力培養(yǎng)模式的思考
6.中國法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)碩士研究生教育之路
7.法學(xué)研究生教學(xué)中應(yīng)用性教學(xué)方法的運用研究
8.刑事訴訟法學(xué)研究生培養(yǎng)模式研究
9.談法學(xué)研究生的培養(yǎng)方式改革
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11.法學(xué)研究生診所式教育探析
12.法理學(xué)研討式教學(xué)及其對培養(yǎng)法學(xué)研究生思辨能力的作用
13.對現(xiàn)行法學(xué)研究生教育模式的思考
14.對高校法學(xué)專業(yè)研究生法律英語教學(xué)的思考
15.環(huán)境法學(xué)碩士研究生培養(yǎng)模式的探索
16.法學(xué)碩士研究生培養(yǎng)模式的反思與探索
17.法學(xué)碩士研究生培養(yǎng)模式的反思與探索——以實踐性教學(xué)為視角
18.“三嚴三寬”育英才——民事訴訟法學(xué)博士研究生培養(yǎng)之檢討
19.地方高校法學(xué)專業(yè)研究生教育亟需解決的幾個問題
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22.訴訟法學(xué)碩士研究生培養(yǎng)質(zhì)量保障機制研究
23.論法學(xué)類研究生教學(xué)方式的改革
24.法學(xué)碩士研究生教學(xué)改革目標(biāo)導(dǎo)向與教學(xué)方法變革
25.法律碩士（法學(xué)）專業(yè)研究生培養(yǎng)模式的問題與對策
26.金融全球化新時期法學(xué)碩士研究生培養(yǎng)模式轉(zhuǎn)型之思考
27.法學(xué)碩士研究生的“三教”
28.改革法學(xué)碩士研究生入學(xué)考試試題制度芻議
29.法學(xué)碩士研究生培養(yǎng)模式的改革與創(chuàng)新
30.對法學(xué)專業(yè)研究生教學(xué)模式的反思
31.法學(xué)思維在研究生管理中的應(yīng)用
32.論法學(xué)碩士研究生課堂教學(xué)質(zhì)量評估體系的構(gòu)建
33.法學(xué)碩士研究生法律英語詞匯學(xué)習(xí)策略（混合方法）實證研究
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35.論法學(xué)碩士研究生教學(xué)模式改革
36.法學(xué)碩士研究生教育質(zhì)量的評價方法
37.全國法學(xué)專業(yè)研究生“企業(yè)法務(wù)征文獎”專題——公司非破產(chǎn)清算中的制約與權(quán)衡
38.碩士研究生導(dǎo)師期望值研究——基于法學(xué)類碩士研究生對導(dǎo)師期望的調(diào)查分析
39.法學(xué)碩士研究生課堂實踐教學(xué)的進階路徑
40.優(yōu)化法學(xué)碩士研究生課程設(shè)置的思考
41.創(chuàng)新型法學(xué)博士研究生培養(yǎng)模式探索
42.我國法學(xué)碩士研究生教育改革芻議
43.法律碩士（法學(xué)）和法學(xué)碩士研究生分類培養(yǎng)研究
44.法學(xué)碩士研究生創(chuàng)新能力培養(yǎng)的阻卻性因素研究
45.我國法學(xué)研究生教育現(xiàn)狀之檢討——以中日課程設(shè)置及教學(xué)方式為中心
46.關(guān)于當(dāng)代法學(xué)研究生培養(yǎng)的思考——以純粹學(xué)術(shù)型法律人為視角
47.談法學(xué)研究生的學(xué)術(shù)研究及論文寫作
48.未來法學(xué)研究生的成功指導(dǎo)之道
49.法學(xué)研究生的培養(yǎng)方式改革
50.論法學(xué)研究生的討論式教學(xué)的改革與創(chuàng)新——以西南政法大學(xué)教學(xué)實踐為例
51.法律史、法解釋和法釋義學(xué)——對法學(xué)研究生學(xué)術(shù)路徑的一點建議
52.法學(xué)研究生的狂與貪
53.法學(xué)研究生如何學(xué)習(xí)和思考
54.國際法學(xué)研究生教學(xué)方法改革探析——以法律實證研究為視角
55.專業(yè)設(shè)置對法碩（法學(xué)）研究生思想狀況的影響分析
56.論非法科法學(xué)研究生的培養(yǎng)——兼談法學(xué)教學(xué)理念之革新
57.如何讀法學(xué)研究生
58.論法學(xué)研究生的創(chuàng)新能力培養(yǎng)——基于價值序列和創(chuàng)新動力構(gòu)成的雙重視角
59.當(dāng)前法學(xué)碩士研究生教育中存在的主要問題和對策分析——以海南大學(xué)法學(xué)院為例
60.環(huán)境法學(xué)碩士研究生培養(yǎng)模式的探索
61.醫(yī)事法學(xué)研究生培養(yǎng)現(xiàn)狀分析
62.法學(xué)研究生教學(xué)中知識拓展、知識鏈接與能力提升的探討
63.我國法學(xué)研究生教育國際化改革——從評估標(biāo)準(zhǔn)切入
64.德國、澳大利亞、中國法學(xué)研究生教育治理能力比較
65.我國法學(xué)碩士研究生教育現(xiàn)實困境和改革方向
66.論法學(xué)研究生創(chuàng)新能力的提升
67.淺談法學(xué)研究生知識結(jié)構(gòu)的構(gòu)筑
68.論法學(xué)研究生教育中的法律思維培養(yǎng)——兼論WTO案例教學(xué)
69.新世紀(jì)法學(xué)研究生教育--學(xué)問、常識、以及道德
70.學(xué)生打工遭遇法律空白--一個法學(xué)研究生受騙后的醒悟
71.新形勢下法學(xué)研究生培養(yǎng)模式創(chuàng)新的系統(tǒng)思考——以湖南高校為例
72.法學(xué)研究生課程教學(xué)方式反思與拓展
73.中國法學(xué)研究生學(xué)術(shù)成長的思考——從貝卡利亞學(xué)術(shù)成功之路談起
74.新世紀(jì)法學(xué)研究生教育——井田之治抑或阡陌交通？
75.關(guān)于法學(xué)研究生課程設(shè)置和學(xué)位論文的思考——以廣西師范大學(xué)法學(xué)院的教學(xué)實踐為例
76.新世紀(jì)法學(xué)研究生教育--我們的路，我們的未來
77.新世紀(jì)法學(xué)研究生教育--研究生如何上課
78.試論司法考試和法學(xué)研究生教育的關(guān)系及其對策
79.法學(xué)碩士研究化法律碩士專門化——我國法學(xué)專業(yè)研究生培養(yǎng)模式芻議
80.法學(xué)研究生培養(yǎng)方式的革新——優(yōu)勢教學(xué)法與團隊研習(xí)法的結(jié)合
81.我國法學(xué)研究生教育改革的若干思考
82.刑事訴訟法學(xué)研究生培養(yǎng)模式研究
83.訴訟法法學(xué)研究生培養(yǎng)模式的探索——以“四個結(jié)合”為基本指導(dǎo)思想
84.法學(xué)研究生教育中的化學(xué)知識
85.法學(xué)碩士研究生的學(xué)位論文質(zhì)量分析
86.法學(xué)研究生與導(dǎo)師比例失衡問題研究——基于法律碩士招生的實證考察
87.法律方法課程在法學(xué)研究生教育中的引入——法律思維的視角
88.法理學(xué)研討式教學(xué)及其對培養(yǎng)法學(xué)研究生思辨能力的作用
89.新世紀(jì)法學(xué)研究生教育--德國的Seminar
90.法學(xué)研究生的時間分配——對中國政法大學(xué)研究生的問卷調(diào)查
91.法學(xué)研究生教學(xué)方法創(chuàng)新探討
92.法學(xué)研究生創(chuàng)新能力培養(yǎng)研究
93.高素質(zhì)法律人才的培養(yǎng)——日本法學(xué)研究生教育改革透視
94.論法學(xué)研究生教育方式的革新
95.關(guān)于法學(xué)研究生教育的幾點思考
96.中國最早的法學(xué)研究生教育—東吳大學(xué)法學(xué)研究生教育
97.法學(xué)研究生教育國際化的路徑選擇——以墨爾本大學(xué)法學(xué)院為例
98.澳大利亞法學(xué)研究生教育的靈活性及其對中國的啟示
關(guān)鍵詞：程序性契約 訴訟 仲裁 和解
引言
“契約”這一概念，今日已被廣泛地應(yīng)用于法學(xué)的各個部門，“社會契約”、“政治契約”、“物權(quán)契約”、“債權(quán)契約”、“身份契約”、“勞動契約”、“行政契約”、“訴辯交易契約”等等早已為人們所熟稔，這要歸功于文藝復(fù)興以來西方個人主義思潮的興起與擴張。彰顯個體意思自治的各種契約概念的涌現(xiàn)呈現(xiàn)出了從私法向公法、從實體法向程序法蔓延的趨勢，而程序性契約概念的提出，即是其中的一個階段性成果。要理解這一概念，我們就有必要回溯其形成的歷史背景，分析其典型的下位概念，進而以歸納的方法概括其一般性的法律特征。
程序性契約概念的提出
程序性契約萌芽于羅馬法。在羅馬法上，雖然尚未有程序法和實體法的嚴格區(qū)分，但是卻存在公法和私法之別，契約被認為有公法上的契約和私法上的契約之別，如優(yōu)士丁尼《學(xué)說匯纂》就把協(xié)議（Conventio）分為國際協(xié)議、公法協(xié)議和私法協(xié)議三種（李永軍，2004）。與現(xiàn)代法不同的是，涉及私人利益的訴訟制度，在羅馬法上長期被納入了私法的范疇，因為在“法律訴訟”和“程式訴訟”時期，羅馬國家的司法權(quán)力遠不像現(xiàn)代法上這樣強大，在這種背景下，訴訟法上的契約自然被認為是私法契約。這種狀況一直持續(xù)到中世紀(jì)“非常訴訟”時期。
每一場浩大的立法改革，總是以理論上的突破為先聲的。實際上，在近代法典編纂運動以前的幾個世紀(jì)，人們就開始追求訴訟法的外部獨立了。18世紀(jì)到19世紀(jì)，以法典編纂為主要表現(xiàn)形式的部門法運動正式席卷歐洲大陸。最先以近代法典的形式宣告訴訟法獨立的是1753年《巴伐利亞訴訟法典》，繼之還有1806年《法國民事訴訟法典》、1819年瑞士《日內(nèi)瓦民事訴訟法典》、1848年美國《紐約民事訴訟法典》、1850年德國《漢諾威州民事訴訟法典》、1877年《德國民事訴訟法典》、1895年《奧地利民事訴訟法典》等等。與此相應(yīng)，經(jīng)過漫長的學(xué)術(shù)發(fā)展，訴訟法學(xué)逐漸獨立于實體法學(xué)（宋旭明，2007）。實體法與訴訟法的分離對于訴訟法的發(fā)展產(chǎn)生了重要的促進作用，訴訟法得以“從私法思想的枷鎖中解放出來”，“充滿了獨立的概念直至對既判力進行獨立的訴訟上的闡釋”，從而“在訴訟法學(xué)界帶來了意想不到的繁榮”。與此同時，由于民族國家司法權(quán)力的強化，訴訟法被納入了公法的范疇。正是在這種理論與立法背景之下，學(xué)界普遍以訴訟的公法性為由，不接受典型地彰顯著意思自治理念的契約概念在訴訟法學(xué)領(lǐng)域的存在（陳桂明，1999）。
不過，伴隨著公法學(xué)上公民與國家、權(quán)利與權(quán)力、程序與實體等關(guān)系理論的更新，訴訟法學(xué)經(jīng)過一百多年的發(fā)展，一些理念和制度也因之發(fā)生變遷。目前，更多的學(xué)者均對訴訟上存在契約持肯定說，認為訴訟上存在契約，即法律未予以明文規(guī)定的合意也并不當(dāng)然禁止（陳桂明，1999）。在各國立法和司法實踐中，作為旨在產(chǎn)生訴訟法上程序形成效果的當(dāng)事人合意的訴訟契約已經(jīng)大行其道，如程序選擇契約、不契約、訴訟管轄契約、舉證時限契約、證據(jù)交換契約、限制證據(jù)使用契約、證明責(zé)任分配契約、撤訴契約、不上訴契約、不提起再審契約、訴訟和解契約等（張衛(wèi)平，2004）。既然如此，從理論上說，在契約法上就應(yīng)當(dāng)存在著程序性契約與實體性契約的區(qū)分，將程序性契約作為一個獨立的一般性法學(xué)概念提出來，并對其法律特征加以歸納總結(jié)，自然而然地成為了理論上的需要。
訴訟契約與仲裁契約之特征
實際上，在一個更具概括性的程序性契約概念提出之前，早已有大陸法系民事訴訟法學(xué)者提出了訴訟法契約的概念。日本學(xué)者兼子一認為，訴訟法契約是指“私人之間以直接或間接對現(xiàn)在或?qū)沓霈F(xiàn)的民事訴訟或強制執(zhí)行施加某種影響，引發(fā)法律效果為目的的合意”。可見，對訴訟法契約的理解深受實體性契約的影響，強調(diào)“合意”和“目的”。與訴訟契約類似的還有仲裁協(xié)議。可以說，訴訟契約和仲裁協(xié)議，是最為典型的程序性契約，程序性契約的概念由訴訟契約和仲裁協(xié)議引申而來，是對后二者的抽象和歸納。既然如此，訴訟契約和仲裁協(xié)議的特征，對于程序性契約之特征的認識，具有不可回避和不可替代的參考意義。而據(jù)此獲得的程序性契約的一般性特征，又不妨通過演繹論證的方法，成為其他具體類型的程序性契約的鑒別標(biāo)準(zhǔn)。因此，我們先對訴訟契約和仲裁協(xié)議的特征進行總結(jié)，以期獲得對程序性契約的一般性特征的認識。
關(guān)于訴訟契約的特征，張衛(wèi)平教授（2004）作了甚為全面的總結(jié)，認為理解訴訟契約需要注意以下幾點：第一，訴訟契約所產(chǎn)生的效果不能是從屬性的，例如，當(dāng)事人對合同履行地的約定就不是訴訟契約，盡管民事訴訟法規(guī)定合同案件的管轄由合同履行地或被告住所地法院管轄，但契約并未直接就本案的管轄法院予以約定，故而只是產(chǎn)生一種從屬性效果。第二，訴訟契約必須是當(dāng)事人相互之間以統(tǒng)一效果的發(fā)生為目的，以交換意思表示為條件。第三，訴訟契約既可以在訴訟過程中形成，也可以在訴訟程序之前形成，而且大多數(shù)都是在訴訟之前，但決不可能在訴訟結(jié)束后形成。第四，在訴訟請求提出之前，當(dāng)事人之間的訴訟契約對訴訟法律效果沒有什么影響，撤銷該契約不影響訴訟程序。第五，實體契約與訴訟契約盡管內(nèi)容上合一為一項契約，但效力上各自獨立，前者的無效不會影響后者的效力。第六，訴訟契約附隨于實體契約而存在，不能獨立地成為訴訟標(biāo)的，僅可請求法院對該契約的合法性加以確認。第七，訴訟契約是當(dāng)事人相互之間的合意，而非訴訟當(dāng)事人一方與裁判主體或其他訴訟參與人之間有關(guān)訴訟事項的合意。
關(guān)于仲裁協(xié)議的特征，學(xué)界則一般認為表現(xiàn)在以下幾個方面：
首先，從目的上看，仲裁協(xié)議旨在約定糾紛的終局性解決方式。當(dāng)事人達成仲裁協(xié)議，也就意味著同意以之作為糾紛解決方式。而對糾紛解決方式而非結(jié)果的約定，顯然只涉及程序而不直接涉及實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系。其次，從內(nèi)容上看，雖各國立法不盡相同，但一般要求有請求仲裁的意思表示，有仲裁事項，有選定的仲裁委員會。這些內(nèi)容的約定均只涉及對自己的程序性權(quán)利的處分，包括對仲裁請求權(quán)的行使和對訴權(quán)的放棄，但不涉及對實體權(quán)利的處分。再次，從效力上看，仲裁協(xié)議突破了契約的相對性理論，不僅僅在當(dāng)事人之間，而且對于法院和仲裁機構(gòu)都產(chǎn)生相應(yīng)的約束力，形成“防訴抗辯權(quán)”。最后，從獨立性上看，仲裁協(xié)議的效力不受其所附從的法律關(guān)系的影響。原法律關(guān)系不成立、被撤銷或無效的，作為糾紛解決機制條款或曰“結(jié)算和清理條款”的仲裁協(xié)議，其效力不受影響（侯登華，2004；汪馨宇，2008）。
訴訟契約和仲裁契約的前述特征，對程序性契約之特征的提煉具有重要意義。
程序性契約的特征總結(jié)
第一，從性質(zhì)上看，程序性契約是一種程序法律行為。傳統(tǒng)民法上的法律行為，是指以意思表示為要素而旨在按照意思表示的內(nèi)容發(fā)生法律效力的行為。如果將這一定義中的意思表示和法律效力擴張到程序法領(lǐng)域，即可以很好地解釋程序性契約。質(zhì)言之，程序性契約性質(zhì)上是一種程序法律行為，旨在通過一定的合意行為在當(dāng)事人之間變動某種程序性法律關(guān)系。
第二，從內(nèi)容上看，程序性契約是當(dāng)事人對程序性權(quán)利的合意處分。凡契約必有合意，凡具有法律效力的合意，必涉及到對當(dāng)事人一定權(quán)利的處分。程序性契約的合意所包含的內(nèi)容特殊在其所處分的權(quán)利是程序性權(quán)利。在現(xiàn)代法上，相當(dāng)一部分程序性權(quán)利屬于私法自治的范疇，可以由當(dāng)事人通過契約加以處分，例如訴訟中的特別授權(quán)。在美國，甚至存在在公訴人和犯罪嫌疑人之間就定罪量刑討價還價的訴辯交易程序。
第三，從淵源上看，程序性契約主要由民事公證、和解、仲裁、訴訟、執(zhí)行等方面的程序法律規(guī)范來進行調(diào)整。相關(guān)的程序法因此構(gòu)成了程序性契約之存在與效力的判斷依據(jù)。不過，值得注意的是，程序性契約的法源判斷不能以部門法為單位，任何部門法中堪作其淵源者均應(yīng)納入。從這個意義上說，該淵源不限于私法和程序法領(lǐng)域，憲法、行政法、行政訴訟法、刑法、刑事訴訟法等部門法都可能對程序性契約做出規(guī)定。
第四，從效力上看，程序性契約不僅在私法上具有當(dāng)事人之間的內(nèi)部效力，而且在公法上發(fā)生外部效力（汪馨宇，2008）。傳統(tǒng)私法上的契約作為債之發(fā)生根據(jù)，均按照“債的相對性”原則發(fā)生效力。盡管自古以來即已存在債之相對性的例外情形，但也均限于針對私法主體發(fā)生效力。程序性契約則不限于此，而是通常對公權(quán)力機關(guān)也有約束力。例如，《法國民法典》第2052條規(guī)定，“和解在諸當(dāng)事人之間，具有終審判決的既判力”。這顯然是對私人之間的和解契約賦予了可以排斥訴訟主管的公法效力。
第五，從主體資格上看，程序性契約雖然不限于訴訟契約，但其有效成立往往同時構(gòu)成對訴權(quán)的處分，與訴訟程序具有莫大的關(guān)系，因此主體必須具有訴訟行為能力。一般說來，值得由立法者設(shè)立某種諸如訴訟、仲裁、和解、授權(quán)等程序者，均屬可對當(dāng)事人的利益形成較大影響的事項。立法者允許當(dāng)事人通過契約來自由處分這些權(quán)利，主要是因為它們隸屬于私法自治事項而無涉于他人及公眾利益，這絕不意味著它們不重要，反而說明了其重要性。據(jù)此，要求程序性契約的締結(jié)者具有訴訟行為能力，也就順理成章了。
第六，從獨立性上看，程序性契約獨立于其所附隨的實體性契約，其法律效力不受前者效力的影響。從程序法與實體法的關(guān)系來看，理論上通常認為程序法是服務(wù)于實體法的，質(zhì)言之，程序法規(guī)定的程序性權(quán)利終究是為了服務(wù)于享有該權(quán)利的主體的實體性利益之實現(xiàn)。然而，就程序性契約的效力而非目的來說，它具有獨立性。通過程序性契約對程序性權(quán)利作出的處分，不意味著對該程序性權(quán)利所服務(wù)的實體性利益的處分。典型者如受害人與加害人達成不合意放棄訴權(quán)，不意味著放棄索賠的權(quán)利。
第七，從可訴性上看，程序性契約僅具有形式上的可訴性，當(dāng)事人不得就其所確立的內(nèi)容請求法院作實體性審查。所謂形式上的可訴性，是指就該契約“本身”作為一個整體，其締結(jié)過程是否違背自愿原則等強行法規(guī)定，而具有可訴性。至于該契約約定的實體內(nèi)容，基于主觀公平的價值判斷標(biāo)準(zhǔn)，不得由法院加以干涉，否則程序性契約的存在價值將受到挑戰(zhàn)。這就是《法國民法典》第2052條規(guī)定“對此種和解，不得以對法律的誤解，也不得以顯失公平之原因提出攻擊”的理論依據(jù)。
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>> 加強和完善人民陪審員制度的思考 人民陪審員制度反思與完善 人民陪審員制度 對人民陪審員制度定位的思考 人民陪審員制度的意義 揭開人民陪審員制度的面紗 對人民陪審員制度的幾點思考 淺談我國人民陪審員制度的改革與完善 完善我國人民陪審員制度的思考 淺談我國人民陪審員制度的缺陷及其完善路徑 淺析人民陪審員制度存在的問題和完善 淺析中國人民陪審員制度的完善 我國人民陪審員制度的完善方案 人民陪審員制度之價值分析 從中西方陪審制度對比看我國人民陪審員制度的完善 論人民陪審員權(quán)利義務(wù)規(guī)定的完善 人民陪審員的思維方式 人民陪審員：冰與火的碰撞 由人民陪審員制服引發(fā)的思考 “海選”人民陪審員 常見問題解答 當(dāng)前所在位置：l于2010年6月10日訪問。
⑷鄭良、楊著：《5年來人民陪審員參與全國法院審理案件近200萬件》，載/2010-05/14/content-1606220.htm于2010年6月10日訪問。
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法律實務(wù) 中，在由屬人法支配的家事案件領(lǐng)域很早就開始適用涉外私法，但大法院中出現(xiàn)的首個從國際私法角度考察涉外事件的案例卻是關(guān)于涉外離婚國際管轄權(quán)的1975年7月22日74ME22判決。
該判決認為，就外國人之間離婚案件裁判請求權(quán)的行使而言，基于訴訟程序公平及正義的觀念，當(dāng)作為相對方的被請求人下落不明或存在其他與此相當(dāng)?shù)那闆r時，或者即使相對方積極應(yīng)訴也不會導(dǎo)致其利益受到不當(dāng)侵害時，拒絕對其進行審判就是拒絕法律對外國人的保護，有違正義；但是，除上述例外情況外，必須以作為相對方的被請求人的住所在我國為要件。該判決原則上承認了從國際主義立場出發(fā)，根據(jù)國際私法的推理 來確定國際管轄權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。就當(dāng)時而言，這可以說是一個十分進步的判決。
但是，大法院最近判決（1994年2月21日宣告92SI26）卻指出，我國法院是否對外國人之間的家事案件有裁判管轄權(quán)，應(yīng)以我國家事訴訟法中關(guān)于國內(nèi)土地管轄的規(guī)定為基礎(chǔ)，參酌外國人之間訴訟所具有的特性，考慮當(dāng)事人之間的公平、訴訟程序的適正與順利、訴訟經(jīng)濟等，依推理和正義觀念作出決定。雖然從結(jié)果來看，該判決的宗旨與上述判例相同，但卻與德國民事訴訟法一樣，采取了把重點放在民事訴訟法中土地管轄規(guī)定之上的裁判法學(xué)的處理方法 .
對于財產(chǎn)法案件，過去多數(shù)情況下并不適用涉外私法，而是將之視為國內(nèi)事件盲目適用國內(nèi)法。但是，大法院1982年8月24日判決（81DA684）指出，屬于涉外私法第1條規(guī)定的關(guān)系的案件應(yīng)該適用涉外私法，并且對該案采取了破棄還送 措施。這一判決指出了國際化時代涉外私法的重要性和強性性特征，意義重大。
關(guān)于財產(chǎn)法案件的國際管轄權(quán)，在大法院判例中很早就出現(xiàn)了許多以德國和日本民法學(xué)者的類推說（如果民事訴訟法上的國內(nèi)土地管轄得到承認，則國際管轄也就得到了承認）為根據(jù)的判決（義務(wù)履行地管轄，大判1972年4月20日宣告 71DA248），其別具有劃時代意義的是大法院1988年10月25日判決（87DAKA1728）。該判決指出，對于雙方均為外國人的事件，在判斷有無國內(nèi)財產(chǎn)資料 時，可以把民事訴訟法第9條作為直接的國際管轄規(guī)定。但是，大法院1989年12月26日判決（88DAKA3991）卻指出，雖然我國沒有土地管轄權(quán)，但外國法人仍然向我國法院申請民事訴訟法上的保全命令 或任意競賣 的，從國際民事訴訟裁判管轄的相關(guān)推理 來看，可以認為我國法院對于與該申請債權(quán)相關(guān)的訴訟具有財產(chǎn)權(quán)。這一判決強調(diào)了國際主義的立場。然而，大法院1992年7月28日判決（91DA41897）卻指出，雖然最終應(yīng)追求當(dāng)事人之間的公平、裁判的適正和迅速這一基本理念 ，并根據(jù)推理 作出決定，但因此種情況下我國民事訴訟法中關(guān)于土地管轄的規(guī)定也是基于上述基本理念制定的，所以，如果依上述規(guī)定裁判籍在國內(nèi)，就可以認為我國對于該涉外事件相關(guān)訴訟也有裁判管轄權(quán)，從而承認了根據(jù)民事訴訟法第10條（事務(wù)所所在地管轄）進行的國際管轄。
與外國判決的承認有關(guān)的判例也主要出現(xiàn)在離婚案件判決中。特別需要指出的是，在1971年10月22日判決（71DA1393）指出對于美國的離婚判決沒有相互保證之后的10余年間，美國判決在我國都得不到執(zhí)行。
大法院1989年3月14日判決（88ME184191）指出，對于紐約法院的判決有相互保證；1988年4月12日判決（85ME71）指出，作為承認要件，判斷外國法院有無裁判權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)與判斷我國有無直接的國際管轄權(quán)的標(biāo)準(zhǔn) 一樣。
大法院1987年4月14日判決（86旦57，58公87年812項）指出，符合承認要件的外國判決在韓國法上和在外國法上具有同一的效力；對于外國判決的既判力已經(jīng)得到韓國承認之后又在韓國法院提起的訴訟案件，韓國法院應(yīng)該駁回起訴。該案件案由如下：一對韓國人夫婦在美國生活并提起離婚訴訟、撫養(yǎng)費和子女引渡請求訴訟之后，又在韓國提起了相同內(nèi)容的訴訟，導(dǎo)致訴訟在兩國同時進行。因美國法院的判決首先宣告并確定，所以韓國法院承認其既判力。這是一個涉及國際訴訟競合問題的案件，而且也正是這一點構(gòu)成了上告理由。但是，大法院并沒有對此做出明確判斷。
雖然難以說這是把民事訴訟法第234條直接適用于國際訴訟競合，但從旨在避免重復(fù)性判決、實現(xiàn)共同判決的理想的國際裁判管轄權(quán)原則來看，應(yīng)對國際訴訟競合進行柔軟地、有彈性地規(guī)范（國際裁判管轄權(quán)問題的處理方法）。在此過程中，應(yīng)考慮民事訴訟法關(guān)于承認外國判決的明文規(guī)定，并考慮承認外國判決的可能性（外國判決的承認問題的處理方法）。
針對在海上運輸過程中發(fā)生的損害，大法院1983年3月22日判決（82DAKA1533）把到達港作為結(jié)果發(fā)生地納入了不法行為地之中，從而以我國法律為準(zhǔn)據(jù)法做出了判決。1994年1月28日判決（93DA18167）、1994年2月8日判決（93DA34749）也體現(xiàn)了同一宗旨。
關(guān)于外國法內(nèi)容的查明，大法院1990年4月10日判決（89DAKA20252）指出，外國法是法，因此，法院應(yīng)依職權(quán)對其內(nèi)容進行調(diào)查，并可采用法院認為合理的方法進行。1992年7月28日判決（91DA41897）指出，我國民事訴訟法對證明準(zhǔn)據(jù)外國法內(nèi)容的證據(jù)方法和程序 沒有任何限制，因此可以自由證明。
盡管大法院判例的傾向基本上是一種忠實于成文法主義 的、裁判法學(xué)性的處理方法，但在急劇變化的國際社會中，僅靠現(xiàn)存的陳舊的涉外私法規(guī)定已很難在具體案件中得出具體上妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)果，因此，也表現(xiàn)出如下趨勢，即從國際主義的推理正義和衡平立場出發(fā)進行的“柔性”法律解釋開始逐步增加 .
五、 國際私法學(xué)會的創(chuàng)立與課題
關(guān)鍵詞：行政訴訟，行政訴訟類型，行政訴訟法的修改
一、行政訴訟類型化和行政訴訟類型的定義
“類型”語意解釋：“類，種類相似，惟犬最甚。從“犬”，因犬種類最相似-《說文》。“類型則是指一定數(shù)量的人或事物，具有把他們與一個集體或種類區(qū)分開的共同特征或特點。筆者認為，由于類型較之抽象概念更接近于生活事實，同時又與具體的、個別的社會現(xiàn)象保留了事物的個別特征，從而使其具有相對的確定性。嚴格的講類型是介于抽象和具體之間的中介物，其較抽象概念具體，相對講來“具有較高的認識價值”。
行政訴訟類型字面上意為對有共同特點或特性行政訴訟的系統(tǒng)化歸類后形成的行政訴訟的種類。但是要在行政法學(xué)理論上給行政訴訟類型下一個恰到好處的定義是一件很困難的事情。這是因為行政訴訟類型涉及到行政訴訟過程中方方面面的問題，從訴訟的提起、受案的范圍、審理的規(guī)則到證明的標(biāo)準(zhǔn)、裁判的方法無一不與行政訴訟類型相關(guān)。行政訴訟是動態(tài)的過程。這就決定了我們給行政訴訟類型下定義時要充分體現(xiàn)出各訴訟主體之間的互動關(guān)系，體現(xiàn)出行政訴訟是一個動態(tài)的過程。
筆者較為認同行政訴訟類型是根據(jù)行政訴訟的性質(zhì)與行政相對人的訴訟請求而對行政訴訟進行歸類，并由法院依據(jù)不同種類的行政訴訟所適用的法定的裁判方法進行裁判的訴訟形態(tài)。
二、行政訴訟類型化的價值
行政訴訟類型化的價值就是行政訴訟價值在行政訴訟類型中的具體化。所謂法的價值，是指在法與人的關(guān)系中，作為客體的法按照主體的需要對主體產(chǎn)生效應(yīng)的屬性，它具體表現(xiàn)為人們?yōu)榉纱_定的法律所追求的目標(biāo)、法律在追求這些目標(biāo)時的實際效果以及人們依據(jù)這些目標(biāo)對這些效果的評價等。價值描述的是主體與客體之間的一種關(guān)系，它的內(nèi)容是一種客體主體化的問題即以作為主體的人按照自己的內(nèi)在尺度和需要認識客體、改造客體從而使客體所具有的能夠滿足主體需要的各種有用的屬性。
（一）便于行政相對人接近訴訟、接近正義。國家建立之初，公民把自己的權(quán)力轉(zhuǎn)交給國家去行使，但政府也不是“天使”，因而各種針對公民權(quán)利遭到侵害時的救濟措施就成為必要。訴訟是公民保障自己權(quán)利的最后一道屏障，從程序正義的觀點出發(fā)，訴訟也是最為有效的手段。公民的行政救濟權(quán)就是其中一項重要的權(quán)利?？墒牵覈男姓V訟法1989年頒布以來，行政訴訟的受案率在經(jīng)歷幾年的絕對快速增長后卻出現(xiàn)持續(xù)走低的態(tài)勢。其中的原因何在呢？筆者認為原因之一就在于行政訴訟的非類型化對公民行政訴訟法律意識的消極影響。在行政法主體中，行政機關(guān)可以扮演多重角色，行政訴訟的性質(zhì)也不僅僅限于行政相對人處于被管理地位而行政機關(guān)行使公權(quán)力這一種。我國的行政訴訟法的立法例中并未體現(xiàn)出行政訴訟性質(zhì)的多樣性。只是在公民的訴權(quán)中規(guī)定公民、法人和其他組織認為行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法利益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。這樣的規(guī)定明顯有套用民事訴訟立法例的痕跡，因為民事訴訟的性質(zhì)很明確就是處理平等主體之間所產(chǎn)生的民事爭議。這樣的做法未免過于簡單化。其導(dǎo)致的直接后果是不利于國民行政訴訟法律意識的提高。1989年行政訴訟法的頒布實施，具體行政行為被明確列入司法審查的范圍，從此為民告官提供了法律上的依據(jù)。公民的民主、法治意識有了很大的提高?，F(xiàn)在，十多年過去了，對許多老百姓來說行政訴訟的性質(zhì)在他們的眼中仍舊是模糊的。法治目標(biāo)的實現(xiàn)以及法治進程的加速歸根結(jié)底需要全民法律意識的提高。國家的責(zé)任不單在以公共的立場為公民伸張權(quán)利，維護人道、公平和正義；國家更應(yīng)增強公民權(quán)利的自我保護功能，使公民權(quán)利得以充分的自我表達，自我伸張。因為，沒有誰比自己更清楚自己的權(quán)利狀態(tài)，沒有誰比自己更清楚自己的維權(quán)需要。促進公民權(quán)利的自我保護功能，就能形成對于政府權(quán)力的全方位監(jiān)督，使其逐步馴化，從而最終形成代表國家的司法機關(guān)和公民雙方的理性互動，合作互利。司法機關(guān)說“不”和公民權(quán)利自我保護雙管齊下，政府的法外用權(quán)才可能真正銷聲匿跡；發(fā)展經(jīng)濟與保障基本人權(quán)、繁榮與進步、強大與文明才可能兼而得之，這對于構(gòu)建和諧社會無論從目前看，還是從長遠看，也都具有積極意義。行政訴訟的類型化有利于厘清行政訴訟性質(zhì)的多樣性，能夠順應(yīng)行政訴訟受案范圍的擴大化的趨勢，能夠使得相對人更明確自己所享有的訴權(quán)，從而使得相對人能更好的接近訴訟，以權(quán)利制約權(quán)力，通過訴訟以更好的保證正義的實現(xiàn)。
（二）有效的控制與監(jiān)督行政權(quán)。古希臘哲學(xué)家亞里士多德主張“法治應(yīng)當(dāng)優(yōu)于一人之治”，“法治應(yīng)當(dāng)包含的兩層意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制訂得良好的法律。”我國已將“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”寫入憲法。依法行政也是依法治國的應(yīng)有之意?？梢哉f我國現(xiàn)階段強調(diào)的形式行政，沒有法律的依據(jù)，就沒有合法的行政。行政應(yīng)當(dāng)有行為法的依據(jù)，又應(yīng)當(dāng)有組織法的依據(jù)。那么，有一部制定良好、能夠順應(yīng)時展的相對健全的行政訴訟法就顯得非常重要。。行政訴訟的類型化，可使行政訴訟法及相應(yīng)的制度系統(tǒng)化，使得司法權(quán)與審判權(quán)的關(guān)系明晰化，從而加強司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)控力度。。類型化后明晰的司法審查范圍本身對行政機關(guān)權(quán)力的行使就有著良好的警示的作用。司法女神利劍時刻高舉，行政機關(guān)的法外用權(quán)的恣意性必將得到遏制，其依法行政的意識必將得到增強。
（三）保障審判的公正和效率。“刑不可知則威不可測”，從立法的技術(shù)上來講，一部語言過于專業(yè)，而使得普通公民難于理解的法律只不過是法律專業(yè)人士的專利。這與奴隸社會的不成文法，封建社會的統(tǒng)治階級的工具法實際效果并無多大的區(qū)別。我國是人民當(dāng)家作主的社會主義國家，立法上理應(yīng)力求法律語言的簡潔，條理，系統(tǒng)，可操作性。至少要讓人民群眾知道哪些性質(zhì)的行政行為可以受到司法的監(jiān)督和制約。在現(xiàn)實的行政訴訟過程中，法院的受理與不受理，才可以得到人民群眾的評說，而不再只局限于行政訴訟法學(xué)界的批評和爭論，從而促進審理的公正。而且類型化之后，法院裁判的權(quán)限，裁判的方式等也會具有更大的確定性和可操作性。判斷行政訴訟案件也不會象以往那樣令法官頭痛了。這樣就可以大大的提高審判的效率，從而達到訴訟經(jīng)濟的目的。
對訴訟法學(xué)基礎(chǔ)理論的研究，是任何訴訟具體問題研究的前提。。實際上，行政訴訟類型化是個系統(tǒng)性的工程，有許多問題還有待學(xué)術(shù)界研究和爭鳴，以打好類型化的理論基礎(chǔ)。只有待理論的討論成熟之后，類型化才會對我國的立法和司法作出其應(yīng)有的貢獻。
參考文獻：
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[關(guān)鍵詞]教學(xué)改革 民事訴訟法學(xué) 模擬法庭
近年來，隨著法學(xué)教育規(guī)模的擴張，法學(xué)專業(yè)的畢業(yè)生人數(shù)迅速增加。在就業(yè)壓力逐年加大的形勢下，傳統(tǒng)的法律原理講授型教學(xué)模式更是備受指責(zé)。正是在這一背景下，我國法學(xué)專業(yè)的本科學(xué)生培養(yǎng)計劃，也將實踐教學(xué)作為一項重要的教學(xué)內(nèi)容。
一、法學(xué)教育的歷史發(fā)展
因法律淵源及培養(yǎng)目標(biāo)的不同，兩大法系的法學(xué)教學(xué)方法也有明顯的不同。大陸法系的教學(xué)內(nèi)容偏重于對法學(xué)理論的傳授、法律概念和法律條文的解析，教學(xué)目的意在培養(yǎng)學(xué)生的理論思辨能力，教學(xué)資料一般由系統(tǒng)的、有著嚴格部門法區(qū)分的學(xué)者論著和法典注釋構(gòu)成，教學(xué)方法強調(diào)教師的系統(tǒng)講授而不是與學(xué)生討論。英美法系以培養(yǎng)法律服務(wù)型人才為目標(biāo)，旨在將學(xué)生訓(xùn)練得“像律師一樣思考”，強調(diào)對學(xué)生分析問題、口頭辯護以及語言表達能力等法律應(yīng)用能力的培養(yǎng)。而判例法的淵源，為通過分析司法判例來了解法律原則與獲得法律知識提供了大量的經(jīng)驗材料。因此，教學(xué)方法主要是案例分析法。該方法以判例為研究對象，教學(xué)內(nèi)容強調(diào)對法官思維過程的探求以及對思維結(jié)果的分析、推理，并不強調(diào)對基本概念的闡釋及原理的演繹，也不嚴格區(qū)分實體法與程序法，教學(xué)過程注重師生之間的互動，在教師的帶領(lǐng)下組織學(xué)生對判決的意見進行分析和研究。
二、我國法學(xué)教育方式的改革現(xiàn)狀及存在的問題
我國法律在親緣關(guān)系上更接近于大陸法系，因此教學(xué)方法不可避免地帶有濃厚的大陸法色彩。課堂教學(xué)以講授知識為主，輔之以作業(yè)練習(xí)、課堂討論、指導(dǎo)論文撰寫和專業(yè)實習(xí)等。但隨著高校擴招，學(xué)生人數(shù)的增加，在很多的法學(xué)院系中，作為輔助環(huán)節(jié)的內(nèi)容不同程度地被弱化，理論知識的講授成為主導(dǎo)的教學(xué)方法。
隨著我國法學(xué)教育培養(yǎng)目標(biāo)的變化，傳統(tǒng)的教學(xué)方式越來越不能適應(yīng)形勢發(fā)展的需要。各種教學(xué)方法的改革在一些法學(xué)院系進行了有益的嘗試。比如案例教學(xué)法的引入。案例教學(xué)法在主要以培養(yǎng)法律實務(wù)人才的英美國家是一種最主要的教學(xué)手段。英美案例教學(xué)法的本質(zhì)卻是對原汁原味的案例的研讀，目的就是要鍛煉學(xué)生們從紛繁復(fù)雜的案情陳述中一點點剝離出案件的實質(zhì)。我們的案例，是經(jīng)過加工整理過的、更適合教學(xué)的案例，問題的設(shè)計也是由老師進行，這和英美法系完全由學(xué)生自己從原汁原味的案例中尋找問題發(fā)現(xiàn)問題的基本做法并不相同，最終使得英美的案例教學(xué)法又成為一種本土化改造的產(chǎn)物，其實質(zhì)是一種舉例法。
除案例教學(xué)法外，模擬法庭教學(xué)也是法學(xué)方式改革的有益之一嘗試。模擬法庭教學(xué)是指在教師的指導(dǎo)下，由學(xué)生扮演訴訟法律關(guān)系主體，以司法審判中的法庭審判為參照，模擬審判某一案件的教學(xué)活動。模擬法庭教學(xué)最主要的教學(xué)目的在于通過對司法案件的實踐，提高學(xué)生的司法技能，培養(yǎng)學(xué)習(xí)興趣和主動性的學(xué)習(xí)態(tài)度。但改革中同樣暴露出一些問題，例如：許多課程難以用模擬審判的方式進行。在教育部規(guī)定的十四門主干課程中，法理學(xué)、憲法和中國法制史就很難采用模擬法庭的形式。即使是在那些可以適用模擬法庭教授的課程中，也存在著實體法課堂只注重實體結(jié)果的推導(dǎo)，而程序法課堂僅注重程序的演進等明顯的部門法特征，導(dǎo)致學(xué)生難以對訴訟形成整體的、全面的認識。
三、民事訴訟法教學(xué)方法的改革方向及措施
民事訴訟法學(xué)是一門既有自身理論體系又具有極強實踐性特點的學(xué)科。在傳統(tǒng)教科書的整體構(gòu)成方面，理論性的知識大多體現(xiàn)在總論部分，側(cè)重于對訴訟理念與意識的培養(yǎng)，而分論部分的內(nèi)容主要是各種審判程序、執(zhí)行程序，更側(cè)重于實際操作。通過對總論部分理論知識的學(xué)習(xí)，使學(xué)生深入了解法律的基本概念、原理和規(guī)則，形成較為完善的知識結(jié)構(gòu)，培養(yǎng)良好的訴訟意識，為法律思維的訓(xùn)練奠定基礎(chǔ)。此后，在具體制度的學(xué)習(xí)中，輔之以規(guī)范分析和案例分析的方法，引導(dǎo)學(xué)生發(fā)現(xiàn)問題、分析問題并提出解決問題的辦法，從而進一步培養(yǎng)學(xué)生們的法律思維能力與法律適用能力。案例分析的教學(xué)方法，不必完全迎合英美法系的案例教學(xué)法，可以由教師對案例的原始材料進行適當(dāng)?shù)募庸ふ?，以使案例脈絡(luò)清晰，爭議焦點突出，并設(shè)置針對性較強的問題。教師可以通過案例分析來闡釋理論，學(xué)生也可以運用所學(xué)的理論對案例進行分析，以檢驗對理論知識的掌握。
在學(xué)生們初步具有了訴訟的意識以及發(fā)現(xiàn)、分析并處理事實和法律問題能力的基礎(chǔ)上，進入審判程序的學(xué)習(xí)階段。此時理論的講授、案例的分析應(yīng)該退居次要的位置，觀摩庭審、模擬審判等方式應(yīng)該成為主要的教學(xué)方式。觀摩審判，既可以走出去，到法院去進行觀摩，也可以請進來，因為法學(xué)院現(xiàn)有的模擬審判實驗室完全可以勝任民事案件的審判工作。模擬案例的選擇，要選取那些案情復(fù)雜、爭議較大、證據(jù)較多的真實案件，以避免出現(xiàn)雙方當(dāng)事人將書、答辯書宣讀完畢之后無話可說的尷尬。在模擬之前，除角色安排以及各自分組準(zhǔn)備之外，教師無須做過多的指導(dǎo)，學(xué)生們也無須做過多的演練，避免模擬異化為演戲，以鍛煉學(xué)生的談判和庭審辯論能力，以及臨場應(yīng)對、制作規(guī)范法律文書的能力，最后由教師，也可以邀請法律實踐部門的人士共同對模擬審判進行點評。
綜上，民事訴訟法的教學(xué)方法，應(yīng)該是一個由理論講授、案例分析、觀摩審判、模擬法庭以及理論、司法能力測試相結(jié)合，針對不同教學(xué)對象、教學(xué)階段和教學(xué)內(nèi)容的多元化的綜合方法體系。
參考文獻：
