時(shí)間：2023-10-07 09:14:44
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一、物業(yè)管理糾紛的主要特點(diǎn)。
物業(yè)管理糾紛是隨著房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商加強(qiáng)售后服務(wù)及物業(yè)管理行業(yè)的出現(xiàn)而出現(xiàn)的，該類糾紛因其獨(dú)特性而與一般的糾紛有著不同的特點(diǎn)。
1.物業(yè)管理糾紛案件逐年上升，訴訟標(biāo)的額較大。
1990年以來(lái)，特別是1992年以后，全國(guó)各地的房地產(chǎn)業(yè)異軍突起，海南的房地產(chǎn)更是超常規(guī)發(fā)展，形成了不同檔次、不同類型的新建住宅小區(qū)和作為商用寫(xiě)字樓的大廈（以下簡(jiǎn)稱為住宅小區(qū)和商廈），各類住宅小區(qū)、商廈在收取物業(yè)管理費(fèi)用、提供管理服務(wù)方面的做法不盡一致，業(yè)主與物業(yè)管理者之間缺乏約束各方的合同、公約或法律規(guī)范，使業(yè)主與物業(yè)管理者、行政主管部門(mén)之間的矛盾漸生，因此而產(chǎn)生的糾紛，向房產(chǎn)、物價(jià)等管理部門(mén)的投訴大量增加，在有關(guān)部門(mén)的協(xié)調(diào)處理不完全能解決糾紛后，當(dāng)事人轉(zhuǎn)而向法院。以海口市新華區(qū)法院為例，該院于1995年開(kāi)始受理物業(yè)管理糾紛案5件，至1996年上升為20件，這兩年來(lái)因物業(yè)管理而產(chǎn)生的各類糾紛有增無(wú)減。訴訟標(biāo)的額少則上萬(wàn)元，多則幾十萬(wàn)元。
2.因物業(yè)管理產(chǎn)生糾紛的案件類型多，且多是新類型的案件。
物業(yè)管理糾紛是物業(yè)管理過(guò)程中所發(fā)生的糾紛。據(jù)統(tǒng)計(jì)，目前?？谑兴芾淼奈飿I(yè)管理糾紛，已從剛開(kāi)始受理時(shí)物業(yè)管理公司追索物業(yè)管理費(fèi)的糾紛，發(fā)展到涉及民事訴訟、行政訴訟的各類型糾紛。主要有：（1）物業(yè)管理者（包括房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商和物業(yè)管理公司）向業(yè)主或使用人追索物業(yè)管理費(fèi)、水電費(fèi)的糾紛，這類糾紛數(shù)量較多；（2）業(yè)主或使用人要求物業(yè)管理者承擔(dān)停水、停電、停氣或其他行為的侵權(quán)賠償糾紛；（3）房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商與物業(yè)管理公司的物業(yè)管理承包合同糾紛；（4）房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商與物業(yè)管理公司之間的物業(yè)委托管理糾紛；（5）業(yè)主或使用人要求物業(yè)管理者賠償在提供特約服務(wù)如保管服務(wù)中所造成的財(cái)務(wù)損失的糾紛；（6）業(yè)主或管委會(huì)選聘、解聘物業(yè)管理公司產(chǎn)生的糾紛；（7）業(yè)主訴房產(chǎn)管理部門(mén)行政侵權(quán)糾紛。這些類型的糾紛，涉及到民法關(guān)系中合同之債（包括服務(wù)管理關(guān)系、關(guān)系、承包關(guān)系）、侵權(quán)行為所生之債，以及行政訴訟中房產(chǎn)管理部門(mén)的行政行為是否合法。如?？谑许槹l(fā)新村小區(qū)的部分業(yè)主因認(rèn)為在沒(méi)有召開(kāi)業(yè)主大會(huì)、業(yè)主選票未過(guò)半數(shù)的情況下，?？谑蟹慨a(chǎn)管理局批復(fù)同意成立管委會(huì)屬違法行政，侵犯了原告作為業(yè)主的利益，而提起行政侵權(quán)訴訟。這是該市所受理的第一宗因物業(yè)管理引起的行政訴訟案。
3.物業(yè)管理糾紛訴訟主體復(fù)雜，法律關(guān)系復(fù)雜，對(duì)糾紛的審理有一定的難度。
物業(yè)管理糾紛案的訴訟主體、法律關(guān)系復(fù)雜，該類案件的主體，既有我國(guó)公民、法人和其他組織，又有外國(guó)公民、外國(guó)企業(yè)、港澳臺(tái)同胞；參與訴訟的既有業(yè)主、使用人或小區(qū)管委會(huì)，也有物業(yè)管理公司、房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商或行政管理部門(mén)。既可能涉及業(yè)主與使用人的關(guān)系、業(yè)主或使用人與物業(yè)管理公司的物業(yè)管理服務(wù)合同關(guān)系、侵權(quán)關(guān)系，又可能涉及到房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商與物業(yè)管理公司的關(guān)系、管委會(huì)與物業(yè)管理公司的關(guān)系，業(yè)主、管委會(huì)或物業(yè)管理公司與房產(chǎn)管理部門(mén)的關(guān)系。由于物業(yè)管理糾紛案屬新類型的案件，在審判實(shí)踐中又無(wú)現(xiàn)成的依據(jù)，《中華人民共和國(guó)民法通則》等法律中無(wú)專門(mén)調(diào)整物業(yè)管理的規(guī)定，只能依據(jù)民法通則、行政訴訟法的基本原則，依據(jù)有關(guān)部門(mén)和地方性規(guī)章進(jìn)行處理，而有關(guān)規(guī)章的規(guī)定又不詳盡或明確，給正確處理該類糾紛帶來(lái)一定的難度。
二、審理物業(yè)管理糾紛案件應(yīng)注意的幾個(gè)問(wèn)題。
（一）物業(yè)管理糾紛的管轄問(wèn)題。
確定物業(yè)管理糾紛案件的管轄問(wèn)題，是正確審理此類案件的前提。物業(yè)管理糾紛的管轄問(wèn)題，應(yīng)以物業(yè)管理糾紛的具體類型來(lái)確定。因物業(yè)管理引起的行政訴訟案件，依《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定確定有管轄權(quán)的法院。因物業(yè)管理引起的民事訴訟案件，目前當(dāng)事人一般都在物業(yè)所在地的法院，并把物業(yè)所在地作為業(yè)主或使用人的住所地，而有些受訴法院也未分清物業(yè)管理糾紛的不同類型而予以受理。簽訂物業(yè)管理服務(wù)合同的一方當(dāng)事人向?qū)Ψ教崞鹎謾?quán)之訴的，應(yīng)適用民事訴訟法第29條的規(guī)定，由侵權(quán)行為地或被告住所地的人民法院管轄，因物業(yè)管理服務(wù)合同、物業(yè)管理承包合同、物業(yè)委托管理合同等產(chǎn)生的合同糾紛，應(yīng)適用民事訴訟法第24條的規(guī)定，即：“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或合同履行地的人民法院管轄”。要注意審查何處為被告住所地、何處為合同履行地。業(yè)主作為被告的，業(yè)主的住所地既有在物業(yè)所在地，又有在物業(yè)所在地之外的，并非業(yè)主購(gòu)置了物業(yè)，物業(yè)所在地就是其住所地，因此，不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為物業(yè)所在地就是被告住所地；物業(yè)管理公司的住所地是指其主要營(yíng)業(yè)地或主要辦事機(jī)構(gòu)所在地，而并非是實(shí)施物業(yè)管理的所在地，但由于物業(yè)管理服務(wù)合同、物業(yè)管理承包合同、物業(yè)委托管理合同，均是在物業(yè)所在地實(shí)施物業(yè)管理，因此，物業(yè)所在地應(yīng)認(rèn)為是合同履行地。物業(yè)管理糾紛雖是因不動(dòng)產(chǎn)的管理引起的糾紛，但其不屬于不動(dòng)產(chǎn)糾紛，不適用專屬管轄的規(guī)定。
（二）應(yīng)注意審查涉及物業(yè)管理的合同的法律效力。
審查物業(yè)管理合同的效力，關(guān)系到正確處理糾紛，維護(hù)法律嚴(yán)肅性的問(wèn)題。在物業(yè)管理糾紛中，主要涉及三類合同，一為物業(yè)管理服務(wù)合同，即業(yè)主或管委會(huì)與物業(yè)管理公司或開(kāi)發(fā)商簽訂的由房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商或物業(yè)管理公司對(duì)建筑物及其附屬物進(jìn)行有償管理服務(wù)的書(shū)面協(xié)議：通常所說(shuō)的物業(yè)管理合同主要是指物業(yè)管理服務(wù)合同；二為物業(yè)管理承包合同即房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商或物業(yè)管理公司與另一物業(yè)管理公司簽訂的將物業(yè)管理權(quán)發(fā)包給另一物業(yè)管理公司承包的書(shū)面協(xié)議；三為物業(yè)委托管理合同，即房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商與物業(yè)管理公司簽訂的將物業(yè)管理權(quán)委托給物業(yè)管理公司管理的書(shū)面協(xié)議。在審理中，應(yīng)區(qū)分合同的不同性質(zhì)，注意判定合同的效力，以正確處理物業(yè)管理糾紛。
1.注意審查物業(yè)管理服務(wù)合同的效力。
在審查物業(yè)管理服務(wù)合同（或稱聘用管理合同）時(shí)，應(yīng)主要從當(dāng)事人是否具備民事主體資格和相應(yīng)的民事權(quán)利能力、民事行為能力，合同的內(nèi)容是否合法來(lái)審查其效力。物業(yè)管理權(quán)是因業(yè)主享有物權(quán)所派生出的權(quán)利，行使物業(yè)管理權(quán)的應(yīng)是物業(yè)的所有權(quán)人，或是與業(yè)主約定可享有物業(yè)管理權(quán)的使用人，而非房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商或物業(yè)管理公司。物業(yè)管理服務(wù)合同應(yīng)由業(yè)主（或特定的使用人）為委托人，委托具有物業(yè)管理資質(zhì)、能力的管理公司而形成。由于我國(guó)房地產(chǎn)發(fā)展過(guò)程中物業(yè)管理剛起步，在購(gòu)房者購(gòu)房時(shí)，物業(yè)管理多是作為商品房售后服務(wù)的一環(huán)，由房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商與購(gòu)房者簽訂，約定購(gòu)房者接受房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商的物業(yè)管理服務(wù).隨著物業(yè)管理規(guī)范化、法制化的呼聲日甚，越來(lái)越多的業(yè)主或業(yè)主管理委員會(huì)作為行使物業(yè)管理權(quán)的一方，續(xù)聘或選聘房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商屬下的物業(yè)管理機(jī)構(gòu)或物業(yè)管理公司為其提供物業(yè)管理有償服務(wù)。因此，物業(yè)管理服務(wù)合同合格的當(dāng)事人，一方為業(yè)主或依法成立的業(yè)主管理委員會(huì)，另一方為具有物業(yè)管理經(jīng)營(yíng)范圍的企業(yè)。原由業(yè)主或無(wú)物業(yè)管理經(jīng)營(yíng)權(quán)的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商，所簽訂的物業(yè)管理服務(wù)合同，其效力應(yīng)以建設(shè)部的《辦法》施行之日起劃分，在此之前（即1994年4月1日前）所簽訂的物業(yè)管理服務(wù)合同不宜以房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商無(wú)物業(yè)管理經(jīng)營(yíng)權(quán)來(lái)認(rèn)定無(wú)效，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商在業(yè)主選聘物業(yè)管理公司之前，可繼續(xù)實(shí)施物業(yè)管理，但不得以繼續(xù)履行合同為由，阻撓業(yè)主或業(yè)主管理委員會(huì)選聘物業(yè)管理公司進(jìn)行管理。1994年4月1日后所簽訂的物業(yè)管理服務(wù)合同，因《辦法》已規(guī)定住宅小區(qū)應(yīng)由物業(yè)管理公司統(tǒng)一實(shí)施專業(yè)化管理，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商在出售房屋前，就應(yīng)選聘物業(yè)管理公司承擔(dān)住宅小區(qū)的管理，或注冊(cè)成立物業(yè)管理公司負(fù)責(zé)管理。所以，1994年4月1日后房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商仍與業(yè)主簽訂物業(yè)管理服務(wù)合同的，應(yīng)認(rèn)定合同無(wú)效。
在審查物業(yè)管理服務(wù)合同效力時(shí)，還應(yīng)注意審查合同的內(nèi)容是否合法。物業(yè)管理服務(wù)合同必須遵守法律、法規(guī)、規(guī)章，不得損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益和他人合法權(quán)益；必須在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上，確保業(yè)主或業(yè)主管理委員會(huì)行使物業(yè)管理權(quán)和委托權(quán)。對(duì)于業(yè)主不能在平等的基礎(chǔ)上行使其物業(yè)管理權(quán)的，應(yīng)認(rèn)定合同無(wú)效；對(duì)易引起糾紛的物業(yè)管理費(fèi)，其收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、范圍要依據(jù)物價(jià)管理部門(mén)的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)或報(bào)經(jīng)物價(jià)管理部門(mén)批準(zhǔn)，超過(guò)標(biāo)準(zhǔn)收取費(fèi)用和滯納金，未經(jīng)批準(zhǔn)擴(kuò)大收費(fèi)范圍的條款，應(yīng)確認(rèn)為無(wú)效條款；對(duì)屬于業(yè)主所有或共有的外墻體、屋頂?shù)鹊氖褂?、收益，如不允許業(yè)主管理、使用、收益，或賦予房地產(chǎn)商使用權(quán)而不向業(yè)主交付相應(yīng)對(duì)價(jià)的，均侵犯了業(yè)主的權(quán)益。實(shí)踐中，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商或發(fā)售房產(chǎn)的大業(yè)主，未經(jīng)業(yè)主同意隨意使用屬于其他業(yè)主所有或共有的外墻體、屋頂?shù)炔@取收益的侵權(quán)行為常常發(fā)生，物業(yè)管理服務(wù)合同的內(nèi)容中出現(xiàn)侵犯業(yè)益的不平等條款的，應(yīng)確認(rèn)部分無(wú)效.
2.注意審查物業(yè)管理承包合同的效力。
由于房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商或物業(yè)管理公司往往認(rèn)為物業(yè)管理權(quán)在其手中，而在無(wú)能力或精力實(shí)施物業(yè)管理時(shí)，或?yàn)槟怖?，在與業(yè)主簽訂物業(yè)管理服務(wù)合同后，將受托進(jìn)行物業(yè)管理的經(jīng)營(yíng)權(quán)發(fā)包給其他的物業(yè)管理公司，坐收承包金，由此產(chǎn)生了發(fā)包人與承包人因收取、上繳物業(yè)管理承包金及業(yè)主拒向承包管理人交納物業(yè)管理費(fèi)用的糾紛。建設(shè)部《辦法》中規(guī)定，小區(qū)物業(yè)管理權(quán)屬全體業(yè)主所有，只有業(yè)主或者代表業(yè)主的管委會(huì)才有權(quán)選聘物業(yè)管理公司，為業(yè)主提供有償服務(wù)。房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商或物業(yè)管理公司只有依據(jù)物業(yè)管理服務(wù)合同對(duì)物業(yè)實(shí)施管理，其由此所享有的受托權(quán)實(shí)質(zhì)上不是物業(yè)管理權(quán)，而是受托管理權(quán)，將受托管理權(quán)發(fā)包、轉(zhuǎn)讓給他人經(jīng)營(yíng)，這種物業(yè)管理承包合同損害了全體業(yè)主的利益，應(yīng)確認(rèn)為無(wú)效合同。有受托管理權(quán)的物業(yè)管理公司將其管理權(quán)發(fā)包，其無(wú)權(quán)收取物業(yè)管理承包金，承包人則未依法取得受托管理權(quán)，其要求業(yè)主向其交納物業(yè)管理費(fèi)的訴訟請(qǐng)求，不應(yīng)得到支持。
3.注意審查物業(yè)委托管理合同的效力。
在考察物業(yè)委托管理合同時(shí)應(yīng)注意審查合同的當(dāng)事人和合同的內(nèi)容。業(yè)主或代表業(yè)主的管委會(huì)委托、聘用物業(yè)管理公司提供管理服務(wù)，據(jù)此所簽訂的物業(yè)委托管理合同，實(shí)質(zhì)上是屬于前述物業(yè)管理服務(wù)合同，如無(wú)其它致合同無(wú)效的情形，所簽訂的物業(yè)委托管理合同應(yīng)確認(rèn)有效。但在實(shí)踐中引起糾紛的物業(yè)委托管理合同則大多不是業(yè)主或管委會(huì)與物業(yè)管理公司簽訂的合同，而是由正在實(shí)施物業(yè)管理的公司與另一物業(yè)管理公司簽訂的，由正在對(duì)物業(yè)進(jìn)行管理的公司委托別的物業(yè)管理公司對(duì)業(yè)主的物業(yè)進(jìn)行管理的合同，這種類型的物業(yè)委托管理合同，其性質(zhì)與物業(yè)管理承包合同相似，都是未經(jīng)業(yè)主同意，將取得的委托管理權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人，由他人對(duì)業(yè)主的物業(yè)進(jìn)行管理，所不同的是物業(yè)委托管理合同采取委托管理的方式。業(yè)主將物業(yè)委托給其選定的物業(yè)管理公司管理，是基于業(yè)主對(duì)所選定的物業(yè)管理公司物業(yè)管理能力的信任，物業(yè)管理公司既無(wú)權(quán)將享有的受托管理權(quán)轉(zhuǎn)包、轉(zhuǎn)讓，也無(wú)權(quán)另行委托他人對(duì)業(yè)主的物業(yè)進(jìn)行管理。而且，根據(jù)民法理論，轉(zhuǎn)委托成立的前提必須是經(jīng)委托人（即業(yè)主）同意，接受委托進(jìn)行物業(yè)管理的物業(yè)管理公司擅自將管理權(quán)轉(zhuǎn)托他人行使，所簽訂的物業(yè)委托管理合同，侵犯了業(yè)主的利益，實(shí)施了無(wú)權(quán)轉(zhuǎn)委托的行為，應(yīng)確認(rèn)合同無(wú)效。在審查物業(yè)委托管理合同時(shí)，應(yīng)將其與物業(yè)管理公司選聘專營(yíng)公司承擔(dān)專項(xiàng)經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的合同區(qū)分開(kāi)來(lái)，后者依《辦法》及物業(yè)管理的需要，是允許的。
三、在審理物業(yè)管理糾紛中值得探討的若干問(wèn)題。
隨著房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和建筑物所有權(quán)主體多元化、用途多樣化格局的形成，物業(yè)管理的方式也呈現(xiàn)了多樣化。但由于我國(guó)目前尚無(wú)物業(yè)管理方面的法律規(guī)范，行政規(guī)章也不盡完善，在審理物業(yè)管理糾紛這些類型各異的案件中，存在著適用法律困難、爭(zhēng)議問(wèn)題較多的現(xiàn)象。筆者試對(duì)實(shí)踐中有爭(zhēng)議或急需明確的問(wèn)題作一探討。
（一）關(guān)于業(yè)主大會(huì)如何召集、選舉，作出決議的程序問(wèn)題。
由于住宅小區(qū)或商廈的業(yè)主人數(shù)眾多，難以分別行使物業(yè)管理權(quán)，為此產(chǎn)生了業(yè)主大會(huì)制度和由業(yè)主大會(huì)選舉產(chǎn)生的業(yè)主管理委員會(huì)制度。建設(shè)部《辦法》中規(guī)定住宅小區(qū)應(yīng)成立住宅小區(qū)管理委員會(huì)，但《辦法》未對(duì)業(yè)主大會(huì)制度，包括業(yè)主大會(huì)如何召集、選舉如何行使權(quán)利、作出決議等作出規(guī)定。雖然一些地方性規(guī)章如《海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)城鎮(zhèn)住宅區(qū)物業(yè)管理規(guī)定》中已有對(duì)業(yè)主大會(huì)制度和管委會(huì)制度做出規(guī)定，但不盡完善，實(shí)踐中存在問(wèn)題仍急需明確。如房產(chǎn)行政管理部門(mén)如何進(jìn)行物業(yè)管理？在什么情況下召集第一次業(yè)主大會(huì)？如何選舉產(chǎn)生管委會(huì)？在未召開(kāi)業(yè)主大會(huì)的情況下，分別通過(guò)書(shū)面投票的方式征集業(yè)主的選票是否可行？如何確定業(yè)主的投票權(quán)？是一房產(chǎn)證一票還是一戶一票，或確定一定的建筑面積為一票？這些問(wèn)題很具體，但實(shí)踐中涉及到當(dāng)事人切身利益，急需有明確的規(guī)定，以便于操作.筆者認(rèn)為，業(yè)主要行使物業(yè)管理權(quán)實(shí)現(xiàn)自治，應(yīng)盡早召開(kāi)業(yè)主大會(huì)，以確定物業(yè)管理中的重大問(wèn)題。第一次業(yè)主大會(huì)的召集，既可由房產(chǎn)行政管理部門(mén)召集，也可由業(yè)主自行召集，但持有半數(shù)以上投票權(quán)的業(yè)主出席才能舉行，在未召集業(yè)主大會(huì)，業(yè)主或其委托人未出席的情況下，分別書(shū)面征集業(yè)主意見(jiàn)而成立管委會(huì)或通過(guò)應(yīng)由業(yè)主大會(huì)決定的其他重大事項(xiàng)的決議的，不能確認(rèn)管委會(huì)或有關(guān)決議的效力。應(yīng)明確規(guī)定業(yè)主大會(huì)是住宅小區(qū)或商廈物業(yè)管理的最高決策機(jī)構(gòu)，及召集第一次業(yè)主大會(huì)的前提條件，形成業(yè)主大會(huì)有效決定的程序。住宅小區(qū)或商廈，在竣工交付使用后，未必能全部售完，按《辦法》規(guī)定，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商在出售房屋前，應(yīng)當(dāng)選聘物業(yè)管理公司承擔(dān)住宅小區(qū)的管理。那么在出售后在什么情況下必須召集第一次業(yè)主大會(huì)，選舉產(chǎn)生管委會(huì)呢？顯然，待房屋全部出售后才采取上述措施，在全部出售前（這一過(guò)程也許很長(zhǎng)），業(yè)主不能行使其物業(yè)管理權(quán)，則難以保障業(yè)主應(yīng)享有的權(quán)益，但如果房屋出售或入住未達(dá)一定的比例，其時(shí)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商是最大的業(yè)主，召開(kāi)業(yè)主大會(huì)也難以體現(xiàn)小部分業(yè)主的利益。因此，確定房屋入住率或出售率達(dá)到一定的比例，方依法召開(kāi)業(yè)主大會(huì)，成立管委會(huì)，這是保護(hù)業(yè)主利益，規(guī)范物業(yè)管理的必然要求。筆者認(rèn)為，住宅小區(qū)或商廈主要用于出售的，其出售率達(dá)到50％以上，或售或租的，其入住率或使用率達(dá)到50％以上的，應(yīng)規(guī)定開(kāi)發(fā)商或其聘請(qǐng)的物業(yè)管理公司須向房產(chǎn)行政管理部門(mén)報(bào)告，在管理部門(mén)組織下或自行召集下，召開(kāi)第一次業(yè)主大會(huì)，選舉產(chǎn)生管委會(huì)，這對(duì)于保護(hù)業(yè)主的物業(yè)管理權(quán)是較為有利的。
關(guān)于業(yè)主的投票權(quán)如何確定，關(guān)系到業(yè)主的切身利益，關(guān)系到業(yè)主大會(huì)的決定是否有效，這是業(yè)主實(shí)際行使物業(yè)管理權(quán)的重要一環(huán)，應(yīng)在平等、公平的原則下確定業(yè)主的投票權(quán)。由于物業(yè)管理的權(quán)利義務(wù)一般以其所享有的房屋面積和共有的面積來(lái)確定，如以每一產(chǎn)權(quán)人或使用人一票，對(duì)購(gòu)置較大房產(chǎn)份額的業(yè)主或出售率不高而為大業(yè)主的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商似不公平。如單純以一定的房屋建筑面積來(lái)計(jì)算，確定投票權(quán)及票數(shù)，根據(jù)權(quán)利義務(wù)一致的原則，有其一定的合理性，但建筑面積很小的房屋，其業(yè)主如無(wú)投票權(quán)，其權(quán)益如何體現(xiàn)？筆者認(rèn)為，應(yīng)規(guī)定業(yè)主或與業(yè)主有約定享有物業(yè)管理權(quán)的使用人，不論所有或使用房屋的建筑面積大小，均應(yīng)享有業(yè)主大會(huì)或管委會(huì)的投票權(quán)，但所代表的票數(shù)可有區(qū)別。如可以每一單元房屋為一票，或以一定的房屋建筑面積為計(jì)一票的單位，每一計(jì)票單位的建筑面積享有一票，計(jì)票單位面積以下的業(yè)主，每一產(chǎn)權(quán)人有一票，非業(yè)主使用人的投票權(quán)從其與業(yè)主的約定。如以建筑面積100平方米為計(jì)票單位，房屋建筑面積每100平方米計(jì)一票，100平方米以下的每一產(chǎn)權(quán)人享有一票。這樣既體現(xiàn)了權(quán)利義務(wù)一致的原則，也充分考慮了小業(yè)主的利益。業(yè)主大會(huì)的決議，如要求所有業(yè)主通過(guò)方有效，則往往會(huì)只能形成議而不決的局面，反而不利于保障全體業(yè)主的利益。在合理確定業(yè)主投票權(quán)的基礎(chǔ)上，規(guī)定業(yè)主大會(huì)的決議，須由出席會(huì)議的業(yè)主所投票數(shù)的半數(shù)以上通過(guò)，且這部分業(yè)主所享有的建筑物所有權(quán)或使用權(quán)的份額達(dá)半數(shù)以上，方為有效，則可最大程度地保障業(yè)主的共同利益。
（二）關(guān)于管理委員會(huì)的主體資格問(wèn)題。
管理委員會(huì)是在房地產(chǎn)行政管理部門(mén)指導(dǎo)下，由住宅小區(qū)或商廈的房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)人和由產(chǎn)權(quán)人授權(quán)或與其有管理權(quán)約定的使用人選舉的代表組成，代表和維護(hù)產(chǎn)權(quán)人和使用人合法權(quán)益的組織，是業(yè)主大會(huì)的執(zhí)行機(jī)構(gòu)。根據(jù)《辦法》的規(guī)定，管委會(huì)有權(quán)選聘、續(xù)聘物業(yè)管理公司對(duì)物業(yè)進(jìn)行管理，并與其簽訂聘用管理合同。在民事活動(dòng)中，管委會(huì)以其名義代表業(yè)主。而管委會(huì)在何種情況下才是依法成立，是否具備民事、行政主體資格，能否參與訴訟，這些問(wèn)題目前在實(shí)踐中爭(zhēng)議較大。管委會(huì)是業(yè)主的自治性機(jī)構(gòu)，須依法成立，才能行使權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。管委會(huì)經(jīng)業(yè)主大會(huì)按確定的程序選舉產(chǎn)生后，應(yīng)由業(yè)主聯(lián)名或業(yè)主大會(huì)授權(quán)的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商或物業(yè)管理公司，報(bào)經(jīng)縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)行政管理部門(mén)登記確認(rèn)。未經(jīng)登記確認(rèn)，或未經(jīng)業(yè)主授權(quán)，他人以業(yè)主的名義將管委會(huì)予以登記的，視為管委會(huì)尚未依法成立。對(duì)于依法成立的管委會(huì)的主體資格，有一種意見(jiàn)認(rèn)為，管委會(huì)不是法人，沒(méi)有獨(dú)立的法律地位，其不具備民事主體資格，不能參與民事、行政訴訟，不能承擔(dān)民事、行政責(zé)任。對(duì)此意見(jiàn)，筆者不敢茍同?！掇k法》賦予了管委會(huì)對(duì)外簽訂聘用合同的權(quán)利，應(yīng)視為管委會(huì)在物業(yè)管理中具備了一定的民事權(quán)利能力和行為能力。管委會(huì)代表業(yè)主簽訂物業(yè)管理的合同，其主體符合規(guī)章規(guī)定，不應(yīng)以此否認(rèn)合同的效力。但《辦法》畢竟是規(guī)章，且在確認(rèn)其簽訂物業(yè)管理合同主體資格的同時(shí)，必然涉及在實(shí)踐中已發(fā)生的管委會(huì)訴訟主體地位問(wèn)題。因物業(yè)管理發(fā)生糾紛，管委會(huì)能否以其名義參加訴訟？筆者認(rèn)為，管委會(huì)固然不是法人，但其屬依法成立的自治管理組織，應(yīng)屬民訴法第49條的“其他組織”，可以作為民事、行政訴訟的當(dāng)事人。管委會(huì)參與訴訟既是代表業(yè)主行使權(quán)利的行為，又是有關(guān)規(guī)章中規(guī)定其有權(quán)簽訂物業(yè)管理合同所派生出的權(quán)利義務(wù)。但畢竟由于有關(guān)規(guī)定不明確，實(shí)踐中對(duì)此認(rèn)識(shí)不一，因此有必要在有關(guān)物業(yè)管理的法律、法規(guī)或司法解釋中予以明確。
（三）關(guān)于商住兩用樓或商業(yè)、娛樂(lè)業(yè)等用途的商廈的物業(yè)管理問(wèn)題。
與住宅小區(qū)的用途不同，商廈主要用于商業(yè)目的。在商廈出售、出租后，為了維護(hù)商廈業(yè)主或使用人的房屋及相應(yīng)配套的公用設(shè)施的良好運(yùn)行，商廈同樣需要由物業(yè)管理公司實(shí)施專業(yè)化的物業(yè)管理。而實(shí)踐中，許多商廈仍由房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商或房產(chǎn)份額占絕對(duì)優(yōu)勢(shì)的大業(yè)主直接進(jìn)行物業(yè)管理。由于商廈的檔次普遍較高，對(duì)提供管理服務(wù)的要求更高，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商或其他物業(yè)管理則往往以較高的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)收取管理費(fèi)用，常為此引發(fā)糾紛。而建設(shè)部《辦法》，國(guó)家計(jì)委、建設(shè)部印發(fā)的有關(guān)服務(wù)收費(fèi)辦法，都只對(duì)住宅小區(qū)的物業(yè)管理及服務(wù)收費(fèi)予以規(guī)定，未對(duì)商廈的物業(yè)管理及服務(wù)收費(fèi)進(jìn)行規(guī)定。地方性規(guī)章中，亦鮮有將商廈管理納入物業(yè)管理的范疇，使商廈業(yè)主如何行使物業(yè)管理權(quán)，收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、服務(wù)要求如何確定既無(wú)法可依，也無(wú)行政規(guī)章可依。由此產(chǎn)生的糾紛難以妥善處理，不利于我國(guó)物業(yè)管理市場(chǎng)體系的建立和完善。因此，應(yīng)將商廈的物業(yè)管理納入法律的調(diào)整范圍，在有關(guān)物業(yè)管理法規(guī)中，以規(guī)定住宅小區(qū)和商廈的物業(yè)管理為基本框架，分別根據(jù)住宅小區(qū)和商廈的特點(diǎn)，明確各自的服務(wù)內(nèi)容、范圍、服務(wù)質(zhì)量、收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、方法，以及行使物業(yè)管理權(quán)的方式。
（四）關(guān)于物業(yè)管理公司是否有權(quán)采取停止供電、供水、供氣等措施的問(wèn)題。
關(guān)鍵詞：委托管理；酒店管理集團(tuán)；業(yè)績(jī)考核指標(biāo)
中圖分類號(hào)：F74 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1672-3198（2014）15-0064-02
1 前言
全球最大的酒店管理公司――洲際酒店管理集團(tuán)在中國(guó)至少發(fā)生了5起與中國(guó)業(yè)主的“離婚”事件。2013年3月22日中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)上海分會(huì)針對(duì)2012年8月31日與上海浦西洲際酒店的分手事件做出終審結(jié)果：洲際集團(tuán)被裁定賠償業(yè)主方前上海浦西洲際酒店的開(kāi)發(fā)商上海耀達(dá)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司1.5億元人民幣，這是洲際酒店管理集團(tuán)在華遭遇的首次敗訴。這僅是我國(guó)業(yè)主與國(guó)際酒店管理集團(tuán)合作矛盾中的冰山一角。
中國(guó)酒店業(yè)行業(yè)的發(fā)展落后于國(guó)外優(yōu)秀的酒店管理集團(tuán)，尤其是隨著中國(guó)房地產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展，越來(lái)越多的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商開(kāi)始關(guān)注高星級(jí)酒店物業(yè)的綜合商業(yè)價(jià)值，紛紛涉足于酒店行業(yè)。但是缺乏專業(yè)的高星級(jí)酒店管理經(jīng)驗(yàn)，使得房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商將目光瞄準(zhǔn)了外國(guó)優(yōu)秀的酒店管理集團(tuán)，通過(guò)委托管理方式進(jìn)入到酒店這一行業(yè)。但尤其所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)的脫離，業(yè)主方和管理方因代表的利益集團(tuán)不同，在合作中種種矛盾也會(huì)凸顯出來(lái)，最后甚至矛盾激化以“分手”收?qǐng)觥?/p>
2 委托管理模式簡(jiǎn)介
委托管理模式源于美國(guó)，美國(guó)康奈爾大學(xué)的James（1988）教授首次提出了委托管理模式下酒店管理合同的相關(guān)概念、運(yùn)作特點(diǎn)、談判要點(diǎn)和合同條款。他認(rèn)為委托管理是一種非股權(quán)式酒店運(yùn)營(yíng)形式，酒店委托管理概念包含三個(gè)基本點(diǎn)：管理方有權(quán)不受業(yè)主干擾管理酒店；業(yè)主支付所有的經(jīng)營(yíng)費(fèi)用并承擔(dān)可能出現(xiàn)的財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)；管理方的行為受到絕對(duì)保護(hù)，除非其出現(xiàn)嚴(yán)重的欺詐行為或者失職行為。
國(guó)際酒店管理集團(tuán)憑借委托管理模式，可以達(dá)到不通過(guò)原始資本的積累而實(shí)現(xiàn)迅速擴(kuò)張的目的。業(yè)主方則可以憑借委托管理模式，由管理方為酒店提供統(tǒng)一的管理方式、統(tǒng)一的廣告宣傳、統(tǒng)一的銷售網(wǎng)絡(luò)、統(tǒng)一的人力資源配置、統(tǒng)一的采購(gòu)等方面的優(yōu)勢(shì)（鮑娟，2007）。除此以外，借助國(guó)際知名的酒店管理公司品牌，業(yè)主方還可以快速提升其附屬物業(yè)的價(jià)值、、獲得不動(dòng)產(chǎn)保值增值、獲得更多的政府政策支持、獲得穩(wěn)定的現(xiàn)金流等（呂麗莉，2011）。
3 業(yè)主方與管理方主要合作矛盾
管理方和業(yè)主方因?qū)儆诓煌睦婕瘓F(tuán)，因此在委托管理合同的簽訂時(shí)，都盡可能為自己的利益集團(tuán)爭(zhēng)取更多的利益，這是業(yè)主方與管理方矛盾的源泉，雙方矛盾主要集中在以下幾個(gè)方面。
3.1 對(duì)于經(jīng)營(yíng)權(quán)的爭(zhēng)奪
在管理合同談判之初，管理方和業(yè)主在酒店的經(jīng)營(yíng)權(quán)上就會(huì)產(chǎn)生較大的分歧。管理方希望經(jīng)營(yíng)權(quán)與所有權(quán)的完全分離，代表業(yè)主對(duì)酒店擁有監(jiān)督、指導(dǎo)和管理的專營(yíng)權(quán)（陳勇，2006）。而業(yè)主方則想方設(shè)法的在酒店的高層管理者中安插自己的人手，實(shí)行對(duì)酒店經(jīng)營(yíng)管理的干涉和控制。往往最終的妥協(xié)結(jié)果是，業(yè)主方能夠指派酒店的副總和財(cái)務(wù)總監(jiān)，以滿足業(yè)主方的控制欲望，但這也為以后的溝通協(xié)調(diào)問(wèn)題埋下伏筆。
3.2 對(duì)于成本預(yù)算的控制
從酒店立項(xiàng)、設(shè)計(jì)之初，管理方就會(huì)安排技術(shù)人員進(jìn)入到整個(gè)酒店的建設(shè)周期，開(kāi)始干涉酒店的各方面設(shè)計(jì)。業(yè)主方在酒店設(shè)計(jì)和材料采購(gòu)時(shí)，會(huì)根據(jù)項(xiàng)目預(yù)先制定的目標(biāo)成本嚴(yán)格控制各種采購(gòu)成本。而管理方則為了使酒店的從設(shè)計(jì)到裝修達(dá)到預(yù)定的豪華標(biāo)準(zhǔn)，想方設(shè)法提高酒店的建設(shè)成本。
在酒店運(yùn)營(yíng)后，管理方和業(yè)主方在年度財(cái)務(wù)預(yù)算又會(huì)產(chǎn)生分歧，業(yè)主方往往會(huì)提出一個(gè)最低財(cái)務(wù)執(zhí)行準(zhǔn)則，以此保證管理方對(duì)酒店的經(jīng)營(yíng)管理代表業(yè)主方的利益（Eyster，1997）。
3.3 經(jīng)濟(jì)利益的矛盾
按照委托管理合同，業(yè)主方需要向管理方支付技術(shù)服務(wù)費(fèi)、開(kāi)業(yè)籌備費(fèi)（部分酒店管理公司不收?。?、管理費(fèi)（分為基本管理費(fèi)和獎(jiǎng)勵(lì)管理費(fèi)）、系統(tǒng)分?jǐn)傎M(fèi)（一般包括市場(chǎng)推廣性消費(fèi)、預(yù)訂系統(tǒng)費(fèi)、會(huì)員獎(jiǎng)勵(lì)計(jì)劃、培訓(xùn)費(fèi)等）等。
管理方收取的這些費(fèi)用，無(wú)一項(xiàng)費(fèi)用與酒店的盈利水平直接相關(guān)。也就是說(shuō)，管理方無(wú)需對(duì)酒店的利潤(rùn)水平負(fù)責(zé)，即時(shí)酒店完全虧損，管理方的利益依然能夠得到保障。當(dāng)酒店經(jīng)營(yíng)達(dá)不到業(yè)主預(yù)期水平甚至虧損時(shí)，這項(xiàng)與經(jīng)濟(jì)利益之間相關(guān)的矛盾就會(huì)凸顯出來(lái)。
3.4 人事任命的沖突
根據(jù)管理合同，酒店總經(jīng)理由酒店管理公司推薦，而業(yè)主方參與面試和審核，但由于業(yè)主方往往缺乏酒店管理相關(guān)的專業(yè)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，業(yè)主方很難對(duì)酒店總經(jīng)理人選做出正確的評(píng)價(jià)。當(dāng)酒店經(jīng)營(yíng)出現(xiàn)困難時(shí)，業(yè)主方就會(huì)責(zé)難管理方對(duì)酒店人事的相關(guān)安排（任艷華，2009）。
業(yè)主方雖然會(huì)派遣副總經(jīng)理、財(cái)務(wù)總監(jiān)、工程總監(jiān)等進(jìn)入酒店，對(duì)管理方實(shí)行監(jiān)督控制，同時(shí)參與日常的經(jīng)營(yíng)管理決策，但是由于雙方的經(jīng)營(yíng)目標(biāo)和文化差異，會(huì)導(dǎo)致雙方在日常經(jīng)營(yíng)管理上出現(xiàn)很大的分歧，從而引發(fā)雙方的矛盾。
3.5 其他
除以上四大矛盾外，由于雙方認(rèn)識(shí)欠缺，導(dǎo)致酒店的品牌定位與市場(chǎng)實(shí)際情況相背離，導(dǎo)致酒店在開(kāi)業(yè)之初就已出現(xiàn)先天性不足，成為日后雙方矛盾的導(dǎo)火索（陳勇，2010）；管理方在日常經(jīng)營(yíng)中，對(duì)酒店資產(chǎn)的保護(hù)不足、浪費(fèi)嚴(yán)重，導(dǎo)致業(yè)主方資產(chǎn)損耗過(guò)大，等其他矛盾。
4 矛盾解決
本文從業(yè)主方的角度出發(fā)，探討如何減少業(yè)主方與管理方在酒店日常經(jīng)營(yíng)管理中的矛盾，減少雙方的合約終止行為，為酒店的正常經(jīng)營(yíng)管理提供保障。
4.1 重視可行性研究
中國(guó)酒店業(yè)的發(fā)展與房地產(chǎn)的發(fā)展息息相關(guān)，很多房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商因?yàn)檎?、物業(yè)升值、營(yíng)銷的等多種因素，缺乏對(duì)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)水平、酒店市場(chǎng)供給情況、酒店需求情況進(jìn)行認(rèn)真的研究、分析，忽視對(duì)酒店的單獨(dú)可行性研究而盲目立項(xiàng)，或是盲目追求酒店的星級(jí)水平，導(dǎo)致酒店先天性條件不足。在業(yè)主方投入大量的資金后，酒店的經(jīng)營(yíng)中無(wú)法完成其預(yù)期經(jīng)營(yíng)指標(biāo)時(shí)，業(yè)主將責(zé)任盲目歸結(jié)到管理方。
4.2 正確定位
由于業(yè)主方缺乏酒店行業(yè)的專業(yè)知識(shí)，在尋找管理方式時(shí)無(wú)法準(zhǔn)確評(píng)判不同酒店管理公司不同部品的內(nèi)涵和定位，而是簡(jiǎn)單的將酒店的星級(jí)作為主要評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，主要滿足酒店的星級(jí)定位即可。但實(shí)際上，不同酒店管理公司的不同品牌都有不同的品牌內(nèi)涵和市場(chǎng)定位，不同的品牌對(duì)當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)水平要求、對(duì)目標(biāo)客源的選擇都不同。如果業(yè)主方盲目追求星級(jí)，而忽視酒店品牌的內(nèi)涵和市場(chǎng)定位，則會(huì)使酒店的經(jīng)營(yíng)與市場(chǎng)的需求相背離，為今后的矛盾埋下一顆“定時(shí)炸彈”。
4.3 謹(jǐn)慎選擇合作伙伴
由于中國(guó)旅游業(yè)的發(fā)展，所有國(guó)際知名的酒店管理公司皆在中國(guó)開(kāi)疆辟土，積極尋求市場(chǎng)合作機(jī)會(huì)。業(yè)主面臨眾多的選擇機(jī)會(huì)時(shí)，不能只關(guān)心品牌是否高端、管理費(fèi)用的多少，而要綜合設(shè)置考量指標(biāo)體系。這些考量指標(biāo)體系包括管理公司的背景；管理公司旗下各品牌特點(diǎn)、標(biāo)準(zhǔn)、價(jià)值、商標(biāo)注冊(cè)情況；管理公司的發(fā)展戰(zhàn)略和拓展計(jì)劃；管理公司人員和其決策程序；管理合同。
對(duì)管理公司的選擇應(yīng)該基于項(xiàng)目的可行性研究、酒店定位、不同管理公司的認(rèn)真選擇比較之上，盲目的選擇管理公司最終會(huì)導(dǎo)致雙方溝通不暢、摩擦不斷，最后雙方不歡而散。
4.4 尋求第三方的幫助
不可否認(rèn)，中國(guó)的眾多業(yè)主方缺乏專業(yè)的酒店管理知識(shí)，更缺乏與國(guó)際酒店管理公司談判的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)。所以在與國(guó)際酒店管理公司談判之前，需要組建專業(yè)的談判團(tuán)隊(duì)，除業(yè)主方的談判代表外，還需專業(yè)的法律顧問(wèn)、專業(yè)知識(shí)豐富的咨詢公司、高級(jí)專業(yè)英語(yǔ)人才。法律顧問(wèn)解決合同中可能出現(xiàn)的法律問(wèn)題，為業(yè)主方提前規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)；咨詢公司則代表業(yè)主方就雙方的利益問(wèn)題進(jìn)行談判與磋商，為業(yè)主爭(zhēng)取盡可能多的利益，避免日后業(yè)主方的經(jīng)營(yíng)成本，提高利潤(rùn)水平；國(guó)際酒店管理集團(tuán)委托合同往往是以英文的版本出現(xiàn)，高級(jí)專業(yè)英語(yǔ)人才則負(fù)責(zé)對(duì)合同進(jìn)行釋義，避免因語(yǔ)言文化的差異而出現(xiàn)合同理解偏差而導(dǎo)致不必要的沖突。
4.5 科學(xué)設(shè)計(jì)業(yè)績(jī)考核指標(biāo)
酒店進(jìn)入運(yùn)營(yíng)階段后，關(guān)于酒店經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)方面的沖突就會(huì)成為業(yè)主方和管理方矛盾的焦點(diǎn)。根據(jù)行業(yè)慣例，在酒店運(yùn)營(yíng)三年后，業(yè)主方普遍使用PevPAR（每間可售客房收益）與GOP（經(jīng)營(yíng)毛利）作為主要考核指標(biāo)對(duì)管理方的業(yè)績(jī)進(jìn)行考核。這兩項(xiàng)指標(biāo)在衡量管理方業(yè)績(jī)方面均有一定的不足，需要增加其他指標(biāo)作為補(bǔ)充來(lái)保證業(yè)績(jī)?cè)u(píng)價(jià)的公平性和有效性，從而提高管理方經(jīng)營(yíng)管理的積極性。
本文建議除PevPAR、GOP外，增加GopPar（gross operating profit per available room，天每間可供出租客房的經(jīng)營(yíng)毛利潤(rùn)），它也能夠更清晰地表明這家酒店的整體經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)或現(xiàn)金流潛力。同時(shí)，業(yè)主方還可以利用RGI（Revenue Generated Index，收益指數(shù)）跟蹤比較同區(qū)域內(nèi)競(jìng)爭(zhēng)酒店的PevPAR情況，從而科學(xué)判斷自身酒店的經(jīng)營(yíng)能力。
4.6 建立合理的溝通協(xié)調(diào)機(jī)制
業(yè)主方與管理方因代表的利益團(tuán)體不同、文化不同，在酒店日常的運(yùn)營(yíng)中經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)沖突和摩擦。針對(duì)這一問(wèn)題，建議酒店成立業(yè)主委員會(huì)，建立雙方溝通平臺(tái)。通過(guò)業(yè)主委員會(huì)，雙方進(jìn)行經(jīng)營(yíng)、市場(chǎng)、戰(zhàn)略方面的溝通，形成雙方的良性互動(dòng)，促進(jìn)雙方的理解，維護(hù)雙方長(zhǎng)久的合作關(guān)系。
5 結(jié)論
酒店業(yè)主方與管理方之間的合作一直受到業(yè)界的普遍關(guān)注，作為酒店的業(yè)主方應(yīng)該正視與管理方之間的矛盾與合作關(guān)系。成功的委托管理項(xiàng)目是雙方利益平衡、實(shí)力對(duì)等的結(jié)果。業(yè)主方一方面需要正視酒店項(xiàng)目，充分了解項(xiàng)目本身，另外一方面需要充分了解合作方，在正確的地點(diǎn)、正確定位的基礎(chǔ)上，選擇正確的酒店品牌與合作方，才是項(xiàng)目成功的關(guān)鍵。
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一、物業(yè)管理糾紛的主要特點(diǎn)。
物業(yè)管理糾紛是隨著房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商加強(qiáng)售后服務(wù)及物業(yè)管理行業(yè)的出現(xiàn)而出現(xiàn)的，該類糾紛因其獨(dú)特性而與一般的糾紛有著不同的特點(diǎn)。
1.物業(yè)管理糾紛案件逐年上升，訴訟標(biāo)的額較大。
1990年以來(lái)，特別是1992年以后，全國(guó)各地的房地產(chǎn)業(yè)異軍突起，海南的房地產(chǎn)更是超常規(guī)發(fā)展，形成了不同檔次、不同類型的新建住宅小區(qū)和作為商用寫(xiě)字樓的大廈（以下簡(jiǎn)稱為住宅小區(qū)和商廈），各類住宅小區(qū)、商廈在收取物業(yè)管理費(fèi)用、提供管理服務(wù)方面的做法不盡一致，業(yè)主與物業(yè)管理者之間缺乏約束各方的合同、公約或法律規(guī)范，使業(yè)主與物業(yè)管理者、行政主管部門(mén)之間的矛盾漸生，因此而產(chǎn)生的糾紛，向房產(chǎn)、物價(jià)等管理部門(mén)的投訴大量增加，在有關(guān)部門(mén)的協(xié)調(diào)處理不完全能解決糾紛后，當(dāng)事人轉(zhuǎn)而向法院。以?？谑行氯A區(qū)法院為例，該院于1995年開(kāi)始受理物業(yè)管理糾紛案5件，至1996年上升為20件，這兩年來(lái)因物業(yè)管理而產(chǎn)生的各類糾紛有增無(wú)減。訴訟標(biāo)的額少則上萬(wàn)元，多則幾十萬(wàn)元。
2.因物業(yè)管理產(chǎn)生糾紛的案件類型多，且多是新類型的案件。
物業(yè)管理糾紛是物業(yè)管理過(guò)程中所發(fā)生的糾紛。據(jù)統(tǒng)計(jì)，目前?？谑兴芾淼奈飿I(yè)管理糾紛，已從剛開(kāi)始受理時(shí)物業(yè)管理公司追索物業(yè)管理費(fèi)的糾紛，發(fā)展到涉及民事訴訟、行政訴訟的各類型糾紛。主要有：（1）物業(yè)管理者（包括房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商和物業(yè)管理公司）向業(yè)主或使用人追索物業(yè)管理費(fèi)、水電費(fèi)的糾紛，這類糾紛數(shù)量較多；（2）業(yè)主或使用人要求物業(yè)管理者承擔(dān)停水、停電、停氣或其他行為的侵權(quán)賠償糾紛；（3）房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商與物業(yè)管理公司的物業(yè)管理承包合同糾紛；（4）房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商與物業(yè)管理公司之間的物業(yè)委托管理糾紛；（5）業(yè)主或使用人要求物業(yè)管理者賠償在提供特約服務(wù)如保管服務(wù)中所造成的財(cái)務(wù)損失的糾紛；（6）業(yè)主或管委會(huì)選聘、解聘物業(yè)管理公司產(chǎn)生的糾紛；（7）業(yè)主訴房產(chǎn)管理部門(mén)行政侵權(quán)糾紛。這些類型的糾紛，涉及到民法關(guān)系中合同之債（包括服務(wù)管理關(guān)系、關(guān)系、承包關(guān)系）、侵權(quán)行為所生之債，以及行政訴訟中房產(chǎn)管理部門(mén)的行政行為是否合法。如?？谑许槹l(fā)新村小區(qū)的部分業(yè)主因認(rèn)為在沒(méi)有召開(kāi)業(yè)主大會(huì)、業(yè)主選票未過(guò)半數(shù)的情況下，?？谑蟹慨a(chǎn)管理局批復(fù)同意成立管委會(huì)屬違法行政，侵犯了原告作為業(yè)主的利益，而提起行政侵權(quán)訴訟。這是該市所受理的第一宗因物業(yè)管理引起的行政訴訟案。
3.物業(yè)管理糾紛訴訟主體復(fù)雜，法律關(guān)系復(fù)雜，對(duì)糾紛的審理有一定的難度。
物業(yè)管理糾紛案的訴訟主體、法律關(guān)系復(fù)雜，該類案件的主體，既有我國(guó)公民、法人和其他組織，又有外國(guó)公民、外國(guó)企業(yè)、港澳臺(tái)同胞；參與訴訟的既有業(yè)主、使用人或小區(qū)管委會(huì)，也有物業(yè)管理公司、房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商或行政管理部門(mén)。既可能涉及業(yè)主與使用人的關(guān)系、業(yè)主或使用人與物業(yè)管理公司的物業(yè)管理服務(wù)合同關(guān)系、侵權(quán)關(guān)系，又可能涉及到房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商與物業(yè)管理公司的關(guān)系、管委會(huì)與物業(yè)管理公司的關(guān)系，業(yè)主、管委會(huì)或物業(yè)管理公司與房產(chǎn)管理部門(mén)的關(guān)系。由于物業(yè)管理糾紛案屬新類型的案件，在審判實(shí)踐中又無(wú)現(xiàn)成的依據(jù)，《中華人民共和國(guó)民法通則》等法律中無(wú)專門(mén)調(diào)整物業(yè)管理的規(guī)定，只能依據(jù)民法通則、行政訴訟法的基本原則，依據(jù)有關(guān)部門(mén)和地方性規(guī)章進(jìn)行處理，而有關(guān)規(guī)章的規(guī)定又不詳盡或明確，給正確處理該類糾紛帶來(lái)一定的難度。
二、審理物業(yè)管理糾紛案件應(yīng)注意的幾個(gè)問(wèn)題。
（一）物業(yè)管理糾紛的管轄問(wèn)題。
確定物業(yè)管理糾紛案件的管轄問(wèn)題，是正確審理此類案件的前提。物業(yè)管理糾紛的管轄問(wèn)題，應(yīng)以物業(yè)管理糾紛的具體類型來(lái)確定。因物業(yè)管理引起的行政訴訟案件，依《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定確定有管轄權(quán)的法院。因物業(yè)管理引起的民事訴訟案件，目前當(dāng)事人一般都在物業(yè)所在地的法院，并把物業(yè)所在地作為業(yè)主或使用人的住所地，而有些受訴法院也未分清物業(yè)管理糾紛的不同類型而予以受理。簽訂物業(yè)管理服務(wù)合同的一方當(dāng)事人向?qū)Ψ教崞鹎謾?quán)之訴的，應(yīng)適用民事訴訟法第29條的規(guī)定，由侵權(quán)行為地或被告住所地的人民法院管轄，因物業(yè)管理服務(wù)合同、物業(yè)管理承包合同、物業(yè)委托管理合同等產(chǎn)生的合同糾紛，應(yīng)適用民事訴訟法第24條的規(guī)定，即：“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或合同履行地的人民法院管轄”。要注意審查何處為被告住所地、何處為合同履行地。業(yè)主作為被告的，業(yè)主的住所地既有在物業(yè)所在地，又有在物業(yè)所在地之外的，并非業(yè)主購(gòu)置了物業(yè)，物業(yè)所在地就是其住所地，因此，不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為物業(yè)所在地就是被告住所地；物業(yè)管理公司的住所地是指其主要營(yíng)業(yè)地或主要辦事機(jī)構(gòu)所在地，而并非是實(shí)施物業(yè)管理的所在地，但由于物業(yè)管理服務(wù)合同、物業(yè)管理承包合同、物業(yè)委托管理合同，均是在物業(yè)所在地實(shí)施物業(yè)管理，因此，物業(yè)所在地應(yīng)認(rèn)為是合同履行地。物業(yè)管理糾紛雖是因不動(dòng)產(chǎn)的管理引起的糾紛，但其不屬于不動(dòng)產(chǎn)糾紛，不適用專屬管轄的規(guī)定。
（二）應(yīng)注意審查涉及物業(yè)管理的合同的法律效力。
審查物業(yè)管理合同的效力，關(guān)系到正確處理糾紛，維護(hù)法律嚴(yán)肅性的問(wèn)題。在物業(yè)管理糾紛中，主要涉及三類合同，一為物業(yè)管理服務(wù)合同，即業(yè)主或管委會(huì)與物業(yè)管理公司或開(kāi)發(fā)商簽訂的由房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商或物業(yè)管理公司對(duì)建筑物及其附屬物進(jìn)行有償管理服務(wù)的書(shū)面協(xié)議：通常所說(shuō)的物業(yè)管理合同主要是指物業(yè)管理服務(wù)合同；二為物業(yè)管理承包合同即房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商或物業(yè)管理公司與另一物業(yè)管理公司簽訂的將物業(yè)管理權(quán)發(fā)包給另一物業(yè)管理公司承包的書(shū)面協(xié)議；三為物業(yè)委托管理合同，即房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商與物業(yè)管理公司簽訂的將物業(yè)管理權(quán)委托給物業(yè)管理公司管理的書(shū)面協(xié)議。在審理中，應(yīng)區(qū)分合同的不同性質(zhì)，注意判定合同的效力，以正確處理物業(yè)管理糾紛。
1.注意審查物業(yè)管理服務(wù)合同的效力。
在審查物業(yè)管理服務(wù)合同（或稱聘用管理合同）時(shí)，應(yīng)主要從當(dāng)事人是否具備民事主體資格和相應(yīng)的民事權(quán)利能力、民事行為能力，合同的內(nèi)容是否合法來(lái)審查其效力。物業(yè)管理權(quán)是因業(yè)主享有物權(quán)所派生出的權(quán)利，行使物業(yè)管理權(quán)的應(yīng)是物業(yè)的所有權(quán)人，或是與業(yè)主約定可享有物業(yè)管理權(quán)的使用人，而非房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商或物業(yè)管理公司。物業(yè)管理服務(wù)合同應(yīng)由業(yè)主（或特定的使用人）為委托人，委托具有物業(yè)管理資質(zhì)、能力的管理公司而形成。由于我國(guó)房地產(chǎn)發(fā)展過(guò)程中物業(yè)管理剛起步，在購(gòu)房者購(gòu)房時(shí)，物業(yè)管理多是作為商品房售后服務(wù)的一環(huán)，由房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商與購(gòu)房者簽訂，約定購(gòu)房者接受房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商的物業(yè)管理服務(wù).隨著物業(yè)管理規(guī)范化、法制化的呼聲日甚，越來(lái)越多的業(yè)主或業(yè)主管理委員會(huì)作為行使物業(yè)管理權(quán)的一方，續(xù)聘或選聘房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商屬下的物業(yè)管理機(jī)構(gòu)或物業(yè)管理公司為其提供物業(yè)管理有償服務(wù)。因此，物業(yè)管理服務(wù)合同合格的當(dāng)事人，一方為業(yè)主或依法成立的業(yè)主管理委員會(huì)，另一方為具有物業(yè)管理經(jīng)營(yíng)范圍的企業(yè)。原由業(yè)主或無(wú)物業(yè)管理經(jīng)營(yíng)權(quán)的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商，所簽訂的物業(yè)管理服務(wù)合同，其效力應(yīng)以建設(shè)部的《辦法》施行之日起劃分，在此之前（即1994年4月1日前）所簽訂的物業(yè)管理服務(wù)合同不宜以房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商無(wú)物業(yè)管理經(jīng)營(yíng)權(quán)來(lái)認(rèn)定無(wú)效，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商在業(yè)主選聘物業(yè)管理公司之前，可繼續(xù)實(shí)施物業(yè)管理，但不得以繼續(xù)履行合同為由，阻撓業(yè)主或業(yè)主管理委員會(huì)選聘物業(yè)管理公司進(jìn)行管理。1994年4月1日后所簽訂的物業(yè)管理服務(wù)合同，因《辦法》已規(guī)定住宅小區(qū)應(yīng)由物業(yè)管理公司統(tǒng)一實(shí)施專業(yè)化管理，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商在出售房屋前，就應(yīng)選聘物業(yè)管理公司承擔(dān)住宅小區(qū)的管理，或注冊(cè)成立物業(yè)管理公司負(fù)責(zé)管理。所以，1994年4月1日后房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商仍與業(yè)主簽訂物業(yè)管理服務(wù)合同的，應(yīng)認(rèn)定合同無(wú)效。
在審查物業(yè)管理服務(wù)合同效力時(shí)，還應(yīng)注意審查合同的內(nèi)容是否合法。物業(yè)管理服務(wù)合同必須遵守法律、法規(guī)、規(guī)章，不得損害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益和他人合法權(quán)益；必須在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上，確保業(yè)主或業(yè)主管理委員會(huì)行使物業(yè)管理權(quán)和委托權(quán)。對(duì)于業(yè)主不能在平等的基礎(chǔ)上行使其物業(yè)管理權(quán)的，應(yīng)認(rèn)定合同無(wú)效；對(duì)易引起糾紛的物業(yè)管理費(fèi)，其收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、范圍要依據(jù)物價(jià)管理部門(mén)的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)或報(bào)經(jīng)物價(jià)管理部門(mén)批準(zhǔn)，超過(guò)標(biāo)準(zhǔn)收取費(fèi)用和滯納金，未經(jīng)批準(zhǔn)擴(kuò)大收費(fèi)范圍的條款，應(yīng)確認(rèn)為無(wú)效條款；對(duì)屬于業(yè)主所有或共有的外墻體、屋頂?shù)鹊氖褂?、收益，如不允許業(yè)主管理、使用、收益，或賦予房地產(chǎn)商使用權(quán)而不向業(yè)主交付相應(yīng)對(duì)價(jià)的，均侵犯了業(yè)主的權(quán)益。實(shí)踐中，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商或發(fā)售房產(chǎn)的大業(yè)主，未經(jīng)業(yè)主同意隨意使用屬于其他業(yè)主所有或共有的外墻體、屋頂?shù)炔@取收益的侵權(quán)行為常常發(fā)生，物業(yè)管理服務(wù)合同的內(nèi)容中出現(xiàn)侵犯業(yè)益的不平等條款的，應(yīng)確認(rèn)部分無(wú)效.
2.注意審查物業(yè)管理承包合同的效力。
由于房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商或物業(yè)管理公司往往認(rèn)為物業(yè)管理權(quán)在其手中，而在無(wú)能力或精力實(shí)施物業(yè)管理時(shí)，或?yàn)槟怖?，在與業(yè)主簽訂物業(yè)管理服務(wù)合同后，將受托進(jìn)行物業(yè)管理的經(jīng)營(yíng)權(quán)發(fā)包給其他的物業(yè)管理公司，坐收承包金，由此產(chǎn)生了發(fā)包人與承包人因收取、上繳物業(yè)管理承包金及業(yè)主拒向承包管理人交納物業(yè)管理費(fèi)用的糾紛。建設(shè)部《辦法》中規(guī)定，小區(qū)物業(yè)管理權(quán)屬全體業(yè)主所有，只有業(yè)主或者代表業(yè)主的管委會(huì)才有權(quán)選聘物業(yè)管理公司，為業(yè)主提供有償服務(wù)。房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商或物業(yè)管理公司只有依據(jù)物業(yè)管理服務(wù)合同對(duì)物業(yè)實(shí)施管理，其由此所享有的受托權(quán)實(shí)質(zhì)上不是物業(yè)管理權(quán)，而是受托管理權(quán)，將受托管理權(quán)發(fā)包、轉(zhuǎn)讓給他人經(jīng)營(yíng)，這種物業(yè)管理承包合同損害了全體業(yè)主的利益，應(yīng)確認(rèn)為無(wú)效合同。有受托管理權(quán)的物業(yè)管理公司將其管理權(quán)發(fā)包，其無(wú)權(quán)收取物業(yè)管理承包金，承包人則未依法取得受托管理權(quán)，其要求業(yè)主向其交納物業(yè)管理費(fèi)的訴訟請(qǐng)求，不應(yīng)得到支持。
3.注意審查物業(yè)委托管理合同的效力。
在考察物業(yè)委托管理合同時(shí)應(yīng)注意審查合同的當(dāng)事人和合同的內(nèi)容。業(yè)主或代表業(yè)主的管委會(huì)委托、聘用物業(yè)管理公司提供管理服務(wù)，據(jù)此所簽訂的物業(yè)委托管理合同，實(shí)質(zhì)上是屬于前述物業(yè)管理服務(wù)合同，如無(wú)其它致合同無(wú)效的情形，所簽訂的物業(yè)委托管理合同應(yīng)確認(rèn)有效。但在實(shí)踐中引起糾紛的物業(yè)委托管理合同則大多不是業(yè)主或管委會(huì)與物業(yè)管理公司簽訂的合同，而是由正在實(shí)施物業(yè)管理的公司與另一物業(yè)管理公司簽訂的，由正在對(duì)物業(yè)進(jìn)行管理的公司委托別的物業(yè)管理公司對(duì)業(yè)主的物業(yè)進(jìn)行管理的合同，這種類型的物業(yè)委托管理合同，其性質(zhì)與物業(yè)管理承包合同相似，都是未經(jīng)業(yè)主同意，將取得的委托管理權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人，由他人對(duì)業(yè)主的物業(yè)進(jìn)行管理，所不同的是物業(yè)委托管理合同采取委托管理的方式。業(yè)主將物業(yè)委托給其選定的物業(yè)管理公司管理，是基于業(yè)主對(duì)所選定的物業(yè)管理公司物業(yè)管理能力的信任，物業(yè)管理公司既無(wú)權(quán)將享有的受托管理權(quán)轉(zhuǎn)包、轉(zhuǎn)讓，也無(wú)權(quán)另行委托他人對(duì)業(yè)主的物業(yè)進(jìn)行管理。而且，根據(jù)民法理論，轉(zhuǎn)委托成立的前提必須是經(jīng)委托人（即業(yè)主）同意，接受委托進(jìn)行物業(yè)管理的物業(yè)管理公司擅自將管理權(quán)轉(zhuǎn)托他人行使，所簽訂的物業(yè)委托管理合同，侵犯了業(yè)主的利益，實(shí)施了無(wú)權(quán)轉(zhuǎn)委托的行為，應(yīng)確認(rèn)合同無(wú)效。在審查物業(yè)委托管理合同時(shí)，應(yīng)將其與物業(yè)管理公司選聘專營(yíng)公司承擔(dān)專項(xiàng)經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的合同區(qū)分開(kāi)來(lái)，后者依《辦法》及物業(yè)管理的需要，是允許的。
三、在審理物業(yè)管理糾紛中值得探討的若干問(wèn)題。
隨著房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和建筑物所有權(quán)主體多元化、用途多樣化格局的形成，物業(yè)管理的方式也呈現(xiàn)了多樣化。但由于我國(guó)目前尚無(wú)物業(yè)管理方面的法律規(guī)范，行政規(guī)章也不盡完善，在審理物業(yè)管理糾紛這些類型各異的案件中，存在著適用法律困難、爭(zhēng)議問(wèn)題較多的現(xiàn)象。筆者試對(duì)實(shí)踐中有爭(zhēng)議或急需明確的問(wèn)題作一探討。
（一）關(guān)于業(yè)主大會(huì)如何召集、選舉，作出決議的程序問(wèn)題。
由于住宅小區(qū)或商廈的業(yè)主人數(shù)眾多，難以分別行使物業(yè)管理權(quán)，為此產(chǎn)生了業(yè)主大會(huì)制度和由業(yè)主大會(huì)選舉產(chǎn)生的業(yè)主管理委員會(huì)制度。建設(shè)部《辦法》中規(guī)定住宅小區(qū)應(yīng)成立住宅小區(qū)管理委員會(huì)，但《辦法》未對(duì)業(yè)主大會(huì)制度，包括業(yè)主大會(huì)如何召集、選舉如何行使權(quán)利、作出決議等作出規(guī)定。雖然一些地方性規(guī)章如《海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)城鎮(zhèn)住宅區(qū)物業(yè)管理規(guī)定》中已有對(duì)業(yè)主大會(huì)制度和管委會(huì)制度做出規(guī)定，但不盡完善，實(shí)踐中存在問(wèn)題仍急需明確。如房產(chǎn)行政管理部門(mén)如何進(jìn)行物業(yè)管理？在什么情況下召集第一次業(yè)主大會(huì)？如何選舉產(chǎn)生管委會(huì)？在未召開(kāi)業(yè)主大會(huì)的情況下，分別通過(guò)書(shū)面投票的方式征集業(yè)主的選票是否可行？如何確定業(yè)主的投票權(quán)？是一房產(chǎn)證一票還是一戶一票，或確定一定的建筑面積為一票？這些問(wèn)題很具體，但實(shí)踐中涉及到當(dāng)事人切身利益，急需有明確的規(guī)定，以便于操作.筆者認(rèn)為，業(yè)主要行使物業(yè)管理權(quán)實(shí)現(xiàn)自治，應(yīng)盡早召開(kāi)業(yè)主大會(huì)，以確定物業(yè)管理中的重大問(wèn)題。第一次業(yè)主大會(huì)的召集，既可由房產(chǎn)行政管理部門(mén)召集，也可由業(yè)主自行召集，但持有半數(shù)以上投票權(quán)的業(yè)主出席才能舉行，在未召集業(yè)主大會(huì)，業(yè)主或其委托人未出席的情況下，分別書(shū)面征集業(yè)主意見(jiàn)而成立管委會(huì)或通過(guò)應(yīng)由業(yè)主大會(huì)決定的其他重大事項(xiàng)的決議的，不能確認(rèn)管委會(huì)或有關(guān)決議的效力。應(yīng)明確規(guī)定業(yè)主大會(huì)是住宅小區(qū)或商廈物業(yè)管理的最高決策機(jī)構(gòu)，及召集第一次業(yè)主大會(huì)的前提條件，形成業(yè)主大會(huì)有效決定的程序。住宅小區(qū)或商廈，在竣工交付使用后，未必能全部售完，按《辦法》規(guī)定，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商在出售房屋前，應(yīng)當(dāng)選聘物業(yè)管理公司承擔(dān)住宅小區(qū)的管理。那么在出售后在什么情況下必須召集第一次業(yè)主大會(huì)，選舉產(chǎn)生管委會(huì)呢？顯然，待房屋全部出售后才采取上述措施，在全部出售前（這一過(guò)程也許很長(zhǎng)），業(yè)主不能行使其物業(yè)管理權(quán)，則難以保障業(yè)主應(yīng)享有的權(quán)益，但如果房屋出售或入住未達(dá)一定的比例，其時(shí)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商是最大的業(yè)主，召開(kāi)業(yè)主大會(huì)也難以體現(xiàn)小部分業(yè)主的利益。因此，確定房屋入住率或出售率達(dá)到一定的比例，方依法召開(kāi)業(yè)主大會(huì)，成立管委會(huì)，這是保護(hù)業(yè)主利益，規(guī)范物業(yè)管理的必然要求。筆者認(rèn)為，住宅小區(qū)或商廈主要用于出售的，其出售率達(dá)到50％以上，或售或租的，其入住率或使用率達(dá)到50％以上的，應(yīng)規(guī)定開(kāi)發(fā)商或其聘請(qǐng)的物業(yè)管理公司須向房產(chǎn)行政管理部門(mén)報(bào)告，在管理部門(mén)組織下或自行召集下，召開(kāi)第一次業(yè)主大會(huì)，選舉產(chǎn)生管委會(huì)，這對(duì)于保護(hù)業(yè)主的物業(yè)管理權(quán)是較為有利的。
關(guān)于業(yè)主的投票權(quán)如何確定，關(guān)系到業(yè)主的切身利益，關(guān)系到業(yè)主大會(huì)的決定是否有效，這是業(yè)主實(shí)際行使物業(yè)管理權(quán)的重要一環(huán)，應(yīng)在平等、公平的原則下確定業(yè)主的投票權(quán)。由于物業(yè)管理的權(quán)利義務(wù)一般以其所享有的房屋面積和共有的面積來(lái)確定，如以每一產(chǎn)權(quán)人或使用人一票，對(duì)購(gòu)置較大房產(chǎn)份額的業(yè)主或出售率不高而為大業(yè)主的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商似不公平。如單純以一定的房屋建筑面積來(lái)計(jì)算，確定投票權(quán)及票數(shù)，根據(jù)權(quán)利義務(wù)一致的原則，有其一定的合理性，但建筑面積很小的房屋，其業(yè)主如無(wú)投票權(quán)，其權(quán)益如何體現(xiàn)？筆者認(rèn)為，應(yīng)規(guī)定業(yè)主或與業(yè)主有約定享有物業(yè)管理權(quán)的使用人，不論所有或使用房屋的建筑面積大小，均應(yīng)享有業(yè)主大會(huì)或管委會(huì)的投票權(quán)，但所代表的票數(shù)可有區(qū)別。如可以每一單元房屋為一票，或以一定的房屋建筑面積為計(jì)一票的單位，每一計(jì)票單位的建筑面積享有一票，計(jì)票單位面積以下的業(yè)主，每一產(chǎn)權(quán)人有一票，非業(yè)主使用人的投票權(quán)從其與業(yè)主的約定。如以建筑面積100平方米為計(jì)票單位，房屋建筑面積每100平方米計(jì)一票，100平方米以下的每一產(chǎn)權(quán)人享有一票。這樣既體現(xiàn)了權(quán)利義務(wù)一致的原則，也充分考慮了小業(yè)主的利益。業(yè)主大會(huì)的決議，如要求所有業(yè)主通過(guò)方有效，則往往會(huì)只能形成議而不決的局面，反而不利于保障全體業(yè)主的利益。在合理確定業(yè)主投票權(quán)的基礎(chǔ)上，規(guī)定業(yè)主大會(huì)的決議，須由出席會(huì)議的業(yè)主所投票數(shù)的半數(shù)以上通過(guò)，且這部分業(yè)主所享有的建筑物所有權(quán)或使用權(quán)的份額達(dá)半數(shù)以上，方為有效，則可最大程度地保障業(yè)主的共同利益。
（二）關(guān)于管理委員會(huì)的主體資格問(wèn)題。
管理委員會(huì)是在房地產(chǎn)行政管理部門(mén)指導(dǎo)下，由住宅小區(qū)或商廈的房產(chǎn)產(chǎn)權(quán)人和由產(chǎn)權(quán)人授權(quán)或與其有管理權(quán)約定的使用人選舉的代表組成，代表和維護(hù)產(chǎn)權(quán)人和使用人合法權(quán)益的組織，是業(yè)主大會(huì)的執(zhí)行機(jī)構(gòu)。根據(jù)《辦法》的規(guī)定，管委會(huì)有權(quán)選聘、續(xù)聘物業(yè)管理公司對(duì)物業(yè)進(jìn)行管理，并與其簽訂聘用管理合同。在民事活動(dòng)中，管委會(huì)以其名義代表業(yè)主。而管委會(huì)在何種情況下才是依法成立，是否具備民事、行政主體資格，能否參與訴訟，這些問(wèn)題目前在實(shí)踐中爭(zhēng)議較大。管委會(huì)是業(yè)主的自治性機(jī)構(gòu)，須依法成立，才能行使權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。管委會(huì)經(jīng)業(yè)主大會(huì)按確定的程序選舉產(chǎn)生后，應(yīng)由業(yè)主聯(lián)名或業(yè)主大會(huì)授權(quán)的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商或物業(yè)管理公司，報(bào)經(jīng)縣級(jí)以上人民政府房產(chǎn)行政管理部門(mén)登記確認(rèn)。未經(jīng)登記確認(rèn)，或未經(jīng)業(yè)主授權(quán)，他人以業(yè)主的名義將管委會(huì)予以登記的，視為管委會(huì)尚未依法成立。對(duì)于依法成立的管委會(huì)的主體資格，有一種意見(jiàn)認(rèn)為，管委會(huì)不是法人，沒(méi)有獨(dú)立的法律地位，其不具備民事主體資格，不能參與民事、行政訴訟，不能承擔(dān)民事、行政責(zé)任。對(duì)此意見(jiàn)，筆者不敢茍同。《辦法》賦予了管委會(huì)對(duì)外簽訂聘用合同的權(quán)利，應(yīng)視為管委會(huì)在物業(yè)管理中具備了一定的民事權(quán)利能力和行為能力。管委會(huì)代表業(yè)主簽訂物業(yè)管理的合同，其主體符合規(guī)章規(guī)定，不應(yīng)以此否認(rèn)合同的效力。但《辦法》畢竟是規(guī)章，且在確認(rèn)其簽訂物業(yè)管理合同主體資格的同時(shí)，必然涉及在實(shí)踐中已發(fā)生的管委會(huì)訴訟主體地位問(wèn)題。因物業(yè)管理發(fā)生糾紛，管委會(huì)能否以其名義參加訴訟？筆者認(rèn)為，管委會(huì)固然不是法人，但其屬依法成立的自治管理組織，應(yīng)屬民訴法第49條的“其他組織”，可以作為民事、行政訴訟的當(dāng)事人。管委會(huì)參與訴訟既是代表業(yè)主行使權(quán)利的行為，又是有關(guān)規(guī)章中規(guī)定其有權(quán)簽訂物業(yè)管理合同所派生出的權(quán)利義務(wù)。但畢竟由于有關(guān)規(guī)定不明確，實(shí)踐中對(duì)此認(rèn)識(shí)不一，因此有必要在有關(guān)物業(yè)管理的法律、法規(guī)或司法解釋中予以明確。
（三）關(guān)于商住兩用樓或商業(yè)、娛樂(lè)業(yè)等用途的商廈的物業(yè)管理問(wèn)題。
與住宅小區(qū)的用途不同，商廈主要用于商業(yè)目的。在商廈出售、出租后，為了維護(hù)商廈業(yè)主或使用人的房屋及相應(yīng)配套的公用設(shè)施的良好運(yùn)行，商廈同樣需要由物業(yè)管理公司實(shí)施專業(yè)化的物業(yè)管理。而實(shí)踐中，許多商廈仍由房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商或房產(chǎn)份額占絕對(duì)優(yōu)勢(shì)的大業(yè)主直接進(jìn)行物業(yè)管理。由于商廈的檔次普遍較高，對(duì)提供管理服務(wù)的要求更高，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商或其他物業(yè)管理則往往以較高的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)收取管理費(fèi)用，常為此引發(fā)糾紛。而建設(shè)部《辦法》，國(guó)家計(jì)委、建設(shè)部印發(fā)的有關(guān)服務(wù)收費(fèi)辦法，都只對(duì)住宅小區(qū)的物業(yè)管理及服務(wù)收費(fèi)予以規(guī)定，未對(duì)商廈的物業(yè)管理及服務(wù)收費(fèi)進(jìn)行規(guī)定。地方性規(guī)章中，亦鮮有將商廈管理納入物業(yè)管理的范疇，使商廈業(yè)主如何行使物業(yè)管理權(quán)，收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、服務(wù)要求如何確定既無(wú)法可依，也無(wú)行政規(guī)章可依。由此產(chǎn)生的糾紛難以妥善處理，不利于我國(guó)物業(yè)管理市場(chǎng)體系的建立和完善。因此，應(yīng)將商廈的物業(yè)管理納入法律的調(diào)整范圍，在有關(guān)物業(yè)管理法規(guī)中，以規(guī)定住宅小區(qū)和商廈的物業(yè)管理為基本框架，分別根據(jù)住宅小區(qū)和商廈的特點(diǎn)，明確各自的服務(wù)內(nèi)容、范圍、服務(wù)質(zhì)量、收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、方法，以及行使物業(yè)管理權(quán)的方式。
（四）關(guān)于物業(yè)管理公司是否有權(quán)采取停止供電、供水、供氣等措施的問(wèn)題。
2015年7月，趙某步行經(jīng)過(guò)福州市某鐵路道口時(shí)，遇錢(qián)某駕駛孫某所有的貨車(chē)經(jīng)過(guò)該道口，貨車(chē)右輪將鐵道軌上的鐵板壓翹起來(lái)，翹起的鋼板下落，正好壓在趙某的右腳上，造成了趙某受傷，趙某傷勢(shì)經(jīng)司法鑒定所鑒定，構(gòu)成十級(jí)傷殘。
交通警察大致的結(jié)論為：該事故屬于意外事故，當(dāng)事人均未違反鐵路交通安全法律法規(guī)，無(wú)道路交通事故責(zé)任，該區(qū)段的鐵路是甲公司的糧食專用線，產(chǎn)權(quán)屬于甲公司。2014年1月甲公司與乙鐵路企業(yè)工務(wù)段簽訂了鐵路專用線維修合同，合同約定由乙鐵路企業(yè)工務(wù)段負(fù)責(zé)鐵路專用線的養(yǎng)護(hù)維護(hù)工作。經(jīng)查，貨車(chē)碾壓的鋼板應(yīng)該有12個(gè)長(zhǎng)鉚釘固定，事發(fā)時(shí)只有2個(gè)，而且附近未有警示標(biāo)識(shí)。正是因?yàn)殂T釘脫落，未能固定鋼板，導(dǎo)致貨車(chē)壓過(guò)時(shí)令鋼板翹起，并落下壓傷了趙某。后本案經(jīng)調(diào)解結(jié)案。
2 本案當(dāng)事人之間的法律關(guān)系及其責(zé)任
本案趙某被道口物件所傷屬于侵權(quán)責(zé)任別規(guī)定的物件傷害情形，適用于過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任原則。趙某作為普通的行人通過(guò)鐵路道口時(shí)，被鋼板壓傷導(dǎo)致十級(jí)傷殘，人生的健康權(quán)受到侵害，其沒(méi)有對(duì)道口設(shè)施密切關(guān)注的義務(wù)，自身并無(wú)故意或者過(guò)錯(cuò)。在本案中，加害行為人是錢(qián)某；車(chē)輛所有人是孫某；造成損害的鐵路道口所有人是甲公司，甲公司又與乙鐵路企業(yè)工務(wù)段簽訂了該區(qū)段鐵路及道口的維修合同，這幾個(gè)當(dāng)事人，誰(shuí)才應(yīng)該是侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)主體呢？
（一）汽車(chē)駕駛員錢(qián)某。雖然導(dǎo)致趙某受傷的直接行為人是錢(qián)某，被錢(qián)某并不能預(yù)知也沒(méi)有義務(wù)去了解鐵路道口鋼板上的長(zhǎng)鉚釘是否脫落，所以其行為不存在過(guò)錯(cuò)，不應(yīng)當(dāng)由其承擔(dān)。
（二）汽車(chē)所有人孫某。孫某為汽車(chē)（侵害器具之一）但所有人，但汽車(chē)已交由錢(qián)某管控，錢(qián)某駕駛汽車(chē)正常行駛，汽車(chē)與唐某為一體，既然錢(qián)某無(wú)過(guò)錯(cuò)，則作為汽車(chē)所有人的孫某也不應(yīng)存在過(guò)錯(cuò)。雖然適用于過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任原則，但無(wú)須舉證，已能證明孫某無(wú)過(guò)錯(cuò)。
（三）道口軌道間鋼板的所有人甲公司。作為鐵路專用線的產(chǎn)權(quán)所有人和使用人，甲公司理所應(yīng)當(dāng)有義務(wù)保證專用線設(shè)備設(shè)施正常，以保證通過(guò)道口的行人和車(chē)輛不受損害。但事發(fā)地的鋼板應(yīng)有12個(gè)長(zhǎng)鉚釘固定，而事發(fā)時(shí)只有2個(gè)，導(dǎo)致鋼板翹起壓傷趙某，甲公司未盡到道口設(shè)施的安全防護(hù)義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
（四）與甲公司簽訂專用線維修合同的乙鐵路企業(yè)。乙鐵路企業(yè)工務(wù)段與甲公司之間簽訂了專用維修合同，該合同對(duì)雙方責(zé)任進(jìn)行了界定。而因工務(wù)段義務(wù)履行不到位，長(zhǎng)鉚釘缺少10個(gè)，導(dǎo)致有關(guān)人員受傷，工務(wù)段應(yīng)向甲公司承擔(dān)違約責(zé)任。甲公司賠償趙某經(jīng)濟(jì)損失后，有權(quán)依據(jù)專用線維修合同向工務(wù)段主張權(quán)利。
司法實(shí)踐中，司法機(jī)構(gòu)考慮保護(hù)“弱者”因素，往往判決設(shè)備產(chǎn)權(quán)所有人與維修責(zé)任人承擔(dān)連帶責(zé)任，對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)受害人作出充足的賠償。因此，鐵路企業(yè)應(yīng)當(dāng)在鐵路專用線維護(hù)保養(yǎng)合同條款中約定好與專用線所有人的責(zé)任界定，有效控制鐵路企業(yè)在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中的法律風(fēng)險(xiǎn)。
3 鐵路企業(yè)在鐵路專用線維修過(guò)程中的法律地位問(wèn)
（一）鐵路專用線維護(hù)養(yǎng)護(hù)管理模式。目前我國(guó)鐵路企業(yè)的管理專用線的主要使用：專用線所有人自管模式、代維修模式、委托管理模式等三種模式，對(duì)鐵路專用線進(jìn)行管理，自管模式下，專用線所有人自行負(fù)責(zé)維護(hù)保養(yǎng)，自行承擔(dān)后果。代維修模式和委托管理模式，專用線所有人與鐵路企業(yè)基于平等的法律地位簽訂維修合同和委托管理合同，雙方依據(jù)合同約定完成專用線的維修養(yǎng)護(hù)工作及其它工作，專用線所有人給付鐵路企業(yè)相應(yīng)的費(fèi)用。
（二）鐵路企業(yè)維護(hù)養(yǎng)護(hù)專用線的相關(guān)合同
1、代維修模式。在代維修模式下，鐵路企業(yè)與專用線所有人可以簽訂完成維修養(yǎng)護(hù)工作型的承攬合同，也可以簽訂維修養(yǎng)護(hù)服務(wù)期型的承攬合同。前者以完成具體的維修養(yǎng)護(hù)工作，交付工作成果為合同的完成標(biāo)志，以工作量為收費(fèi)指標(biāo)；后者中的維修養(yǎng)護(hù)工作則為持續(xù)狀態(tài)，以服務(wù)期為收費(fèi)指標(biāo)，以服務(wù)期結(jié)束作為合同完成標(biāo)志。
除此以外，代維修模式下，鐵路企業(yè)與專用線所有人之間也可以簽訂針對(duì)專用線維修養(yǎng)護(hù)的委托合同。這種合同，近似于服務(wù)期型的維修養(yǎng)護(hù)承攬合同，其本質(zhì)的區(qū)別在于法律關(guān)系性質(zhì)。委托管理合同的性質(zhì)是委托關(guān)系，鐵路企業(yè)以專用線所有人名義完成線路維護(hù)養(yǎng)護(hù)管理工作。承攬合同的性質(zhì)是承攬關(guān)系，鐵路企業(yè)以自身名義完成線路維修養(yǎng)護(hù)的管理工作。
2、委托管理模式。委托管理模式下，鐵路企業(yè)與專用線所有人之間簽訂委托管理合同，不僅對(duì)專用線維修養(yǎng)護(hù)進(jìn)行委托管理，還對(duì)車(chē)輛取送調(diào)做作業(yè)等其它運(yùn)營(yíng)業(yè)務(wù)進(jìn)行委托管理。專用線所有的人不承擔(dān)任何的專用線的業(yè)務(wù)，專用線建成后，維護(hù)、養(yǎng)護(hù)、運(yùn)輸?shù)裙ぷ魅课薪o鐵路企業(yè)實(shí)施。
（三）線路維修養(yǎng)護(hù)合同的法律關(guān)系分析
1、完成維修養(yǎng)護(hù)工作型的承攬合同。這種承攬合同下，專用線所有人和鐵路企業(yè)之間是定作人和承攬人的關(guān)系，維修養(yǎng)護(hù)活動(dòng)在具體的一段較短時(shí)間內(nèi)，依照與定作人的約定完成工作，定作人依據(jù)工作量給予付工作費(fèi)用，維修養(yǎng)護(hù)活動(dòng)受到定作人的監(jiān)督、檢查、驗(yàn)收。鐵路企業(yè)僅就所作的養(yǎng)維修養(yǎng)護(hù)工作內(nèi)容承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任
2、維修養(yǎng)護(hù)服務(wù)期型的承攬合同。維修養(yǎng)護(hù)服務(wù)型的承攬合同下，專用線所有人和鐵路企業(yè)之間依然是定作人和承攬人的關(guān)系。在服務(wù)期內(nèi)，鐵路企業(yè)依照專用線所有人的指示，全面的完成工作內(nèi)容。定作人依據(jù)服務(wù)期間、工作量等因素綜合給付工作費(fèi)用，維修養(yǎng)護(hù)活動(dòng)接受專用線所有人的監(jiān)督檢查驗(yàn)收
3、維修養(yǎng)護(hù)委托合同。委托管理合同下，專用線所有人與鐵路企業(yè)之間是委托人與委托人之間的關(guān)系。在委托管理期間，鐵路企業(yè)以專用線所有人名義，或者受托人以自身名x，依據(jù)授權(quán)權(quán)限代為管理專用線維修養(yǎng)護(hù)事務(wù)，相關(guān)費(fèi)用和后果依據(jù)委托合同內(nèi)容的約定承擔(dān)。受托鐵路企業(yè)一般都作為專用線線路及設(shè)備設(shè)施的管理者
（四）線路設(shè)施應(yīng)，維修養(yǎng)護(hù)不善發(fā)生侵權(quán)責(zé)任的問(wèn)題
1、鐵路企業(yè)受托作為鐵路專用線路及設(shè)備設(shè)施管理者時(shí)的責(zé)任。線路設(shè)施因維修不善發(fā)生侵權(quán)，如果鐵路企業(yè)作為專用線線路及設(shè)施的管理人，則被認(rèn)定為具有對(duì)線路設(shè)備設(shè)施維修養(yǎng)護(hù)不善的過(guò)錯(cuò)，難以找到確實(shí)的證據(jù)，證明自身沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的，無(wú)法擺脫責(zé)任。
2、鐵路企業(yè)作為鐵路專用線維修養(yǎng)護(hù)活動(dòng)承攬人時(shí)的責(zé)任。鐵路企業(yè)作為維修養(yǎng)護(hù)活動(dòng)的承攬人，依據(jù)約定成對(duì)線路的維修養(yǎng)護(hù)，經(jīng)定作人驗(yàn)收后，沒(méi)有任何過(guò)錯(cuò)的情況下，鐵路企業(yè)不成為侵權(quán)責(zé)任的主體。如果因鐵路企業(yè)在維修養(yǎng)護(hù)過(guò)程中存在過(guò)錯(cuò)而發(fā)生侵權(quán)，則鐵路企業(yè)可以成為侵權(quán)責(zé)任的主體，但專用線所有人作為定作人需承擔(dān)舉證責(zé)任證明鐵路企業(yè)過(guò)錯(cuò)，一般情況下在驗(yàn)收完成后，定作人很難舉出有力的證據(jù)證明承攬人的過(guò)錯(cuò)。
4 鐵路企業(yè)對(duì)專用線維修養(yǎng)護(hù)合同及法律風(fēng)險(xiǎn)的防控措施
鐵路企業(yè)與專用線所有人的關(guān)系是復(fù)雜的，一方面，專用線所有人一般都是鐵路貨主；另一方面，大多數(shù)專用線所有人不具備管理專用線的能力，需要鐵路企業(yè)代為管理。鐵路企業(yè)維修養(yǎng)護(hù)管理好專用線的目標(biāo)是為了更好的實(shí)現(xiàn)與客戶之間的業(yè)務(wù)往來(lái)，增加業(yè)務(wù)機(jī)會(huì)，利用各自的優(yōu)勢(shì)達(dá)到效益的最大化，避免出現(xiàn)利益與法律風(fēng)險(xiǎn)的不對(duì)稱。
風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)與利益的大小有一定的關(guān)聯(lián)關(guān)系。專用線所有人擁有的專用線的產(chǎn)權(quán)和使用權(quán)，方便了其貨物到門(mén)運(yùn)輸，是最大的受益者。如果線路設(shè)施出現(xiàn)了物件損害侵權(quán)，那么專用線的所有人就應(yīng)該是主要的承擔(dān)者。不能因?yàn)閷Ｓ镁€交給了鐵路企業(yè)管理，就全部成為了鐵路企業(yè)的責(zé)任，除非專用線所有人支付給鐵路企業(yè)的管理費(fèi)用足夠的充足。
準(zhǔn)確界定合同關(guān)系和地位是雙方依據(jù)各自的資源優(yōu)勢(shì)開(kāi)展合作的基礎(chǔ)性條件。對(duì)不考慮日常養(yǎng)護(hù)管理和維修的專用線管理人，可以采用委托管理的方式，對(duì)有日常養(yǎng)護(hù)能力，沒(méi)有維修能力的，可以采用承攬維修的方式。
**年以來(lái)，各地按照《關(guān)于做好原有企業(yè)年金移交工作的意見(jiàn)》（勞社部發(fā)〔**〕12號(hào)）的要求，積極推動(dòng)移交工作，取得明顯進(jìn)展。針對(duì)工作中存在需要明確的問(wèn)題，現(xiàn)提出以下補(bǔ)充意見(jiàn)：
一、關(guān)于簽訂移交協(xié)議
尚未簽訂移交協(xié)議的地區(qū)，應(yīng)當(dāng)按照“先移交、后規(guī)范”的原則，抓緊辦理簽約手續(xù)，完成原有企業(yè)年金管理主體的變更。其中，實(shí)行整體移交的地區(qū)，由社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)與確定接收移交的受托機(jī)構(gòu)簽訂整體移交協(xié)議并通知委托人（企業(yè)）；實(shí)行分散移交的地區(qū)，由社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)、委托人（企業(yè)）和確定接收移交的受托機(jī)構(gòu)簽訂移交協(xié)議。
二、關(guān)于整體移交和企業(yè)年金過(guò)渡計(jì)劃設(shè)立
實(shí)行整體移交的地區(qū)，應(yīng)當(dāng)以省級(jí)或地市級(jí)為單位實(shí)施，不得下放到區(qū)縣級(jí)。為有效管理運(yùn)營(yíng)企業(yè)年金基金財(cái)產(chǎn)，避免原有企業(yè)年金基金財(cái)產(chǎn)拆分所帶來(lái)的損失，受托機(jī)構(gòu)可將整體移交接收的企業(yè)年金基金財(cái)產(chǎn)繼續(xù)作為一個(gè)整體，申請(qǐng)?jiān)O(shè)立企業(yè)年金過(guò)渡計(jì)劃。在簽訂移交協(xié)議后，受托人應(yīng)當(dāng)制定企業(yè)年金過(guò)渡計(jì)劃受托管理合同，同時(shí)分別與賬戶管理人，托管人、投資管理人簽訂委托管理合同。受托機(jī)構(gòu)兼任賬戶管理人或投資管理人的，有關(guān)委托管理合同的內(nèi)容可包括在受托管理合同中。受托機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將《受托管理合同》、《賬戶管理合同》、《托管合同》、《投資管理合同》以及移交協(xié)議報(bào)社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)所在省、自治區(qū)、直轄市或計(jì)劃單列市的勞動(dòng)保障廳（局）備案，備案材料一式四份。省、自治區(qū)、直轄市或計(jì)劃單列市的勞動(dòng)保障廳（局）應(yīng)當(dāng)自收到符合規(guī)定的備案材料之日起30個(gè)工作日內(nèi)，向受托機(jī)構(gòu)出具企業(yè)年金過(guò)渡計(jì)劃確認(rèn)函，給予計(jì)劃登記號(hào)。備案通過(guò)后，企業(yè)年金過(guò)渡計(jì)劃即行成立。受托機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)自取得企業(yè)年金過(guò)渡計(jì)劃確認(rèn)函之日起10個(gè)工作日內(nèi)，將計(jì)劃確認(rèn)函（復(fù)印件）送達(dá)各參與移交企業(yè)。
三、關(guān)于企業(yè)年金過(guò)渡計(jì)劃登記號(hào)的編制
計(jì)劃登記號(hào)共12位。由省、自治區(qū)、直轄市勞動(dòng)保障廳（局）受理備案的，計(jì)劃登記號(hào)第1、2位使用省級(jí)代碼，第3、4位為“00”；由計(jì)劃單列市勞動(dòng)保障局受理備案的，第1、2、3、4位使用省級(jí)和計(jì)劃單列市級(jí)代碼。后8位的編制兩者相同，第5、6位為“GD”，第7、8、9、10位為四位數(shù)年份，第11、12為順序號(hào)。
企業(yè)年金過(guò)渡計(jì)劃受托財(cái)產(chǎn)托管賬戶名稱為“托管人XX公司YY企業(yè)年金過(guò)渡計(jì)劃受托財(cái)產(chǎn)”，投資資產(chǎn)托管賬戶名稱為“托管人XX公司YY企業(yè)年金過(guò)渡計(jì)劃投資資產(chǎn)”。“XX公司”為受托機(jī)構(gòu)的簡(jiǎn)稱，“YY企業(yè)年金過(guò)渡計(jì)劃”為企業(yè)年金過(guò)渡計(jì)劃的名稱。其中，“YY”為地域名。以省級(jí)、計(jì)劃單列市為單位整體移交的，用省級(jí)、計(jì)劃單列市地域名；以地市級(jí)為單位整體移交的，用地市級(jí)地域名?！癤X公司YY企業(yè)年金過(guò)渡計(jì)劃”名稱應(yīng)當(dāng)與企業(yè)年金過(guò)渡計(jì)劃確認(rèn)函中的名稱一致。
四、關(guān)于企業(yè)年金過(guò)渡計(jì)劃的管理
各省、自治區(qū)、直轄市或計(jì)劃單列市勞動(dòng)保障廳（局）對(duì)其所轄區(qū)域內(nèi)的企業(yè)年金過(guò)渡計(jì)劃管理業(yè)務(wù)進(jìn)行監(jiān)督，并就有關(guān)情況向人力資源和社會(huì)保障部報(bào)告。
各省、自治區(qū)、直轄市或計(jì)劃單列市勞動(dòng)保障廳（局）可根據(jù)實(shí)際情況對(duì)向其報(bào)備的企業(yè)年金過(guò)渡計(jì)劃規(guī)定一定時(shí)間的過(guò)渡期，原則上自企業(yè)年金過(guò)渡計(jì)劃成立之日起不超過(guò)1年。如有特殊情況，可再延長(zhǎng)1年，并報(bào)人力資源和社會(huì)保障部備案。
在過(guò)渡期內(nèi)，受托機(jī)構(gòu)不得接受參與移交以外的其他企業(yè)加入企業(yè)年金過(guò)渡計(jì)劃；參與移交企業(yè)不得退出企業(yè)年金過(guò)渡計(jì)劃，且其新增企業(yè)年金繳費(fèi)原則上應(yīng)當(dāng)納入企業(yè)年金過(guò)渡計(jì)劃管理運(yùn)營(yíng)。參與移交企業(yè)應(yīng)當(dāng)自移交協(xié)議簽訂之日起6個(gè)月內(nèi)完成企業(yè)年金方案的修訂或制定，并報(bào)勞動(dòng)保障行政部門(mén)備案。參與移交企業(yè)在收到勞動(dòng)保障行政部門(mén)出具的企業(yè)年金方案?jìng)浒笍?fù)函后，應(yīng)當(dāng)在1個(gè)月內(nèi)與受托機(jī)構(gòu)簽訂受托管理合同。
過(guò)渡期滿時(shí)，企業(yè)年金過(guò)渡計(jì)劃即終止。參與移交企業(yè)可以按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定選擇由現(xiàn)有管理機(jī)構(gòu)繼續(xù)管理運(yùn)營(yíng)其交付的企業(yè)年金基金，也可以另行選擇其他具備資格的管理機(jī)構(gòu)。另行選擇管理機(jī)構(gòu)的企業(yè)，應(yīng)當(dāng)在過(guò)渡期滿前2個(gè)月內(nèi)書(shū)面通知受托機(jī)構(gòu)，受托機(jī)構(gòu)不得拒絕。受托機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)自企業(yè)做出選擇之日起1個(gè)月內(nèi)，向相關(guān)省、自治區(qū)、直轄市或計(jì)劃單列市的勞動(dòng)保障廳（局）報(bào)告有關(guān)情況。
五、關(guān)于企業(yè)年金過(guò)渡計(jì)劃的信息披露
受托機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在年度結(jié)束后2個(gè)月內(nèi)，分別向各委托人和相關(guān)省、自治區(qū)、直轄市或計(jì)劃單列市的勞動(dòng)保障廳（局）提交企業(yè)年金過(guò)渡計(jì)劃的年度管理報(bào)告。其中，基金財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告應(yīng)當(dāng)經(jīng)會(huì)計(jì)師事務(wù)所審計(jì)。
賬戶管理人應(yīng)當(dāng)在年度結(jié)束后1個(gè)月內(nèi)，向受托機(jī)構(gòu)分別提交各委托人交付的企業(yè)年金基金及過(guò)渡計(jì)劃的年度賬戶管理報(bào)告；托管人應(yīng)當(dāng)在年度結(jié)束后1個(gè)月內(nèi)，向受托機(jī)構(gòu)提交過(guò)渡計(jì)劃年度托管和財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告；投資管理人應(yīng)當(dāng)在年度結(jié)束后l個(gè)月內(nèi)，向受托機(jī)構(gòu)提交經(jīng)托管人確認(rèn)的過(guò)渡計(jì)劃年度投資組合報(bào)告。
六、關(guān)于保留賬戶的處理
對(duì)因企業(yè)關(guān)閉破產(chǎn)、勞動(dòng)關(guān)系變更等原因出現(xiàn)的不再由企業(yè)繳費(fèi)的保留賬戶，在過(guò)渡期內(nèi)，可將其基金財(cái)產(chǎn)一并轉(zhuǎn)入企業(yè)年金過(guò)渡計(jì)劃，由受托機(jī)構(gòu)統(tǒng)一管理運(yùn)營(yíng)。其中，符合待遇領(lǐng)取條件的受益人可以一次性領(lǐng)取賬戶余額。過(guò)渡期滿后，受托機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)繼續(xù)管理運(yùn)營(yíng)保留賬戶的基金財(cái)產(chǎn)，直至其有條件轉(zhuǎn)移或個(gè)人賬戶余額領(lǐng)取待遇完畢。
第一條 為加強(qiáng)珠海市住宅小區(qū)的物業(yè)管理，明確業(yè)主、物業(yè)管理公司、開(kāi)發(fā)建設(shè)單位以及有關(guān)部門(mén)的權(quán)利與義務(wù)，保障住宅小區(qū)物業(yè)的合理使用，維護(hù)住宅小區(qū)的生活秩序，創(chuàng)造良好的居住環(huán)境，根據(jù)本市實(shí)際情況，制定本條例。
第二條 本條例適用于本市行政區(qū)域內(nèi)的住宅小區(qū)。
第三條 本條例所稱住宅小區(qū)，是指按城市規(guī)劃建設(shè)，建筑面積在四萬(wàn)平方米以上，具有相應(yīng)配套公用設(shè)施、安全設(shè)施和公共場(chǎng)地的居民生活區(qū)。
零星開(kāi)發(fā)的住宅可以合并成住宅小區(qū)，具體辦法由珠海市人民政府（以下簡(jiǎn)稱市政府）制定。
本條例所稱物業(yè)，是指住宅小區(qū)的各類建筑物及其相配套的公用設(shè)施、安全設(shè)施和公共場(chǎng)地。
本條例所稱業(yè)主，是指住宅小區(qū)內(nèi)物業(yè)所有權(quán)人。非業(yè)主使用權(quán)人根據(jù)業(yè)主的委托，可以享有業(yè)主的權(quán)利，并承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。
本條例所稱物業(yè)管理，是指業(yè)主委托物業(yè)管理公司對(duì)物業(yè)進(jìn)行日常維護(hù)、修繕和整治，并對(duì)住宅小區(qū)內(nèi)的綠化、交通、治安、環(huán)境衛(wèi)生等項(xiàng)目進(jìn)行日常管理。
本條例所稱物業(yè)管理公司，是指具備相應(yīng)資質(zhì)條件，經(jīng)工商行政管理機(jī)關(guān)登記注冊(cè)，經(jīng)營(yíng)住宅小區(qū)服務(wù)業(yè)務(wù)的企業(yè)。
第四條 住宅小區(qū)內(nèi)的公用設(shè)施、安全設(shè)施和公共場(chǎng)地等由全體業(yè)主共同使用和維護(hù)。
第五條 業(yè)主有管理住宅小區(qū)的權(quán)利和遵守業(yè)主公約以及住宅小區(qū)其他各項(xiàng)制度的義務(wù)。
第六條 物業(yè)管理根據(jù)業(yè)主自治與專業(yè)服務(wù)相結(jié)合、屬地管理與行業(yè)管理相結(jié)合的原則，逐步實(shí)行社會(huì)化、專業(yè)化、經(jīng)營(yíng)型管理。
第七條 市房管部門(mén)是本市住宅小區(qū)物業(yè)管理的主管部門(mén)，負(fù)責(zé)對(duì)全市住宅小區(qū)物業(yè)管理的指導(dǎo)、監(jiān)督和行業(yè)管理工作。
建設(shè)、規(guī)劃、環(huán)保、公安、交通、工商等管理部門(mén)按照各自的職責(zé)分工，負(fù)責(zé)住宅小區(qū)物業(yè)的有關(guān)管理工作。
街道辦事處按其職責(zé)負(fù)責(zé)住宅小區(qū)的行政管理工作。
第二章 住宅小區(qū)的移交和管理
第八條 住宅小區(qū)經(jīng)驗(yàn)收合格的，其開(kāi)發(fā)建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)憑《住宅小區(qū)綜合驗(yàn)收合格證書(shū)》，向住宅小區(qū)業(yè)主委員會(huì)辦理移交手續(xù)，并報(bào)市房管部門(mén)備案；未成立業(yè)主委員會(huì)的，開(kāi)發(fā)建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)憑《住宅小區(qū)綜合驗(yàn)收合格證書(shū)》向房管部門(mén)辦理移交手續(xù)。
住宅小區(qū)已辦理移交手續(xù)的，業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)管理公司應(yīng)當(dāng)簽訂《物業(yè)委托管理合同》；未成立業(yè)主委員會(huì)的，房管部門(mén)與物業(yè)管理公司應(yīng)當(dāng)簽訂《物業(yè)委托管理合同》。
業(yè)主委員會(huì)可以在房管部門(mén)指導(dǎo)下采取招標(biāo)方式選聘物業(yè)管理公司。
第九條 開(kāi)發(fā)建設(shè)單位在移交住宅小區(qū)時(shí)，應(yīng)當(dāng)一并移交住宅小區(qū)綜合驗(yàn)收檔案資料。
第十條 開(kāi)發(fā)建設(shè)單位在移交住宅小區(qū)時(shí)，應(yīng)當(dāng)按一定比例一次性向市房管部門(mén)繳撥住宅小區(qū)公用設(shè)施專用基金；該專用基金歸全體業(yè)主所有，由房管部門(mén)以住宅小區(qū)為單位設(shè)立專戶代管，?？顚Ｓ茫⒔邮茇?cái)政部門(mén)的監(jiān)督。
住宅小區(qū)公用設(shè)施專用基金的籌集和使用辦法由市政府制定。
第十一條 開(kāi)發(fā)建設(shè)單位在移交住宅小區(qū)時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照市政府的規(guī)定提供住宅小區(qū)管理專用房屋和商業(yè)用房。該專用房屋和商業(yè)用房由房管部門(mén)監(jiān)管。
第十二條 開(kāi)發(fā)建設(shè)單位自辦理住宅小區(qū)移交手續(xù)之日起兩年內(nèi)，有責(zé)任協(xié)助做好住宅小區(qū)的物業(yè)管理工作。
第三章 業(yè)主大會(huì)及業(yè)主委員會(huì)
第十三條 業(yè)主以住宅小區(qū)為單位，成立業(yè)主大會(huì)或者業(yè)主代表會(huì)。業(yè)主大會(huì)由住宅小區(qū)的全體業(yè)主組成，業(yè)主代表會(huì)由住宅小區(qū)全體業(yè)主推舉的代表組成。
業(yè)主大會(huì)或者業(yè)主代表會(huì)是業(yè)主行使物業(yè)管理權(quán)利的機(jī)構(gòu)。
第十四條 業(yè)主大會(huì)或者業(yè)主代表會(huì)行使下列權(quán)利：
（一）選舉產(chǎn)生業(yè)主委員會(huì)；
（二）批準(zhǔn)業(yè)主委員會(huì)章程；
（三）通過(guò)或者修改業(yè)主公約；
（四）監(jiān)督業(yè)主委員會(huì)的工作；
（五）監(jiān)督物業(yè)管理公司做好管理工作；
（六）決定住宅小區(qū)物業(yè)管理重大事項(xiàng)。
第十五條 業(yè)主委員會(huì)章程和業(yè)主公約的示范文本由市房管部門(mén)制定。
第十六條 已交付使用的住宅小區(qū)入住率達(dá)到50％以上時(shí)，開(kāi)發(fā)建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)在房管部門(mén)指導(dǎo)下負(fù)責(zé)召集首次業(yè)主大會(huì)或者業(yè)主代表會(huì)。業(yè)主委員會(huì)成立后，業(yè)主大會(huì)或者業(yè)主代表會(huì)由業(yè)主委員會(huì)負(fù)責(zé)召集，每年至少召開(kāi)一次。
第十七條 業(yè)主委員會(huì)召開(kāi)會(huì)議時(shí)，可以邀請(qǐng)政府有關(guān)部門(mén)、街道辦事處、居民委員會(huì)、物業(yè)管理公司等單位的有關(guān)人員和業(yè)主代表列席會(huì)議。
第十八條 業(yè)主委員會(huì)主任、副主任由業(yè)主委員會(huì)選舉產(chǎn)生，每屆任期三年。主任、副主任和其他委員均為兼職。
業(yè)主委員會(huì)可以設(shè)專職秘書(shū)一人，處理業(yè)主委員會(huì)日常事務(wù)。
第十九條 業(yè)主委員會(huì)行使下列權(quán)利：
（一）決定聘用或者解聘物業(yè)管理公司并與其簽訂或者終止《物業(yè)委托管理合同》；
（二）批準(zhǔn)本住宅小區(qū)公用設(shè)施專用基金的使用方案；
（三）審議本住宅小區(qū)物業(yè)管理服務(wù)費(fèi)的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)；
（四）檢查業(yè)主公約的執(zhí)行情況；
（五）監(jiān)督《物業(yè)委托管理合同》的履行；
（六）向物業(yè)管理公司提出業(yè)主的意見(jiàn)。
第二十條 業(yè)主委員會(huì)章程不得違反法律、法規(guī)和規(guī)章。
第二十一條 業(yè)主委員會(huì)的管理費(fèi)用按一定比例從住宅小區(qū)管理服務(wù)費(fèi)中提取。
第二十二條 業(yè)主應(yīng)當(dāng)按期繳交物業(yè)管理服務(wù)費(fèi)。
第四章 物業(yè)管理公司
第二十三條 設(shè)立物業(yè)管理公司，應(yīng)當(dāng)向市房管部門(mén)申領(lǐng)《珠海市住宅小區(qū)物業(yè)管理資質(zhì)證書(shū)》，并向工商行政管理機(jī)關(guān)辦理登記注冊(cè)，領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照。
第二十四條 物業(yè)管理公司應(yīng)當(dāng)具有建設(shè)、市政、園林綠化、水電、財(cái)會(huì)等方面初級(jí)以上職稱的技術(shù)人員。
物業(yè)管理公司所聘的管理人員和技術(shù)人員必須通過(guò)崗位培訓(xùn)，持證上崗。
第二十五條 物業(yè)管理公司的權(quán)利：
（一）制定本住宅小區(qū)物業(yè)管理規(guī)章制度；
（二）依據(jù)市政府規(guī)定的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)和《物業(yè)委托管理合同》收取物業(yè)管理服務(wù)費(fèi)；選聘專營(yíng)公司或者人員承擔(dān)各項(xiàng)專營(yíng)業(yè)務(wù)；
（三）制止違反住宅小區(qū)物業(yè)管理規(guī)定和業(yè)主公約的行為；
（四）承擔(dān)房管部門(mén)委托的事項(xiàng)。
第二十六條 物業(yè)管理公司的義務(wù)：
（一）以為業(yè)主服務(wù)為宗旨，注重社會(huì)效益和環(huán)境效益；
（二）負(fù)責(zé)住宅小區(qū)內(nèi)物業(yè)的維修和養(yǎng)護(hù)；
（三）履行《物業(yè)委托管理合同》中規(guī)定的其他義務(wù)；
（四）執(zhí)行市政府規(guī)定的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)；
（五）配合街道辦事處、居民委員會(huì)和其他有關(guān)部門(mén)做好社會(huì)工作；
（六）接受房管部門(mén)、業(yè)主委員會(huì)和業(yè)主的監(jiān)督。
第二十七條 房管部門(mén)對(duì)物業(yè)管理公司實(shí)行資質(zhì)年審制，并逐步實(shí)行等級(jí)制度。
第二十八條 物業(yè)管理公司應(yīng)當(dāng)定期聽(tīng)取業(yè)主對(duì)住宅小區(qū)物業(yè)管理的意見(jiàn)，每半年向業(yè)主公布住宅小區(qū)維護(hù)管理情況及經(jīng)會(huì)計(jì)師事務(wù)所審核的物業(yè)管理服務(wù)費(fèi)的收支情況。
第二十九條 物業(yè)管理屬于服務(wù)性行業(yè)，物業(yè)管理公司可以享受?chē)?guó)家對(duì)第三產(chǎn)業(yè)的有關(guān)優(yōu)惠政策。
第五章 住宅小區(qū)物業(yè)的維護(hù)管理
第三十條 物業(yè)管理公司受業(yè)主委員會(huì)委托，按照《物業(yè)委托管理合同》對(duì)住宅小區(qū)的物業(yè)進(jìn)行維護(hù)和管理。
第三十一條 《物業(yè)委托管理合同》應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容：
（一）住宅小區(qū)的名稱、規(guī)模、戶數(shù)；
（二）住宅小區(qū)內(nèi)的公用設(shè)施、安全設(shè)施和公共場(chǎng)地等的規(guī)模、數(shù)量和完好程度；
（三）業(yè)主委員會(huì)提供給物業(yè)管理公司的條件；
（四）委托管理事項(xiàng)及其標(biāo)準(zhǔn)；
（五）物業(yè)管理公司實(shí)施管理的計(jì)劃方案；
（六）雙方的權(quán)利和義務(wù)；
（七）合同期限；
（八）物業(yè)管理服務(wù)費(fèi)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)；
（九）違約責(zé)任。
《物業(yè)委托管理合同》應(yīng)當(dāng)報(bào)市房管部門(mén)備案。
第三十二條 住宅小區(qū)內(nèi)物業(yè)的維修責(zé)任除在保修期內(nèi)按規(guī)定由開(kāi)發(fā)建設(shè)單位承擔(dān)的以外，按下列規(guī)定劃分：
（一）室內(nèi)部分，由業(yè)主自行維修；
（二）房屋本體公用設(shè)施，由物業(yè)管理公司根據(jù)業(yè)主的要求進(jìn)行維修，其費(fèi)用由該房屋本體的業(yè)主共同分擔(dān)；
（三）住宅小區(qū)內(nèi)的公用設(shè)施、安全設(shè)施和公共場(chǎng)地等，由物業(yè)管理公司統(tǒng)一維修和養(yǎng)護(hù)，費(fèi)用從物業(yè)管理服務(wù)費(fèi)中支出，不足時(shí)可以申請(qǐng)公用設(shè)施專用基金，也可以向政府申請(qǐng)從城市維護(hù)費(fèi)中給予適當(dāng)補(bǔ)貼；
（四）住宅小區(qū)的水、電、煤氣、通訊、有線電視等管線的維修和養(yǎng)護(hù)，由有關(guān)管理部門(mén)按其職責(zé)范圍負(fù)責(zé)，所有管線安裝必須符合規(guī)定，做到整潔、美觀。
第三十三條 業(yè)主進(jìn)行裝修或者重新裝修，應(yīng)當(dāng)通報(bào)物業(yè)管理公司，并由物業(yè)管理公司登記備查；有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)報(bào)市規(guī)劃部門(mén)審批：
（一）改變房屋結(jié)構(gòu)的；
（二）改變房屋使用功能的；
（三）加大房屋負(fù)荷的；
（四）影響小區(qū)景觀的。
第三十四條 有關(guān)專業(yè)施工單位在住宅小區(qū)從事工程建設(shè)或者檢修時(shí)，應(yīng)當(dāng)事先通知物業(yè)管理公司，并遵守住宅小區(qū)物業(yè)管理規(guī)定，物業(yè)管理公司應(yīng)予配合。損壞住宅小區(qū)公用設(shè)施的，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀或者按規(guī)定賠償。
第三十五條 住宅小區(qū)內(nèi)的設(shè)施或植物影響有關(guān)專業(yè)公共設(shè)施的安全時(shí)，有關(guān)管理部門(mén)應(yīng)當(dāng)按專業(yè)維護(hù)管理規(guī)定，會(huì)同物業(yè)管理公司處理。
第三十六條 需要在住宅小區(qū)公共場(chǎng)地新建停車(chē)場(chǎng)，文體設(shè)施、商店或者其他服務(wù)設(shè)施的，須經(jīng)業(yè)主委員會(huì)同意，并按規(guī)定辦理有關(guān)手續(xù)后，方可施工。
第三十七條 物業(yè)管理公司利用住宅小區(qū)內(nèi)公共場(chǎng)地和按規(guī)定劃撥的商業(yè)用房的經(jīng)營(yíng)收入，必須用于住宅小區(qū)的維護(hù)和管理。
第六章 法律責(zé)任
第三十八條 業(yè)主有下列行為之一的，物業(yè)管理公司應(yīng)當(dāng)勸阻、制止、要求恢復(fù)原狀或者賠償損失；需要給予行政處罰的，由有關(guān)行政部門(mén)依法處理：
（一）擅自占用住宅小區(qū)綠化地或其他公共場(chǎng)地的；
（二）擅自改變房屋和配套設(shè)施的用途、結(jié)構(gòu)、外觀的；
（三）私搭亂建棚屋、在房屋公共使用部位堆放雜物、亂停放車(chē)輛、破壞綠化、污染小區(qū)環(huán)境、制造噪聲影響居民休息的；
（四）損壞住宅小區(qū)內(nèi)的公用設(shè)施、設(shè)備的；
（五）違反住宅小區(qū)治安管理或者消防規(guī)定的。
第三十九條 業(yè)主逾期不交各項(xiàng)物業(yè)管理服務(wù)費(fèi)的，業(yè)主委員會(huì)應(yīng)當(dāng)協(xié)助催繳，物業(yè)管理公司可以按規(guī)定加收滯納金；連續(xù)三個(gè)月以上拒交各項(xiàng)物業(yè)管理服務(wù)費(fèi)的，按照業(yè)主公約的約定承擔(dān)責(zé)任。
物業(yè)管理公司對(duì)逾期不交各項(xiàng)物業(yè)管理服務(wù)費(fèi)的，可以向人民法院提起訴訟。
第四十條 牧業(yè)管理公司有下列行為之一的，房管部門(mén)應(yīng)當(dāng)責(zé)令改正，賠償損失，并可視情節(jié)處以警告、降低資質(zhì)等級(jí)或者吊銷資質(zhì)合格證書(shū)的處罰：
（一）未按規(guī)定及時(shí)修繕?lè)课菁肮迷O(shè)施、設(shè)備的；
（二）管理制度不健全、管理混亂的；
（三）擅自改變公用設(shè)施和公共場(chǎng)地用途的；
（四）擅自提高物業(yè)管理服務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的；
（五）其他不履行或者不完全履行《物業(yè)委托管理合同》及本條例規(guī)定的義務(wù)的。
物業(yè)管理公司有前款行為之一，情節(jié)嚴(yán)重的，業(yè)主委員會(huì)可以解除《物業(yè)委托管理合同》。
第四十一條 未經(jīng)物業(yè)資質(zhì)審查而擅自承攬住宅小區(qū)物業(yè)管理業(yè)務(wù)的物業(yè)管理公司，由市房管部門(mén)責(zé)令其限期辦理資質(zhì)審查手續(xù)；逾期不辦理的，責(zé)令其停止管理，并可處以1000元以上5000元以下的罰款。
第四十二條 開(kāi)發(fā)建設(shè)單位有下列行為之一的，由房管部門(mén)責(zé)令限期履行；逾期不履行的，由市房管部門(mén)暫停辦理該開(kāi)發(fā)建設(shè)單位所開(kāi)發(fā)建設(shè)的物業(yè)的房產(chǎn)權(quán)證：
（一）未按規(guī)定提供公用設(shè)施專用基金的；
（二）未按規(guī)定提供住宅小區(qū)管理專用房屋、商業(yè)用房的。
第七章 附 則
第四十三條 市政府可以根據(jù)本條例制定實(shí)施細(xì)則。
第四十四條 屬于居民委員會(huì)管理的物業(yè)，應(yīng)當(dāng)逐步依照本條例實(shí)施管理。
[關(guān)鍵詞] 物業(yè)服務(wù)合同 典型合同 有名化
引 言
物業(yè)管理，又稱物業(yè)服務(wù)或物業(yè)管理服務(wù)，概括而言，系指“為維持區(qū)分所有建筑物之物理機(jī)能，并充分發(fā)揮其社會(huì)的、經(jīng)濟(jì)的機(jī)能，而對(duì)之所為的一切經(jīng)營(yíng)活動(dòng)?！盵①]它有廣義與狹義之分。廣義的物業(yè)管理，是指業(yè)主對(duì)物業(yè)依法進(jìn)行的自治管理和物業(yè)業(yè)主選聘、委托其他主體管理的結(jié)合，包括自主管理和委托管理兩種形態(tài)。其中委托管理又分為委托一般主體（人或組織）管理和委托專業(yè)物業(yè)管理公司管理兩種。狹義的物業(yè)服務(wù)，僅指委托管理的后一種情形，即物業(yè)小區(qū)的業(yè)主通過(guò)與專業(yè)物業(yè)管理簽訂物業(yè)服務(wù)合同對(duì)其物業(yè)所進(jìn)行的維護(hù)和管理。意義的物業(yè)管理一詞僅指狹義物業(yè)管理，[②]本文如無(wú)特別說(shuō)明，也在此意義上使用該概念。
在物業(yè)管理中，業(yè)主與物業(yè)公司之間存在的法律關(guān)系以物業(yè)管理合同（實(shí)踐中也稱物業(yè)服務(wù)合同或物業(yè)合同等）為表現(xiàn)形態(tài)。在我國(guó)，隨著物業(yè)管理業(yè)的興起，各種因物業(yè)管理合同而引起的糾紛隨之出現(xiàn)并不斷增多，統(tǒng)計(jì)資料表明[③]，人民法院受理的物業(yè)合同糾紛案件近3年來(lái)增長(zhǎng)了8﹒78倍，并仍以年20%的速度增長(zhǎng)，其中在2005年廣東省發(fā)生的重大群體性事件中，因物業(yè)管理糾紛引起的占12%，物業(yè)合同糾紛引發(fā)的民事糾紛已經(jīng)成為社會(huì)熱點(diǎn)問(wèn)題之一。
然而，人們發(fā)現(xiàn)，物業(yè)服務(wù)合同不僅在合同主體、客體、效力等方面與傳統(tǒng)私法上的合同存在諸多差異，甚至有違傳統(tǒng)合同理論的合同相對(duì)性原則和合同自由原則等基本原則，與傳統(tǒng)合同法理論明顯相悖。學(xué)者指出，契約類型的判斷，是解決契約法律問(wèn)題的首要步驟。[④]由于對(duì)物業(yè)服務(wù)合同的性質(zhì)存在不同認(rèn)識(shí)，導(dǎo)致實(shí)踐中對(duì)物業(yè)合同糾紛案件適用法律的各行其是，這既違背了法治的統(tǒng)一性要求，也對(duì)我國(guó)現(xiàn)代物業(yè)管理行業(yè)的和和諧社會(huì)的建設(shè)帶來(lái)不利。物業(yè)服務(wù)合同是公法上的合同還是私法上的合同嗎？如果是私法合同，它屬于哪一類民事合同？在物業(yè)管理服務(wù)中，物業(yè)公司與業(yè)主之間存在哪些法律關(guān)系？物業(yè)公司行使的物業(yè)管理權(quán)的權(quán)利來(lái)源是什么？對(duì)這些問(wèn)題的回答，都涉及到對(duì)物業(yè)管理合同性質(zhì)的準(zhǔn)確定位。本文試就物業(yè)管理合同的性質(zhì)問(wèn)題加以探討，以期對(duì)物業(yè)管理合同的法律適用有所裨益。
一
首先考察第一層次的問(wèn)題，物業(yè)服務(wù)合同是行政契約還是私法上契約？
契約本為民法所特有的，行政契約作為一項(xiàng)行政制度能否從民法中獨(dú)立出來(lái)， 各國(guó)學(xué)者尚有不同的見(jiàn)解。一般認(rèn)為，行政契約是指行政機(jī)關(guān)之間、行政機(jī)關(guān)與公民或法人之間， 為實(shí)現(xiàn)國(guó)家行政管理的目標(biāo)而依法簽訂的協(xié)議。行政契約的法律特征在于， 合同的一方必須是行政機(jī)關(guān)， 行政合同的成立是基于雙方業(yè)已存在的管理與被管理的不平等關(guān)系， 簽訂行政合同的目的在于實(shí)現(xiàn)行政管理和公共利益的目標(biāo)，而且在行政契約的履行、變更或解除中， 行政機(jī)關(guān)享有優(yōu)先權(quán)， 關(guān)于行政契約的糾紛也要通過(guò)行政訴訟的方式解決。
有學(xué)者指出，物業(yè)服務(wù)合同不是私法上的合同，或者至少不是純私法上的合同，其理由：（1）從物業(yè)管理合同的名稱就可以看到，雙方存在著管理與被管理的關(guān)系，雙律地位不平等；（2）物業(yè)管理關(guān)系既涉及公權(quán)關(guān)系，也涉及私權(quán)關(guān)系，體現(xiàn)公私權(quán)關(guān)系的混合特征。物業(yè)服務(wù)的內(nèi)容非純民事活動(dòng)，涉及對(duì)人的管理和公共秩序（城市管理）的維護(hù)，屬社會(huì)公共管理（治安、民政）等行政事務(wù)和公共利益；（3）在物業(yè)管理中，國(guó)家意志占主導(dǎo)地位，合同主要條款內(nèi)容排除當(dāng)事人意思自治，如服務(wù)價(jià)格的確定、合同內(nèi)容的備案審查、前期物業(yè)管理合同對(duì)業(yè)主自動(dòng)適用的效力等；（4）物業(yè)合同對(duì)合同主體的限制也排除當(dāng)事人的意思自治，如關(guān)于小區(qū)業(yè)主大會(huì)和業(yè)主委員會(huì)的成立，一個(gè)物業(yè)小區(qū)只允許一家物業(yè)公司從業(yè)；（5）合同效力的強(qiáng)制性和廣泛性，如不受簽約主體限制、排除合同相對(duì)性規(guī)則，其效力自動(dòng)適用購(gòu)買(mǎi)小區(qū)物業(yè)的業(yè)主及其共同居住人甚至出入小區(qū)的人，并排除個(gè)體業(yè)主的合同解除權(quán)等。眾所周知，當(dāng)事人主體地位平等、意思自治、合同自由為私權(quán)合同的基本特征，而物業(yè)服務(wù)合同所具有的上述特征，使其超越了私法的調(diào)整范疇。[⑤]筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)值得商榷：
第一、物業(yè)服務(wù)合同在我國(guó)長(zhǎng)期被稱為物業(yè)管理合同，但“物業(yè)管理合同”這一名稱本身就表明雙方存在管理與被管理關(guān)系呢？答案顯然是否定的。“管理”一詞雖廣泛見(jiàn)諸于公法， 但并非公法上的專利，“管理”同時(shí)也為私法制度所確認(rèn)， 如無(wú)因管理、失蹤人的財(cái)產(chǎn)管理、破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)管理等等，所以，僅僅從合同名稱上望文生義站不住腳。
第二、對(duì)人的管理非民法調(diào)整的范疇？這一命題也很難成立。要回答這一問(wèn)題，首先必須對(duì)物業(yè)管理的內(nèi)容進(jìn)行界定。物業(yè)管理行為涉及對(duì)物的管理和對(duì)人的管理這兩大方面。所謂對(duì)物的管理，系指“對(duì)建筑物、基地及附屬設(shè)施之保存、改良、利用乃至處分等所為之物理的管理”，主要表現(xiàn)為對(duì)建筑物及其附屬設(shè)施、設(shè)備和相關(guān)場(chǎng)地進(jìn)行的維護(hù)、保養(yǎng)、修繕等行為，防止發(fā)生壞損，以保持物業(yè)的正常使用功能和小區(qū)環(huán)境的整潔美觀，譬如電梯安全檢查、自來(lái)水水箱清洗、日常生活垃圾清運(yùn)等等。所謂對(duì)人的管理，系指“對(duì)區(qū)分所有權(quán)人群居生活關(guān)系所為之社區(qū)管理” .[⑥] “其對(duì)象不以居住于區(qū)分所有建筑物上之區(qū)分所有權(quán)人的行為為限，凡出入?yún)^(qū)分所有建筑物之人的行為，均應(yīng)納入。”[⑦]管理的內(nèi)容為監(jiān)督業(yè)主（含非業(yè)主使用人，下同） 對(duì)物業(yè)的專有部分或共用部分的使用方式，制止危害整體利益或妨害他人使用的不當(dāng)行為。具體而言，主要是對(duì)建筑物不當(dāng)毀損行為的管理、對(duì)建筑物不當(dāng)使用行為之管理及對(duì)生活妨害行為的管理，譬如查驗(yàn)居住小區(qū)出入人員的證件、維持小區(qū)治安秩序、制止業(yè)主的濫搭濫建行為等等。對(duì)人的管理又可細(xì)分為對(duì)業(yè)主的管理和對(duì)其它人的管理兩種情形。
在上述兩類物業(yè)管理行為當(dāng)中，對(duì)物的管理基本上是一種維護(hù)和保護(hù)行為，并不帶有所謂 “管理”的色彩，體現(xiàn)為一種人對(duì)物的關(guān)系，只有后者才存在管理行為所作用的對(duì)象——人，但這種對(duì)人的管理，是否屬于行政管理意義上的“管理”呢？
筆者認(rèn)為，物業(yè)管理行為中所涉及的對(duì)人的管理，其性質(zhì)不屬于行政管理意義上的“管理”，其本質(zhì)是業(yè)主行使物業(yè)所有權(quán)的延伸，仍應(yīng)受私法的調(diào)整。上文已論及，物業(yè)管理分為自治管理和委托管理兩大類，為了能說(shuō)清楚這個(gè)問(wèn)題，讓我們先從自治管理這種管理類型談起。
在自治管理中，物業(yè)管理也涉及到對(duì)人的管理等內(nèi)容，但相信沒(méi)有人會(huì)說(shuō)業(yè)主這種自治“管理”屬于行政管理的范疇。自治管理中對(duì)人的管理同樣也分為對(duì)業(yè)主的管理和對(duì)其他人的管理兩種情形。其中，對(duì)業(yè)主的管理表現(xiàn)形式為業(yè)主之間的自律“管理”，這種管理與其說(shuō)是“管理”，倒不如說(shuō)是業(yè)主出于共同生活的需要而進(jìn)行的自我約束更為恰當(dāng)，該類“管理”行為之目的其實(shí)在于約束物業(yè)權(quán)利人的使用行為，即對(duì)個(gè)別業(yè)主的不當(dāng)使用方式予以制止，以確保物業(yè)的整體利用秩序，這種“管理”的法律基礎(chǔ)是民法關(guān)于共有和相鄰關(guān)系的法律規(guī)范。而對(duì)其他人的“管理”即對(duì)出入物業(yè)小區(qū)的其他人的管理，其本質(zhì)上應(yīng)屬于一種排除物上妨害的行為，是物業(yè)所有權(quán)人（業(yè)主） 行使物業(yè)所有權(quán)的一種具體方式，根據(jù)所有權(quán)本質(zhì)上乃是所有人對(duì)于所有物為全面支配的權(quán)利的原理， [⑧]管理也當(dāng)然包涵在支配當(dāng)中。因此，對(duì)其他人的所謂“管理”，其法律基礎(chǔ)仍然是民法關(guān)于所有權(quán)不受侵犯的法律規(guī)范，是業(yè)主對(duì)物業(yè)享有所有權(quán)的必然結(jié)果與表現(xiàn)形式，亦即物業(yè)歸誰(shuí)所有，誰(shuí)就是有權(quán)管理的主體。因而，自治管理場(chǎng)合的物業(yè)管理本質(zhì)上是一種民事行為，是私法上的行為，當(dāng)無(wú)疑義。
而在委托管理場(chǎng)合下，業(yè)主只不過(guò)是把其本身所擁有的這種權(quán)利移轉(zhuǎn)給物業(yè)公司來(lái)行使，物業(yè)公司所擁有的對(duì)人的管理權(quán)既非其所固有，也無(wú)法律法規(guī)的授權(quán)或其它國(guó)家機(jī)關(guān)的委托，而是從業(yè)主那里受讓渡而來(lái)。物業(yè)公司必須通過(guò)訂立物業(yè)合同的途徑，才能獲得對(duì)他人物業(yè)進(jìn)行管理的資格，享有物業(yè)管理權(quán)。雖然從形式上看物業(yè)公司有權(quán)要求業(yè)主履行某種義務(wù)或禁止業(yè)主為某種行為，比如說(shuō)要求業(yè)主定點(diǎn)傾倒垃圾，制止業(yè)主在公共走道上堆放雜物以及對(duì)進(jìn)出小區(qū)人員進(jìn)行查驗(yàn)盤(pán)問(wèn)等，似乎物業(yè)公司擁有一種類似于行政管理的權(quán)力，而事實(shí)上，這種管理權(quán)仍源自業(yè)主（業(yè)主自治機(jī)構(gòu)）的授權(quán)，是在業(yè)主自治機(jī)構(gòu)的授權(quán)和同意下，由物業(yè)公司來(lái)代表整體業(yè)主的意志實(shí)施管理活動(dòng)，其目的仍在于維護(hù)業(yè)主自身的利益，此相當(dāng)于業(yè)主的一種自我約束行為，仍然屬于業(yè)主對(duì)物業(yè)所有權(quán)的一種行使方式。因此，物業(yè)公司與業(yè)主之間的這種所謂管理、被管理關(guān)系不具有行政管理性質(zhì)，其本質(zhì)仍然是一種民事行為，是私法上的行為。
關(guān)鍵詞：委托 酒店管理合同
一、委托管理酒店的興起
1948年希爾頓酒店公司在波多黎各合作經(jīng)營(yíng)Carribe Hilton酒店時(shí)使用的“利潤(rùn)共享租賃”。利潤(rùn)分成業(yè)主占四分之三、酒店管理公司占四分之一，但業(yè)主必須承擔(dān)低于營(yíng)運(yùn)毛利的所有損失。這就是酒店管理合同委托管理的雛形。此后，這種經(jīng)營(yíng)模式在全球迅速蔓延。一方面，它使酒店管理公司有效地規(guī)避了海外經(jīng)營(yíng)的政治風(fēng)險(xiǎn)、環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)；另一方面，又使酒店管理落后的國(guó)家地區(qū)得以獲得專業(yè)酒店管理公司的無(wú)形資源。
而在我國(guó)，進(jìn)入八十年代，隨著改革開(kāi)放的興起，原有的國(guó)有賓館已經(jīng)嚴(yán)重滯后，面對(duì)不斷涌入的境外游客，除了在硬件上做文章外，無(wú)法提供專業(yè)化的服務(wù)，僅靠自身摸索提高管理水平應(yīng)對(duì)不斷提升的服務(wù)要求是完全不可能的。在此背景下，聘請(qǐng)國(guó)際酒店集團(tuán)委托管理成為當(dāng)時(shí)最佳解決途徑。酒店委托管理使酒店業(yè)主能夠在不具備專業(yè)酒店經(jīng)營(yíng)管理經(jīng)驗(yàn)的情況下，獲得酒店管理公司提供的專業(yè)分工收益，使酒店不動(dòng)產(chǎn)得到增值，獲取酒店經(jīng)營(yíng)收益的重要經(jīng)營(yíng)方式。“通過(guò)管理合同的形式開(kāi)展委托管理經(jīng)營(yíng)，飯店聯(lián)號(hào)可輸出高級(jí)人力資源、客戶網(wǎng)絡(luò)資源以及品牌和聲譽(yù)等無(wú)形資源，其強(qiáng)大的營(yíng)銷與市場(chǎng)拓展能力、標(biāo)準(zhǔn)化動(dòng)作體系、技術(shù)能力、成本控制能力以及人才培養(yǎng)能力獎(jiǎng)大大提高單體飯店成功的可能性[參考文獻(xiàn)：
鄒益民;戴維奇;.單體飯店連鎖化經(jīng)營(yíng)模式的戰(zhàn)略選擇:資源基礎(chǔ)理論的觀點(diǎn)[J]旅游科學(xué).2006,(02)]”。
據(jù)國(guó)家旅游局信息中心2008年1月統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，世界排名前10位的國(guó)際酒店管理公司均已進(jìn)入中國(guó)市場(chǎng)。
在這種背景下，為推進(jìn)浦東建設(shè)而建的金茂大廈，當(dāng)時(shí)也并沒(méi)有選擇自主經(jīng)營(yíng)酒店，而是與知名酒店管理公司凱悅國(guó)際合作，為了給國(guó)際商務(wù)游客提供了一流的服務(wù)和齊全的酒店設(shè)施，在53至87層建成金茂君悅大酒店――當(dāng)時(shí)世界最高的酒店。酒店一開(kāi)業(yè)即受到舉世矚目，不僅成為上海酒店業(yè)市場(chǎng)的領(lǐng)頭羊，也推動(dòng)了上海日后的高星級(jí)酒店市場(chǎng)的發(fā)展。此后，金茂集團(tuán)又分別在三亞、北京、深圳復(fù)制成功經(jīng)驗(yàn)，與多家酒店管理公司合作分別開(kāi)出了金茂三亞麗思卡爾頓酒店、金茂三亞希爾頓大酒店、金茂北京威斯汀大飯店、金茂深圳JW萬(wàn)豪酒店。
二、委托管理酒店的困局
在引進(jìn)國(guó)外專業(yè)酒店管理公司的初始，由于酒店管理公司耳目一新的管理理念，嚴(yán)謹(jǐn)標(biāo)準(zhǔn)的管理制度，貼心周到的服務(wù)提供，令整個(gè)酒店行業(yè)出現(xiàn)了改頭換面的變化。這一切讓在計(jì)劃體制浸多年的業(yè)主們受到前所未有的沖擊，沒(méi)有任何相關(guān)管理經(jīng)驗(yàn)的業(yè)主們，在這時(shí)，必然全盤(pán)聽(tīng)從酒店管理公司的意見(jiàn)。雖然業(yè)主也有向酒店派駐人員，但基本只把自身當(dāng)作酒店主管部門(mén)人員看待，或者即使派駐人員參與酒店經(jīng)營(yíng)，卻由于“屁股指揮腦袋”，也未能執(zhí)行業(yè)主監(jiān)管的職責(zé)。業(yè)主對(duì)酒店管理公司完全處于一種放任盲從的狀態(tài)。
隨著國(guó)內(nèi)旅游市場(chǎng)的不斷發(fā)展，國(guó)際酒店集團(tuán)大舉進(jìn)入中國(guó)市場(chǎng)，搶占市場(chǎng)份額，而經(jīng)過(guò)多年的酒店經(jīng)營(yíng)經(jīng)驗(yàn)，業(yè)主們也在與酒店管理公司交流中得到了樸素自發(fā)的成長(zhǎng)，在業(yè)主的眼中，酒店管理公司逐漸走下“神壇”，甚至業(yè)主開(kāi)始對(duì)酒店管理公司出現(xiàn)不信任，甚至是排斥。究其原因，主要有二：其一，業(yè)主要求經(jīng)濟(jì)利益的迅速實(shí)現(xiàn)，而酒店管理公司更專注自身的品牌建設(shè)，短期內(nèi)不能帶來(lái)明顯的利潤(rùn)成為業(yè)主與酒店管理公司分歧的焦點(diǎn)；其二，由于業(yè)主初期沒(méi)有建立有效的監(jiān)管制度，發(fā)揮監(jiān)管的責(zé)任，有些酒店管理公司人員為獲取更為直接的基本管理費(fèi)，犧牲利潤(rùn)率，擴(kuò)大收入，甚至出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)犯罪行為。在這樣的背景下，業(yè)主急病亂投醫(yī)，以強(qiáng)權(quán)介入的方式干預(yù)管理公司對(duì)酒店的日常經(jīng)營(yíng)，引致雙方矛盾進(jìn)一步激化，效益也越差。
究竟是為什么會(huì)產(chǎn)生這些問(wèn)題，又應(yīng)該怎樣解決這種困局呢，業(yè)主與酒店管理公司的關(guān)系實(shí)質(zhì)到底是什么？
金茂集團(tuán)在管理伊始也存在著困局，從一開(kāi)始對(duì)酒店管理公司放任自流，完全依賴，甚至對(duì)自身管理酒店專業(yè)水平是否與酒店管理公司對(duì)等而感到自卑，雖然當(dāng)時(shí)也有向酒店派駐人員，但卻在酒店辦公，由酒店發(fā)放工資福利，在酒店參加活動(dòng)、培訓(xùn)，接受酒店企業(yè)文化熏陶，徹頭徹尾的是一名酒店員工，而非業(yè)主公司員工，可想而知，到底能履行多少業(yè)主監(jiān)管職責(zé)。經(jīng)過(guò)幾年的經(jīng)營(yíng)后，作為業(yè)主的金茂集團(tuán)也開(kāi)始逐步思考如何去管理酒店，并在實(shí)踐中開(kāi)始逐步介入管理，大膽推動(dòng)酒店平均房?jī)r(jià)的上漲，主動(dòng)平衡平均房?jī)r(jià)與出租率的關(guān)系，推動(dòng)酒店經(jīng)營(yíng)改善，事后的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)及市場(chǎng)狀況也證明業(yè)主經(jīng)營(yíng)策略的準(zhǔn)確判斷，業(yè)主的正確導(dǎo)入不僅不會(huì)阻礙酒店發(fā)展，而且會(huì)有利于酒店的發(fā)展，也提升了業(yè)主與酒店管理公司對(duì)話的信心。此后，業(yè)主又推動(dòng)酒店成本節(jié)約，介入酒店采購(gòu)，打造業(yè)主的供應(yīng)鏈平臺(tái)，對(duì)旗下酒店的供應(yīng)鏈進(jìn)行整合，為酒店節(jié)約了采購(gòu)成本，同時(shí)推動(dòng)酒店成本節(jié)約，將旗下不同酒店的優(yōu)秀經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行分享，提升了酒店的管理業(yè)績(jī)。業(yè)主的話語(yǔ)權(quán)越來(lái)越強(qiáng)，管理公司也越來(lái)越愿意接受業(yè)主的意見(jiàn)。究其原因，是作為業(yè)主的金茂集團(tuán)對(duì)自身定位及對(duì)與酒店管理公司的關(guān)系有著清晰的認(rèn)識(shí)，做“有實(shí)力、懂行業(yè)、負(fù)責(zé)任、講道理”的業(yè)主。
三、業(yè)主與酒店管理公司的關(guān)系實(shí)質(zhì)――委托關(guān)系
委托理論是上世紀(jì)30年代，由美國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家伯利和米恩斯提出。指一個(gè)或多個(gè)行為主體根據(jù)一種明示或隱含的契約，指定、雇傭另一些行為主體為其服務(wù)，同時(shí)授予后者一定的決策權(quán)利，并根據(jù)后者提供的服務(wù)數(shù)量和質(zhì)量對(duì)其支付相應(yīng)的報(bào)酬[ 歐文.E.休斯：《公共管理導(dǎo)論》（第2版）, 中國(guó)人民大學(xué)出版社,2001]。授權(quán)者就是委托人，被授權(quán)者就是人。
委托理論是建立在非對(duì)稱信息博弈論的基礎(chǔ)上的。非對(duì)稱信息指的是某些參與人擁有但另一些參與人不擁有的信息。信息不對(duì)稱可能會(huì)帶來(lái)道德風(fēng)險(xiǎn)，所謂道德風(fēng)險(xiǎn)是指從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的人在最大限度地增進(jìn)自身效用的同時(shí)做出不利于他人的行動(dòng)，或者說(shuō)是：當(dāng)簽約一方不完全承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)后果時(shí)所采取的自身效用最大化的自私行為。在酒店運(yùn)營(yíng)期中，作為業(yè)主尤其需要防范道德風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。
委托理論的主要觀點(diǎn)認(rèn)為：委托關(guān)系是隨著生產(chǎn)力大發(fā)展和規(guī)?；笊a(chǎn)的出現(xiàn)而產(chǎn)生的。其原因一方面是生產(chǎn)力發(fā)展使得分工進(jìn)一步細(xì)化，權(quán)利的所有者由于知識(shí)、能力和精力的原因不能行使所有的權(quán)利了；另一方面專業(yè)化分工產(chǎn)生了一大批具有專業(yè)知識(shí)的人，他們有精力、有能力行使好被委托的權(quán)利。但在委托的關(guān)系當(dāng)中，由于委托人與人的效用函數(shù)不一樣，委托人追求的是自己的財(cái)富更大，而人追求自己的工資津貼收入、奢侈消費(fèi)和閑暇時(shí)間最大化，這必然導(dǎo)致兩者的利益沖突。在沒(méi)有有效的制度安排下人的行為很可能最終損害委托人的利益[ 歐文.E.休斯：《公共管理導(dǎo)論》（第2版）, 中國(guó)人民大學(xué)出版社,2001]。
在酒店委托管理經(jīng)營(yíng)方式下，由于酒店所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)的分離，作為委托人的業(yè)主不可能擁有和作為人的酒店管理公司同樣多的信息，存在信息不對(duì)稱，而且雙方的目標(biāo)又完全不同――委托人著眼于資產(chǎn)的增值與回報(bào)，人著眼于管理費(fèi)和品牌溢價(jià)。
四、業(yè)主管理的基石――酒店管理合同
美國(guó)康奈爾大學(xué)教授艾斯特在其著作中提出，酒店管理合同是酒店業(yè)主和酒店管理公司之間簽訂的書(shū)面協(xié)議，根據(jù)此協(xié)議，酒店管理公司被授權(quán)以酒店業(yè)主的名義代表酒店業(yè)主運(yùn)營(yíng)、管理酒店，并為酒店業(yè)主負(fù)責(zé)，作為回報(bào)，酒店管理公司得到管理酬金。管理合同的基本概念是由三個(gè)基本部分組成的：第一，經(jīng)營(yíng)者有全權(quán)經(jīng)營(yíng)管理酒店的權(quán)利，不受酒店業(yè)主的干擾；第二，酒店業(yè)主支付一切經(jīng)營(yíng)費(fèi)用和財(cái)務(wù)費(fèi)用，并承擔(dān)所有權(quán)風(fēng)險(xiǎn)；第三，除重大疏忽或欺詐行為之外，酒店經(jīng)營(yíng)者的行為受酒店業(yè)主的保護(hù)。[ James J Eyster. The negotiation and administration of hotel and restaurant management contracts(3rd Ed.)[M]. NY: Cornell University School of Hotel Administration, 1988: 23.]
酒店管理合同的經(jīng)營(yíng)模式有效實(shí)現(xiàn)了酒店所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)的分離，資本雄厚但缺乏酒店管理經(jīng)驗(yàn)和專業(yè)技能的酒店業(yè)主可以降低經(jīng)營(yíng)不善的風(fēng)險(xiǎn)，得以進(jìn)入酒店市場(chǎng)。同時(shí)，酒店管理公司得到低成本拓展其資源網(wǎng)絡(luò)和市場(chǎng)份額的機(jī)會(huì)。浩華國(guó)際酒店管理咨詢公司受?chē)?guó)際酒店協(xié)會(huì)的委托所做的報(bào)告指出，酒店管理合同是一種有益的機(jī)制，它創(chuàng)造了處理酒店業(yè)主和酒店管理公司關(guān)系的有效安排[ Withiam, Glenn. Positive report on management contracts [J] Cornell Hotel and Restaurant Administration Quartely, 1993 Oct: 14-21]。
如上所述，業(yè)主與酒店管理公司關(guān)系的實(shí)質(zhì)就是委托關(guān)系。酒店業(yè)主和酒店管理公司通過(guò)簽署管理合同，約定雙方的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任。酒店業(yè)主委托酒店管理公司作為自己的人，經(jīng)營(yíng)管理酒店。酒店管理公司則以人的身份。
五、業(yè)主管理具體內(nèi)容
1、資產(chǎn)管理
資產(chǎn)是酒店?duì)I運(yùn)必須具備的基本要素,也是業(yè)主在酒店投資過(guò)程中最直接的體現(xiàn)。業(yè)主擁有酒店的所有權(quán)，所有的硬件設(shè)施和存貨均為業(yè)主所有。如何維護(hù)好酒店資產(chǎn)，使之保值增值，是業(yè)主最為關(guān)心的問(wèn)題。在高端品牌酒店中，資產(chǎn)種類繁多，大到機(jī)器設(shè)施設(shè)備，小到毛巾、玻磁銀器皿超過(guò)5000個(gè)品種。但就目前酒店行業(yè)的整體情況來(lái)看，資產(chǎn)管理是酒店管理中普遍存在的薄弱環(huán)節(jié)，資產(chǎn)流失、維護(hù)保養(yǎng)不及時(shí)、使用壽命嚴(yán)重縮水、管理不到位、責(zé)任不明確是酒店資產(chǎn)管理中存在的嚴(yán)重問(wèn)題。
為了更好地維護(hù)業(yè)主的權(quán)益，保證酒店資產(chǎn)的完整安全，應(yīng)根據(jù)資產(chǎn)特性，確定資產(chǎn)盤(pán)查方式和周期，強(qiáng)化日常資產(chǎn)管理檢查，加強(qiáng)資產(chǎn)盤(pán)點(diǎn)清理和資產(chǎn)管理流程審計(jì)，及時(shí)解決存在的問(wèn)題，發(fā)現(xiàn)差異及時(shí)糾偏。
金茂集團(tuán)在之前的君悅酒店的資產(chǎn)管理上，也存在著管理薄弱的問(wèn)題，開(kāi)業(yè)采購(gòu)也非業(yè)主方進(jìn)行主導(dǎo)，也沒(méi)有建立定期的資產(chǎn)盤(pán)查制度，業(yè)主對(duì)資產(chǎn)做不到心中有數(shù)，直接導(dǎo)致后期更新改造、維護(hù)保養(yǎng)上更加無(wú)從抓起。但隨著時(shí)間的推移，資產(chǎn)管理越來(lái)越受到重視，新開(kāi)業(yè)的酒店的開(kāi)業(yè)采購(gòu)均由業(yè)主主導(dǎo)，運(yùn)營(yíng)酒店建立酒店資產(chǎn)名錄，并對(duì)酒店資產(chǎn)質(zhì)量進(jìn)行評(píng)估。
2、分析評(píng)價(jià)
對(duì)酒店盈利能力的評(píng)價(jià)，是酒店經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)分析的重要內(nèi)容。RevPar是國(guó)際酒店行業(yè)產(chǎn)業(yè)公認(rèn)的而且是最常用的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)衡量標(biāo)準(zhǔn)，是指每間可借出客房產(chǎn)生的平均實(shí)際營(yíng)業(yè)收入，即實(shí)際平均房?jī)r(jià)乘以出租率。一般來(lái)說(shuō)，提供全功能服務(wù)的酒店總收入中有50%―65%是來(lái)自客房。但僅以RevPar為來(lái)分析一家酒店的經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)也是不夠的，還需綜合業(yè)主利潤(rùn)率、成本費(fèi)用指標(biāo)等多重指標(biāo)進(jìn)行綜合評(píng)判。
此外，除了對(duì)盈利能力的分析外，還需要關(guān)注管理水平及效率的分析評(píng)價(jià)。畢竟作為人的酒店管理公司與業(yè)主的利益天然存在分歧，而由酒店管理公司派出的經(jīng)理人也是有固定任期的，眼前的短期利益遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于長(zhǎng)期利益。
分析評(píng)價(jià)，尤其是經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)?cè)u(píng)價(jià)在金茂集團(tuán)歷來(lái)得到重視，每月均會(huì)有業(yè)績(jī)?cè)u(píng)價(jià)會(huì)對(duì)酒店的經(jīng)營(yíng)數(shù)據(jù)進(jìn)行專門(mén)的分析評(píng)價(jià)。除對(duì)收入、入住率、業(yè)主利潤(rùn)、業(yè)主利潤(rùn)率、RevPar、業(yè)主利潤(rùn)、業(yè)主利潤(rùn)率等常用指標(biāo)進(jìn)行分析外，還在客房、餐飲、成本、能耗等多方面進(jìn)行分析研究，并根據(jù)實(shí)際情況，不定期對(duì)酒店進(jìn)行專題研究。此外，還以常規(guī)的內(nèi)部審計(jì)，不定期的調(diào)研等多種形式進(jìn)行管理評(píng)價(jià)。
3、日常營(yíng)運(yùn)管理
作為業(yè)主，有必須參與到酒店的日常營(yíng)運(yùn)管理中。一可以掌握酒店一手經(jīng)營(yíng)信息，對(duì)酒店經(jīng)營(yíng)發(fā)展預(yù)判奠定基礎(chǔ)。二學(xué)習(xí)專業(yè)管理公司先進(jìn)管理經(jīng)驗(yàn)，提升酒店管理水平。三監(jiān)控日常經(jīng)營(yíng)，降低道德風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的概率。
業(yè)主管理體現(xiàn)在酒店日常經(jīng)營(yíng)管理中，一般在酒店高層委派高級(jí)管理人員，通常為副總經(jīng)理和財(cái)務(wù)副總監(jiān)等關(guān)鍵崗位；其余的業(yè)主公司人員，通常保留一小部分，不直接參與酒店的日常經(jīng)營(yíng)管理，而是作為業(yè)主辦公室，協(xié)助酒店對(duì)外以法人身份辦理相關(guān)事務(wù)，同時(shí)監(jiān)控酒店經(jīng)營(yíng)目標(biāo)、現(xiàn)金狀況等，從而為業(yè)主管理提供決策依據(jù)。
在金茂旗下酒店，業(yè)主委派高級(jí)管理人員有業(yè)主代表、副總經(jīng)理、財(cái)務(wù)副總監(jiān)和工程副總監(jiān)等關(guān)鍵崗位，參與并監(jiān)督酒店日常營(yíng)運(yùn)管理，分析、評(píng)估酒店運(yùn)營(yíng)管理現(xiàn)狀及趨勢(shì)，協(xié)助本部研究行業(yè)發(fā)展趨勢(shì)，支持公司戰(zhàn)略目標(biāo)與年度目標(biāo)的達(dá)成。酒店不具法人身份，而是作為業(yè)主公司分公司存在，派駐酒店的高級(jí)管理人員同時(shí)在業(yè)主公司內(nèi)兼職，不僅對(duì)酒店經(jīng)營(yíng)負(fù)責(zé)，也對(duì)業(yè)主投資負(fù)責(zé)。此外在業(yè)主公司一般還配財(cái)務(wù)一人，行政一人，處理業(yè)主公司及酒店需業(yè)主協(xié)助的相關(guān)事務(wù)。參考文獻(xiàn)：
鄒益民;戴維奇;.單體飯店連鎖化經(jīng)營(yíng)模式的戰(zhàn)略選擇:資源基礎(chǔ)理論的觀點(diǎn)[J]旅游科學(xué).2006,(02)
歐文.E.休斯：《公共管理導(dǎo)論》（第2版）, 中國(guó)人民大學(xué)出版社,2001
歐文.E.休斯：《公共管理導(dǎo)論》（第2版）, 中國(guó)人民大學(xué)出版社,2001
