緒論：在尋找寫(xiě)作靈感嗎？愛(ài)發(fā)表網(wǎng)為您精選了8篇法律思維的含義，愿這些內(nèi)容能夠啟迪您的思維，激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，歡迎您的閱讀與分享！

篇1

兩者的區(qū)別，是學(xué)習(xí)這門(mén)課以后才開(kāi)始認(rèn)真思考的問(wèn)題，之前也聽(tīng)說(shuō)過(guò)這兩個(gè)概念，但都沒(méi)有想過(guò)它們的不同。第一次碰到這個(gè)問(wèn)題時(shí)，由于沒(méi)有查閱相關(guān)的資料，憑借自己的感性的認(rèn)識(shí)，認(rèn)為法律方法論主要是介紹法律適用、法律解釋、法律推理等問(wèn)題，它是一種在適用法律、法規(guī)等法律規(guī)范時(shí)所應(yīng)當(dāng)遵循的規(guī)則。而法學(xué)方法論則比較理論，它應(yīng)當(dāng)是研究法學(xué)的方法。

現(xiàn)對(duì)法律方法論和法學(xué)方法論的異同作一介紹。首先是兩者的區(qū)別：①?gòu)淖置婵?，這兩個(gè)概念的主要區(qū)別在于一個(gè)講的是法律方法，另一個(gè)講的是法學(xué)方法。②通說(shuō)認(rèn)為兩者的研究范圍不同，法律方法論的研究范圍主要是法律解釋研究，法律推理研究，法律論證研究，價(jià)值衡量研究和法律發(fā)現(xiàn)研究等。而法學(xué)方法論的研究范圍主要是研究法學(xué)的方法。③有學(xué)者對(duì)于此兩者的區(qū)別問(wèn)題持如此意見(jiàn)，認(rèn)為通說(shuō)中的法律方法論和法學(xué)方法論都是法律方法論，而真正的法學(xué)方法論則是一門(mén)研究法是什么，法是怎樣來(lái)的等關(guān)于法的一些最基本問(wèn)題的學(xué)科。④筆者認(rèn)為，在研究此兩者區(qū)別時(shí)，應(yīng)始終保持一個(gè)基礎(chǔ)原則不變，就是應(yīng)從漢語(yǔ)言的通常意思層面上表達(dá)它。也就是說(shuō)，不論你所說(shuō)的是一門(mén)關(guān)于什么的科學(xué)，它的名稱(chēng)應(yīng)當(dāng)與它的研究范圍和研究對(duì)象相匹配，而不應(yīng)用一個(gè)和這門(mén)學(xué)科沒(méi)有太大關(guān)系的詞匯來(lái)命名一門(mén)學(xué)科。因而筆者對(duì)法律方法論與法學(xué)方法論的區(qū)別的看法與通說(shuō)保持一致。至于有學(xué)者所說(shuō)的關(guān)于法究竟是什么，法是從何而來(lái)的問(wèn)題如何涵蓋的問(wèn)題，筆者認(rèn)為研究這些問(wèn)題的學(xué)科在命名時(shí)最好不要用方法論之類(lèi)的字眼，這樣既不會(huì)讓讀者覺(jué)得書(shū)名與書(shū)的內(nèi)容不相關(guān)，也不會(huì)使得關(guān)于法律方法論與法學(xué)方法論的區(qū)別問(wèn)題因它的出現(xiàn)變得更加復(fù)雜。對(duì)這些關(guān)于法的基本問(wèn)題的研究學(xué)科，筆者認(rèn)為將其命名為法學(xué)論或法理論更為適宜。

其次是兩者的相同點(diǎn)：①兩者都是一門(mén)關(guān)于某某方法的學(xué)科，均是一種方法論。②兩者都是介紹一些與法有關(guān)的方法，雖然研究范圍有所不同，但在研究過(guò)程中相互都有借鑒價(jià)值，且雙方的研究成果可以相互促進(jìn)。

在接觸關(guān)于法學(xué)方法論與法律方法論的爭(zhēng)議之后，筆者開(kāi)始思考為什么要學(xué)法學(xué)方法論的問(wèn)題。筆者發(fā)現(xiàn)作為一位法學(xué)本科生亦或是研究生，搞懂法律方法論和法學(xué)方法論的區(qū)別，掌握一些關(guān)于法律適用的基本方法，學(xué)習(xí)一些研究法學(xué)的方法等內(nèi)容是十分必要和有意義的，這些對(duì)有意向從事法律方面的工作的人來(lái)講是有重大幫助的。此乃學(xué)習(xí)這門(mén)學(xué)科的意義。

在談?wù)摲?a href="http://www.hapx.net/haowen/51213.html" target="_blank">思維是什么之前，我們先應(yīng)搞懂思維是什么，或者說(shuō)思維有哪些特點(diǎn)。關(guān)于思維是什么的問(wèn)題，筆者也是在學(xué)這門(mén)學(xué)科的過(guò)程中才進(jìn)行過(guò)真正意義上的思考，之前對(duì)思維的感覺(jué)是模糊的，因?yàn)槲覀冊(cè)谒伎紗?wèn)題時(shí)，那個(gè)過(guò)程中就有思維的痕跡。但若對(duì)思維進(jìn)行定義卻不是一件容易的事。思維，人皆有之，人皆用之。思維既是人認(rèn)知之所依，也是人之認(rèn)知對(duì)象，思維本身的這種雙重屬性，導(dǎo)致了人對(duì)思維認(rèn)知的困難?！冬F(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》這樣解釋思維：①在表象、概念的基礎(chǔ)上進(jìn)行分析、綜合、判斷、推理等認(rèn)識(shí)活動(dòng)的過(guò)程；②進(jìn)行思維活動(dòng)。從上面的解釋可以知道，思維有兩種不同的屬性。前一種是名詞，它是一種活動(dòng)過(guò)程，后一種是個(gè)動(dòng)詞，就是指思維活動(dòng)本身。在筆者看來(lái)思維不同于思考，思考是一個(gè)典型的動(dòng)詞，因而在修飾法律時(shí)，思維應(yīng)當(dāng)是一個(gè)名詞。它指的就是人們對(duì)客觀世界進(jìn)行認(rèn)識(shí)活動(dòng)的過(guò)程。

法律思維是思維的一種，按照思維對(duì)象的不同，可以將思維劃分為政治思維、法律思維、經(jīng)濟(jì)思維、道德思維等。其中法律思維重在揭示人們?cè)谒伎挤上嚓P(guān)問(wèn)題時(shí)的認(rèn)識(shí)過(guò)程。由于法律這一對(duì)象自身的一些特點(diǎn)的影響，因而法律思維也與生俱來(lái)的承載著法律的某些特點(diǎn)。

關(guān)于法律思維的特征，筆者在閱讀了參考書(shū)籍之后，認(rèn)為主要有以下兩點(diǎn)：①法律思維是一種規(guī)范性思維。由于法律的規(guī)范性，確切的說(shuō)是強(qiáng)制性，使得人們?cè)趯W(xué)習(xí)法律，運(yùn)用法律解決糾紛時(shí)會(huì)不自覺(jué)的具有對(duì)規(guī)范的尊崇。②法律思維具有確定性，這一特征也來(lái)源于法律自身的特點(diǎn)，人們?cè)谶M(jìn)行法律思考時(shí)需要對(duì)自己所認(rèn)知的對(duì)象進(jìn)行確定，保持它的穩(wěn)定性。

關(guān)于法律解釋的含義，至少有兩種不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為法律解釋?xiě)?yīng)從廣泛的意義上進(jìn)行定義，它是指有關(guān)機(jī)關(guān)或個(gè)人對(duì)法律規(guī)范的內(nèi)容、含義、精神和技術(shù)要求等所作的說(shuō)明，通常根據(jù)解釋主體和效力不同將其分為兩大類(lèi)：一類(lèi)稱(chēng)為法定解釋或有權(quán)解釋?zhuān)蔷哂蟹山忉寵?quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)依照憲法和法律賦予的職權(quán)，對(duì)有關(guān)法律規(guī)范進(jìn)行的解釋。我國(guó)法學(xué)理論界通常將其分為立法解釋、司法解釋和行政解釋?zhuān)謩e由立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)作出；另一類(lèi)是無(wú)權(quán)解釋或非正式解釋。包括學(xué)理解釋?zhuān)丛趯W(xué)術(shù)研究和教學(xué)實(shí)踐中對(duì)法律規(guī)范所作的學(xué)理性、知識(shí)性和說(shuō)明性的解釋?zhuān)┖腿我饨忉專(zhuān)慈嗣袢罕?、社?huì)團(tuán)體、訴訟當(dāng)事人、辯護(hù)人或人對(duì)法律規(guī)范所作的理解和解釋?zhuān)?。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為法律解釋僅指有權(quán)解釋?zhuān)从袡?quán)機(jī)關(guān)所作出的具有法律約束力的解釋。

人們?cè)谒痉ㄟ^(guò)程中進(jìn)行法律解釋時(shí)，經(jīng)常用到的法律解釋方法主要有：文義解釋方法、體系解釋方法、價(jià)值衡量方法、目的解釋方法、社會(huì)學(xué)解釋方法等。文義解釋又稱(chēng)語(yǔ)法解釋、文法解釋?zhuān)侵笍姆蓷l文的語(yǔ)言結(jié)構(gòu)、文字排列、上下關(guān)系和標(biāo)點(diǎn)符號(hào)等理解其含義、說(shuō)明其內(nèi)容的解釋方法。體系解釋是指將需要解釋的法律條文與其他法律條文聯(lián)系起來(lái)，從該法律條文與其他法律條文的相互關(guān)系、該法律條文在所屬法律文件中的地位甚至在這個(gè)法律體系中的地位等方面入手，系統(tǒng)全面地分析該法律條文的含義和內(nèi)容。價(jià)值衡量方法實(shí)際上就是把價(jià)值衡量這種司法方法看成一種法律解釋方法，是指在出現(xiàn)法律解釋多解的情況下，需要通過(guò)衡量哪種價(jià)值（利益）更重要而做出取舍的一種解釋方法。目的解釋方法，是指從制定某一法律的目的來(lái)解釋法律，這里的目的包含兩種：一種是該法律制定時(shí)立法者的目的；另一種是當(dāng)前條件下需要法律所表達(dá)的含義。社會(huì)學(xué)解釋方法，是把社會(huì)學(xué)上的研究方法運(yùn)用到法律解釋上，用社會(huì)學(xué)研究的方法解釋法律。

關(guān)于利益（價(jià)值）衡量的具體含義，在上文已作介紹，此處主要對(duì)為什么會(huì)有利益衡量做出說(shuō)明。利益衡量的必然性體現(xiàn)在法律的利益屬性、法律沖突的實(shí)質(zhì)及司法過(guò)程的性質(zhì)上。

法律的利益屬性及法律沖突的實(shí)質(zhì)。法律從根本上是一種利益的表達(dá)和保證機(jī)制

。人類(lèi)的一切沖突，歸根結(jié)底就是利益上的沖突，而法律的目的在于平息社會(huì)糾紛，調(diào)和利益沖突。在不同利益之間如何進(jìn)行取舍，怎樣權(quán)衡沖突的利益關(guān)系，是社會(huì)對(duì)法律與生俱來(lái)的要求，因而法律必然會(huì)被利益衡量所包圍。司法過(guò)程的性質(zhì)。法律是一種重要的利益調(diào)控機(jī)制，如果說(shuō)法律規(guī)則的制訂是對(duì)利益的第一次分配，那么司法過(guò)程則是法律對(duì)利益的第二次衡量，因而，也可以說(shuō)司法過(guò)程與利益衡量也是相互伴生的。

法律規(guī)則解釋的復(fù)數(shù)性。法律永遠(yuǎn)需要用語(yǔ)言進(jìn)行表達(dá)，而由于語(yǔ)言含義的多樣性，使得法律規(guī)則會(huì)因不同的理解而有所不同。在人們?cè)噲D按照自己的理解去解釋法律時(shí)，就會(huì)出現(xiàn)不一樣的理解，而每一個(gè)不同理解背后的利益就會(huì)出現(xiàn)沖突。

法律作為一種社會(huì)規(guī)范，其應(yīng)當(dāng)具有一定的穩(wěn)定性，而由于社會(huì)的不斷發(fā)展，各種新的社會(huì)條件的改變必然會(huì)帶來(lái)很多新的社會(huì)糾紛，如何運(yùn)用舊有的法律去規(guī)范新的糾紛變成人們?cè)诮鉀Q糾紛時(shí)不可回避的一個(gè)問(wèn)題，對(duì)新舊利益之間的取舍又是一次衡量。

關(guān)于利益衡量的方法，在理論上有很多不同的說(shuō)，各種學(xué)說(shuō)站在不同的角度試圖尋找到一個(gè)萬(wàn)能的標(biāo)準(zhǔn)，但直到現(xiàn)在，這個(gè)問(wèn)題依然沒(méi)有令人滿(mǎn)意的答案。筆者認(rèn)為，在利益具有大小區(qū)別的情況下進(jìn)行利益衡量只需遵循一個(gè)方法即可，即取大利益而舍小利益。雖然這樣的做法可能比較功利，但從人類(lèi)追求最大利益的本質(zhì)目標(biāo)來(lái)看，這樣的選擇還是合理的。如果發(fā)生沖突的利益大小難以分辨，則需要具體辦理案件的法官自己進(jìn)行衡量，關(guān)于法官的衡量標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為首先一定離不開(kāi)其個(gè)人的價(jià)值判斷，其次還應(yīng)當(dāng)受到其他個(gè)人和社會(huì)的監(jiān)督。一名法官在裁判時(shí)應(yīng)當(dāng)盡量保持理性并處于中立地位，憑借自己的生活經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行利益衡量。

參考書(shū)籍：

1、《法律方法：基礎(chǔ)理論研究》，趙玉增、鄭金虎、侯學(xué)勇著，山東人民出版社，2010年1月。

2、《法學(xué)方法論》，（德）齊佩利烏斯著；金振豹譯，法律出版社，2009年12月。

篇2

關(guān)鍵詞：法律語(yǔ)言;概念轉(zhuǎn)喻

一、引言：

法律語(yǔ)言的研究以20世紀(jì)70年代為界，經(jīng)歷了從著眼靜態(tài)法律語(yǔ)言用詞、句法結(jié)構(gòu)等語(yǔ)言特征，將法律語(yǔ)言視為外在客體來(lái)研究的階段，到研究動(dòng)態(tài)、現(xiàn)實(shí)的法律活動(dòng)中語(yǔ)言的產(chǎn)生與理解來(lái)探究法律話(huà)語(yǔ)的生成和認(rèn)知機(jī)制的階段。[1]概念轉(zhuǎn)喻作為認(rèn)知語(yǔ)言學(xué)的重要理論之一，屬于以現(xiàn)象學(xué)為基礎(chǔ)的研究方向，被認(rèn)為是人類(lèi)思維中和概念隱喻一樣基礎(chǔ)、普遍的認(rèn)知特征，廣泛表征在日常語(yǔ)言中。法律語(yǔ)言中也毋庸置疑普遍存在概念轉(zhuǎn)喻表征，并主要體現(xiàn)在法條表述及條文解釋技巧這兩方面。法律從業(yè)人員正是借助或潛意識(shí)使用概念轉(zhuǎn)喻這一人類(lèi)基礎(chǔ)的思維方式，來(lái)表達(dá)、理解法律行業(yè)內(nèi)話(huà)語(yǔ)，以及進(jìn)行更加高級(jí)的法律解釋、推理結(jié)論等專(zhuān)業(yè)行為。

二、概念轉(zhuǎn)喻

關(guān)于概念轉(zhuǎn)喻的定義，許多學(xué)者引用不同的關(guān)鍵概念和對(duì)其進(jìn)行定義，本文考慮定義及分類(lèi)的全面性及完整性，選取Radden和Kovecses的定義。Radden和Kovecses指出，轉(zhuǎn)喻是一個(gè)概念現(xiàn)象和認(rèn)知過(guò)程，并且在ICM（Idealized Cognitive Model）內(nèi)運(yùn)作，ICM意為理想化認(rèn)知模式，是一個(gè)有組織的概念結(jié)構(gòu)知識(shí)域。轉(zhuǎn)喻被定義為“一個(gè)認(rèn)知過(guò)程，在這一過(guò)程中，一個(gè)概念實(shí)體或載體為同一ICM內(nèi)的另一概念實(shí)體或目標(biāo)提供心理可及”。該定義涉及到評(píng)判轉(zhuǎn)喻的三個(gè)關(guān)鍵：轉(zhuǎn)喻出現(xiàn)在有ICM的地方;轉(zhuǎn)喻作為心理橋梁使形成概念的人可想到要描寫(xiě)的目標(biāo);有一些概念實(shí)體可以更好地把我們的注意力向目標(biāo)引導(dǎo)。轉(zhuǎn)喻中包含了一個(gè)轉(zhuǎn)喻體與一個(gè)目標(biāo)體，轉(zhuǎn)喻便是轉(zhuǎn)喻體為目標(biāo)體提供“心理可及性”的過(guò)程。

關(guān)于概念轉(zhuǎn)喻的分類(lèi)，Radden&Kovecses的分類(lèi)最為系統(tǒng)和全面，根據(jù)理想化認(rèn)知模式中轉(zhuǎn)喻預(yù)提和轉(zhuǎn)喻目標(biāo)之間的關(guān)系他們將轉(zhuǎn)喻分成以下兩大類(lèi)及若干小類(lèi)：

第一類(lèi)：整體與其部分之間的轉(zhuǎn)喻

（1）事物與部分之間的轉(zhuǎn)喻，主要包括整體轉(zhuǎn)指部分和部分轉(zhuǎn)指整體兩種情況。（2）標(biāo)量轉(zhuǎn)喻，標(biāo)量是由標(biāo)量單位構(gòu)成的整體。標(biāo)量可作為整體用以表示其上限，也可用其上限代表標(biāo)量整體。（3）構(gòu)成轉(zhuǎn)喻，事物是由材料、物質(zhì)構(gòu)成的整體。這種轉(zhuǎn)喻類(lèi)型中，事物可代表它所含的物質(zhì)和材料，材料、物質(zhì)也可表示其構(gòu)成的事物整體。（4）事件轉(zhuǎn)喻，事件是由眾多同時(shí)發(fā)生或相繼發(fā)生的分事件組成的整體，分事件和事件整體之間相互代替產(chǎn)生事件轉(zhuǎn)喻。（5）范疇和成員之間的轉(zhuǎn)喻，范疇與成員之間以及總稱(chēng)和特指之間的轉(zhuǎn)喻關(guān)系也屬于整體與其部分之間的轉(zhuǎn)喻。（6）范疇及其特征之間的轉(zhuǎn)喻，范疇定義通常反映其主要特征。因此可用整體范疇表示其主要特征，也可用其主要特征來(lái)替代整個(gè)范疇。（7）縮減轉(zhuǎn)喻，此類(lèi)轉(zhuǎn)喻是用某一語(yǔ)言形式的部分來(lái)替代整個(gè)語(yǔ)言形式。

第二大類(lèi)：整體中不同部分的轉(zhuǎn)喻

（1）行為轉(zhuǎn)喻，行為理想化認(rèn)知模式含有施事、受事、工具、行為本身、行為結(jié)果、事件等，這些因素之間存在行為轉(zhuǎn)喻關(guān)系。（2）感知轉(zhuǎn)喻，人們的感知和所感知的事物之間存在感知轉(zhuǎn)喻關(guān)系。（3）因果轉(zhuǎn)喻，用原因轉(zhuǎn)喻結(jié)果，忽視結(jié)果轉(zhuǎn)喻原因。（4）生產(chǎn)轉(zhuǎn)喻，生產(chǎn)活動(dòng)中設(shè)計(jì)的各要素相互代替，“杜康”代酒，“馬列”代馬列書(shū)籍、思想等。（5）控制轉(zhuǎn)喻，控制關(guān)系中的控制者和受控物之間相互替代產(chǎn)生控制轉(zhuǎn)喻。（6）所屬轉(zhuǎn)喻，所屬這和所屬物之間相互替代產(chǎn)生所屬轉(zhuǎn)喻。（7）容器轉(zhuǎn)喻，容器轉(zhuǎn)喻包括容納內(nèi)容以及容納內(nèi)容代替容器兩類(lèi)。（8）地點(diǎn)轉(zhuǎn)喻，地點(diǎn)與處于該地的人、機(jī)構(gòu)、事物等密切相關(guān)。（9）符號(hào)和指稱(chēng)轉(zhuǎn)喻，Kovecses&Radden將語(yǔ)言形式和所指概念之間的關(guān)系歸為符號(hào)轉(zhuǎn)喻類(lèi)型。

三、概念轉(zhuǎn)喻在法律語(yǔ)言中的表征及運(yùn)作

1.法條中的概念轉(zhuǎn)喻

眾多學(xué)者指出法律條文中廣泛存在著利用概念隱喻來(lái)闡釋法條的現(xiàn)象，但鮮有人提及概念轉(zhuǎn)喻現(xiàn)象。Taylor指出在人類(lèi)使用語(yǔ)言和認(rèn)知過(guò)程中，概念轉(zhuǎn)喻比概念隱喻更為基本。結(jié)合理論與實(shí)際，我們也能夠發(fā)現(xiàn)概念轉(zhuǎn)喻在法條中確實(shí)普遍存在。

A.“法律”一詞的表述

就像在自然語(yǔ)言中，語(yǔ)言表達(dá)反映出概念轉(zhuǎn)喻的思維，在法律條文的構(gòu)建中，有許多概念的表達(dá)也必須借助一定的心理通路，如“違反法律或者社會(huì)公共利益的都屬無(wú)效民事行為”這一類(lèi)表達(dá)中的“法律”抽象概念。在這里“法律”這一詞代表的是所有法條的抽象概念集合，是一個(gè)抽象范疇總稱(chēng)，該范疇包含了一系列的成員，即法律中的具體法條。概念轉(zhuǎn)喻中第一項(xiàng)分類(lèi)便是整體與其部分之間的轉(zhuǎn)喻，該類(lèi)下包括了具體的范疇和成員之間的轉(zhuǎn)喻情況，即范疇與成員之間的轉(zhuǎn)喻關(guān)系也屬于整體與其部分之間的轉(zhuǎn)喻。此處該法條中實(shí)指內(nèi)涵是“違反了任何一條法條的或是社會(huì)公益的都無(wú)效民事行為。然而此處卻用抽象范疇名稱(chēng)“法律”代替具體范疇內(nèi)部成員“具體的法條”，此類(lèi)表達(dá)中，概念轉(zhuǎn)喻思維實(shí)現(xiàn)了語(yǔ)言的經(jīng)濟(jì)性――以能傳達(dá)出意義最簡(jiǎn)的語(yǔ)言形式呈現(xiàn)，也避免了法律語(yǔ)言犯累贅、拖沓的毛病。

B.“……人”的表述

在具體法條中我們常常使用限定語(yǔ)對(duì)法律施事的對(duì)象進(jìn)行限定，如“無(wú)民事行為能力人”、“限制民事行為能力人”、“完全民事行為能力人”這幾個(gè)概念限定了法律作用的對(duì)象，這些對(duì)象都是“完整的人”，而非人的某一部分，這些人也并非只是具有民事行為能力這方面的特點(diǎn)，而是指包含了民事行為能力特點(diǎn)的全部人的范疇。但此處法條對(duì)這些人的描述建立在對(duì)象的民事行為能力這一特點(diǎn)之上。整體與其部分之間的轉(zhuǎn)喻中包含了范疇及其特征之間的轉(zhuǎn)喻，即可用整體范疇表示其主要特征，也可用其主要特征來(lái)替代整個(gè)范疇。在此處，這幾個(gè)詞的使用便屬于用主要特征來(lái)替代整個(gè)范疇的情況，用范疇總指的那一部分人在民事行為能力方面的特點(diǎn)指代范疇總體。這樣的表達(dá)不僅保證了語(yǔ)言的經(jīng)濟(jì)性，還能夠凸顯出范疇的最顯著的特點(diǎn)，實(shí)現(xiàn)法律語(yǔ)言的有效、準(zhǔn)確表達(dá)。

概念轉(zhuǎn)喻在法律語(yǔ)言中的運(yùn)作機(jī)制與在自然語(yǔ)言中并無(wú)二致，都遵循找到實(shí)現(xiàn)目標(biāo)體“可及性”的心理通路，但法律語(yǔ)言的目的及功能決定了其轉(zhuǎn)喻體及目標(biāo)體之間的關(guān)系大多利用整體、部分轉(zhuǎn)喻思維。

2.條文解釋技巧中的概念轉(zhuǎn)喻

概念轉(zhuǎn)喻是意義拓展或縮小、語(yǔ)法關(guān)系的建立、語(yǔ)用推理和語(yǔ)篇連貫這些認(rèn)知過(guò)程中的思維的“橋梁”。[2]法律條文術(shù)語(yǔ)運(yùn)用至實(shí)際案例中，需要通過(guò)解釋技巧得出解釋結(jié)論。在常見(jiàn)的法律解釋技巧中，擴(kuò)大解釋和縮小解釋從方法角度來(lái)看都是概念轉(zhuǎn)喻思維的直接體現(xiàn)。

A.擴(kuò)大解釋

擴(kuò)大解釋指對(duì)用于解釋后的含義大于字面含義，但該含義仍處在該用于可能的含義范圍內(nèi)。在法律解釋中法律從業(yè)人員總是通過(guò)擴(kuò)大解釋的方式來(lái)拓展法條的內(nèi)涵，實(shí)現(xiàn)自己的辯論目的。擴(kuò)大解釋這種方法本身是被允許的，但是其解釋后的結(jié)論并不一定具有可適用性。[3]律師們也通常通過(guò)對(duì)法條中的一些概念進(jìn)行表達(dá)上的轉(zhuǎn)喻替換來(lái)實(shí)現(xiàn)擴(kuò)大解釋。例如，將網(wǎng)絡(luò)上的虛擬財(cái)產(chǎn)解釋為“財(cái)物”，沒(méi)有超出“財(cái)物”可能的含義范圍，屬于擴(kuò)大解釋。在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中，將虛擬財(cái)產(chǎn)擴(kuò)大解釋為“財(cái)物”將對(duì)應(yīng)法條中更多關(guān)于財(cái)物的相關(guān)規(guī)定，增添了維權(quán)方的論據(jù)。但是，將這種擴(kuò)大解釋的結(jié)論適用到具體的財(cái)產(chǎn)犯罪中是否合理，則需要具體分析。在將“虛擬財(cái)產(chǎn)”擴(kuò)大解釋為“財(cái)物”的這一過(guò)程中，虛擬財(cái)產(chǎn)屬于是財(cái)物這上位范疇中的一個(gè)成員，所以這一擴(kuò)大解釋過(guò)程反映了用整體代替部分的概念轉(zhuǎn)喻思維。通過(guò)使用“財(cái)物”這一整體來(lái)代替“虛擬財(cái)產(chǎn)”這一部分，引導(dǎo)聽(tīng)者想到與“財(cái)物”有關(guān)的法條，爭(zhēng)取更多的論據(jù)。

B.縮小解釋

縮小解釋指用于解釋后的含義小于字面含義。例如，丟失槍支不報(bào)罪的成立要求造成嚴(yán)重后果。該嚴(yán)重后果是指槍支被不法分子撿到用來(lái)實(shí)施違法犯罪活動(dòng)，由此導(dǎo)致的嚴(yán)重后果。如果不法分子見(jiàn)到槍支后，在陽(yáng)臺(tái)把玩時(shí)，由于過(guò)失，導(dǎo)致槍支掉落砸死了行人。這種后果不應(yīng)視為該罪的嚴(yán)重后果。這就要求對(duì)該罪的嚴(yán)重后果進(jìn)行縮小解釋?zhuān)瑑H限于撿拾者將槍支當(dāng)作兇器，故意用于違法犯罪而導(dǎo)致的嚴(yán)重后果。上述陽(yáng)臺(tái)中的槍支只是起到一個(gè)花盆的作用。此時(shí)的縮小解釋?zhuān)枰獜?qiáng)調(diào)“槍支”發(fā)揮的“高空墜物――花盆”的功能，忽視槍支這一具體范疇，而是突出槍支這一范疇具有的邊緣屬性――“可做砸人墜物”。因此，在后續(xù)法律縮小解釋中，解釋人必須發(fā)揮轉(zhuǎn)喻的思維，使用槍支范疇的一具體特點(diǎn)――“可做砸人墜物”這一部分屬性來(lái)代替槍支這一個(gè)整體范疇。[4]這一部分整體轉(zhuǎn)喻為解釋人及聽(tīng)眾提供了“嚴(yán)重后果”不成立的心理通路，使得從原法條解釋到縮小解釋之間的轉(zhuǎn)變能得到理解。

四、概念轉(zhuǎn)喻在法律語(yǔ)言中的功能

1.實(shí)現(xiàn)法律語(yǔ)言的自然、經(jīng)濟(jì)性

概念轉(zhuǎn)喻作為一種人類(lèi)特有的思維機(jī)制，普遍表征于法律語(yǔ)言中，保證了法律語(yǔ)言的自然流暢，也幫助實(shí)現(xiàn)了其語(yǔ)言的經(jīng)濟(jì)性。概念轉(zhuǎn)喻恰當(dāng)?shù)氖褂每梢杂行Т龠M(jìn)法律溝通交流有條不紊的運(yùn)行。注意概念轉(zhuǎn)喻在法律語(yǔ)言中的運(yùn)用，可以有效確保對(duì)法律術(shù)語(yǔ)的把握，提高法律語(yǔ)言的運(yùn)用水平，促進(jìn)法律文化的交流。同時(shí)，法律語(yǔ)言中概念轉(zhuǎn)喻思維也保證了法律、經(jīng)濟(jì)交流中的用語(yǔ)得當(dāng)，做到用語(yǔ)的嚴(yán)密、嚴(yán)謹(jǐn)和有效，以保證法律事務(wù)的有效進(jìn)行。在國(guó)內(nèi)的經(jīng)濟(jì)交往中，很多糾紛緣于法律語(yǔ)言的表述不當(dāng)。對(duì)法律用語(yǔ)的把握不當(dāng)容易引起法律糾紛，也易造成法律從業(yè)者工作的失誤?？梢?jiàn)，概念轉(zhuǎn)喻于法律語(yǔ)言而言具有十分重要的意義，發(fā)揮了保證語(yǔ)言自然、有效運(yùn)行的作用。

2.凸顯法律表達(dá)中的重點(diǎn)

概念轉(zhuǎn)喻中常出現(xiàn)以范疇特點(diǎn)代替范疇總體這樣整體部分之間轉(zhuǎn)喻的情況來(lái)表達(dá)法律表達(dá)中所限定的對(duì)象。為凸顯其法律上最重要的特征，法律從業(yè)者往往選擇用對(duì)象的某一重要法律特點(diǎn)這一部分屬性來(lái)代替這個(gè)對(duì)象整體，從而凸顯出對(duì)象法律上的特點(diǎn)。正是人類(lèi)特有的概念轉(zhuǎn)喻思維保證了這種以凸顯為目的的替代行為得以被理解。

3.意義延伸

法律從業(yè)者正是通過(guò)法律解釋來(lái)得出解釋結(jié)論，因此解釋技巧在法律解釋發(fā)揮了很大作用。法律解釋技巧中的擴(kuò)大解釋、縮小解釋正是通過(guò)利用整體和部分之間的相互替代關(guān)系實(shí)現(xiàn)的，通過(guò)概念轉(zhuǎn)喻，運(yùn)用整體轉(zhuǎn)喻體代替部分目標(biāo)體實(shí)現(xiàn)擴(kuò)大解釋?zhuān)\(yùn)用部分成分作為轉(zhuǎn)喻體代替整體目標(biāo)體來(lái)實(shí)現(xiàn)縮小解釋。概念轉(zhuǎn)喻為意義延伸提供了心理通道，是實(shí)現(xiàn)意義擴(kuò)大或縮小的關(guān)鍵所在。

五、結(jié)語(yǔ)

概念轉(zhuǎn)喻廣泛表征于法律語(yǔ)言表達(dá)中，是法律語(yǔ)言的特點(diǎn)之一。從概念轉(zhuǎn)喻視角研究法律語(yǔ)言，除了幫助我們進(jìn)一步認(rèn)識(shí)這一專(zhuān)業(yè)語(yǔ)言之外，還有助于向大眾剖析出了法律語(yǔ)言的內(nèi)在含義、顯化法律從業(yè)人員話(huà)語(yǔ)中的內(nèi)涵，對(duì)法律語(yǔ)言本身及它所屬的法律學(xué)科有著重要的理論及現(xiàn)實(shí)意義。（作者單位：寧波大學(xué)法學(xué)院）

參考文獻(xiàn)：

[1] 廖美珍：《國(guó)外法律語(yǔ)言研究綜述》[J]，《當(dāng)代語(yǔ)言學(xué)》2004年第6期，第66-67頁(yè)。

[2] 張輝、盧衛(wèi)中：《認(rèn)知轉(zhuǎn)喻》[M]，上海外語(yǔ)教育出版社。

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中圖分類(lèi)號(hào)：G122 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2014）29-0112-02

編輯有兩大任務(wù)，一是選稿，一是改稿。選稿，要求編輯要具備披沙揀金的能力；改稿，要求編輯要具備妙手回春的能力。對(duì)于編輯來(lái)說(shuō)，改稿能力反映出他的基本的語(yǔ)言素養(yǎng)，這種能力要求編輯必須能夠捕捉到不合理、不通順的表述，同時(shí)還要用自己掌握的知識(shí)有效改正文稿中的錯(cuò)誤，保證出版物的編輯質(zhì)量。這就需要編輯要具備深厚的語(yǔ)言修養(yǎng)。

但是，術(shù)業(yè)有專(zhuān)攻。作為一個(gè)法律編輯，不僅僅要具備基本的語(yǔ)言修養(yǎng)，還要具備專(zhuān)門(mén)的語(yǔ)言修養(yǎng)――法律語(yǔ)言修養(yǎng)。

一、法律語(yǔ)言是一種技術(shù)語(yǔ)言

法律語(yǔ)言這一術(shù)語(yǔ)源于西方，在英語(yǔ)中它原指表述法律科學(xué)概念以及用于訴訟和非訴訟法律事務(wù)時(shí)所選用的語(yǔ)種，后來(lái)也指某些具有法定法律意義的詞語(yǔ)，并且擴(kuò)展到語(yǔ)言的其他層面，如“法律文句”、“法庭訴訟語(yǔ)言”等?，F(xiàn)代社會(huì)的法律多是以語(yǔ)言來(lái)明示表達(dá)的，因此，法律語(yǔ)言也成為一個(gè)獨(dú)立的語(yǔ)言使用領(lǐng)域，成為一個(gè)區(qū)別于其他語(yǔ)言使用領(lǐng)域的語(yǔ)言功能變體，即法律語(yǔ)體。

在我國(guó)，法律語(yǔ)言一般被定義為“是民族共同語(yǔ)在一切法律活動(dòng)（包括立法、司法和法律科學(xué)闡釋?zhuān)┲芯唧w運(yùn)用的語(yǔ)言”，“是民族共同語(yǔ)在長(zhǎng)期的法律科學(xué)和法律實(shí)踐中逐步形成的、服務(wù)于一切法律活動(dòng)而且具有法律專(zhuān)業(yè)特色的一種社會(huì)方言”，“是在法制發(fā)展過(guò)程中，按法律活動(dòng)（立法、司法、法律科研）的要求逐步磨礪、逐步構(gòu)建的一種有別于日常語(yǔ)言的‘技術(shù)語(yǔ)言’，是全民語(yǔ)言的一個(gè)社會(huì)功能變體?！盵1]5-6

法律術(shù)語(yǔ)作為法律語(yǔ)言中最具專(zhuān)業(yè)特色和專(zhuān)業(yè)意義的部分，在人文社科領(lǐng)域內(nèi)最為具有接近科學(xué)術(shù)語(yǔ)的特征：?jiǎn)我桓拍顔我恢阜Q(chēng)、突顯技術(shù)性、上下位的位階明確等。同時(shí)，法律是一種“體制”，立法行為和司法行為都需要借助一種特別的體制性力量才能得以實(shí)施。因此，法律語(yǔ)言被認(rèn)為是一種“有別于自然語(yǔ)言的技術(shù)語(yǔ)言”[2]。

二、法律語(yǔ)言具有準(zhǔn)確、莊重、周密的風(fēng)格特點(diǎn)

法律語(yǔ)言屬于一個(gè)具有內(nèi)部大體一致的區(qū)別性特征的語(yǔ)體范疇，依據(jù)現(xiàn)代語(yǔ)言學(xué)和語(yǔ)體學(xué)的理論與方法，它在語(yǔ)言風(fēng)格、術(shù)語(yǔ)特性、詞匯類(lèi)別、語(yǔ)言功能、語(yǔ)義特性等方面具有自己的語(yǔ)言特點(diǎn)。本文僅對(duì)法律語(yǔ)言的語(yǔ)言風(fēng)格特點(diǎn)進(jìn)行分析。

法律語(yǔ)言的主要風(fēng)格特色就是用詞準(zhǔn)確、色彩莊重、周密?chē)?yán)謹(jǐn)。

1.用詞準(zhǔn)確。在語(yǔ)言的各個(gè)使用領(lǐng)域中，法律活動(dòng)和法學(xué)研究對(duì)語(yǔ)言的準(zhǔn)確性風(fēng)格提出了更為嚴(yán)格的要求。法律規(guī)定公民享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)、案件所認(rèn)定的事實(shí)和得出的結(jié)論分別用規(guī)范性的法律文件和非規(guī)范性的法律文書(shū)來(lái)表述，法律語(yǔ)言中不允許存在任何的含混和歧義，即使一字之差，都有可能影響法律的正確實(shí)施，造成不良后果。漢語(yǔ)里的同義詞、近義詞非常多。法律用語(yǔ)也有大量的同義、近義、同音詞。諸如人犯、犯人；罰款、罰金；受害人、被害人；服罪、服刑、服法、伏法等等。有些近義詞，粗看起來(lái)差別不大，仔細(xì)考究，含義就有不同。這些詞，如果不加辨析，隨意亂用，就會(huì)造成錯(cuò)誤。因此，“準(zhǔn)確性是法律語(yǔ)言的靈魂與生命，也是法律語(yǔ)言的基本風(fēng)格格調(diào)?！盵1]144

2.色彩莊重。法律語(yǔ)言用于法律活動(dòng)各領(lǐng)域，法律、法令和司法機(jī)關(guān)制作的重要文件，都具有高度的嚴(yán)肅性，這就決定了法律語(yǔ)言必須注意色彩的莊重，不能采用比喻、比擬、夸張等修辭手法，也不能像文學(xué)語(yǔ)言那樣追求形象性和生動(dòng)性而采用描述性語(yǔ)言?！扒f重性要求法律語(yǔ)言的表達(dá)應(yīng)多用書(shū)面語(yǔ)詞、法言法語(yǔ)、文言語(yǔ)詞（如既遂、配偶，而非完成、愛(ài)人）、規(guī)范用詞?！盵3]比如反映傷情，要用科學(xué)的語(yǔ)言客觀地說(shuō)明傷口的形狀、長(zhǎng)度、治療情況和結(jié)果等，而不能用“血流如注”、“血肉模糊”、“慘不忍睹”等描繪性語(yǔ)言。

3.周密?chē)?yán)謹(jǐn)。法律語(yǔ)言必須周密?chē)?yán)謹(jǐn)，可做寬泛、任意解釋的行文，是為法律語(yǔ)言所不容的。所謂表達(dá)周密，就是指說(shuō)明事理時(shí)，要注意客觀地、全面地、深入地闡明問(wèn)題的性質(zhì)、特征，注意區(qū)別事物的一般情況和特殊情況，以及某一事物與其他事物的聯(lián)系等。法律語(yǔ)言力戒語(yǔ)義兩歧、自相矛盾?！坝捎诜烧Z(yǔ)言以準(zhǔn)確為生命，要嚴(yán)格按照法律科學(xué)、邏輯事理和其他相關(guān)科學(xué)原理認(rèn)定事實(shí)、推溯理由和做出處理決定，因此在表述時(shí)必須‘咬文嚼字’，力求做到周密?chē)?yán)謹(jǐn)、天衣無(wú)縫，以體現(xiàn)法律語(yǔ)言的科學(xué)性，從而形成比較顯著的嚴(yán)謹(jǐn)周密風(fēng)格。”[1]159

三、法律編輯提高法律語(yǔ)言修養(yǎng)的途徑

法律語(yǔ)言是一種“技術(shù)語(yǔ)言”，是法律職業(yè)工作者的專(zhuān)業(yè)語(yǔ)匯，法律語(yǔ)言中所包含的專(zhuān)業(yè)性問(wèn)題無(wú)所不在。法律編輯雖然不是具體從事法律工作的職業(yè)法律工作者，但法律編輯的工作性質(zhì)對(duì)其語(yǔ)言修養(yǎng)提出了更高的要求，除了掌握基本的語(yǔ)文修養(yǎng)外，還必須具備法律語(yǔ)言修養(yǎng)功夫。掌握好法律語(yǔ)言，才會(huì)確保出版物中法律語(yǔ)言使用的規(guī)范。

那么，編輯如何提高法律語(yǔ)言修養(yǎng)呢？筆者認(rèn)為應(yīng)該從培養(yǎng)法律思維、掌握基本的法律術(shù)語(yǔ)、掌握法律語(yǔ)言的語(yǔ)法修辭特點(diǎn)等方面著手。

1.培養(yǎng)自己的法律思維?！胺伤季S是法律領(lǐng)域特定的價(jià)值體系，包括特定的分析事物、判斷是非的標(biāo)準(zhǔn)和解決問(wèn)題的思路及方法?！盵4]“法律思維一般來(lái)說(shuō)可以分為兩種，一是根據(jù)法律的思維，一是關(guān)于法律的思維。在主張理論與實(shí)踐兩分法的朋友們看來(lái)，前者是實(shí)踐思維，即根據(jù)法律的既有規(guī)定處理案件和法律問(wèn)題的思維形式；而后者則是理論思維，通常為學(xué)者們所獨(dú)享，主要思考法律文字背后的東西。所以，也有人認(rèn)為，前者是法律思維，后者是法學(xué)思維?！盵5]這說(shuō)明，和所有的專(zhuān)業(yè)領(lǐng)域一樣，法律也具有自身的一套獨(dú)立思維方式，貫穿在法律原則和法律行為的過(guò)程當(dāng)中。這種思維方式，“指導(dǎo)法律的語(yǔ)言依其規(guī)則完成專(zhuān)業(yè)的表達(dá)，從而構(gòu)成了專(zhuān)業(yè)的表意符號(hào)系統(tǒng)?！盵4]這就要求法律編輯在編輯工作中，必須要祛除那種文學(xué)思維，法律語(yǔ)言的表達(dá)必須基于用詞準(zhǔn)確、色彩莊重、周密?chē)?yán)謹(jǐn)?shù)谋硎鲲L(fēng)格特點(diǎn)，只有這樣，才會(huì)真正確保法律語(yǔ)言使用的準(zhǔn)確規(guī)范。

2.掌握基本的法律術(shù)語(yǔ)。法律思維的核心則是法律語(yǔ)言，法律思維需要依靠一系列的法律術(shù)語(yǔ)來(lái)整合。法律術(shù)語(yǔ)是指“具有專(zhuān)門(mén)法學(xué)含義的語(yǔ)詞”[6]，它將繁復(fù)的法律思維分門(mén)別類(lèi)地承載起來(lái)，成為專(zhuān)業(yè)思維的存在樣態(tài)和表述的源泉。法律術(shù)語(yǔ)部分是由具有特定法律意義的詞組成的，部分是由日常用語(yǔ)組成的。一些具有特定法律意義的詞，如預(yù)謀、過(guò)失、非法侵害等，在我們的日常用語(yǔ)中很少使用，而一些日常用語(yǔ)有時(shí)也可以附著于特定語(yǔ)言環(huán)境的特定含義，而獲得法律意義。法律術(shù)語(yǔ)主要來(lái)自?xún)刹糠?，一是?lái)自制定法規(guī)定的法定術(shù)語(yǔ)；一是來(lái)自法學(xué)理論的法學(xué)術(shù)語(yǔ)。法律術(shù)語(yǔ)的作用常常不是像日常語(yǔ)言和其他專(zhuān)業(yè)用語(yǔ)那樣僅僅幫助理解所指事物，而是以某種權(quán)威性限定和控制理解?？梢?jiàn)法律術(shù)語(yǔ)是法律語(yǔ)言體系中最具有專(zhuān)業(yè)特色和專(zhuān)業(yè)意義的部分。而這些法律術(shù)語(yǔ)，有的學(xué)者通過(guò)對(duì)《大辭海?法學(xué)卷》和《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》所收詞匯的比較分析，發(fā)現(xiàn)完全相同的大約600個(gè)，法學(xué)辭書(shū)中90%的詞語(yǔ)是語(yǔ)文辭書(shū)不收的，也就是說(shuō)，法律辭書(shū)的詞匯與語(yǔ)文辭書(shū)的兼收率很低[7]。有些法律語(yǔ)言專(zhuān)用的詞匯和詞組，如“不可抗力”、“不能犯”、“反跳槍彈創(chuàng)”等，是需要費(fèi)些力氣才能充分理解的，法律編輯必須在掌握基本語(yǔ)文修養(yǎng)的基礎(chǔ)上，掌握基本的法律術(shù)語(yǔ)，掌握這些術(shù)語(yǔ)的基本含義、近義詞間的區(qū)別等等。

3.掌握法律語(yǔ)言的語(yǔ)法修辭特點(diǎn)。語(yǔ)法就是用詞造句的規(guī)則。它包括詞法、句法兩部分。詞法是關(guān)于詞的使用規(guī)則，如詞類(lèi)的劃分、詞的組合能力、構(gòu)詞法等；句法是關(guān)于句子的結(jié)構(gòu)規(guī)則，如句子的成分、類(lèi)型、功用等。修辭就是如何切合語(yǔ)義和語(yǔ)境，積極調(diào)動(dòng)語(yǔ)言因素，配合非語(yǔ)言因素，以最恰當(dāng)完美的語(yǔ)言加工形式獲得最佳的效果。準(zhǔn)確和莊重是法律語(yǔ)言的基本特色，因而，決定了法律語(yǔ)言修辭所追求的是清楚貼切、規(guī)范嚴(yán)謹(jǐn)，而不是生動(dòng)形象?！胺烧Z(yǔ)言的修辭主要在法律活動(dòng)的背景和法律環(huán)境的制約下，周密認(rèn)真地表述法律的內(nèi)容以及運(yùn)用法律恰當(dāng)嚴(yán)肅地解決實(shí)際問(wèn)題。”[8]在修辭上，由于法律語(yǔ)言要求表意的高度準(zhǔn)確，為了實(shí)現(xiàn)準(zhǔn)確的目標(biāo)，在法律語(yǔ)言表述上多使用模糊修辭。模糊修辭，是指在一定的語(yǔ)言環(huán)境中，有意選用模糊詞語(yǔ)，以提高語(yǔ)言交際效果的一種修辭手法。它適應(yīng)了法律語(yǔ)言的特點(diǎn)，更重要的是法律內(nèi)容本身對(duì)此提出了這樣的要求。在法律語(yǔ)言中使用模糊修辭，可使語(yǔ)言表達(dá)更準(zhǔn)確。如“犯罪嫌疑人××歲左右，身高××米上下，四方臉，小眼睛，經(jīng)常在火車(chē)站一帶作案。”其中的“左右、上下、四方、小、一帶”均為模糊語(yǔ)言。在這一特定語(yǔ)境中，模糊語(yǔ)言中的“模糊”卻蘊(yùn)含著明晰性，在不確定性中包含著確定性。在執(zhí)法活動(dòng)中，對(duì)某些事物是不宜用準(zhǔn)確語(yǔ)言表述的，而模糊語(yǔ)言能適切表述生活中那些不宜明確表述的事物，使用模糊修辭可使語(yǔ)言表達(dá)更莊重[8]。

總之，提高法律語(yǔ)言文字修養(yǎng)對(duì)編輯來(lái)說(shuō)具有十分重要的意義，應(yīng)引起我們的高度重視。提高語(yǔ)言文字修養(yǎng)并非一朝一夕之功，只有編輯人員在具體的工作實(shí)踐中不斷學(xué)習(xí)，不斷進(jìn)取，深入研究，善于總結(jié)，才會(huì)不斷得到提高。

參考文獻(xiàn)：

[1]潘慶云.中國(guó)法律語(yǔ)言鑒衡[M].上海：漢語(yǔ)大詞典出版社，2004.

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[3]楊建軍.法律語(yǔ)言的特點(diǎn)[J].西北大學(xué)學(xué)報(bào)：哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版，2005（5）.

[4]劉紅嬰.法律術(shù)語(yǔ)研究方法要論[J].修辭學(xué)習(xí)，2006（4）.

[5]葛洪義.法律方法 法律思維 法律語(yǔ)言[N].人民法院報(bào)，2002-10-21.

[6]劉紅嬰.法律語(yǔ)言學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2003：42.

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內(nèi)容提要: 刑法中類(lèi)推解釋與擴(kuò)張解釋的界限問(wèn)題，歷來(lái)有否定說(shuō)與肯定說(shuō)之爭(zhēng)；肯定說(shuō)中又有單一標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)、雙重標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)和綜合標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)之別。類(lèi)推解釋與擴(kuò)張解釋界限的復(fù)雜性，決定了其區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的綜合性。因此，宜采綜合標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)，并應(yīng)將其構(gòu)建成一種層次分明、內(nèi)容科學(xué)，各種標(biāo)準(zhǔn)或角度之間具有內(nèi)在聯(lián)系的結(jié)構(gòu)體系。

 

 

    一、分歧：類(lèi)推解釋與擴(kuò)張解釋界限之訟爭(zhēng)聚焦

刑法中類(lèi)推解釋與擴(kuò)張解釋的界限問(wèn)題，是刑法理論尚待解決的難題。一般認(rèn)為，“刑法當(dāng)中，盡管從罪刑法定原則的立場(chǎng)出發(fā)，禁止類(lèi)推解釋而要求嚴(yán)格解釋?zhuān)?，刑法解釋也是法律解釋?zhuān)⒉皇侵辉试S文理解釋和論理解釋?zhuān)夏康牡哪康慕忉屢彩强梢缘?，其中不僅包括從立法宗旨、目的出發(fā)，縮小法條內(nèi)容的限定（縮?。┙忉?zhuān)舶〝U(kuò)大用語(yǔ)意義的內(nèi)容的擴(kuò)張解釋在內(nèi)”。{1}然而，由于擴(kuò)張解釋擴(kuò)大了刑法條文字面的含義，使條文未明確規(guī)定的內(nèi)容包含在該條文之中，這一解釋方法與類(lèi)推解釋的類(lèi)比推理方法有相似之處，于是，被禁止的類(lèi)推解釋與被允許的擴(kuò)張解釋的關(guān)系問(wèn)題，遂成為刑法學(xué)界頗具爭(zhēng)議性的話(huà)題。

否定說(shuō)認(rèn)為，類(lèi)推解釋與擴(kuò)張解釋僅存在論理形式上的差異，既然刑法解釋論容許擴(kuò)張解釋?zhuān)敲匆矐?yīng)容許類(lèi)推解釋。因此，解決兩者的界限問(wèn)題沒(méi)有什么實(shí)際意義，解決與否以及如何解決均無(wú)關(guān)緊要。日本刑法學(xué)者木村龜二也曾認(rèn)為，“類(lèi)推解釋與擴(kuò)張解釋的區(qū)別是毫厘之差，其區(qū)別的標(biāo)準(zhǔn)也就是想法的不同”，{2}因而應(yīng)當(dāng)在一定限度上允許類(lèi)推解釋?zhuān)案鶕?jù)注重刑法整體目的的目的論解釋?zhuān)侠泶_定類(lèi)推解釋的范圍”。{3}但是，由于否定說(shuō)缺乏嚴(yán)謹(jǐn)?shù)目茖W(xué)態(tài)度，且易被人利用成為踐踏人權(quán)的幫兇，因此，一直并無(wú)多大的市場(chǎng)。即使是否定說(shuō)的有力倡導(dǎo)者木村龜二教授，在經(jīng)歷了二戰(zhàn)的洗禮之后，也改變了其在罪刑法定原則與刑法解釋上的基本立場(chǎng)，轉(zhuǎn)而認(rèn)為“類(lèi)推解釋則超出了法律的明文規(guī)定，甚至在法律未明文規(guī)定的領(lǐng)域擴(kuò)充法律的精神”，因此主張禁止類(lèi)推解釋?zhuān)珜?duì)有利于被告人的類(lèi)推解釋則持保留的態(tài)度。{4}這基本上反映了否定說(shuō)基本觀點(diǎn)的演變趨勢(shì)。除此之外，否定說(shuō)還存在另一種傾向，即“由于擴(kuò)張解釋和類(lèi)推很難區(qū)分，有些國(guó)家（主要是拉美國(guó)家）干脆連擴(kuò)張解釋與類(lèi)推一樣納入禁止之列”。{5}

肯定說(shuō)則認(rèn)為，類(lèi)推解釋與擴(kuò)張解釋有原則的區(qū)別。前者是對(duì)于刑法沒(méi)有規(guī)定的事項(xiàng)，類(lèi)比推理適用最相類(lèi)似事項(xiàng)的刑法條文；而后者是依據(jù)立法精神探究刑法條文本身所包含的內(nèi)容?？隙ㄕf(shuō)一般都主張禁止類(lèi)推解釋而允許擴(kuò)張解釋?zhuān)@也是刑法學(xué)界占絕對(duì)主導(dǎo)地位的觀點(diǎn)。然而，在肯定說(shuō)內(nèi)部，對(duì)于類(lèi)推解釋與擴(kuò)張解釋的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題，卻是眾說(shuō)紛紜，莫衷一是。概括起來(lái)，主要有單一標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)、雙重標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)和綜合標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)三種不同的觀點(diǎn)。

單一標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)認(rèn)為，應(yīng)以某一種具體的標(biāo)準(zhǔn)簡(jiǎn)單、明快地將類(lèi)推解釋與擴(kuò)張解釋區(qū)別開(kāi)來(lái)。但是，由于各人主觀上的見(jiàn)解不同，其相應(yīng)所采取的具體標(biāo)準(zhǔn)也不盡相同，概括起來(lái)主要有以下七種觀點(diǎn)。一是法條之意義范圍說(shuō)。該說(shuō)主張應(yīng)以是否超出法律條文意義的范圍為標(biāo)準(zhǔn)，凡是在法律條文意義的范圍內(nèi)闡明其意義的是擴(kuò)張解釋?zhuān)粗畡t是類(lèi)推解釋。{6}二是法條之立法精神說(shuō)。該說(shuō)主張應(yīng)以是否脫離法律條文之立法精神為標(biāo)準(zhǔn)，凡是未脫離法律條文之立法精神的是擴(kuò)張解釋?zhuān)粗畡t是類(lèi)推解釋。{7}三是法條之邏輯含義范圍說(shuō)。該說(shuō)主張應(yīng)以是否超出法律條文的邏輯含義范圍為標(biāo)準(zhǔn)，凡是在法律條文的邏輯含義范圍內(nèi)進(jìn)行的解釋是擴(kuò)張解釋?zhuān)粗畡t是類(lèi)推解釋。{8}四是法條之事實(shí)模型說(shuō)。該說(shuō)主張應(yīng)以是否符合法律條文中的事實(shí)模型為標(biāo)準(zhǔn)，凡是現(xiàn)實(shí)發(fā)生的案件中的事實(shí)要素符合法律條文中的事實(shí)模型的是擴(kuò)張解釋?zhuān)粗畡t是類(lèi)推解釋。{9}五是預(yù)測(cè)可能性說(shuō)。該說(shuō)主張應(yīng)以是否超出國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性為標(biāo)準(zhǔn)，凡是未超出國(guó)民預(yù)測(cè)可能性的是擴(kuò)張解釋?zhuān)粗畡t是類(lèi)推解釋。{10}六是法律解釋范圍說(shuō)。該說(shuō)主張應(yīng)以是否超出法律解釋的范圍為標(biāo)準(zhǔn)，凡是超出法律解釋范圍的是類(lèi)推解釋?zhuān)粗畡t是擴(kuò)張解釋。{11}七是思考方法說(shuō)。該說(shuō)主張應(yīng)以思考問(wèn)題的不同方法作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，“類(lèi)推解釋?zhuān)窍葘膰?guó)家社會(huì)的立場(chǎng)出發(fā)決不能被允許的行為挑選出來(lái)，然后尋找類(lèi)似的法條的思考方法，相反地，擴(kuò)張解釋是從法條的論理解釋出發(fā)，考慮該行為是不是屬于該法條所規(guī)定的內(nèi)容，并從此出發(fā)，考慮社會(huì)生活上的各種行為的思考方法”。{12}

雙重標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)認(rèn)為，類(lèi)推解釋與擴(kuò)張解釋的界限較為復(fù)雜，難以用某一種標(biāo)準(zhǔn)將其嚴(yán)格地區(qū)分開(kāi)來(lái)，因此，應(yīng)“雙管齊下”，同時(shí)適用兩個(gè)不同的標(biāo)準(zhǔn)。至于具體適用哪兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，則有不同的看法，概括起來(lái)主要有以下三種觀點(diǎn)。一是可能具有的意義范圍和預(yù)測(cè)可能性說(shuō)。該說(shuō)主張應(yīng)以是否超出刑法用語(yǔ)可能具有的意義范圍和國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性為標(biāo)準(zhǔn)，凡是在此范圍之內(nèi)的解釋就是擴(kuò)張解釋?zhuān)粗畡t是類(lèi)推解釋。{13}二是合法限度和合理限度說(shuō)。該說(shuō)主張擴(kuò)張解釋?xiě)?yīng)以不違背立法基本精神（合法限度）和字義所能擴(kuò)張的合理程度（合理限度）作為限度，凡超出刑法立法基本精神和字義所能擴(kuò)張的合理程度的擴(kuò)張解釋就屬于違背了罪刑法定；而不違背刑法基本精神和不超過(guò)字義所能擴(kuò)張的限度的擴(kuò)張解釋則符合罪刑法定。{14}三是思維模式和認(rèn)識(shí)方法說(shuō)。該說(shuō)主張擴(kuò)張解釋與類(lèi)推解釋的實(shí)質(zhì)區(qū)別在于解釋的思維模式和認(rèn)識(shí)方法不同。{15}擴(kuò)張解釋是對(duì)立法意旨最大程度的追問(wèn)，并不是針對(duì)某一具體行為而設(shè)定的，所以從邏輯上看，是先有擴(kuò)張解釋?zhuān)源烁鶕?jù)某一具體行為的社會(huì)危害性來(lái)分析該行為是否與解釋內(nèi)容相契合，即先有法律解釋的存在后有行為的適用；而類(lèi)推解釋則是先有對(duì)某一具體行為的社會(huì)危害性的客觀評(píng)價(jià)，再找出刑法上相類(lèi)似的條款而加以適用，即先有行為后有法律解釋?zhuān)且环N本末倒置的操作方法，從這一點(diǎn)上說(shuō)，類(lèi)推解釋完全違背了罪刑法定原則，應(yīng)予以摒棄。{16}

綜合標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)認(rèn)為，如何厘定類(lèi)推解釋與擴(kuò)張解釋的界限是一個(gè)難題，應(yīng)綜合諸多方面才能得出結(jié)論。理論上一般認(rèn)為，擴(kuò)大解釋與類(lèi)推解釋的界限可以從五個(gè)方面加以區(qū)分。一是用語(yǔ)含義。擴(kuò)大解釋所得出的結(jié)論，沒(méi)有超出刑法用語(yǔ)可能具有的含義，即在刑法文義的“射程”之內(nèi)進(jìn)行解釋?zhuān)活?lèi)推解釋所得出的結(jié)論，超出了用語(yǔ)可能具有的含義，即在刑法文義的“射程”之外進(jìn)行解釋。二是概念的相互關(guān)系。擴(kuò)大解釋沒(méi)有提升概念的階位；類(lèi)推解釋則是將其提升為更上位的概念而作出的解釋。三是著重點(diǎn)。擴(kuò)大解釋著眼于刑法規(guī)范本身，仍然是對(duì)規(guī)范的邏輯解釋?zhuān)活?lèi)推解釋著眼于刑法規(guī)范之外的事實(shí)，是對(duì)事實(shí)的比較。四是論理方法。擴(kuò)大解釋是擴(kuò)張性地劃定刑法的某個(gè)概念，使應(yīng)受處罰的行為包含在該概念中；類(lèi)推解釋則是認(rèn)識(shí)到某行為不是刑法處罰的對(duì)象，而以該行為與刑法規(guī)定的相似行為具有同等的惡害性為由，將其作為處罰對(duì)象。五是預(yù)測(cè)可能性。擴(kuò)大解釋的結(jié)論在公民預(yù)測(cè)可能性之內(nèi)；類(lèi)推解釋則超出了公民預(yù)測(cè)可能性的范圍。{17}

但是，也有學(xué)者認(rèn)為，“某種解釋是類(lèi)推解釋還是擴(kuò)大解釋?zhuān)⒉皇菃渭兊挠谜Z(yǔ)含義問(wèn)題。換言之，某種解釋是否被罪刑法定原則所禁止，要通過(guò)權(quán)衡刑法條文的目的、行為的處罰必要性、國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性、刑法條文的協(xié)調(diào)性、解釋結(jié)論與用語(yǔ)核心含義的距離等諸多方面得出結(jié)論。在許多情況下，甚至不是用語(yǔ)的問(wèn)題，而是如何考量法條目的與行為性質(zhì)，如何平衡法益保護(hù)機(jī)能與人權(quán)保障機(jī)能的問(wèn)題”。具體地說(shuō)，“ (1)某種解釋是否類(lèi)推解釋?zhuān)诳紤]用語(yǔ)可能具有的含義的同時(shí)，還要考慮處罰的必要性。處罰的必要性越大，將其解釋為犯罪的可能性越大，這種解釋被認(rèn)定為類(lèi)推解釋的可能性越小。當(dāng)然，無(wú)論如何不能超出刑法用語(yǔ)可能具有的含義。(2)某種解釋是否類(lèi)推解釋?zhuān)诳紤]用語(yǔ)在該條文中可能具有的含義的同時(shí)，還要考慮該用語(yǔ)與相關(guān)條文的關(guān)系。解釋結(jié)論與刑法的相關(guān)條文的內(nèi)容以及刑法的整體精神相協(xié)調(diào)時(shí)，不宜認(rèn)定為類(lèi)推解釋。(3)某種解釋是否類(lèi)推解釋?zhuān)诳紤]一般人能否接受該解釋的同時(shí)，還要考慮犯罪的類(lèi)型。例如，對(duì)有關(guān)自然犯的法條的解釋的擴(kuò)大程度與范圍可以略為緩和、寬泛；對(duì)于有關(guān)法定犯的法條的解釋則相反。(4)某種解釋是否類(lèi)推解釋?zhuān)诳紤]本國(guó)刑法規(guī)定的同時(shí)，還要考慮本國(guó)刑法規(guī)定與外國(guó)刑法規(guī)定的區(qū)別。例如，德國(guó)、日本刑法嚴(yán)格區(qū)分了財(cái)物與財(cái)產(chǎn)性利益，將財(cái)產(chǎn)性利益解釋為財(cái)物無(wú)疑屬于類(lèi)推解釋。但在我國(guó)，刑法未作此區(qū)分，故有可能將財(cái)產(chǎn)性利益解釋為財(cái)物。(5)某種解釋是否類(lèi)推解釋?zhuān)诳紤]用語(yǔ)現(xiàn)有含義的同時(shí)，還要考慮用語(yǔ)的發(fā)展趨勢(shì)。如果解釋結(jié)論符合用語(yǔ)的發(fā)展趨勢(shì)，一般不宜認(rèn)定為類(lèi)推解釋”。{18}

二、辨析：類(lèi)推解釋與擴(kuò)張解釋界限之區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)

筆者認(rèn)為，類(lèi)推解釋與擴(kuò)張解釋的界限，并不是單純的解釋方法問(wèn)題，．而是涉及到刑法司法解釋與罪刑法定原則的關(guān)系的重大原則性問(wèn)題?！白镄谭ǘㄖ髁x只和比附援引及罪刑擅斷勢(shì)不兩立。其他任何解釋法律的方法，都不可能全面否定罪刑法定主義，僅能予以某種限制或削弱。所以，罪刑法定主義可與任何限制或削弱自己的解釋方法并存，形成原則與例外的對(duì)立。”{19}而“采用類(lèi)推解釋這一形式的論理，其本身是不應(yīng)當(dāng)允許的，因?yàn)椴捎妙?lèi)推的形式本身，含有不當(dāng)擴(kuò)大刑罰法規(guī)的危險(xiǎn)”。{20}因此，為了確保罪刑法定原則真正得以實(shí)現(xiàn)，防止刑法司法解釋“以擴(kuò)張解釋之名行類(lèi)推解釋之實(shí)”，必須厘清類(lèi)推解釋與擴(kuò)張解釋兩者的關(guān)系。

由于擴(kuò)張解釋與類(lèi)推解釋的實(shí)質(zhì)性區(qū)別是刑法理論上的一大難題，因此，在區(qū)分類(lèi)推解釋與擴(kuò)張解釋界限時(shí)，不宜簡(jiǎn)單地采用某一兩種標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)堅(jiān)持綜合判斷。換言之，即單一標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)和雙重標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)盡管各有其可取之處，但也均失之片面，難堪區(qū)分兩者界限之重任，因而應(yīng)采綜合標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)，從多種不同的角度、依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，來(lái)區(qū)分類(lèi)推解釋與擴(kuò)張解釋的界限。何況，上述諸學(xué)說(shuō)所提出的區(qū)分類(lèi)推解釋與擴(kuò)張解釋界限的各種角度、標(biāo)準(zhǔn)之間并不具有排他性，相反，它們完全可以形成一種相互結(jié)合、相互補(bǔ)充的結(jié)構(gòu)體系。因此，上述各種區(qū)分的角度、標(biāo)準(zhǔn)必須結(jié)合起來(lái)，各自在區(qū)分兩者的界限中發(fā)揮不同的作用，從而共同在協(xié)力之下完成厘定類(lèi)推解釋與擴(kuò)張解釋界限的任務(wù)。正是在這個(gè)意義上，筆者贊同綜合標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)。

然而，上述綜合標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)中的兩種具體觀點(diǎn)，卻未必盡如人意，主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面。一是區(qū)分的角度和標(biāo)準(zhǔn)仍失之片面。如上述第一種觀點(diǎn)未能從刑法條文的立法精神及規(guī)范體系等方面加以考察，從而導(dǎo)致即使是依該標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行區(qū)分，類(lèi)推解釋與擴(kuò)大解釋的界限仍然是不確定的。同一種解釋?zhuān)腥擞X(jué)得是類(lèi)推解釋?zhuān)腥藙t認(rèn)為是擴(kuò)大解釋。{21}這主要是因?yàn)?，刑法條文的原意和立法精神不僅應(yīng)當(dāng)從刑法條文的用語(yǔ)中客觀地尋找，而且還應(yīng)當(dāng)結(jié)合整個(gè)刑法體系進(jìn)行系統(tǒng)的理解。“任何一個(gè)刑法條文都是整部刑法的組成部分，任何一個(gè)詞、術(shù)語(yǔ)、概念都是一個(gè)條文的基本要素，刑法正文的文字含義應(yīng)當(dāng)置于整個(gè)法律體系之中運(yùn)用聯(lián)系的觀點(diǎn)加以解釋?zhuān)龅缴舷挛牡暮椭C一致，而不能脫離刑法規(guī)范體系機(jī)械地進(jìn)行解釋?zhuān)悦鈹嗾氯×x?！眥22}二是有的區(qū)分角度或標(biāo)準(zhǔn)未必科學(xué)。如上述第二種觀點(diǎn)提出的所謂“處罰的必要性”標(biāo)準(zhǔn)，盡管在日本的刑法理論中可以找到相應(yīng)的依據(jù)，{23}但是，正如日本刑法學(xué)者曾根威彥所指出的，“罪刑法定原則是即便具有處罰的必要性，但是如果在事前沒(méi)有明文規(guī)定的話(huà)，也不得予以處罰的原則，因此，在確定處罰范圍的時(shí)候，不應(yīng)當(dāng)加入處罰的必要性的考慮。罪刑法定原則是即便犧牲處罰的必要性，也要保障國(guó)民基于預(yù)測(cè)可能性進(jìn)行行動(dòng)的自由的原則”。{24}日本刑法學(xué)者西原春夫也提出了相同的見(jiàn)解，即劃分?jǐn)U張解釋與類(lèi)推解釋界限的基準(zhǔn)不是國(guó)家維持治安的必要性，而應(yīng)求諸于國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性。如果把國(guó)家維持治安的必要性作為基準(zhǔn)，就會(huì)發(fā)生無(wú)窮盡地剝奪國(guó)民行動(dòng)自由的危險(xiǎn)。{25}由此可見(jiàn)，在刑法司法解釋領(lǐng)域，“處罰的必要性”與“預(yù)測(cè)可能性”是根本對(duì)立的，將它們同時(shí)作為區(qū)分類(lèi)推解釋與擴(kuò)張解釋界限的標(biāo)準(zhǔn)，難免陷入自相矛盾、無(wú)法自圓其說(shuō)的境地。三是各種角度和標(biāo)準(zhǔn)之間未能形成相互結(jié)合、相互補(bǔ)充的結(jié)構(gòu)體系。盡管各種不同的角度、標(biāo)準(zhǔn)均具有各自的區(qū)分功能，但卻又都不足以獨(dú)立地充分完成區(qū)分類(lèi)推解釋與擴(kuò)張解釋界限之重任。因此，必須將各種角度、標(biāo)準(zhǔn)系統(tǒng)化，使之形成一個(gè)具有內(nèi)在聯(lián)系的整體性的結(jié)構(gòu)體系。唯有如此，才能徹底破解類(lèi)推解釋與擴(kuò)張解釋的界限這道難題。而上述綜合標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)中的兩種具體觀點(diǎn)只是羅列了各種不同的角度和標(biāo)準(zhǔn)，卻忽略了它們之間的內(nèi)在聯(lián)系，乃至出現(xiàn)了自相矛盾的現(xiàn)象，因而從其整體來(lái)看，是不可取的。

三、結(jié)論：類(lèi)推解釋與擴(kuò)張解釋界限之應(yīng)然標(biāo)準(zhǔn)

鑒于上述綜合標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)存在的缺陷，筆者主張，應(yīng)當(dāng)將綜合標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)構(gòu)建成一種層次分明、內(nèi)容科學(xué)，各種標(biāo)準(zhǔn)或角度之間具有內(nèi)在聯(lián)系的結(jié)構(gòu)體系。而綜合標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)體系的構(gòu)建，必須借助于哲學(xué)上的范疇這一概念。

在哲學(xué)上，體系的構(gòu)建被稱(chēng)為范疇系統(tǒng)化。所謂范疇，是主體的思維掌握客觀世界普遍的或本質(zhì)的聯(lián)系的關(guān)節(jié)點(diǎn)或支撐點(diǎn)。{26}沒(méi)有范疇，人們就不可能掌握客觀世界普遍的或本質(zhì)的聯(lián)系，也不可能構(gòu)建任何科學(xué)的理論體系。具體到綜合標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)體系的構(gòu)建，首先就是要根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)選擇相應(yīng)的概念列入綜合標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)的范疇體系，如“處罰的必要性”與“預(yù)測(cè)可能性”這兩個(gè)概念，因其內(nèi)在的矛盾性，只能選擇其一列入綜合標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)的范疇體系。其次，必須對(duì)選擇出來(lái)的范疇進(jìn)行分類(lèi)，將其中的并列從屬概念及其下位概念區(qū)別開(kāi)來(lái)。如上述學(xué)說(shuō)提出的“法律條文之意義范圍”、“法律條文之立法精神”、“法律條文之邏輯含義范圍”、“法律條文之事實(shí)模型”等概念，其實(shí)都是“法律條文”這一概念的下位概念，它們只不過(guò)是從各自不同的角度（但內(nèi)容上有交叉和重合）分別說(shuō)明“法律條文”的立法原意而已，因而不宜將這些概念作為同位范疇列入綜合標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)的范疇體系。最后，再根據(jù)概念的分類(lèi)模型，{27}將其進(jìn)一步系統(tǒng)化，從而形成一個(gè)具有內(nèi)在聯(lián)系的整體性的結(jié)構(gòu)體系。

綜上，筆者認(rèn)為，綜合標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)體系應(yīng)由法律文本、預(yù)測(cè)可能性和思維方法三大范疇構(gòu)成。這三大范疇既有內(nèi)在的聯(lián)系，又有各自的功能，在它們共同協(xié)力之下完全可以將類(lèi)推解釋與擴(kuò)張解釋區(qū)分開(kāi)來(lái)。具體地說(shuō)，綜合標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)體系依次可以分為以下三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。一是文本標(biāo)準(zhǔn)。即以是否脫離法律文本的范圍為標(biāo)準(zhǔn)，凡是脫離法律文本范圍的解釋就是類(lèi)推解釋?zhuān)粗畡t是擴(kuò)張解釋。至于是否脫離法律文本的范圍，則可分別從“法律條文可能具有的意義范圍”、“法律條文的立法精神”、“法律條文邏輯含義許可的范圍”、“法律條文中的事實(shí)模型”等方面加以綜合判斷。文本標(biāo)準(zhǔn)是判定某種解釋是否類(lèi)推解釋的首要的、最基本的標(biāo)準(zhǔn)，也是貫徹罪刑法定原則的起碼要求。因此，無(wú)論在任何情況下，都應(yīng)當(dāng)始終不渝地堅(jiān)持這一標(biāo)準(zhǔn)，而不能逾越。那種認(rèn)為“某種解釋是否類(lèi)推解釋?zhuān)诳紤]用語(yǔ)可能具有的含義的同時(shí)，還要考慮處罰的必要性。處罰的必要性越大，將其解釋為犯罪的可能性越大，這種解釋被認(rèn)定為類(lèi)推解釋的可能性越小”，因而區(qū)分類(lèi)推解釋與擴(kuò)大解釋的界限，“在許多情況下，甚至不是用語(yǔ)的問(wèn)題，而是如何考量法條目的與行為性質(zhì)，如何平衡法益保護(hù)機(jī)能與人權(quán)保障機(jī)能的問(wèn)題”的觀點(diǎn)，是對(duì)罪刑法定原則的公然違背，因而是不可取的。二是社會(huì)標(biāo)準(zhǔn)。即以是否超出預(yù)測(cè)可能性為標(biāo)準(zhǔn)，凡是超出社會(huì)上具有通常判斷能力的一般人所能預(yù)測(cè)的范圍的解釋就是類(lèi)推解釋?zhuān)粗畡t是擴(kuò)張解釋。社會(huì)標(biāo)準(zhǔn)與文本標(biāo)準(zhǔn)雖然是一個(gè)問(wèn)題的兩個(gè)方面，兩者通常也具有一致性，如就大多數(shù)擴(kuò)張解釋的結(jié)論而言，如果從法律文本的角度出發(fā)，認(rèn)為其未超出法律文本文義可能的含義范圍，那么，從社會(huì)上一般人的角度出發(fā)，也就都不會(huì)感到意外。但是，社會(huì)標(biāo)準(zhǔn)考慮問(wèn)題的角度和出發(fā)點(diǎn)畢竟與文本標(biāo)準(zhǔn)有所不同，而且社會(huì)上具有通常判斷能力的一般人只能根據(jù)一般的語(yǔ)言習(xí)慣來(lái)預(yù)測(cè)，因此，當(dāng)某種解釋結(jié)論是在“法言法語(yǔ)”可能包含的范圍內(nèi)擴(kuò)大時(shí)，兩者就難免會(huì)發(fā)生矛盾和沖突。如果該解釋結(jié)論對(duì)于一般人而言都感到意外，那么，就應(yīng)以社會(huì)標(biāo)準(zhǔn)作為必要的補(bǔ)充。“唯其如此，才能符合刑事實(shí)體法中罪刑法定制度所設(shè)計(jì)的避免公民因國(guó)家刑罰權(quán)的濫用而遭受打擊之苦的初衷。”{28}那種認(rèn)為“某種解釋是否類(lèi)推解釋?zhuān)诳紤]一般人能否接受該解釋的同時(shí)，還要考慮犯罪的類(lèi)型”的觀點(diǎn)，與其一貫倡導(dǎo)的“尊重人權(quán)主義”和“預(yù)測(cè)可能性原理”是背道而馳的。三是思維標(biāo)準(zhǔn)。即以思維模式和認(rèn)識(shí)方法為標(biāo)準(zhǔn)，凡是“先有對(duì)某一具體行為的社會(huì)危害性的客觀評(píng)價(jià)，再找出刑法上相類(lèi)似的條款而加以適用”的就是類(lèi)推解釋?zhuān)粗畡t是擴(kuò)張解釋。在通常情況下，依據(jù)文本標(biāo)準(zhǔn)和社會(huì)標(biāo)準(zhǔn)，是可以將類(lèi)推解釋與擴(kuò)張解釋區(qū)別開(kāi)來(lái)的。然而，由于類(lèi)推解釋與擴(kuò)張解釋之界限“僅系毫厘之差”，“故欲將兩者之界限加以嚴(yán)格的區(qū)別，頗為困難，此所以同一事例之解釋?zhuān)姓J(rèn)為系屬于擴(kuò)張解釋者，亦有認(rèn)為即系類(lèi)推解釋者之故也”。{29}如張明楷教授即認(rèn)為：“將刑法第259條的‘同居’概念，解釋為包括長(zhǎng)期通奸或?qū)е聡?yán)重后果的通奸，既可能被認(rèn)定為類(lèi)推解釋?zhuān)部赡鼙徽J(rèn)定為擴(kuò)大解釋。”{30}筆者認(rèn)為，在難以判斷某一解釋結(jié)論是否脫離法律文本的范圍以及是否超出預(yù)測(cè)可能性的情況下，輔之以思維標(biāo)準(zhǔn)，這一難題即可迎刃而解。如將長(zhǎng)期通奸或?qū)е聡?yán)重后果的通奸解釋為“同居”，其思維模式和認(rèn)識(shí)方法，顯然是先作出長(zhǎng)期通奸或?qū)е聡?yán)重后果的通奸具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性的評(píng)價(jià)，{31}然后再尋找出“同居”這一類(lèi)似條款以資適用，因而依據(jù)思維標(biāo)準(zhǔn)，該解釋明顯屬于類(lèi)推解釋而不是擴(kuò)張解釋。

此外，值得一提的是，張明楷教授還提出：“擴(kuò)大解釋與類(lèi)推解釋沒(méi)有固定不變的界限。以前屬于類(lèi)推解釋的，以后可能屬于擴(kuò)大解釋?zhuān)蛘呦喾?。相?duì)于此條文屬于類(lèi)推解釋的，相對(duì)于彼條文可能屬于擴(kuò)大解釋?！眥32}如此主張“擴(kuò)大解釋與類(lèi)推解釋沒(méi)有固定不變的界限”的論斷，實(shí)在令人驚訝。揣摩論者的初衷，無(wú)非是想強(qiáng)調(diào)要用發(fā)展的眼光、相對(duì)的眼光來(lái)看待擴(kuò)張解釋與類(lèi)推解釋的界限問(wèn)題。殊不知，如此一來(lái)，就在不經(jīng)意間偷換了概念，即將所討論的“某種解釋是類(lèi)推解釋還是擴(kuò)大解釋”的問(wèn)題，偷換成為“某一用語(yǔ)在不同的文本中是類(lèi)推解釋還是擴(kuò)大解釋”的問(wèn)題。誠(chéng)然，同一用語(yǔ)在不同的文本中可能具有不同的含義。如果文本發(fā)生了變化（如法律條文的修改），相同的解釋結(jié)論，就有可能分別屬于類(lèi)推解釋或者擴(kuò)張解釋?zhuān)踔潦俏睦斫忉專(zhuān)煌瑯拥?，?duì)不同文本中的同一用語(yǔ)所作出的相同解釋結(jié)論，也有可能分別屬于類(lèi)推解釋或者擴(kuò)張解釋?zhuān)踔潦俏睦斫忉尅?wèn)題在于，“某種解釋是類(lèi)推解釋還是擴(kuò)大解釋”是針對(duì)特定的文本中的解釋結(jié)論而言的。在此特定的情形中，用語(yǔ)可能具有的含義是固定的，擴(kuò)張解釋與類(lèi)推解釋的界限也是固定的。那種認(rèn)為“擴(kuò)大解釋與類(lèi)推解釋沒(méi)有固定不變的界限”的論斷，看似符合辯證法，但其實(shí)質(zhì)卻是不自覺(jué)地陷入了不可知論的泥潭，無(wú)助于厘定類(lèi)推解釋與擴(kuò)張解釋的界限。

 

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關(guān)鍵詞：法律文書(shū)； 語(yǔ)言； 構(gòu)成

法律文書(shū)的語(yǔ)言構(gòu)成，主要指構(gòu)成法律文書(shū)的要素及其應(yīng)用規(guī)范。法律文書(shū)作為全民性語(yǔ)言的變體，匯集了來(lái)自全民族的詞匯庫(kù)。因此，法律文書(shū)的語(yǔ)言規(guī)則應(yīng)以全民語(yǔ)言為主。但是由于法律語(yǔ)言所處環(huán)境的特殊性，又需要具備一定的思維性與獨(dú)特的表達(dá)方式，以形成特殊語(yǔ)匯及使用規(guī)律。

1、 法律專(zhuān)業(yè)術(shù)語(yǔ)

術(shù)語(yǔ)主要指某個(gè)學(xué)科或者領(lǐng)域的專(zhuān)用語(yǔ)言。法律作為一門(mén)科學(xué)，也擁有固定的語(yǔ)言。這些術(shù)語(yǔ)主要用于描述法律科學(xué)中的特有事物及相關(guān)法律概念、規(guī)范等，是對(duì)法律事實(shí)與法律行為的概括，體現(xiàn)了法律的本質(zhì)特征。例如有關(guān)參與訴訟的相關(guān)人稱(chēng)謂，民事案件中稱(chēng)為原告、被告、上訴人、被上訴人及申請(qǐng)人、人等，每一個(gè)詞語(yǔ)都有明確的規(guī)定與外延。在其他領(lǐng)域中，除了極特殊的情況外，一般不會(huì)使用法律術(shù)語(yǔ)。法律術(shù)語(yǔ)比較多，體現(xiàn)了法律語(yǔ)言的特點(diǎn)。另外，法律術(shù)語(yǔ)和法律規(guī)范也有著必然聯(lián)系，有些可直接來(lái)源于法律條文的規(guī)定，而有些則由法律規(guī)定中衍生，根據(jù)具體案情歸納而來(lái)，具有無(wú)可取代的作用。通過(guò)準(zhǔn)確地使用法律術(shù)語(yǔ)，可以精確的語(yǔ)言表達(dá)完整內(nèi)容，正確表達(dá)法律規(guī)范。

2、 普通用語(yǔ)

在法律文書(shū)中，所謂普通詞語(yǔ)就是指在大多數(shù)領(lǐng)域中多涉及到的詞語(yǔ)。但是在使用此類(lèi)詞語(yǔ)時(shí)，應(yīng)認(rèn)識(shí)到語(yǔ)境賦予普通詞語(yǔ)的特殊法律含義。有些普通詞語(yǔ)，我們?nèi)粘Ｊ褂弥锌此破降瓱o(wú)奇，但是在法律文書(shū)的特定語(yǔ)境限制下，變成了判斷此罪與彼罪、定罪與非罪、權(quán)利與義務(wù)、量刑幅度、情節(jié)輕重等方面的重要內(nèi)容。

    例如：被告人劉某與周某系朋友關(guān)系，由于在聚會(huì)中因瑣事產(chǎn)生口角，產(chǎn)生了矛盾，劉某當(dāng)場(chǎng)掏出隨身攜帶的尖刀，刺向周某的面部，周某面部流血，后因在場(chǎng)人員制止，才未造成更嚴(yán)重后果。后經(jīng)法醫(yī)鑒定為：周某面部受傷，傷口處為6.5cm×3cm。在此段描述中，劉某的行為到底是“傷人容貌”還是“毀人容貌”？雖然二者都是普通用語(yǔ)，且只有一字之差，但是對(duì)整起案件的量刑與定性至關(guān)重要?！皻А焙汀皞钡暮x有所區(qū)別，可能在一般交際場(chǎng)合混用后并無(wú)大礙，但是在法律文書(shū)中，它們被賦予了莊重性、嚴(yán)肅性，改變了原有價(jià)值，對(duì)定罪量刑具有舉足輕重的作用。因此，在法律文書(shū)特定的語(yǔ)境下，普通詞語(yǔ)也被賦予了特別價(jià)值，應(yīng)從實(shí)際語(yǔ)境為出發(fā)點(diǎn)，恰當(dāng)?shù)剡x擇并使用。

3、 法律習(xí)慣用語(yǔ)

在法律文書(shū)詞匯中，除了法律術(shù)語(yǔ)之外，還有很多長(zhǎng)期積累下的習(xí)慣用語(yǔ)。這些語(yǔ)言多來(lái)自長(zhǎng)期的司法實(shí)踐，在法律領(lǐng)域得以認(rèn)可與應(yīng)用。雖然是習(xí)慣用語(yǔ)，但是其特殊的詞性、詞義等都被渲染了法律的色彩，具有較高的嚴(yán)肅性、權(quán)威性，要求其語(yǔ)法結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、修辭恰當(dāng)。正因習(xí)慣用語(yǔ)的簡(jiǎn)單易懂，確保了法律語(yǔ)言的溝通交際，讓更多法律工作以外的社會(huì)成員也能深刻理解法律。例如：期間、工具、認(rèn)定、故意、不予、根據(jù)等類(lèi)似詞語(yǔ)，都是在法律實(shí)踐中歸納總結(jié)的成果，并為法律文書(shū)語(yǔ)言提供了固定的詞群。

再例如，上述罪行中，具備群眾檢舉、被害人家屬控告以及被告犯罪后留在現(xiàn)場(chǎng)的指紋、殺害張某所使用的刀具一把為證，同時(shí)以現(xiàn)場(chǎng)勘查筆錄及法醫(yī)鑒定的證實(shí)，具有確鑿的證據(jù)，被告亦供認(rèn)不諱。在這段描述中，提出了法庭認(rèn)定的被告犯罪事實(shí)證據(jù)，其中法律習(xí)慣用語(yǔ)占據(jù)了大多篇幅，具有莊重的法律文書(shū)色彩，再加上每一個(gè)法律專(zhuān)用詞語(yǔ)都具有單一的、固定的含義，因此可確保其準(zhǔn)確性、科學(xué)性，最終認(rèn)定被告人犯罪事實(shí)的成立，清晰可靠。

由上可見(jiàn)，法律文書(shū)的寫(xiě)作中，必須加強(qiáng)對(duì)文書(shū)用語(yǔ)的規(guī)范與重視，選擇最恰當(dāng)、最準(zhǔn)確的詞語(yǔ)，才能在制定各種規(guī)范性法律文書(shū)中，提高其權(quán)威性，實(shí)現(xiàn)較好的表達(dá)效果。

參考文獻(xiàn)：

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關(guān)鍵詞：法律文化差異法律術(shù)語(yǔ)翻譯策略

一、 文化與法律文化

英國(guó)文化人類(lèi)學(xué)家愛(ài)德華.泰勒曾把文化表述為"文化包括知識(shí)、信仰、藝術(shù)、法律、風(fēng)俗以及其作為社會(huì)上洗的的能力與習(xí)慣。"[1]法律文化是人類(lèi)文化的組成部分之一，是一種根據(jù)職業(yè)劃分的次文化，是使用法律語(yǔ)言作為表達(dá)方式的群體所特有的方式和現(xiàn)象。法律深植于文化之中，必須有文化的支持才具有強(qiáng)大的生命力。每個(gè)民族都有自己的文化, "文化具有特性"[2]，因此不同的民族文化存在差異，法律文化同樣如此。

二、 中英法律文化差異及對(duì)法律術(shù)語(yǔ)翻譯的影響

根據(jù)The Random House Dictionary of English Language 中的解釋?zhuān)幕町愔副槐硎龅氖挛?、概念、行為等在不同文化中所指的含義不同。語(yǔ)言與文化密不可分，語(yǔ)言是文化的載體。廖七一認(rèn)為"語(yǔ)言是文化最根本的統(tǒng)一，具有儲(chǔ)存、描述、表達(dá)和傳播文化信息的功能。"[3] 因此，文化差異與語(yǔ)言差異之間存在著互為映照的關(guān)系，認(rèn)識(shí)文化差異是分析語(yǔ)言差異的基礎(chǔ)。

詞匯是語(yǔ)言的基本構(gòu)成要素，因此文化差異在詞匯層上體現(xiàn)的最為突出。在法律文化中則反映在法律術(shù)語(yǔ)中。法律術(shù)語(yǔ)是某個(gè)國(guó)家法律制度中所特有的事物、關(guān)系、行為和程序。大部分法律術(shù)語(yǔ)不是在概念意義上而是在法律文化意義上表現(xiàn)出巨大的差異,主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:

（一）詞源差異

法律英語(yǔ)主要指普通法國(guó)家在立法、司法及執(zhí)法中使用的文體。法律英語(yǔ)術(shù)語(yǔ)多來(lái)自于日常用語(yǔ), 也有本專(zhuān)業(yè)所特有的專(zhuān)門(mén)術(shù)語(yǔ)、行話(huà)。法語(yǔ)和拉丁語(yǔ)構(gòu)成了法律英語(yǔ)詞匯來(lái)源的主渠道。在法律英語(yǔ)中仍可見(jiàn)諸多的法語(yǔ)詞匯,如：attentat (謀害,謀殺) 、clause commissoire (如不履行即使合同失效的條約)、court en banc (全體合議庭)等。拉丁語(yǔ)詞匯如 de facto fort(事實(shí)上的侵權(quán)行為 )、ratio dicidendi（判決理由）、proviso( 限制性條款 )等。法律文件中的古詞語(yǔ)如hereafter,hereof,hereinafter,hereon,thereby,thereof等。中國(guó)法律術(shù)語(yǔ)中也存在古詞語(yǔ)，如 "自首"、 "訴狀"、 "大赦" 等及一些文言虛詞，如 "茲 "、"現(xiàn)"、"本" 、" 上述 "、"頗"、"未"、"均"等。

（二）法系差異

法系是根據(jù)若干國(guó)家和地區(qū)基于歷史傳統(tǒng)原因在法律實(shí)踐和法律意識(shí)等方面所具有的共性而進(jìn)行的法律的一種分類(lèi)[4]。英美法系與大陸法系是當(dāng)今世界兩大主要法系, 我國(guó)是中華法系，法律制度因傳統(tǒng)的原因主要受大陸法系的影響。英美法系是以英國(guó)普通法為基礎(chǔ)而發(fā)展起來(lái)的各國(guó)法律的總稱(chēng)。大陸法系和英美法系兩者在法律淵源、法律結(jié)構(gòu)、法官權(quán)限、司法組織與訴訟程序等存在明顯的差異, 并且最終體現(xiàn)在法律文化上。在不同的法系中,相同的語(yǔ)言符號(hào)可能會(huì)表示不同的概念。如：英美法系中的"陪審員"是"juror",而中國(guó)的(人民) 陪審員則譯為"judicial assessor "。

兩大法系在法律制度上也存在很大差異, 如英美法系有專(zhuān)門(mén)的侵權(quán)法, 而大陸法系則沒(méi)有, 大陸法系有公法和私法之分, 而英美法系則沒(méi)有。我國(guó) 一 些 獨(dú) 有 的 法 律 制 度 在 英 美 國(guó) 家 則 不 存 在 。如 在 中 國(guó) 法 律 語(yǔ) 言 中" 勞 動(dòng) 教 養(yǎng) "( Indoctrination Through Labor)是專(zhuān)門(mén)的法律術(shù)語(yǔ), 有著獨(dú)特的含義。" 勞動(dòng)教養(yǎng)"是指對(duì)有輕微違法犯罪的行為而又不夠追究刑事責(zé)任的人,實(shí)行的一種強(qiáng)制性教育的行政處罰措施。而在英美法律制度中根本不存在類(lèi)似的法律制度, 因此其法律語(yǔ)言中也就沒(méi)有對(duì)應(yīng)的法律術(shù)語(yǔ)。

（三）宗教差異

英美法系的國(guó)家都有濃厚的基督教的文化背景。在英美法系的體制下，法庭的審判過(guò)程中，無(wú)不體現(xiàn)出基督教的影響。而中國(guó)幾千年來(lái)受儒家文化的影響，使得中國(guó)的法庭審判無(wú)不體現(xiàn)儒家色彩。如下面的誓詞內(nèi)容, "god is the witness, I swear that everything here I say is …"如果翻譯為"上帝為證，我宣誓我在此所講的一切……"。在不信仰基督的中國(guó)人看來(lái)，這是依據(jù)毫無(wú)意義的話(huà)，其中蘊(yùn)含的對(duì)基督教徒的巨大心理約束的信息根本無(wú)法傳遞出來(lái)。

（四）思維方式上的差異

英漢民族在思維方式上存在較大差異，英漢民族在觀察事物和現(xiàn)象時(shí) 所采取的角度和思維方向有時(shí)是不同的，甚至是相反的，這種思維方式的差異也表現(xiàn)在語(yǔ)言上，如Theft(防盜竊法) 、Law of Unfair Competition（反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法）、Statute of Frauds(防止欺詐條例)。又如英語(yǔ)法律文件中的"Put an X"應(yīng)譯為"簽字畫(huà)押"。英美的畫(huà)押多用"X",有時(shí)也用"十"字或"T"字（通稱(chēng)為cross或mark）。因此在翻譯為漢語(yǔ)時(shí)不能按照中國(guó)人的思維譯為"畫(huà)'X'號(hào)"。這種差異也是中西思維方式上的差異造成的。

以上文化差異給法律翻譯工作者造成很大困難。不同法律制度的大部分術(shù)語(yǔ)在概念上是不一致的，有些法律術(shù)語(yǔ)在別的法律制度或法系中沒(méi)有對(duì)應(yīng)詞[5]，因此中西法律制度中的法律概念在翻譯過(guò)程中會(huì)產(chǎn)生功能上的不對(duì)等。由此看出，法律文化底蘊(yùn)對(duì)法律英語(yǔ)翻譯產(chǎn)生了巨大影響。

三、中英法律術(shù)語(yǔ)翻譯策略

由于法律術(shù)語(yǔ)翻譯比一般語(yǔ)言的翻譯更為復(fù)雜，"法律翻譯并不是用譯入語(yǔ)中的概念和制度來(lái)替換原來(lái)的法律體系中的概念和制度的簡(jiǎn)單過(guò)程，而是一個(gè)包括語(yǔ)言轉(zhuǎn)碼和法律轉(zhuǎn)碼的雙重解碼過(guò)程。[6]"因此，譯者必須仔細(xì)在兩種文化中尋找對(duì)應(yīng)的表達(dá)方式，做出各種必要的轉(zhuǎn)換，使譯者得到和原文讀者基本相同的文化信息。

（一）形式對(duì)等

1.使用確切對(duì)等詞

法律文本具有莊重，嚴(yán)謹(jǐn)?shù)奶攸c(diǎn)[7]，對(duì)法律術(shù)語(yǔ)的翻譯一般強(qiáng)調(diào)忠實(shí)性。奈達(dá)的功能對(duì)等的翻譯理論也要求翻譯不但是信息內(nèi)容的對(duì)等，而且盡可能要求形式對(duì)等，因?yàn)樾问揭部梢詡鬟_(dá)意義。如果直譯的話(huà)既忠實(shí)于原文，又易于讀者理解，并且能正確傳達(dá)原文的信息的話(huà)，就可采用形式上對(duì)等的形式。

為了達(dá)到法律上的效果對(duì)等，譯者應(yīng)盡量尋求在本國(guó)法律中與原詞確切對(duì)等或接近對(duì)等的正式用語(yǔ)，盡量選用確切對(duì)等詞而不宜任意自創(chuàng)新詞，以免引起歧義或解釋上的爭(zhēng)議。如"fixed term -sentence"應(yīng)譯為"有期徒刑判決"，"civial law"譯為"民法"，"criminal law"譯為"刑法"。諸如此類(lèi)以形式對(duì)等來(lái)翻譯法律術(shù)語(yǔ)的例子很多，不再一一列舉。

2. 形式對(duì)等加注解

在沒(méi)有確切對(duì)等而無(wú)法達(dá)到形式上的對(duì)應(yīng)時(shí)，譯者可以采取音譯加注解法。如"discovery"一詞的翻譯就適合采用音譯加注解的方法英美法系中的discovery指英美國(guó)家在法庭開(kāi)審前訴辯雙方在向法官提交所掌握的證據(jù)的程序，而中國(guó)的民事訴訟程序就沒(méi)有與之相對(duì)應(yīng)的程序規(guī)則。因此，該詞的翻譯就可采用形式對(duì)等加注解法，將其照字面譯成"發(fā)現(xiàn)程序 "再加上注釋。目前常見(jiàn)的另外一種處理方法是按其內(nèi)涵翻譯為"證據(jù)開(kāi)示程序"。

（二）功能對(duì)等

對(duì)等的概念是相對(duì)的，而不是絕對(duì)的[8]。如果形式上的對(duì)等會(huì)導(dǎo)致意義上的不明或錯(cuò)誤，造成讀者的理解困難時(shí)就不應(yīng)使用貌合神離的 "假等詞" 而應(yīng)對(duì)原語(yǔ)做形式上的調(diào)整，來(lái)創(chuàng)造最貼切的自然對(duì)等詞來(lái)實(shí)現(xiàn)功能上的對(duì)等。奈達(dá)認(rèn)為，原語(yǔ)和譯語(yǔ)的文化差別越大，調(diào)整的需要也就越大。由于中西文化在法律制度、、思維方式等方面存在差異，為了達(dá)到語(yǔ)言和法律功能上的雙重對(duì)等，譯者可通過(guò)選用恰當(dāng)?shù)墓δ軐?duì)等詞、釋義、譯借的方法來(lái)實(shí)現(xiàn)雙重功能的對(duì)等。

1. 使用功能對(duì)等詞

如果漢語(yǔ)或英語(yǔ)中確實(shí)沒(méi)有確切對(duì)等詞時(shí)，譯者可以在忠實(shí)于原文的前提下選擇功能對(duì)等詞，以保證譯入語(yǔ)中的術(shù)語(yǔ)的概念與源語(yǔ)中的術(shù)語(yǔ)的概念對(duì)等。如法律英語(yǔ)中的"prison"與"jail"兩個(gè)術(shù)語(yǔ)在漢語(yǔ)里的功能對(duì)等詞就有所不同。"jail"的功能對(duì)等詞應(yīng)為"看守所"或"拘留所"。而"prison"的功能對(duì)等詞則應(yīng)該是"監(jiān)獄"。又如"old dog"功能對(duì)等詞不是"老腿"而是"慣犯" [9]。 "Power of Attorney"不應(yīng)譯為 "律師的權(quán)力 "而是 " 授權(quán)委托書(shū) "。同樣，漢語(yǔ)的結(jié)婚證不應(yīng)以形式上的對(duì)等直譯為"marriage licence"而應(yīng)根據(jù)其內(nèi)涵翻譯為"marriage registration paper"。"straw man"應(yīng)譯為"掛名負(fù)責(zé)人"而不是"稻草人"。因此，選擇最接近的功能對(duì)等詞可以保證英漢法律術(shù)語(yǔ)在沒(méi)有確切對(duì)等詞的情況下獲得較準(zhǔn)確地翻譯。

2. 釋義

釋義是指舍棄源語(yǔ)中的具體形象，直接用譯入語(yǔ)將其意圖內(nèi)涵表達(dá)出來(lái)[10]。在翻譯一些具有民族特色的法律術(shù)語(yǔ)時(shí)，在譯入語(yǔ)中找不到確切對(duì)等詞而加注解又使譯文煩瑣時(shí)，也可采用釋義法。釋義法也是解決缺少確切對(duì)等詞的一個(gè)很有效的方法。如 "quiet possesion"按字面意思翻譯為 "安靜占有"，讀者很難理解。實(shí)際上，在法律文本中，該術(shù)語(yǔ)表示 "不受干擾的占有使用"。同樣，將"yellow dog contract"直譯為"黃狗合同"，讀者肯定不知所云。這里就可以釋譯為"不準(zhǔn)(雇員)參加工會(huì)的合同"。 "掛職干部 "一詞也只能采取釋義的方法，即"cadre serving in a lower level unit for a period while retaining his position in the previous unit".

釋義法既可以使法律譯本簡(jiǎn)練,又不損害對(duì)原語(yǔ)信息的表達(dá)。在采用釋義法時(shí)，譯者必須準(zhǔn)確把握原語(yǔ)的實(shí)質(zhì)含義，以免造成誤譯。

3.譯借

由于英語(yǔ)此和漢語(yǔ)詞在發(fā)音、書(shū)寫(xiě)上都有很大的不同，以英語(yǔ)法律術(shù)語(yǔ)翻譯為漢語(yǔ)法律術(shù)語(yǔ)時(shí)可采用譯借的翻譯方法，即在音韻上或書(shū)寫(xiě)上稍微經(jīng)過(guò)改動(dòng)，使之與漢語(yǔ)的本土詞語(yǔ)相似。如"anti-trust law"是英美法系中的一個(gè)概念，在中國(guó)的法律制度里沒(méi)有確切地對(duì)等詞，可以通過(guò)譯借的方法譯為 "反托拉斯法". 又如："solicitor"和 "barriter"的漢譯就可采用譯借法，分別譯為"沙律師"和"巴律師"，因?yàn)?solicitor"前兩個(gè)音節(jié)似"沙"而"barriter"的前兩個(gè)音節(jié)似"巴"，然后再加上"律師"兩個(gè)字對(duì)起進(jìn)行進(jìn)一步的說(shuō)明。又如"morgage"譯為"按揭",因?yàn)?morgage"后兩個(gè)音節(jié)似"揭"而得到此譯。這樣漢語(yǔ)讀者能夠把這兩個(gè)詞所代表的含義直接與外國(guó)所特有的事物聯(lián)系起來(lái)，弄清這一概念的內(nèi)涵，以免望文生義，產(chǎn)生誤解。

四、結(jié)束語(yǔ)

法律術(shù)語(yǔ)的翻譯是法律翻譯的一方面，法律術(shù)語(yǔ)的翻譯不僅有其本身局部的意義，而且對(duì)整個(gè)翻譯工作也具有普遍意義。因此，譯者在翻譯過(guò)程中要重現(xiàn)原語(yǔ)詞匯的信息，根據(jù)原語(yǔ)詞匯在特定文化中的內(nèi)涵、功能等對(duì)上述方法創(chuàng)造性地加以選擇、融合和補(bǔ)充。無(wú)論采取上述哪種翻譯方法，都應(yīng)該以?xún)煞N語(yǔ)言的法律術(shù)語(yǔ)的內(nèi)涵為依據(jù)來(lái)翻譯，使譯文和原文得到一致的理解，保證譯文能符合譯入語(yǔ)的表達(dá)習(xí)慣，實(shí)現(xiàn)法律術(shù)語(yǔ)語(yǔ)言學(xué)和法律上的雙重對(duì)等，保證英漢法律術(shù)語(yǔ)翻譯的質(zhì)量。

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篇7

法律推理及其特征

法律推理為什么要涉及諸多實(shí)質(zhì)性問(wèn)題?對(duì)此學(xué)者們有過(guò)許多研究和論述。美國(guó)法理學(xué)家博登海默列舉了三種情況:(1)法律沒(méi)有提供解決爭(zhēng)端的基本準(zhǔn)則;(2)法律規(guī)范本身相互抵觸或沖突;(3)將一既定法律規(guī)范用于某一具體案件時(shí)明顯有失公正［1］。深入研究會(huì)發(fā)現(xiàn)，需要人們?cè)谶M(jìn)行法律推理時(shí)考慮實(shí)質(zhì)性問(wèn)題的原因是繁復(fù)多樣的。就有關(guān)法律的推理而言，在面臨法律漏洞、法律規(guī)范含義不清、法律條文相互沖突等情況時(shí)，為了確定恰當(dāng)?shù)耐评砬疤幔托枰麝P(guān)乎內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性分析和推斷。例如，出現(xiàn)“法律漏洞”，即現(xiàn)有法律條文沒(méi)有就某一問(wèn)題作出具體、明確的規(guī)定，即意味著這一領(lǐng)域出現(xiàn)了法律適用的空白。按照我國(guó)刑法規(guī)定，法無(wú)明文規(guī)定不為罪，也不受罰。面對(duì)司法實(shí)踐中的某些情況，便可能就相關(guān)法律條文的內(nèi)容做出不同的解釋。又如，法律雖經(jīng)嚴(yán)格的立法程序，但因各種原因某些條文的含義仍可能不甚清晰明了，導(dǎo)致人們可以作多種不同的理解或解釋?zhuān)瑥亩l(fā)紛爭(zhēng)。當(dāng)要以這樣的法律條文作為推理根據(jù)時(shí)，就需要對(duì)其中的法律概念或規(guī)定進(jìn)行界定、梳理和分析，以證明引用某一條文作為處理本案件之判決依據(jù)的正當(dāng)性和合法性。

再如，有關(guān)法律規(guī)范相互抵觸或沖突的情況，具體有三種可能:其一，一部法律內(nèi)的不同規(guī)定不一致或相互抵觸;其二，不同法律對(duì)同一問(wèn)題的規(guī)定不一致或相互抵觸;其三，將不同法律適用于某一案件可以推出相互沖突的結(jié)論。法律規(guī)范之間的相互沖突，有些隨著立法制度的健全和立法水平的提高有可能得到解決;有些則不然，由于不同法律的著眼點(diǎn)或立法意圖不盡相同，所以各自的具體規(guī)定或由它們推得的結(jié)論就可能相互抵觸。倘若針對(duì)同一案件的不同判決都能找到法律依據(jù)，這時(shí)進(jìn)行法律推理就不能不考慮諸如社會(huì)的價(jià)值理念和道義原則等實(shí)質(zhì)性問(wèn)題，據(jù)此在不同的法律或法律條文間作出選擇。就根據(jù)法律的推理而言，最突出的問(wèn)題是嚴(yán)格按照法律作出的判決結(jié)論有時(shí)會(huì)陷入“合法”與“合理”相悖的窘境之中。也就是說(shuō)，某一判決結(jié)果，從法律角度看是“合法”的，但是從道義、倫理角度看，則不一定“合理”;或者相反，從法律角度看不“合法”，但從道義、倫理角度看，卻有合理性。法律原本是為維護(hù)社會(huì)公平正義而制定的，當(dāng)適用現(xiàn)行法律規(guī)定得到的結(jié)果與立法者自己認(rèn)同的公平正義觀相抵觸，或與社會(huì)主流價(jià)值觀相沖突的時(shí)候，人們必定要尋求某種補(bǔ)救辦法，其中之一就是所謂的“衡平”。“衡平”是指在適用法律過(guò)程時(shí)對(duì)某些案件作出有別于一般法律規(guī)定的特殊處理，以在“法”與“理”之間求得某種平衡。法國(guó)比較法學(xué)家勒內(nèi)•達(dá)維德把衡平法稱(chēng)作是避免在法律和正義之間產(chǎn)生“不能容許的脫節(jié)”的一種“矯正劑”和“解脫術(shù)”，認(rèn)為這是任何一個(gè)立法制度都不能沒(méi)有的［2］。而“衡平”運(yùn)用之處，必定有對(duì)諸如立法意圖、判決效果、社會(huì)倫理價(jià)值觀等實(shí)質(zhì)性問(wèn)題的考量和權(quán)衡。

影響法律推理的主體因素

由上文所述可見(jiàn)，進(jìn)行法律推理必然會(huì)涉及到對(duì)與推理過(guò)程相關(guān)的諸多實(shí)質(zhì)性問(wèn)題的考慮，而在考慮這些問(wèn)題時(shí)，人的個(gè)體因素就會(huì)滲入其間，并影響他的判斷，影響最終的推理結(jié)果。在司法實(shí)踐中常常出現(xiàn)這樣的情況:面對(duì)同樣的案情，當(dāng)事各方會(huì)做出截然相反的判斷，這通常不是因?yàn)楦鞣綋?jù)以推論的邏輯規(guī)則不同，或者其中一方粗暴踐踏了邏輯規(guī)則，而是因?yàn)橥评淼闹黧w———人受到各種不同因素的制約和影響，使他們對(duì)問(wèn)題形成全然不同的認(rèn)識(shí)或判斷。從推理主體方面分析，影響法律推理的因素主要有三個(gè)方面。第一，心智狀況。這里所謂“心智狀況”，既包括非理性層面的心理、情感等因素，也包括理性層面的認(rèn)知能力、分析方法等。法社會(huì)學(xué)和分析法學(xué)是20世紀(jì)初盛行于歐美的兩大學(xué)派，他們從不同的角度闡述了人的心理因素和邏輯分析方法對(duì)適用法律及法律推理的影響。法社會(huì)學(xué)主張聯(lián)系現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活來(lái)理解法律的本質(zhì)和功能，所以他們注重對(duì)法律的社會(huì)效果的研究。法社會(huì)學(xué)派指出，法律規(guī)范只提供了維護(hù)社會(huì)正義、解決個(gè)人糾紛的一般指南，它不可能囊括全部司法領(lǐng)域，其實(shí)這也就是上文提及的出現(xiàn)“法律漏洞”或法律條文含義不清等情況的深層原因之一。因此法社會(huì)學(xué)派認(rèn)為，必須給法官判案以一定范圍的自由裁量權(quán)，而法官在行使自由裁量權(quán)時(shí)，為了做出公正的判決，必須考慮社會(huì)流行的道德觀念，研究當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)氐纳鐣?huì)經(jīng)濟(jì)條件等，在這一過(guò)程中法官的個(gè)人直覺(jué)和感情因素會(huì)起一定的作用。法社會(huì)學(xué)派所說(shuō)的這種心理因素對(duì)法官判案的影響并不難理解:比如，倘若法官的從眾心理較強(qiáng)，那么社會(huì)流行的道德觀念等就會(huì)在較大程度上支配他的判斷;反之，法官則可能更傾向于依據(jù)法律規(guī)范進(jìn)行獨(dú)立的分析思考。分析法學(xué)突出了問(wèn)題的另一方面，他們排斥對(duì)法律作心理的、社會(huì)的、價(jià)值的“形而上”研究，提出，研究法律的任務(wù)在于解釋法律體系中的一般概念和原則，從而獲得對(duì)法律的更為精細(xì)的理解。

因此分析法學(xué)強(qiáng)調(diào)研究法律內(nèi)部的形式、結(jié)構(gòu)和語(yǔ)言的重要性。這一學(xué)派的一些學(xué)者曾運(yùn)用維特根斯坦提出的語(yǔ)言分析方法，通過(guò)解剖法律概念、把它們還原為其基本成分來(lái)澄清法律概念的含義。分析法學(xué)派提出的對(duì)法律概念、形式、結(jié)構(gòu)等的精細(xì)理解，對(duì)人們理性思維能力具有極強(qiáng)的挑戰(zhàn)性，需要運(yùn)用各種邏輯或語(yǔ)言分析的理論與方法。分析法學(xué)派的問(wèn)題在于其理論趨向極端，無(wú)視人的心理狀態(tài)等非理性因素對(duì)于理解法律所發(fā)生的作用，甚至根本反對(duì)做這一領(lǐng)域的研究。第二，價(jià)值理念?，F(xiàn)實(shí)的法律過(guò)程，從立法、司法到執(zhí)法，沒(méi)有一個(gè)環(huán)節(jié)能逃脫人的價(jià)值理念的“糾纏”。任何法律的制定都有其追求的特定價(jià)值目標(biāo)，都有相應(yīng)價(jià)值理念的支撐，價(jià)值理念是統(tǒng)攝法律的“靈魂”。因而對(duì)法律條文的解讀，除了要有一定的邏輯或語(yǔ)言分析理論與方法之外，還必須把握其背后蘊(yùn)含的價(jià)值理念，否則，邏輯或語(yǔ)言分析的理論與方法就會(huì)成為無(wú)本之木。德國(guó)法哲學(xué)家拉德布魯赫指出:“法律是人類(lèi)的作品，并且像人類(lèi)的其他作品一樣，只有從他的理念出發(fā)才能理解。”［3］從一定意義上講，法律推理的主體能否領(lǐng)悟某一法律的價(jià)值目標(biāo)，他的價(jià)值觀是否與該法律所蘊(yùn)含的價(jià)值理念相契合，是他能否準(zhǔn)確理解法律條文、從而確定其推理前提的重要條件。理想的法律制度，是在一項(xiàng)法律確定以后，其適用過(guò)程能排除或盡量減少主體因素的影響，從而體現(xiàn)法律的普適性、一致性和公正性。但是，由于種種難以消弭的主客觀原因，在任何一種法律制度下，都會(huì)存在法律空隙、法律條文含義不清乃至相互沖突等情況，古今中外概莫如此，因而總是需要適用法律的人從自己的判斷出發(fā)去彌補(bǔ)漏洞、廓清含義、做出選擇。人的任何思考和行為都自覺(jué)不自覺(jué)地受其價(jià)值觀的支配，所以主體的價(jià)值理念在適用法律及法律推理中的影響是排除不了的。比如，面對(duì)相互抵觸的法律條文，不同的判決結(jié)論均可找到相應(yīng)的法律依據(jù)，都可以合乎邏輯地推出，那么，究竟是選擇有利于被告的判決還是相反，最終的判決結(jié)果必定反映了推理主體對(duì)孰是孰非、孰重孰輕的價(jià)值判斷。第三，利益關(guān)系。社會(huì)存在決定社會(huì)意識(shí)，任何價(jià)值理念的形成都有其社會(huì)經(jīng)濟(jì)根源，因此由價(jià)值理念可以進(jìn)一步看出人的各種利益關(guān)系在法律推理中的影響。每個(gè)人均是一個(gè)利益主體，在社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)中處于相同或相近地位的人構(gòu)成一利益集團(tuán)。不同個(gè)體、不同社會(huì)集團(tuán)的利益有契合之處，也必定存在差異、矛盾甚至沖突，由此產(chǎn)生各種復(fù)雜的利益關(guān)系，如個(gè)人與個(gè)人之間的利益關(guān)系、個(gè)人與集團(tuán)之間的利益關(guān)系、集團(tuán)與集團(tuán)之間的利益關(guān)系、個(gè)人和集團(tuán)與整個(gè)社會(huì)的利益關(guān)系等等。這些利益關(guān)系會(huì)影響人們的價(jià)值判斷，當(dāng)然也會(huì)影響身處適用法律過(guò)程中的人對(duì)問(wèn)題的判斷。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#

利益關(guān)系對(duì)適用法律過(guò)程的影響可能帶來(lái)對(duì)司法公正的嚴(yán)重威脅，因此世界各國(guó)都嘗試作出相應(yīng)的制度安排，切斷利益向司法過(guò)程侵蝕的通道，尤其是切斷法官與各種利益關(guān)系的瓜葛，以保持其獨(dú)立性。但任何“獨(dú)立”都是相對(duì)的，因?yàn)槿瞬豢赡苤蒙碛诶婕瘓F(tuán)之外;即使其個(gè)體的利益關(guān)系獨(dú)立了，也不能保證他對(duì)問(wèn)題的整體判斷不受某一相關(guān)利益集團(tuán)的影響。上文已提及，為了緩解“合法”與“合理”之間的沖突需要求助于“衡平”。在司法實(shí)踐中有太多的案例表明，所謂“合理”之“理”，不僅是指立法者認(rèn)同的公平正義觀或社會(huì)主流價(jià)值觀，而且還包括社會(huì)或多數(shù)社會(huì)成員的整體利益。“衡平”往往是社會(huì)或推理主體內(nèi)心各種利益關(guān)系相互博弈的結(jié)果。主體因素的加入對(duì)于適用法律而言是一把“雙刃劍”，既有積極意義，如消弭法律空隙，澄清法規(guī)含義，在“合法”與“合理”的沖突間保持必要的平衡等;也有負(fù)面效應(yīng)，如影響司法公正，導(dǎo)致司法腐敗，削弱法律的統(tǒng)一性、公正性、權(quán)威性等。我國(guó)《憲法》規(guī)定:“中華人民共和國(guó)實(shí)行依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家。”“法治”是對(duì)“人治”的否定，但實(shí)行“法治”并不意味著可以無(wú)視或否定人的作用。就適用法律和法律推理過(guò)程而言，便不能沒(méi)有人的參與和運(yùn)作。如實(shí)承認(rèn)并正視這一現(xiàn)實(shí)，與實(shí)行“法治”并不矛盾，相反能使我們得到某些重要的認(rèn)識(shí):其一，提高司法人員的整體素質(zhì)至關(guān)重要，推進(jìn)“法治”、實(shí)現(xiàn)司法公正必須進(jìn)行不懈的努力;其二，建立一套嚴(yán)格、透明的司法制度同樣至關(guān)重要，這樣才能保證適用法律過(guò)程處于有效的制度規(guī)范、約束和監(jiān)督之中，保證司法人員的個(gè)體因素在合乎法律基本精神的框架內(nèi)發(fā)揮作用。

對(duì)法律邏輯學(xué)研究視角的思考

一門(mén)學(xué)科的研究視角和方法總是與它的研究對(duì)象的特點(diǎn)密切相關(guān)。邏輯學(xué)是研究推理的學(xué)問(wèn)，推理的特點(diǎn)不同，它的研究視角和方法就會(huì)有所區(qū)別;或者說(shuō)，對(duì)推理特點(diǎn)的認(rèn)識(shí)不同，邏輯學(xué)的研究視角和方法就會(huì)發(fā)生相應(yīng)變化。從上文分析可見(jiàn)，法律推理的特點(diǎn)在于，它既要遵從人類(lèi)共通的邏輯規(guī)則，也要考慮推理過(guò)程所涉及的諸多關(guān)乎實(shí)質(zhì)內(nèi)容的問(wèn)題，而在這一過(guò)程中，人的主體因素將滲入其間并產(chǎn)生相應(yīng)影響。法律推理的這一特點(diǎn)，要求法律邏輯學(xué)有其不同于傳統(tǒng)邏輯的研究視角和方法［5］。在相當(dāng)長(zhǎng)的歷史時(shí)期內(nèi)，邏輯學(xué)專(zhuān)注于思維形式結(jié)構(gòu)，特別是“必然推出”之推理模式和規(guī)則的研究，刻意排斥探討推理中人的主體因素及其作用。正如蔡曙山先生所言:“邏輯學(xué)是從來(lái)不關(guān)心人的，這來(lái)源于邏輯學(xué)根深蒂固的觀念:邏輯要為思維立法!因此，邏輯學(xué)只有抽去人的因素，它才能適用于一切人!在傳統(tǒng)邏輯和近現(xiàn)代邏輯中，人的因素都被排斥于邏輯學(xué)之外。亞里士多德三段論、假言推理、一階邏輯都是與人無(wú)關(guān)的，因此，它們是適用于一切人的。”［5］這一傾向在弗雷格那里發(fā)展到了極致。他在《算術(shù)基礎(chǔ)》一書(shū)序言中提出了研究數(shù)學(xué)哲學(xué)的三條原則，其中第一條就是:“要把心理學(xué)和邏輯學(xué)的東西區(qū)分開(kāi)來(lái)，把主觀和客觀區(qū)分開(kāi)來(lái)。”［6］這種邏輯主義傾向在20世紀(jì)不斷遭遇挑戰(zhàn)。與弗雷格同時(shí)代的直覺(jué)主義學(xué)派就提出，數(shù)學(xué)起源于經(jīng)驗(yàn)直覺(jué)，是人類(lèi)心靈的創(chuàng)造性構(gòu)造，因而他們認(rèn)為，數(shù)學(xué)和邏輯不僅不排斥心理因素，相反應(yīng)肯定心理意向在數(shù)學(xué)和邏輯中的作用。20世紀(jì)40年代，維特根斯坦以語(yǔ)言游戲論取代他早期的邏輯圖像論，提出“語(yǔ)言的意義在于它的應(yīng)用”，強(qiáng)調(diào)語(yǔ)言的意義與語(yǔ)言的使用者和使用者的意向有關(guān)。后來(lái)奧斯丁發(fā)展了維特根斯坦的理論，進(jìn)而研究語(yǔ)言的使用條件即語(yǔ)境與語(yǔ)言意義的關(guān)系，建立起言語(yǔ)行為理論。20世紀(jì)70年代，在喬姆斯基的心理主義語(yǔ)義學(xué)等理論的影響下，形成了認(rèn)知科學(xué)，促使心理學(xué)與邏輯學(xué)相互交融。人們?cè)趯?duì)認(rèn)知的研究中找到很多證據(jù)，表明心理因素在人的推理過(guò)程中的作用，如著名的沃森紙牌游戲就生動(dòng)說(shuō)明了人的邏輯推理是如何受其心理因素影響的［7］。

20世紀(jì)的這些理論探討及成果，從根本上動(dòng)搖了一種信念，即:可以把邏輯的東西與心理的東西分開(kāi)，邏輯學(xué)只有與任何人無(wú)關(guān)才能適用于一切人!由此，用蔡曙山的話(huà)說(shuō)，邏輯學(xué)重新獲得了人的維度，由無(wú)人在場(chǎng)的邏輯學(xué)轉(zhuǎn)變?yōu)橛腥嗽趫?chǎng)的邏輯學(xué)。回到法律邏輯學(xué)的研究視角這一論題，筆者認(rèn)為，從法律推理的固有特點(diǎn)出發(fā)，法律邏輯學(xué)研究必須摒棄從傳統(tǒng)邏輯一直延續(xù)至近現(xiàn)代邏輯的那種理念和方法，即排除推理中的主體因素而專(zhuān)注于單純形式化的探究。對(duì)法律推理的研究，應(yīng)當(dāng)把對(duì)形式結(jié)構(gòu)和推理規(guī)則的研究與對(duì)推理過(guò)程所涉及的諸多實(shí)質(zhì)內(nèi)容的研究結(jié)合起來(lái)，將滲入其中的人的主體因素及其影響納入研究的視野，建立起人的研究維度。對(duì)法律邏輯學(xué)研究視角的這樣一種調(diào)整或定位，其意義何在，能給我們帶來(lái)什么呢?首先，將使我們對(duì)法律推理過(guò)程獲得更真實(shí)、深刻的理解。對(duì)推理過(guò)程作純形式化研究的目的，是獲得某種抽象的推理模式或推理規(guī)則，這些模式或規(guī)則能適用于一切同類(lèi)推理過(guò)程。例如，概括出三段論的推理規(guī)則，就可以用它們來(lái)規(guī)范和評(píng)估所有的三段論推理。但這種追求在適用法律的推理中是注定難以實(shí)現(xiàn)的，甚至可以說(shuō)是一種“幻想”。司法實(shí)踐的常態(tài)是:面對(duì)相同的案情，對(duì)適用什么法律會(huì)有不同意見(jiàn)的爭(zhēng)論;即使就適用什么法律達(dá)成一致，由此推得的具體結(jié)論也可能南轅北轍;相同的案件在不同法院審理或由不同的法官接手，判決結(jié)果會(huì)有不同;即使是同一法院或同一法官審理，在不同的社會(huì)環(huán)境和輿論背景下，判決結(jié)果也可能有差別。

篇8

【關(guān)鍵詞】法律 專(zhuān)業(yè)術(shù)語(yǔ) 特殊性 英譯技巧

由于漢語(yǔ)的特殊性和復(fù)雜性，其英譯上遭遇困境也是無(wú)獨(dú)有偶的。自莫言獲得諾貝爾文學(xué)獎(jiǎng)以前，中國(guó)文壇有這樣一個(gè)說(shuō)法，即：中國(guó)的作家不可能獲得諾貝爾文學(xué)獎(jiǎng)，理由是外國(guó)人無(wú)法對(duì)中國(guó)的文學(xué)作品進(jìn)行準(zhǔn)確的翻譯。這種說(shuō)法雖然駭人聽(tīng)聞，但也不是沒(méi)有道理。中國(guó)語(yǔ)言的復(fù)雜性確實(shí)造成了英譯上的不便。而作為威嚴(yán)的法律，其條文是不允許出現(xiàn)翻譯上的失誤的。但是由于其術(shù)語(yǔ)的特殊性，還是給翻譯工作帶了極大的考驗(yàn)。這就要求廣大翻譯人員一定要總結(jié)法律專(zhuān)業(yè)術(shù)語(yǔ)其翻譯上的技巧。

一、法律專(zhuān)業(yè)術(shù)語(yǔ)的特殊性

法律是國(guó)家政權(quán)保證執(zhí)行的行為規(guī)則。其法律術(shù)語(yǔ)在經(jīng)過(guò)立法機(jī)關(guān)多次研究修訂，逐漸變得語(yǔ)義精準(zhǔn)，詞語(yǔ)簡(jiǎn)練，用詞嚴(yán)謹(jǐn)。其次，有些詞匯只能出現(xiàn)在法律上，這就體現(xiàn)了法律術(shù)語(yǔ)的專(zhuān)業(yè)性。比如“自由人”，在法律上所指不需要服從任何人的強(qiáng)制性命令的人。而“自由人”放在其他領(lǐng)域則會(huì)產(chǎn)生很多意思，比如排球中的自由人不能發(fā)球，在旅游中也有各種各樣的自由人等等。再者，法律是莊嚴(yán)的，是嚴(yán)肅的，因?yàn)樗怯蓢?guó)家立法機(jī)關(guān)制定，用來(lái)規(guī)范公民日常行為準(zhǔn)則的標(biāo)尺。

二、法律專(zhuān)術(shù)語(yǔ)英譯所遇到的問(wèn)題

1.英譯有歧義。在英譯漢的時(shí)候，其語(yǔ)義很難做到恰到好處。這在一定程度上是兩國(guó)文化和國(guó)情的不同所造成的。比如在英語(yǔ)里面“管轄”一詞的含義有兩個(gè)意思。一個(gè)是have jurisdiction over另一個(gè)則是administer.而通過(guò)詞義分析，administer有“管理執(zhí)行”的意思。所以就從法律上而言，只能選擇have jurisdiction over.比如漢語(yǔ)法律術(shù)語(yǔ)中的“不作為”，其意思是“瀆職”。而如果直接把它翻譯成英文not proven則就會(huì)讓人摸不到頭腦。而如果直接按照“瀆職”來(lái)翻譯成Misfeasance會(huì)顯得更好一些。

2.漢語(yǔ)一詞往往有多個(gè)意思。在漢語(yǔ)中“告訴”也有兩個(gè)義項(xiàng)，一個(gè)是給別人闡述一件什么事情，另一個(gè)是去告發(fā)什么案件。而英語(yǔ)中對(duì)這兩個(gè)詞義也有相對(duì)應(yīng)的翻譯。比如第一層意思就是tell，第二層意思就是bring a law suit against sb.而作為專(zhuān)業(yè)和特殊的法律術(shù)語(yǔ)，我們只能用其二翻譯“告訴”。比如“物證”在英語(yǔ)上望文生義，翻譯成“material evidrnce”這種翻譯看似很合理，但是意思卻出現(xiàn)了偏差。除此之外，在法律專(zhuān)業(yè)術(shù)語(yǔ)上還有很多歧義詞匯。

3.法律術(shù)語(yǔ)隨著時(shí)代的變化也在更新。隨著時(shí)代的變換，法律術(shù)語(yǔ)增加了許多新的詞匯。《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》第五次修訂也收錄了許多新的法律術(shù)語(yǔ)。雖然詞典會(huì)收錄新詞匯，但是時(shí)代變遷非常迅速，新詞匯的產(chǎn)生也很快，所以仍舊有大量的詞匯沒(méi)有被收錄詞典。這些新術(shù)語(yǔ)對(duì)英語(yǔ)翻譯提出了新的要求。比如“第三者”。如果按照字面意思可以直接翻譯成the third man.但是這種翻譯嚴(yán)重偏離的詞匯本來(lái)的意思。除了這種新詞匯之外，還有“離婚損害賠償”“探視權(quán)”等等。這些詞匯既沒(méi)有出現(xiàn)在我國(guó)的漢語(yǔ)詞典中，也從外國(guó)的各種資料找不到蛛絲馬跡。這種詞匯的翻譯難度是非常大的。

三、英語(yǔ)譯法律術(shù)語(yǔ)的技巧

1.要嚴(yán)格遵循三個(gè)翻譯原則。由于法律屬性，這就要求翻譯工作一定要遵循三個(gè)原則，即：忠實(shí)準(zhǔn)確的原則，翻譯通順原則；儒雅優(yōu)美原則。遵循這三條基本原則，實(shí)事求是的來(lái)對(duì)法律專(zhuān)業(yè)術(shù)語(yǔ)來(lái)進(jìn)行準(zhǔn)確的翻譯。

2.排除詞匯歧義。這就要求翻譯者要統(tǒng)籌兼顧，全面理解一個(gè)詞匯，做到準(zhǔn)確排除歧義。比如“不作為”這個(gè)詞，就要了解這個(gè)詞的真正含義。了解之后要用英語(yǔ)去翻譯它的含義，而不是字面。比如“第三者”，它所代表的是一種不合理的關(guān)系。而不是簡(jiǎn)單地第三個(gè)人。

3.提高法律翻譯人員的綜合素質(zhì)。要想準(zhǔn)確嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆g出一部法律，這就要求翻譯者具備高水平的C合素質(zhì)。翻譯人員頭腦一定要靈活，善于發(fā)散性思維和換位思考。法律術(shù)語(yǔ)的翻譯不僅是語(yǔ)言上的簡(jiǎn)單轉(zhuǎn)換，還要充分挖掘其背后的含義。除此之外還要求翻譯者精通兩國(guó)國(guó)情，以便做到翻譯工作的“因地制宜”。這就要求有關(guān)部門(mén)加大翻譯人員的培養(yǎng)力度。定期培訓(xùn)和審核，以鍛煉出高水平的法律術(shù)語(yǔ)翻譯人才。

四、結(jié)語(yǔ)

法律術(shù)語(yǔ)的翻譯工作雖然任重而道遠(yuǎn)。但是只要找到其難點(diǎn)的原因，就不難攻克這個(gè)難題。相信在不久的將來(lái)，我國(guó)將涌現(xiàn)出大批的高素質(zhì)翻譯人員，將中國(guó)法律術(shù)語(yǔ)準(zhǔn)確無(wú)誤的呈獻(xiàn)給全世界。

參考文獻(xiàn)：

[1]賀筠.論法律專(zhuān)業(yè)術(shù)語(yǔ)的特殊性及其英譯技巧[J].西南交通大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2007，03：53-57.