時間：2023-12-28 17:02:24
緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發(fā)表網(wǎng)為您精選了8篇知識產(chǎn)權保護的方式，愿這些內(nèi)容能夠啟迪您的思維，激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，歡迎您的閱讀與分享！
[關鍵詞]開放存取 開放存取資源 知識產(chǎn)權保護
[分類號]D923.41
開放存取運動已在世界范圍內(nèi)蓬勃興起，而現(xiàn)行的知識產(chǎn)權法律制度則是傳統(tǒng)知識產(chǎn)權法律制度在數(shù)字環(huán)境下的自然延伸，其滯后于開放存取運動的發(fā)展，因而成為影響開放存取運動的主要障礙之一。加強對開放存取資源知識產(chǎn)權保護的研究，在作者、出版者、用戶間建立新的利益平衡機制是開放存取運動快速、健康發(fā)展的保證。
1 開放存取資源的版權特點
開放存取是新的學術出版與學術交流模式，其信息資源呈現(xiàn)一些新的版權特點。
1.1 受現(xiàn)行版權法保護
版權所有權由一系列權利組成，作者可以自由處分自己的權利，但不得背離現(xiàn)行版權法規(guī)定的“限制和例外”條款，限制用戶合理使用其作品。如《布達佩斯開放存取倡議》(BOAI)并不鼓勵違背版權人的意愿或是違反版權法的規(guī)定對受版權保護的作品進行開放存取，也不倡導突破現(xiàn)有的版權法，而只是在現(xiàn)有的版權法體系內(nèi)，根據(jù)版權人的意愿最大程度地實施開放存取。
1.2 版權保護復雜
開放存取是網(wǎng)絡環(huán)境下的產(chǎn)物，網(wǎng)絡條件給傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權制度帶來了新的挑戰(zhàn)，使得版權保護更為復雜，這主要表現(xiàn)在以下幾個方面：
第一，受保護的主體范圍不斷擴大，可以主張權利的人和機構(gòu)增加。傳統(tǒng)的版權保護主要是調(diào)整作者、出版者和用戶間的利益關系，開放存取環(huán)境下版權保護的主體增加了網(wǎng)絡內(nèi)容提供商、網(wǎng)絡服務提供商、圖書館或?qū)W術機構(gòu)等開放存取資源的建設者，版權保護要求實現(xiàn)多方利益的平衡。
第二，受保護的客體范圍不斷擴大，作品種類多樣。傳統(tǒng)版權保護的主要對象是印刷型文獻，而適用于開放存取的文獻是經(jīng)過數(shù)字化處理的電子文檔，主要有論文、著作、原始資料、多媒體資料、課程資料等。
第三，開放存取資源的超地域性。地域性是指一個國家或地區(qū)所確認和保護的知識產(chǎn)權，只能在本國或本地區(qū)范圍內(nèi)有效，對其他國家或地區(qū)不發(fā)生法律效力。而對開放存取資源而言，全世界任何地方的用戶只要通過網(wǎng)絡就可以免費存取、自由使用，一旦有侵權行為的發(fā)生，版權保護起來就十分困難。
1.3 許可協(xié)議是版權實現(xiàn)的主要方式
開放存取資源版權保護主要是通過許可協(xié)議來調(diào)整各方利益關系。作者和版權持有人通過許可協(xié)議讓渡部分版權給用戶，使得所有用戶具有免費、不被更改、全球和永久使用其作品的權利。作者保留保護作品完整權、署名權等部分權利，用戶使用開放存取資源時必須注明作者的姓名、作品名稱和作品出處等版權信息。
2 開放存取資源建設的知識產(chǎn)權保護
BOAI認為，開放存取的實現(xiàn)途徑有兩種：自存檔(Self－Archiving)和開放存取期刊(Open-access Journals)，這也是開放存取資源建設的主要方式。在開放存取資源建設過程中應注重知識產(chǎn)權的保護。
2.1 作者自存檔的知識產(chǎn)權保護
2.1.1 自存檔作品的保證 作者自存檔的作品不得侵犯他人的版權、商標權、言論自由權、普通法上的權利或其他任何權利，不能含有對第三方進行誹謗、侵犯隱私或其他歪曲事實的內(nèi)容。如果是合作者，一方行使權利時須與其他合作者達成一致意見。如英國牛津大學機構(gòu)庫Dspace@Cambridge項目規(guī)定，當作者向該機構(gòu)庫提交論文時表示作者承認同意這么做，而且，作者有責任確保在向機構(gòu)庫提交資料時不侵犯版權。中國預印本服務系統(tǒng)會刪除非法、有害、、脅迫、騷擾、中傷他人的，誹謗、侵害他人隱私或詆毀他人名譽或商譽的，種族歧視或其他不適當信息，以及與學術討論無關的內(nèi)容，對文章不進行學術審核。
2.1.2 自存檔作品的版權保護 作者將擁有版權的預印本(preprint)張貼在開放存取倉儲中，或存儲在個人主頁、博客中，不存在任何的版權問題。如果是張貼后印本(postprint)，由于出版者為作品提供了增值服務，根據(jù)協(xié)議應該取得出版者的許可，否則就有侵權的風險。
這里主要有兩個服務項目幫助作者保護自存檔作品版權：
ROMEO SHERPA／RoMEO數(shù)據(jù)庫是一個可提供檢索服務的關于出版者版權政策的指引數(shù)據(jù)庫，分別以綠色、藍色、黃色和白色來標注它們對開放存取自存檔的政策態(tài)度：綠色代表允許作者存檔預印本和后印本；藍色代表允許存檔后印本；黃色指可以存檔預印本；白色代表沒有正式提出支持自存檔。根據(jù)對414個出版者的統(tǒng)計，有68％的出版者允許某種形式的自存檔。利用ROMEO，可以檢索作者和出版者的權利分配。
JULIET 許多作者的研究項目都是得到資金資助的，不同的資助者對作者自存檔的要求也不一樣。為幫助作者了解研究資助者關于開放存取數(shù)據(jù)存檔和開放存取出版的政策，確保研究成果保護與存取的復合環(huán)境，SHERPA推出了JULIET服務，作為對RoMEO服務的補充。JULIET便于研究者和其他人清楚了解每一個資助者的要求，簡要描述每個資助者的政策，并對照開放存取理念對資助者的政策進行比較和評價。許多研究資助者已規(guī)定研究成果必須存放在開放存取倉儲中，一些資助者強烈要求存檔，或另外提供資金幫助研究成果發(fā)表在開放存取期刊或一些出版者建立的混合期刊中。
2.2 機構(gòu)庫與學科庫建設的知識產(chǎn)權保護
學術機構(gòu)、大學、圖書館等是機構(gòu)庫與學科庫建設的積極參與者，在建設開放存取倉儲時，應該取得版權持有人的許可，在網(wǎng)頁顯著位置提供版權聲明或免責聲明。如著名的學科庫“圖書情報科學與技術數(shù)字圖書館”(DLIST)在其版權政策中聲明：DLIST不對版權問題負責，責任應由作者或作品的版權持有人承擔。圖書館在提供網(wǎng)絡信息服務時，應盡到注意的義務，發(fā)現(xiàn)涉嫌侵權的內(nèi)容應及時移除或斷開鏈接，避免因侵權而承擔連帶責任。
2.3 開放存取期刊的知識產(chǎn)權保護
2.3.1 賦予作者不同的權利 開放存取期刊是開放存取資源建設的一個重要內(nèi)容，其版權問題主要是作者與出版者間利益的協(xié)調(diào)和平衡問題，要么作者保留版權，要么作者將版權轉(zhuǎn)移給出版者。任何一種情況，版權持有人將同意出版的作品開放存取。JISC-SURF“合伙人版權”計劃的報告提到了被確認的四種不同的開放存取期刊版權政策，分別是：署名許可、獨占許可、再使用和改變論文形式的權利限制開放存取許可、作者保留所有或大部分權利等。這是四種不同的版權實踐模式，四種不同的權利安排。Horrn E等則歸納了A、B、C、D四種新的版權模式，并對每種模式下作者、出版者和其他人的權利進行了探討。
2.3.2 推行許可協(xié)議制度 許可是開放存取發(fā)展的障礙之一，是作者、出版者、用戶三者問利益平衡的實現(xiàn)方式。由于許可的形式多樣、許可的細節(jié)材料較難發(fā)現(xiàn)和理解、對同一作品在不同的時間、地點、機構(gòu)和環(huán)境面臨不同的許可障礙等原因，許可實施起來比較困難，但它是開放存取期刊版權保護切實可行的制度。目前，國際上通用的是知識共享許可協(xié)議(Creative Commons License)。
CC協(xié)議提供作者四種許可方式：署名(Attribution)、非商業(yè)用途(Noncommercial)、禁止演繹(No Derivative Works)、相同方式共享(Share Alike)。如美國公共科學圖書館(PloS)和英國生物醫(yī)學中心(BMC)就使用了知識共享的“署名”許可協(xié)議；歐洲地球科學協(xié)會(EGU)的期刊采用的是“相同方式共享”許可協(xié)議，限制對開放存取出版物的再使用。作者可根據(jù)自己的授權意愿，進行自由組合，構(gòu)成六種CC許可協(xié)議：署名-非商業(yè)使用-禁止演繹(by-nc-nd)、署名-非商業(yè)性使用-相同方式共享(by-nc-aa)、署名-非商業(yè)性使用(by-nc)、署名-禁止演繹(by-nd)、署名-相同方式共享(by-aa)、署名(by)。我國目前采用的是知識共享中國大陸版許可協(xié)議。
3 開放存取資源利用的知識產(chǎn)權保護
3.1 圖書館利用開放存取資源的知識產(chǎn)權保護
3.1.1 善于利用法律和政策為自己免責 圖書館既是開放存取資源的建設者，又是開放存取資源的使用者和服務提供者，作為后者，圖書館應該自覺遵守有關版權的國際公約和當?shù)氐陌鏅喾?、法?guī)，尊重版權人的權利，合法地使用開放存取資源，避免侵權行為的發(fā)生。同時要善于利用政府組織、學術機構(gòu)、國際組織等有關支持開放存取的政策為自己免責。
2005年1月，世界知識產(chǎn)權組織(WIPO)了《世界知識產(chǎn)權組織國際發(fā)展議程中有關圖書館的原則》，規(guī)定“政府擁有著作權的所有作品都必須在公共范圍內(nèi)傳播”，“由政府基金資助研究和出版的所有作品必須在一個合理的時間范圍內(nèi)提供免費公共獲取”。
2003年12月5日IFLA管理委員會在荷蘭海牙通過《IFLA關于學術文獻與研究文獻開放存取的聲明》，要求全球各地的圖書館與信息服務網(wǎng)提供過去、現(xiàn)在及未來的學術文獻，確保這些文獻的保存，協(xié)助用戶發(fā)現(xiàn)及使用它們，并提供教育課程以幫助用戶進行終身學習。
2007年12月26日，布什總統(tǒng)簽署了《2007綜合撥款法案(H，R，2764)》，其中規(guī)定美國國家健康研究院(NIH)強制要求其資助的研究人員研究成果之后的12個月之內(nèi)，將其經(jīng)過同行評議的原稿電子版存放在美國醫(yī)學圖書館的開放存取倉儲PubMed Central中，通過網(wǎng)絡提供開放存取，便于公眾獲取利用。
《關于申請2008年度博士點基金自然科學類課題的通知》(教技發(fā)中心函[2008]16號)第十一條規(guī)定：為使博士點基金資助課題的研究成果能盡快發(fā)表和交流，獲資助課題負責人結(jié)題前，應在“中國科技論文在線”上2－3篇(在“中國科技論文在線”上發(fā)表后，允許同時在其他刊物上發(fā)表)，并認定與其他刊物發(fā)表等同。
《中國圖書館學會關于網(wǎng)絡環(huán)境下著作權問題的聲明》中第五條提出“圖書館不為第三方承擔侵權責任”。第三方侵權責任是指圖書館采集的知識信息制品本身存在侵權的，以及圖書館的用戶在利用圖書館資源過程中發(fā)生侵權的。
3.1.2 提醒終端用戶 由于開放存取運動的跨國界性，利用開放存取資源的用戶并非都是本地的，為了存取開放存取資源去研讀當?shù)氐陌鏅啾Ｗo的法律、法規(guī)是不現(xiàn)實的，也沒有必要。因此，為了保護開放存取資源，圖書館可在其主頁上相關的版權政策，讓用戶一目了然，知道作品保護的方式、保護的程度，從而避免侵權行為的發(fā)生。
3.1.3 幫助作者管理自己的版權 圖書館要積極宣傳開放存取理念，爭取作者的支持，幫助作者獲得更多的版權。
當作者出版著作或時，出版者往往要求作者簽訂出版協(xié)議轉(zhuǎn)移作品的所有版權，這使得作者失去了對作品版權的控制。當作者使用、再使用或授權其他人使用作品時，就會受到來自出版者的限制。為幫助作者管理好自己的版權，研究機構(gòu)、圖書館等通過律師等幫助作者與出版者簽訂版權補遺協(xié)議。如由12個世界級的美國研究型大學組成的聯(lián)盟――機構(gòu)合作委員會(CIC)的教務長于2006年一致簽署的出版協(xié)議聲明及補遺，就是幫助成員大學的作者保留在多種條件下共享作品的權利，包括張貼作品到機構(gòu)庫或?qū)W科庫中。
由于大多數(shù)作者并不非常了解知識產(chǎn)權的法律、法規(guī)，作者版權補遺搜索引擎可以幫助作者產(chǎn)生PDF格式的版權補遺協(xié)議，附在版權協(xié)議上，確保作者保留某些權利。
一、一則典型案例[1]
著名畫家劉繼卣根據(jù)武松打虎的故事于1954年創(chuàng)作完成了繪畫作品《武松打虎》組畫。1957年《武松打虎》組畫由人民美術出版社出版發(fā)行。劉繼卣于1983年去世，裴立系劉繼卣之妻，劉ccc為劉繼卣之女。1980年景陽崗酒廠將《武松打虎》組畫中的第11幅修改后，作為瓶貼和外包裝裝璜使用在其生產(chǎn)的景陽崗陳釀系列白酒酒瓶上。1989年景陽崗酒廠將其使用的劉繼卣的《武松打虎》組畫中的第11幅經(jīng)修改后向國家商標局申請商標注冊。國家商標局經(jīng)審查準予其注冊。1990年景陽崗酒廠攜產(chǎn)品參加了首屆中國酒文化博覽會。1995年6月9日，該廠又在北京人民大會堂舉行了“景陽崗陳釀品評會”。上述兩次活動，景陽崗酒廠均未邀請裴立、劉嗇參加，也未與裴立、劉嗇進行聯(lián)系。景陽崗酒廠稱其使用劉繼卣《武松打虎》組畫時已經(jīng)征得劉繼卣口頭出意，主要是依據(jù)訴訟發(fā)生后其收集的證人證言，證明已經(jīng)得到了劉繼卣的口頭明示和默示許可，但未提供直接證明劉繼卣意思表示的證據(jù)。1996年7月，裴立、劉嗇作為劉繼卣《武松打虎》組畫作品著作權的繼承人，以景陽崗酒廠未經(jīng)劉繼卣許可，將《武松打虎》組畫中的第11幅修改后，作為瓶貼和外包裝璜使用在其生產(chǎn)的景陽崗陳釀系列白酒上，侵害劉繼卣的著作權為由向法院起訴。原告裴立、劉嗇訴稱：《武松打虎》組畫創(chuàng)作完成后在我國產(chǎn)生了很大的影響，廣為流傳。最近偶然發(fā)現(xiàn)被告將《武松打虎》組畫中的第11幅修改后，在其生產(chǎn)的景陽崗陳釀系列白酒上使用。被告對《武松打虎》組畫的使用沒有經(jīng)過著作權人的許可，違反了有關保護著作權的法律、法規(guī)，其行為構(gòu)成侵權。要求被告立即停止侵權，賠禮道歉，消除影響，賠償損失50萬元并承擔訴訟費用。
被告景陽崗酒廠辯稱：景陽崗酒廠從1980年開始在生產(chǎn)的白酒上使用劉繼卣的繪畫作品《武松打虎》，已經(jīng)取得劉繼卣的許可，屬合法使用。退一步講，即使未經(jīng)劉繼卣先生或其繼承人的許可，我廠一直對景陽崗陳釀系列白酒進行廣泛宣傳，還取得了商標注冊，因此原告在兩年前就知道或者應當知道被告在使用劉繼卣先生的繪畫作品《武松打虎》。根據(jù)法律規(guī)定，原告的主張已過訴訟時效，應駁回原告的訴訟請求。
法院經(jīng)審理認為：繪畫作品《武松打虎》由劉繼卣獨立創(chuàng)作完成，其著作權為劉繼卣享有。景陽崗酒廠未經(jīng)劉繼卣許可，將劉繼卣創(chuàng)作的《武松打虎》組畫中第11幅修改后，作為瓶貼和外包裝裝璜在其生產(chǎn)的景陽崗陳釀系列白酒上使用，未為劉繼卣署名。其行為破壞了該作品的完整性，侵害了劉繼卣對其作品依法享有的署名權、使用權和獲得報酬權。劉繼卣去世后，其著作權中的作品使用權和獲得報酬權由其繼承人裴立、劉嗇享有。被告稱其使用已經(jīng)取得許可和原告的起訴已過訴訟時效，因沒有充分證據(jù)支持，故不予采信。對賠償數(shù)額，視被告使用原告作品的范圍、時間、數(shù)量、產(chǎn)品的獲利等因素綜合確定。
法院依照《中華人民共和國著作權法》第10條、第19條第1款第（4）、（6）項，《中華人民共和國著作權法實施條例》第18條、第20條第1款，《中華人民共和國繼承法》第3條第1款第（6）項、第10條第1款（1）項，作出一審判決：
一、被告景陽崗酒廠停止在其生產(chǎn)的景陽崗陳釀系列白酒的瓶貼和外包裝裝璜上使用劉繼卣的繪畫作品《武松打虎》；
二、被告景陽崗酒廠向原告裴立、劉嗇書面賠禮道歉，消除影響；
三、被告景陽崗酒廠賠償原告裴立、劉薔經(jīng)濟損失20萬元，支付原告裴立、劉薔因訴訟而支出的合理費用1萬元。
二、適用于案件的現(xiàn)行法律機制[2]
分析法律在相關案件中的運作過程，比單純羅列現(xiàn)行法律規(guī)范，能夠更全面準確地揭示我國現(xiàn)行法律對知識產(chǎn)權的保護機制，上述案件中，法院所適用的法律機制如下：
首先，根據(jù)相關的知識產(chǎn)權法律規(guī)范，確認原告享有某項知識產(chǎn)權。根據(jù)《民法通則》，公民法人享有著作權和專利權，法人、個體工商戶、個人合伙享有商標專用權。[3]根據(jù)《著作權法》，著作權人對其作品享有著作人身權和著作財產(chǎn)權；根據(jù)《商標法》，商標權人對注冊商標享有商標專用權；根據(jù)《專利法》，專利權人對其發(fā)明、實用新型和外觀設計享有制造、使用、銷售和進口其專利產(chǎn)品的權利，及使用其專利方法和使用、銷售、進口依該法專利方法直接獲得的產(chǎn)品的專有權利。在本案例中，法院首先確認原告享有著作權。
其次，確認被告的行為構(gòu)成侵權行為，侵害了原告的知識產(chǎn)權。如何認定一個行為構(gòu)成侵權行為，知識產(chǎn)權的相關法律法規(guī)并未給出明確的構(gòu)成要件。依我國《民法通則》，知識產(chǎn)權受侵權法的保護，[4]因此，。理論和實踐中通常認為，侵權行的構(gòu)成要件同樣適用于侵害知識產(chǎn)權的場合。因此，確認被告的行為構(gòu)成對原告知識產(chǎn)權的侵權行為，需要有四個構(gòu)成要件，即違法行為、損害事實、因果關系和主觀過錯。[5]本案中，被告未經(jīng)許可，修改、使用《武松打虎》組畫中的第11幅，被告的行為破壞了作品的完整性，侵害了作者的署名權，侵害了原告的使用權和獲得報酬權，被告的行為有違法性；客觀上造成了損害后果；違法行為和損害事實之間有因果關系；被告主觀上有過錯。因此，認定被告的行為構(gòu)成侵權行為。
再次，確認被告應當承擔侵權責任。根據(jù)我國《民法通則》第134第規(guī)定，承擔民事責任的方式有：（1）停止侵害；（2）排除妨礙；（3）消除危險；（4）返還財產(chǎn)；（5）恢復原狀；（6）修理、重作、更換；（7）賠償損失；（8）支付違約金；（9）消除影響、恢復名譽；（10）賠禮道歉。根據(jù)《民法通則》第118條，對知識產(chǎn)權的侵權行為，承擔民事責任的方式有：停止侵害、消除影響及賠償損失。《著作權法》根據(jù)《民法通則》對侵害知識產(chǎn)權的民事責任作了規(guī)定。對著作權的侵權行為，應承擔停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉、賠償損失等民事責任。在本案例中，法院根據(jù)上述規(guī)定，責令被告承擔了停止侵權，書面賠禮道歉、消除影響及賠償損失的民事責任。
三、本文目標和方法
從以上論述可知，我國現(xiàn)行保護知識產(chǎn)權的法律機制，其核心概念是侵權責任。本文試圖通過揭示侵權責任概念的完整含義及其在理論和實踐中的困境，完成對這一概念的解構(gòu)。同時，本文試圖以請求權為基礎，重構(gòu)保護知識產(chǎn)權的民法方法。
本文的研究法主要是概念分析。霍菲爾德的法律概念分析學說認為：“分析法學的目的之一是對所有法律推理中應用的基本概念獲得準確的、深入的理解。因此，如果想深入和準確地思考并以最大合理程度的精確性和明確性來表達我們的思想，我們就必須對權利、義務以及其他法律關系的概念進行嚴格的考察、區(qū)別和分類。”[6]本文正是通過厘清侵權責任、侵權行為、物上請求權、不當?shù)美然靖拍罴案拍铋g的相互關系以實現(xiàn)上述目標。
第二章 概念解構(gòu)：對“侵權責任”的分析與詰難
一、概念比較
（一）侵權責任
根據(jù)我國現(xiàn)行法，侵權行為是指行為人由于過錯侵害國家、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身，依法應當承擔民事責任的行為，以及雖然沒有過錯，但法律特別規(guī)定應當承擔民事責任的行為。[7]侵權責任是侵權行為的法律后果。承擔民事責任的方式有：（一）停止侵害；（二）排除妨礙；（三）消除危險；（四）返還財產(chǎn)；（五）恢復原狀；（六）修理、重作、更換；（七）賠償損失；（八）支付違約金；（九）消除影響，恢復名譽；（十）賠禮道歉。[8]其中，侵權責任可以適用的方式有：返還財產(chǎn)，停止侵害，排除妨礙，恢復原狀，賠償損失，消除影響、恢復名譽及賠禮道歉。[9]在我國，既不否定侵權行為是債的發(fā)生根據(jù)，又突出了侵權行為法律后果的法律責任性質(zhì)。實際上，我國《民法通則》第134條關于承擔民事責任方式的規(guī)定，已經(jīng)使侵權行為的法律后果遠遠超出了“債”的范疇，而試圖對合法權益予以全面保護和對不法行為以及其他致害原因予以控制。[10]
（二）大陸法系的侵權行為
大陸法系侵權行為概念，直接源于羅馬法的私犯概念。在羅馬法，私犯是指行為人使人蒙受損害的違法行為，行為人負損害賠償?shù)呢熑危瑢Ρ缓θ私o付金錢，私犯的構(gòu)成要件為：1、行為造成了損害；2、須有不法侵害的行為；3、不法行為和損害之間須有因果關系；4、行為人須有責任能力；5、行為人須有過錯。隨著法學的進步，羅馬法確立了私犯的過失責任原則。[11]從私犯導致的法律后果來看，“產(chǎn)生于私犯的訴訟區(qū)分為罰金之訴，損害賠償之訴和混合之訴”[12]罰金是加倍的損害賠償，而不同于刑事制裁，所謂混合之訴，是指罰金之訴與損害賠償之訴的混合。
《法國民法典》從羅馬法的基本概念出發(fā)，第一次提出侵權行為的概念。該法典第二卷“財產(chǎn)及對于所有權的各種變更”第四編“非因合意而發(fā)生的義務”第2章規(guī)定了“侵權行為與準侵權行為”，其中第1382條規(guī)定：“基于過咎（Faute）的行為使他人發(fā)生損害者，應負賠償責任”。
《德國民法典》進一步發(fā)展了侵權行為的概念?！兜聡穹ǖ洹返诙幍谄哒隆案鱾€債的關系”的第二十五節(jié)規(guī)定了侵權行為。其823條為：“因故意或過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權或者其他權利者，對他人因此而產(chǎn)生的損害負賠償義務?！?/p>
《日本民法》709條侵權行為的規(guī)定是：“因故意或過失侵害他人權利者，負因此而產(chǎn)生損害的賠償責任?！比毡緦W界認為，“所謂侵權行為，就是當某人違法侵害他人的權利或利益給他人造成損害時，使加害者負擔應該賠償受害者損害的債務的制度。這種違法的利益侵害本身也叫作侵權行為?！盵13]
以上論述表明，從羅馬法以降，在大陸法系，侵權行為是作為債的發(fā)生根據(jù)，與損害賠償緊密聯(lián)系在一起的。甚至有人認為，“侵權行為，就是損害賠償?shù)呢熑巍盵14]而作為侵權行為的效果，除損害賠償請求權外，是否應該認可停止行為請求權，則在大陸法系學界存在對立的意見。有學者認為，在構(gòu)成侵權行為的侵害的仍在繼續(xù)的場合下，只承認對已經(jīng)發(fā)生的損害的賠償請求權，作為對受害者的救濟是不充分的，受害者應能夠請求停止，排除侵害行為。但是，通說認為，現(xiàn)行法對停止行為請求權作為侵權行為的效果持否定態(tài)度。[15]
（三）物上請求權
物上請求權，指“物權人于其物被侵害或有被侵害之虞時，得請求回復物權圓滿狀態(tài)或防止侵害的權利”[16]廣義的物上請求權還包括占有人的物上請求權。[17]物上請求權具體包括所有物返還請求權，停止侵害請求權、妨害防止請求權等內(nèi)容。
（四）侵權責任與大陸法系中侵權行為、物上請求權的關系
我國侵權責任的概念，涵蓋了大陸法系中侵權行為與物上請求權兩個概念。依我國現(xiàn)行法，作為侵權行為法律效果的侵權責任，既包括侵權行為之債（即侵權行為損害賠償請求權），又包括物上請求權。在大陸法系作為物上請求權內(nèi)容的停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)，在我國都成為侵權責任的具體形式。
二、“侵權責任”的困境
我國民法中侵權責任概念自然有其存在的理由，因為“僅僅將侵權行為視為債的發(fā)生根據(jù)，否定侵權行為所發(fā)生的責任后果，極易忽視侵權損害賠償中所體現(xiàn)的國家對不法行為的強制性質(zhì)，從而不利于運用損害賠償形式制裁不法行為人，并教育和督促行為人正確履行義務”[18].另一方面，侵權責任的優(yōu)點表現(xiàn)在對受害者救濟的全面性和簡潔性上。在侵害行為仍在繼續(xù)的場合下，只承認對已經(jīng)發(fā)生的損害的賠償請求權，作為對受害者的救濟是不充分的，有時候，停止侵害比損害賠償更為重要。在我國現(xiàn)行法下，受害人可以依據(jù)侵權責任同時主張停止侵害和損害賠償，但依大陸法的概念，受害人須依侵權行為主張損害賠償，依物上請求權主張停止侵害。顯然，我國的侵權責任能全面保護當事人的合法權益，而立法方式更為簡潔。[19]
正是立法方式的簡潔，同時造就了侵權責任概念的困境。侵權責任概念雖然強行統(tǒng)一了大陸法系中侵權行為之債和物上請求權兩個傳統(tǒng)概念，但卻無法抹去二者在適用條件、法律效果上的種種差異。正因為如此，以侵權責任作為保護知識產(chǎn)權的民法方法，理論上和實踐中產(chǎn)生了一系列難題，簡述如下：
（一）侵權責任是否以過錯為構(gòu)成要件
侵害知識產(chǎn)權的侵權行為的構(gòu)成要件，按照通說，應以過錯為構(gòu)成要件。但是，近年來，對這一觀點不斷有質(zhì)疑提出。有人提出，侵害知識產(chǎn)權的侵權行為不一定須以過錯為要件。該觀點認為，“主張在知識產(chǎn)權領域全面適用‘過錯責任 ’原則的看法，是為未經(jīng)許可的使用人（先不言其為‘侵權人’）著想過多，而為權利人著想過少。如真正實行知識產(chǎn)權領域內(nèi)全面的‘過錯責任’原則，那么現(xiàn)行的知識產(chǎn)權保護制度在很大程度上就喪失了實際意義?！盵20]實際上，認為侵權責任不須以過錯為構(gòu)成要件，往往是指停止侵害的侵權責任不須以過錯為構(gòu)成要件，而對于損害賠償責任，仍須以過錯為必要。這樣，對于侵權責任，應區(qū)分責任的不同形式，確定不同的歸責原則，有的責任成立須以過錯為構(gòu)成要件，有的則不須以過錯為構(gòu)成要件。這是侵權責任概念解構(gòu)的內(nèi)因之一。
（二）損害事實是否是侵權責任的構(gòu)成要件。
有觀點認為，損害事實也不一定是侵權責任的構(gòu)成要件。該觀點稱，“傳統(tǒng)民法理論所稱一切侵權的認定均須以已經(jīng)造成的實際損害為條件，‘無損害即無責任’，等等。這些適用到知識產(chǎn)權領域，麻煩就更大了?！盵21]實際上，該觀點所稱侵權責任不一定以過錯為構(gòu)成要件，是指停止侵害、防止侵害的侵權責任不以實際損害為構(gòu)成要件，對于損害賠償責任，顯然，仍須以實際損害為構(gòu)成要件。這樣，在侵權責任內(nèi)部，有的責任形式以實際損害為構(gòu)成要件，有的則不以實際損害為構(gòu)成要件。這是侵權責任概念解構(gòu)的內(nèi)因之二。
（三）侵權責任的訴訟時效。
根據(jù)《民法通則》第135條和137條的規(guī)定，向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為2年，訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算。對于繼續(xù)狀態(tài)的侵權行為如何起算訴訟時效的問題，法律未作明文規(guī)定，理論和實踐中有不同的見解。一種觀點認為，對正在進行中的侵權行為，不適用訴訟時效的規(guī)定，被害人可以隨時提起訴訟請求；[22]第二種觀點認為，對連續(xù)的侵權行為，權利人知道或者應當知道權利遭到侵害而在兩年內(nèi)不主張的部分，應認定超過訴訟時效；[23]第三種觀點認為，訴訟時效專利權人喪失的僅僅是損害賠償請求權，并沒有喪失對侵權行為的禁止請求權，侵權行為仍在繼續(xù)的，侵權人應當停止侵權，但不作經(jīng)濟賠償；[24]第四種觀點認為，訴訟時效已過，侵權行為仍在繼續(xù)的，侵權人不停止侵權，也不作損失賠償。[25]實際上，知識產(chǎn)權受到侵害后，受害人對侵害人可以產(chǎn)生不同的請求權：債權請求權和物上請求權。訴訟時效只適用債權請求而不適用于物上請求權，這是民法理論中的通說。[26]所以，停止侵害請求權作為物上請求權，不罹于消滅時效，而損害賠償請求權則因訴訟時效經(jīng)過消滅。但是，保護知識產(chǎn)權的現(xiàn)行法律機制中，以侵權責任的概念統(tǒng)一了債權請求權和物上請求權，而沒有考慮到二者在訴訟時效適用上的區(qū)別。這是侵權責任解構(gòu)的內(nèi)因之三。
（四）侵權責任在實例中的邏輯悖論
下述案例[27]也說明了區(qū)別物上請求權與侵權行為損害賠償請求權的意義。原告速連自行車變速器有限公司擁有一項“自行車的換擋系統(tǒng)及換檔方法”的發(fā)明專利。1994年4月原告發(fā)現(xiàn)被告蘇州大華自行車生產(chǎn)的自行車上安裝了專利產(chǎn)品-換檔裝置（握把變速器），并發(fā)現(xiàn)被告工業(yè)品商場銷售的自行車上也安裝了同樣的專利產(chǎn)品。于是，原告向法院起訴，請求停止侵害并賠償損失。大華公司稱其在自行車上安裝的“換檔裝置”是從深圳市一貿(mào)易公司購買的，自己并不知道是專利產(chǎn)品。工業(yè)品商場認為其生產(chǎn)廠家銷售的自行車屬于正常合法行為，即使侵權也是生產(chǎn)廠家的事，銷售者不應承擔生產(chǎn)廠家行為的后果。法院審理認為，被告大華公司在組裝的自行車和工業(yè)品商場銷售的自行車上安裝的“換檔裝置”技術特征落入了原告專利的保護范圍，構(gòu)成對原告專利權的侵權。但是，無證據(jù)證明二被告在實施使用和銷售行為時，知道該“換檔裝置”是原告的專利產(chǎn)品，二被告的使用和銷售行為不視為侵權。因此，原告的損害賠償請求不予支持，但是，二被告必須停止使用和銷售行為。
在以侵權責任為樞紐的保護模式中，法院將陷入邏輯悖論中。一方面，法院認為原告的行為不構(gòu)成侵權，因此不承擔損害賠償責任，另一方面，法院又要求被告承擔停止侵害的侵權責任，實際上又必須以被告的行為構(gòu)成侵權為依據(jù)。[28]
三、小結(jié)：侵權責任的解構(gòu)
筆者認為，上述矛盾產(chǎn)生的根源在于現(xiàn)行立法模式本身，不僅是保護知識產(chǎn)權的模式，而是民法通則確立的整個侵權行為法模式。如果將物上請求權從侵權責任中獨立出來，上述矛盾就迎刃而解了。
第三章 概念重構(gòu)：保護知識產(chǎn)權的請求權體系
第一節(jié) 保護知識產(chǎn)權的請求權方法
一、請求權
請求權，是指“要求特定人為特定行為（作為，不作為）的權利”。[29]請求權起源于羅馬法和普通法中“訴”（action）的概念，“訴”的概念著眼于程序法，而非著眼于實體法，Windscheid將其發(fā)展成為實體法上的請求權概念。[30]
在大陸法系國家中，請求權一般包括如下類型[31].其一，契約上請求權，指基于債權契約所生的請求權。其二，類似契約關系的請求權（Anspruch aus Vertrags？hnlichen Verh？ltnissen），主要包括三種情形：1、錯誤表意人的賠償責任；2、無權人損害賠償責任；3、締約過失責任。其三，無因管理上的請求權。其四，物上請求權。其五、不當?shù)美埱髾?。其六，侵權行為損害賠償請求權。除上述六種基本請求權外，另有多類其他請求權類型，不一一列舉。
我國民法上雖然沒有完全確立上述請求權，但學理和實踐中均予以認可。
二、保護知識產(chǎn)權的請求權方法
請求權在權利體系中居于樞紐地位。[32]權利可分為人身權、物權、債權及知識產(chǎn)權幾類，其中債權本身就屬于請求權，其他支配權（人身權、物權及知識產(chǎn)權）在受不法侵害或有不法侵害之虞時，則須依請求權恢復權利的圓滿狀態(tài)。例如，在物權受侵害或有侵害之虞時，則依據(jù)物上請求權、侵權行為損害賠償請求權、侵害他人權益之不當?shù)美埱髾鄬ξ餀嘤枰员Ｗo。[33]
請求權同樣是保護知識產(chǎn)權的方法。完善保護知識產(chǎn)權的民法方法，必須構(gòu)建相應的請求權概念體系。保護知識產(chǎn)權的請求權類型包括：1、侵害知識產(chǎn)權的侵權行為損害賠償請求權；2、知識產(chǎn)權的物上請求權；3、侵害知識產(chǎn)權的不當?shù)美埱髾?。[34]下文以此三種請求權為主，試構(gòu)建保護知識產(chǎn)權的請求權體系。
請求權保護方法不同于侵權責任保護方法。二者的聯(lián)系和區(qū)別在于：
1、侵權責任概念中包含的侵權行為損害賠償請求權和的物上請求權分別獨立出來，成為兩類獨立的請求權；同時，不當?shù)美渤蔀楸Ｗo知識產(chǎn)權的一類獨立的請求權。因為各請求權的構(gòu)成要件均不相同，而且每類請求權下位的請求權的構(gòu)成要件也有不同，這樣，侵權責任的一元構(gòu)成要件被請求權體系的多元構(gòu)成要件取代。
2、請求權體系著眼于權利人所享有的權利，突出了權利人自身在保護知識產(chǎn)權中的作用；而侵權責任的保護方法則強調(diào)國家對侵害行為的制裁。
第二節(jié) 侵權行為損害賠償請求權
一、侵權行為的立法例
前文已述，從羅馬法以降，在大陸法系，侵權行為的法律效果就是損害賠償，這一點并無立法例的區(qū)別。但對侵權行為的類型化，則有不同立法例。
侵權行為源于羅馬法中的私犯與準私犯。蓋尤斯將債劃分為兩大范疇，債或者產(chǎn)生于契約或者產(chǎn)生于私犯。大多數(shù)債都產(chǎn)生于蓋尤斯這兩大范疇之一，但也有一些債并不如此。針對這后一些債，優(yōu)士丁尼的《法學階梯》入增加了兩個范疇：準契約和準私犯。[35]在《法學階梯》中優(yōu)士丁尼仿效蓋尤斯，列舉了四種私犯：盜竊（Furtum）、搶劫（Rapina）、非法損害（Damnum iniuria datum）和侵辱 （iniuria）。[36]羅馬法關于私犯的法涉及的都是具體的錯誤，沒有一般原則。但是，大陸法系正是以此為基礎，建立起民事侵權的一般理論。
1804年的《法國民法典》對侵權行為作了一般原則的規(guī)定。該法典第1382條規(guī)定：“基于過咎（Faute）的行為使他人發(fā)生損害者，應負賠償責任”第1383條規(guī)定：“個人不僅對于因自己之故意行為所生之損害，即對于因自己之懈?。∟egligence）或疏忽（imprudence），致?lián)p害于他人者，亦負賠償責任?！彼哉f，法國民法對侵權行為的規(guī)定采了概括主義的立法例。[37]
德國繼受羅馬法而形成的普通法仍采傳統(tǒng)的侵權行為類型，未能克服個別列舉方式的缺點。德國民法起草者原想?yún)⒖挤▏穹ǖ牧⒎ɡ?guī)定凡故意或過失不法國民法的立法侵害他人者，負損害賠償責任，但其后改采折衷主義。[38]根據(jù)《德國民法典》的規(guī)定，侵權行為包括三個基本類型。該法典第823條第1項規(guī)定：“因故意過失，不法侵害他人之生命、身體、健康、所有權或其他權利者，對所生之損害應負賠償責任?！蓖瑮l第2項規(guī)定：“違反以保護他人為目的之法律者，亦負同一義務。依其法律之內(nèi)容無過失亦得違反者，僅于有過失時始生賠償責任。”第826條規(guī)定：“故意以背于善良風俗加損害于他人者，應負損害賠償責任?！?/p>
臺灣侵權法深受德國法的影響。臺灣民法第184條規(guī)定：“因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背于善良風俗之方法，加損害于他人者，亦同。違反保護他人之法律者，推定其有過失?！备鶕?jù)該條規(guī)定臺灣學者認為一般侵權行為包括三種類型：（1）故意或過失不法侵害他人之權利（第184條第1項前段）；（2）故意以背于善良風俗之方法加損害于他人（第184條第1項后段）；（3）違反保護他人之法律（第184條第2項）。[39]
有上可知，侵權行為的規(guī)范模式有三種基本形態(tài)。第一種規(guī)范模式是羅馬法的個別侵權行為類型，當代英美法仍采這種模式。第二種是概括模式，如法國法，基于自然法而創(chuàng)設一般原則，其所保護的客體并不區(qū)別權利與利益。在這種模式下，法院界定應受保護的權益，因此，法國侵權行為法具有濃厚的案例法的特征。第三種規(guī)范模式是德國、臺灣民法所采的折衷主義，區(qū)別受保護的客體為權利抑或利益而規(guī)定侵權行為的若干類型。
關鍵詞：電子文檔；知識產(chǎn)權保護；DRM技術
中圖分類號：TP309.7 文獻標識碼：A 文章編號：1674-7712 （2013） 06-0209-01
日新月異的電子信息時代，新的技術和方式層出不窮，然而，各種各樣的反制手段也隨之出現(xiàn)，也即是“魔”與“道”的較量永遠沒有完結(jié)之日，而且簡直難分勝負。與此同時，為了各自的利益而發(fā)生的商業(yè)及其它競爭也不會停息。于是，保密與竊密，加密與泄密的攻防也就日益激烈。政府部門及經(jīng)濟實體內(nèi)部的電子文檔保密至關重要。在商業(yè)利益的角逐中，甚至包括經(jīng)濟實體內(nèi)網(wǎng)上的大多數(shù)文檔都可視為機密文檔，不僅僅關系到經(jīng)濟效益，甚至關系到實體的生存與發(fā)展。因此，一個好的加密相關產(chǎn)品無論是對保護重要的知識產(chǎn)權還是維護經(jīng)濟實體的自身利益都有著重大的意義，而且此類產(chǎn)品中所應用的加密技術也有著重要的研究價值與開發(fā)前景。
曾有某知名的安全企業(yè)對其內(nèi)部員工進行的調(diào)查發(fā)現(xiàn)，其大部分員工沒有建立起數(shù)據(jù)保護意識，不少人把他們存儲敏感數(shù)據(jù)的便攜設備借給同事用過，還有的員工打印敏感數(shù)據(jù)后攜帶離開，為數(shù)不少的員工使用電子郵件移動過數(shù)據(jù)，其中相當一部分人使用的是較不安全的外部郵件程序把數(shù)據(jù)帶出辦公室。大約有40%的人表示他們平均每周會將至少10份文檔帶出工作場所，例如通過筆記本（41%）、U盤（22%）、CD（13%）。由此看來，即使在各種防火墻技術普遍實施的環(huán)境下，對內(nèi)部計算機系統(tǒng)造成重大泄密的往往不是黑客或是商業(yè)間諜，更多的來自其內(nèi)部，因為這些人更容易獲取信息，他們可以很容易地辨別信息的價值，也能相對容易地將某些文獻資料通過各種手段帶出。相比之下，其他人員如果想通過技術手段竊取到有用的資源，要闖越的關卡還不是那么簡單易行。由此我們可以得出結(jié)論，為文檔安全防護的安全措施是：對外部的非法入侵，我們通過采取實施防火墻的方法防止入侵進來；對內(nèi)部的文檔安全則實施文檔防水墻的方案予以防范。如果使用這樣一種文檔安全產(chǎn)品，它能夠有效解決內(nèi)部工作人員利用工作之便通過電子郵件、移動設備和打印材料等方式將重要的文檔攜出，同時又能夠滿足其內(nèi)部成員間的共享，則可將內(nèi)容數(shù)字版權加密保護技術（DRM）的方法和思路加以借鑒，對文件系統(tǒng)過濾驅(qū)動的加解密技術作為它山之石，從而實現(xiàn)內(nèi)網(wǎng)文檔的安全防漏。
電子文檔的防泄漏做法一般有禁止、限制和加密。當前采用較多的主要一是通過防水墻技術對文件加以隔離保護，再就是通過管理手段對電子文檔予以嚴格的訪問審查。技術手段一般是通過對電子文檔進行加解密保護，這兩種方法可歸結(jié)為加密和封堵。加密的方式主要是對文件在泄漏的時候?qū)崿F(xiàn)加密，另一種方法是對計算機上的磁盤進行加解密，在訪問文件時通過輸入密碼對相應文件解密。對于前一種做法，本文認為，只要存儲設備上存儲的數(shù)據(jù)是文件的明文，那么就有可能造成內(nèi)部人員的泄密。對于第二種做法，雖然可以保證文件存儲的安全，但要對文件密鑰分發(fā)和管理也比較繁瑣。
現(xiàn)在應用較多的是微軟的 DRM 技術。DRM英文全稱Digital Rights Management ，中文一般翻譯為“數(shù)字版權保護”或“數(shù)字版權管理”。 這項技術通過對數(shù)字內(nèi)容進行加密和附加使用規(guī)則對數(shù)字內(nèi)容進行保護，這些附加使用規(guī)則就是用來判定用戶是否擁有對文件進行操作的授權。DRM技術的用途一般有兩類，廣泛應用的第一個功能是多媒體保護，例如網(wǎng)絡上廣泛使用加密音視頻、流媒體文件等等；另一個功能是對文檔進行加密保護，例如Word， Excel， PDF等。DRM主要通過技術手段來保護文檔、電影、音樂不被盜版。從本質(zhì)上講，這兩個功能實現(xiàn)的原理是一樣的，都是針對文件進行加密，并對授權信息再進行加密，授權信息通過解密和擴展得到加密的密鑰，再應用這個密鑰對文件進行加解密操作?，F(xiàn)在通行的比較普遍的實現(xiàn)方式如下：
這樣的系統(tǒng)一般設置一個安全中心，安全中心對用戶授權的文件分發(fā)密鑰，文件安全系統(tǒng)將密鑰標識和許可證頒發(fā)機構(gòu)地址寫入打包加密后的內(nèi)容的頭部，并且使用另一對密鑰，通過橢圓曲線加密算法對頭部信息進行簽名，防止頭部信息被非法修改。通過這種方式，只要對文件通過分發(fā)授權的密鑰進行加密，那么只要對文件的訪問有授權，就可以實現(xiàn)對文件的讀寫，因此，我們可以利用這種思路，不僅可以實現(xiàn)文件的保密，還可以實現(xiàn)文件有授權的共享。
眾所周知，文檔泄漏所帶來的經(jīng)濟損失有時是不可估量的。可以肯定地說，在未來的信息安全領域，內(nèi)網(wǎng)防泄技術將成為一個獨立的技術體系，并在整個信息安全領域中成為新的技術擴展點。隨著計算機操作系統(tǒng)的不斷更新，不同的文件系統(tǒng)的出現(xiàn)，新的內(nèi)網(wǎng)文檔安全技術也將不斷涌現(xiàn)。而通過應用DRM技術實現(xiàn)文件加解密的主要方法同對文件操作進行控制的方法進行結(jié)合，能夠達到很好的文件防泄漏目的，因此有較強的通用性。
應用DRM授權加解密的方法也能夠給用戶帶來一定的方便，進而提高工作效率；以透明的方式對文件進行加解密的方法，減少了過多的人為干預。此外，將文件進行擴展，這種技術將不僅僅局限于當前的文檔類型。比如可以將該技術應用于軟件產(chǎn)品的文件上，對購買軟件的用戶進行授權，經(jīng)過授權的用戶可以在其官方網(wǎng)站下載最新產(chǎn)品，而這種授權只針對客戶的計算機生效。這樣，通過這種方式可以有效防止盜版，這也將是對于軟件產(chǎn)品知識產(chǎn)權實施保護的一種可行的方法。通過基于DRM技術的文件加解密技術，不僅可以實現(xiàn)對文檔的防泄漏保護，還能對各種類型的文件格式，包括工程類開發(fā)文檔、流媒體文件等起到較好的版權保護作用，因而有著較大的生命力。
參考文獻：
在“”的傳統(tǒng)民法體系中，物權法與合同法（其中主要是貨物買賣合同）是立法重點。而在今天以及今后相當長的知識經(jīng)濟時代中，這個重點而然地轉(zhuǎn)到了知識產(chǎn)權法上面[1].隨著信息時代的到來，互聯(lián)網(wǎng)的全球性和知識產(chǎn)權保護的地域性之間的矛盾便突顯出來，從而產(chǎn)生了一系列新興法律問題。例如商業(yè)方法軟件（SoftwareRe latedBusinessMethods）的法律保護問題最具有典型意義。因此，深刻理解和運用對各國知識產(chǎn)權制度進行協(xié)調(diào)的國際知識產(chǎn)權法律制度，將逐漸成為立法的重點。但是國際、國內(nèi)對此的還非常有限，甚至對國際知識產(chǎn)權法還沒有統(tǒng)一的定義。古祖雪教授《國際知識產(chǎn)權法》的出版剛好滿足了這一需求。作者把已生效的全球性知識產(chǎn)權條約作為主要研究對象，對知識產(chǎn)權制度國際協(xié)調(diào)的法律和實踐進行了比較深入和系統(tǒng)的剖析和透視，提出了實施新的知識產(chǎn)權保護國際標準的對策與建議。這些都可以切實有效地用來指導我國解決包括商業(yè)方法軟件的法律保護在內(nèi)的一系列新興問題。
一、商業(yè)方法軟件的浮現(xiàn)呼喚國際知識產(chǎn)權法的全方位發(fā)展
商業(yè)方法軟件的法律保護是隨著商務的發(fā)展而產(chǎn)生的國際性問題。在電子商務中，不管是通過B2B模式還是B2C模式，消費者/購買方在網(wǎng)上確定購買產(chǎn)品的種類、數(shù)量、質(zhì)量，輸入帳號以償付價款等等行為的時候，都是通過商業(yè)方法軟件完成的。而在這一過程當中，除了銷售公司的品牌、誠信效應以外，購買方做出購買行為的主要是這種商業(yè)方法軟件的簡便易用性和安全性問題。如果商業(yè)方法軟件使用起來很麻煩，以至于需要閱讀大量的幫助文件才能完成交易行為的話，那么購買方就會不愿意甚至無法使用這種商業(yè)方法軟件進行交易，從而和其它廠家交易；安全性問題涉及到購買方在什么時間進行了什么樣的交易、償付價款時輸入的銀行帳號和密碼等信息從網(wǎng)上泄露出去被第三方獲得，從而使個人消費者隱私、購買的商業(yè)信息以及銀行存款面臨風險。然而，更重要的是，這種商業(yè)方法軟件是否體現(xiàn)了商業(yè)上的，如是否有利于節(jié)省公司營運成本，縮短生產(chǎn)和經(jīng)營周期，是否反映市場需求進而指導企業(yè)的生產(chǎn)和經(jīng)營以及營銷策略等，都需要經(jīng)過大量市場研究和周密的策劃以及一段期限的運作試驗。這其中必然包含有大量的市場風險。因此，為了在電子商務的競爭中取勝，銷售方必須投入極大的人力、物力、財力，以研究開發(fā)出極其簡便易用的，具有一定安全程度，同時又具有極好的商業(yè)運作效率的商業(yè)方法軟件。但是，由于軟件復制極其簡易，可能會被其競爭對手輕易地加以復制并用來銷售其產(chǎn)品。因此，對商業(yè)方法軟件的法律保護的重要性就可想而知了。
商業(yè)方法軟件是商業(yè)方法以軟件的形式存在的，按照各國法律都可以版權模式進行保護；其符合條件的商業(yè)方法的內(nèi)容、特點按照各國法律都可以商業(yè)秘密模式進行保護。在20世紀80年代前，機程序和商業(yè)方法都被認為屬于智力活動的規(guī)則和方法范疇，從而在國際上被普遍排除在專利法保護范圍之外[2].然而，因為前兩種保護模式的種種缺陷，隨著1998年美國聯(lián)邦巡回上訴法院在StateStreet一案的判定中確認了有關商業(yè)方法軟件的專利保護，美國、歐盟、日本這幾個專利大國轉(zhuǎn)向于對商業(yè)方法軟件采取專利保護[3].另外，澳大利亞、加拿大等國家也在考慮做出這種變化。
通過分析導電纖維技術的市場發(fā)展現(xiàn)狀、全球重點生產(chǎn)企業(yè)分布和關鍵專利核心技術，結(jié)合導電纖維市場需求格局，重點介紹了關鍵研發(fā)技術的發(fā)展趨勢，以期為企業(yè)充分利用知識產(chǎn)權來保護導電纖維的創(chuàng)新成果提供參考。
關鍵詞：導電纖維；技術；市場研發(fā)；專利
引言
作為一種高技術、高附加值產(chǎn)品，導電纖維既具有導電成分十分優(yōu)異的電學性能，又兼?zhèn)浼徔椑w維的柔韌可加工性[1]，其問世以來，市場化發(fā)展已有50多年的歷史。近年來，其市場研發(fā)和應用已逐漸趨于成熟階段。導電纖維除了優(yōu)良的紡織性能外，還具有優(yōu)異的導電性能可以用來消除靜電、吸收電磁波，而且在化纖制品的防靜電領域中具有獨特的地位[2]；因此它不僅可用于石油化工、軍工等行業(yè)的防靜電防爆服，而且還可用于制備微電子、醫(yī)藥、食品、通信、精密儀器、生物技術等領域的無塵無菌服。此外，它還是民用服裝及尼龍BFC地毯等內(nèi)飾產(chǎn)品中提高產(chǎn)品檔次及附加值的重要纖維原料。
目前，導電纖維已不僅僅成為紡織領域的市場研究和開發(fā)對象，而且導電纖維的電信號探測和傳輸性能在測量技術應用中也是很重要的一個應用方面，它已成為本世紀智能材料首選的信息傳感及傳輸?shù)睦硐胼d體。因此，導電纖維作為一類重要的智能纖維，在國內(nèi)外的專利申請保護方面涉及多個領域，而絕大多數(shù)專利是根據(jù)纖維市場需求而派生出的具有某種特點的新產(chǎn)品[3]。因而，全球?qū)щ娎w維技術研發(fā)的知識產(chǎn)權保護和市場需求相互結(jié)合是該類纖維的未來發(fā)展趨勢。
隨著導電纖維新品種的不斷研發(fā)和專利保護，導電纖維作為智能纖維在紡織服裝、傳感器、醫(yī)用及其他各領域表現(xiàn)出了良好的應用前景?，F(xiàn)今許多導電纖維已在航天、航空、汽車、電子、機械、化工、通信、建筑、醫(yī)療、輕紡、軍工和民用等領域取得廣泛應用，而且導電纖維被認為是高科技領域中新型工業(yè)智能材料的典型代表，為世人所矚目。更重要的是，導電纖維產(chǎn)業(yè)在發(fā)達國家支柱產(chǎn)業(yè)升級乃至國民經(jīng)濟整體素質(zhì)提高方面發(fā)揮著非常重要的作用，對我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整和傳統(tǒng)材料的更新?lián)Q代也有重大意義，對國防軍工和國民經(jīng)濟有舉足輕重的影響。
本文以國家工業(yè)和信息化部關于化纖市場行業(yè)發(fā)展統(tǒng)計數(shù)據(jù)，以及利用相關專利分類號結(jié)合關鍵詞，通過德溫特世界專利索引（DWPI）在中、美、歐、日等國的知識產(chǎn)權局申請的專利數(shù)據(jù)庫檢索后，分析篩選得到的涉及導電纖維核心技術的449篇有效專利文獻作為研究分析來源，通過對國內(nèi)外導電纖維市場及其專利核心技術的關聯(lián)性，多角度進行分析研究導電纖維技術生命周期和重點技術領域市場分布，從中發(fā)現(xiàn)其市場和技術發(fā)展趨勢，為該領域內(nèi)相關企業(yè)對市場需求類型、關鍵技術發(fā)展趨勢和知識產(chǎn)權保護方向提供參考依據(jù)。
1 導電纖維技術的市場發(fā)展現(xiàn)狀分析
據(jù)統(tǒng)計，2000年到2012年，世界纖維加工總量增長將近一倍，扣除中國纖維加工總量的增長后，世界纖維加工量則下降近20%；但是，化學纖維產(chǎn)量從694.2萬噸，增長到3867萬噸，增長4倍多；其中，導電類纖維的產(chǎn)量由61萬噸，增長到近420萬噸，增長近6倍，顯然，隨著國內(nèi)外導電類纖維的市場需求不斷增加，其未來的需求量必將出現(xiàn)急劇攀升。
目前世界各國市場中的導電纖維類別主要是金屬型、炭黑型、金屬化合物型和導電高分子型纖維；其中，以加工成本較低的炭黑型纖維和應用范圍較廣的導電高分子型纖維所占市場份額較大，其應用領域也從最初的軍工、民用防靜電擴展到通信導電工業(yè)、航空航天等領域。
1.1 全球?qū)щ娎w維市場重點生產(chǎn)企業(yè)分布分析
全球?qū)щ婎惱w維的生產(chǎn)廠商主要有日本的可樂麗、東麗、鐘紡、大和合纖、帝人、三菱人造絲、三菱化學、KB世聯(lián)、大塚化學等株式會社，美國的首諾、杜邦、帕克?漢尼芬、索羅蒂亞、阿姆斯特朗世界工業(yè)等公司，歐洲的阿克馬、埃爾夫阿托、蘭托、蘭愛克謝斯、貝卡爾特等公司，韓國的曉星、LG化學、韓一合纖等株式會社，國內(nèi)的北京中紡優(yōu)絲特種纖維科技、江蘇省紡織研究所等。其中，日本生產(chǎn)廠商以導電、抗靜電性能優(yōu)良的炭黑型和金屬鍍層型纖維占據(jù)這兩種類型纖維高端產(chǎn)品的市場；美國和歐洲生產(chǎn)廠商在化纖基導電高分子纖維上占據(jù)該類纖維的近八成市場；近兩年，韓國生產(chǎn)廠商和日本生產(chǎn)廠商中的可樂麗株式會社目前正在進軍金屬化合物型和導電高分子型纖維市場；歐洲比利時的貝卡爾特股份有限公司幾乎占據(jù)了國際上超高導電性能不銹鋼導電纖維的整個市場；而相比而言，國內(nèi)生產(chǎn)廠商的產(chǎn)品僅涉及不銹鋼纖維、聚合物碳母?；旌侠w維以及科研院所剛研發(fā)出來的低導電率導電聚合物纖維，只能滿足低端產(chǎn)品市場的需要，無法進軍高端導電纖維市場。由于國內(nèi)生產(chǎn)的所有類型的導電纖維產(chǎn)品的導電性能均不高，其在導電、防靜電重要性能電阻率參數(shù)方面就與國外大公司產(chǎn)品差距100到10000倍，無法滿足各領域?qū)ζ湫阅艿囊?，導致國?nèi)市場對高端導電纖維產(chǎn)品的需要基本全部靠進口。
1.2 國內(nèi)外導電纖維技術研發(fā)現(xiàn)狀和總體趨勢研究
專利文獻是科技創(chuàng)新的一種記錄，它能夠反映技術發(fā)展的最新情況，具有實踐性、可操作性和綜合性等獨特的優(yōu)越性。充分系統(tǒng)地利用專利信息能夠幫助我們提高科研效率，挖掘技術空白點，尋找新的技術突破口。
關鍵詞：知識產(chǎn)權 網(wǎng)絡創(chuàng)新 區(qū)域經(jīng)濟增長
中圖分類號：F719 文獻標識碼：A 文章編號：1672-3791（2017）03（a）-0215-02
熊彼特（Schumpeter，1942）首次提出創(chuàng)新在經(jīng)濟增長中具有重要作用。他認為，在現(xiàn)代經(jīng)濟中，企業(yè)家控制和調(diào)整土地、勞動和資本等生產(chǎn)資料，從而實現(xiàn)最有效率的生產(chǎn)，這是經(jīng)濟發(fā)展的核心。然而，他人的模仿和使用企業(yè)家投入大量成本研發(fā)出來的產(chǎn)品，輕松分享企業(yè)的經(jīng)濟利益，會打擊和削弱企業(yè)家創(chuàng)新的動力和信心。因此，知識產(chǎn)權保護制度就顯得特別重要。知識產(chǎn)權制度賦予創(chuàng)新和研發(fā)成功的企業(yè)對產(chǎn)品的專有處置權，是企業(yè)在市場競爭中獲得權力和優(yōu)勢，最終在不完全競爭的市場中獲取足額經(jīng)濟租金。市場活力反過來繼續(xù)刺激研究開發(fā)活動。熊彼特在創(chuàng)新理論中主要體現(xiàn)了兩個方面的觀點。第一是經(jīng)濟長期增長與靜態(tài)配置之間的矛盾，第二是技術創(chuàng)新的積極性在很大程度依賴短期壟斷的經(jīng)濟利益。我們可以由此得出知識產(chǎn)權如何作用于經(jīng)濟增長，即為企業(yè)提供短期壟斷地位。短期壟斷的經(jīng)濟利益贏取了企業(yè)對創(chuàng)新和新技術的投資；而伴隨著新技術普及應用和時間的推移，企業(yè)家繼續(xù)投資更加新和先進的技術并形成新的壟斷并獲利，社會經(jīng)濟在此過程中也不斷向前發(fā)展。伊利奇?考夫、王黎螢等、彭福揚等認為，知識產(chǎn)權制度的激勵和保護作用在技術創(chuàng)新中地位重要，但是要適度；過度和不足的知識產(chǎn)權保護均會阻礙技術創(chuàng)新。知識產(chǎn)權保護過度會造成市場中知識產(chǎn)權相關產(chǎn)品的價格提高，產(chǎn)品的銷售和推廣受挫，創(chuàng)新的速度減緩，創(chuàng)新的成本增加；保護不足則會造成企業(yè)創(chuàng)新利益降低，技術創(chuàng)新的熱情降低。因此，知識產(chǎn)權戰(zhàn)略制度和產(chǎn)品技術創(chuàng)新之間的均衡協(xié)調(diào)發(fā)展才是促進經(jīng)濟發(fā)展的重要因素。
在熊彼特研究的基礎上，學者傾向于認為創(chuàng)新主要包含五種形式。首先，創(chuàng)新指引進新的或經(jīng)過改進的產(chǎn)品。其次， 創(chuàng)新指采用新技術。然后，指引入新組織結(jié)構(gòu)。再次，創(chuàng)新指發(fā)現(xiàn)新市場。最后，創(chuàng)新也包括適用（Balzat，2002）。以上五種創(chuàng)新形式，都具有使生產(chǎn)力增長的潛力，并由此提高企業(yè)競爭力。
新世紀以來，人們對創(chuàng)新的認識和研究不斷深入，普遍認為技術創(chuàng)新是經(jīng)濟發(fā)展最主要的動力，而技術創(chuàng)新的本質(zhì)是依賴于廣泛相關知識的積累和發(fā)展的創(chuàng)新過程（Fischer，2001）。安德森和卡爾森（Andersson和Karlsson，2002）從創(chuàng)新參與者相互作用的角度界定創(chuàng)新，即創(chuàng)新是公司和相關利益者相互合作和作用的表現(xiàn)，利益相關者包括消費者、生產(chǎn)者、承包商、顧問、政府機構(gòu)、研究機構(gòu)和大學等。
技術創(chuàng)新既是經(jīng)濟持續(xù)增長的動力，也是經(jīng)濟增長方式轉(zhuǎn)變的源泉。知識產(chǎn)權保護促進技術創(chuàng)新和技術進步的主要方式是優(yōu)化技術創(chuàng)新環(huán)境制度、激勵創(chuàng)新和增加知識存量。彭福揚等（2012）利用2000―2009年我國內(nèi)地28個地區(qū)的面板數(shù)據(jù)進行實證研究。研究結(jié)果表明，提高知識產(chǎn)權保護水平和加大技術創(chuàng)新投入都能夠促進我國經(jīng)濟增長方式由粗放型向集約型轉(zhuǎn)變。金永紅和吳江濤關于知識產(chǎn)權對經(jīng)濟增長方式的影響研究表明，在知識經(jīng)濟時代，知識產(chǎn)權戰(zhàn)略成為了主要的生產(chǎn)要素和創(chuàng)造性競爭的基礎，是帶動經(jīng)濟發(fā)展的主要動力。華鷹的研究表明，技術進步較資本和勞動而言對經(jīng)濟增長的貢獻更大，實施知識產(chǎn)權戰(zhàn)略可以明顯地促進經(jīng)濟增長。冷民等研究認為，國家在制定創(chuàng)新體系和知識產(chǎn)權戰(zhàn)略時要結(jié)合本國企業(yè)發(fā)展情況和發(fā)展需求，適應本國國情和經(jīng)濟發(fā)展實際。趙彥云和劉思明運用我國1988―2008年的省級面板數(shù)據(jù)，用全要素生產(chǎn)率反映經(jīng)濟增長方式，實證檢驗技術創(chuàng)新（不同類型專利）對經(jīng)濟增長方式的影響，結(jié)果表明：1997年前發(fā)明專利對全要素生產(chǎn)率沒有顯著影響，而1998―2008年間發(fā)明專利對全要素生產(chǎn)率的影響遠大于實用新型專利和外觀設計專利，即證明在現(xiàn)階段我過經(jīng)濟增長方式轉(zhuǎn)變時期原創(chuàng)型創(chuàng)新起到了關鍵的作用。
技術創(chuàng)新可以促進區(qū)域經(jīng)濟增長，從而提高區(qū)域生產(chǎn)率和競爭水平，也可以促進區(qū)域產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整和升級，從而成為區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展的主要動力。在現(xiàn)代經(jīng)濟理論中，技術創(chuàng)新和人力資本是經(jīng)濟增長的地位越顯重要。創(chuàng)新水平的高低與經(jīng)濟增長的快慢息息相關。近年來，一些學者在實證層面檢驗了創(chuàng)新與區(qū)域經(jīng)濟增長的關系，例如，巴丁杰和湯德爾（Badinger和Tondl，2002）采用增長核算方法，對歐盟區(qū)域增長的來源進行了研究，驗證了創(chuàng)新水平?jīng)Q定區(qū)域經(jīng)濟增長。
為了在區(qū)域內(nèi)形成有利于創(chuàng)新的制度環(huán)境，在高新技術產(chǎn)業(yè)區(qū)發(fā)展的過程中，區(qū)域內(nèi)存在的制度應該在兩方面體現(xiàn)它的作用，即：降低創(chuàng)新中的不確定性和交易費用，同時提高對創(chuàng)新的獎勵。區(qū)域內(nèi)包括企業(yè)、大學、研究機構(gòu)、地方政府等組織及其個人在內(nèi)的各行為主體，不斷交互作用與協(xié)同創(chuàng)新，彼此建立起各種正式或非正式、能夠促進創(chuàng)新的和相對較穩(wěn)定的關系，稱為區(qū)域創(chuàng)新網(wǎng)絡。在創(chuàng)新網(wǎng)絡中，創(chuàng)新活動是一種群體活動、分散決策的過程，新技術、新需求或新想法產(chǎn)生于某一節(jié)點后，就會順著網(wǎng)絡的連線在整個網(wǎng)絡中傳遞、反饋、交互循環(huán)、反復流動（ 趙慕蘭等，1997） 。企業(yè)作為創(chuàng)新網(wǎng)絡中的重要參與者，根據(jù)不同技術和信息整合和配置資源，并通過所處的創(chuàng)新網(wǎng)絡進行擴散和外溢。在這個過程里，各個相關主體協(xié)調(diào)和相互作用，在此基礎上形成創(chuàng)新。
區(qū)域的創(chuàng)新網(wǎng)絡主要包括兩個方面的內(nèi)容。第一，在界定區(qū)域創(chuàng)新網(wǎng)絡時，首先是指區(qū)域內(nèi)正式的合作網(wǎng)絡。這些正式的合作網(wǎng)絡主要是指區(qū)域內(nèi)產(chǎn)業(yè)鏈條上下游各個環(huán)節(jié)的價值創(chuàng)造活動（包括企業(yè)的產(chǎn)品服務設計、技術開發(fā)、生產(chǎn)制造、營銷銷售等）中行為主體與利益相關的主體之間建立的長期穩(wěn)定的關系網(wǎng)絡。例如，企業(yè)和高校（或科研院所）在技術開發(fā)與合作、知識擴散、產(chǎn)品設計等活動中形成的研發(fā)網(wǎng)絡，企業(yè)之間合資、分包、戰(zhàn)略聯(lián)盟過程中形成的合作交易網(wǎng)絡，公共事業(yè)單位、中介機構(gòu)與企業(yè)之間合作形成的培訓教育網(wǎng)絡等。這些網(wǎng)絡的共同特點是知識在其中的傳遞與擴散主要通過編碼來實現(xiàn)，而且網(wǎng)絡本身也可以通過有形的客觀存在形式表現(xiàn)出來。第二，在區(qū)域創(chuàng)新網(wǎng)絡中，還存在非正式（ 或非契約） 關系，即地方行櫓魈逑嗷プ饔猛絡，主要包括企業(yè)家之間、企業(yè)內(nèi)部員工與高?；蜓芯吭核藛T、行政事業(yè)單位人員等非市場交易活動中建立的公共關系網(wǎng)絡或個人間人際關系網(wǎng)絡，企業(yè)中管理者、員工、專業(yè)技術人員、生產(chǎn)工人等內(nèi)部各個層級之間的交流網(wǎng)絡，區(qū)域內(nèi)自身所固有的基于共同的社會文化背景而建立的人與人之間的社會網(wǎng)絡關系。這些網(wǎng)絡的共同特點是建立在非正式的交流與接觸中、頻繁交易或合作過程中彼此信任，相對比較穩(wěn)定。在這種非正式的網(wǎng)絡中，知識的擴散與傳遞一般是依靠非正式的交流或者大量頻繁的合作交易而進行的。隱含經(jīng)驗類知識在這種非正式的網(wǎng)絡中可以得到更加有效地擴散和傳遞（Saxenian，1994）。人力資本和知識產(chǎn)生的社會化過程也可以得到更為有效的推送，知識創(chuàng)新速率提高，區(qū)域競爭力得以有效地保存。
在上述基礎上，我們提出知識產(chǎn)權保護、區(qū)域網(wǎng)絡創(chuàng)新的基本構(gòu)架（如圖1）。
傳統(tǒng)的區(qū)域經(jīng)濟學在產(chǎn)業(yè)集聚、創(chuàng)新網(wǎng)絡和區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展的研究主要集中在在研究產(chǎn)業(yè)的空間活動過程中資金、勞動力，或者經(jīng)濟或產(chǎn)業(yè)的外部性，對知識、技術等要素對區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展的影響也只停留在單要素分析和點狀分析，而忽視了知識、技術、資金、勞動力等要素在空間地域上投入與效率的網(wǎng)絡復雜關系。而網(wǎng)絡創(chuàng)新將區(qū)域經(jīng)濟內(nèi)不同的行為主體和內(nèi)外部環(huán)境要素有機地結(jié)合起來；同時，將知識產(chǎn)權保護作為改變網(wǎng)絡行為主體間關鍵要素研究網(wǎng)絡創(chuàng)新對區(qū)域經(jīng)濟增長的機制，不僅是我國“創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展”和“知識產(chǎn)權保護和運用”的結(jié)合，也對揭示區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展中制度創(chuàng)新具有重要的意義。后續(xù)的研究將致力于網(wǎng)絡中行為主體間的有效互動方式和知識產(chǎn)權保護促進區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展的實證研究。
參考文獻
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一、我國民營企業(yè)知識產(chǎn)權保護缺失的基本原因分析
知識產(chǎn)權是受到法律保護的智力勞動成果的所有權和經(jīng)營權的總稱,是智力創(chuàng)造者依法應當享有的各種經(jīng)濟、民事權益。在我國,有關民營企業(yè)的知識產(chǎn)權保護缺失,主要原因在于:
一是從民營企業(yè)所處的外部環(huán)境看,我國現(xiàn)存的一些政策措施不利于其知識產(chǎn)權的保護。由于受到我國傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟發(fā)展的影響,民營企業(yè)的發(fā)展處于劣勢和經(jīng)濟補充地位。其知識創(chuàng)新、技術創(chuàng)新、管理創(chuàng)新被作為私有企業(yè)的事情,沒有納入國家和民族知識產(chǎn)權保護的視野,進行相應的立法和保護,缺乏國家對這些民營企業(yè)知識創(chuàng)新的保護,更談不到對知識創(chuàng)新、智力創(chuàng)新的支持。體現(xiàn)在國家一些關于民營企業(yè)發(fā)展中的一些知識、技術創(chuàng)造保護方面的法律制度的缺失,使得民營企業(yè)處于一個容易造成知識產(chǎn)權流失的環(huán)境中。同時,我國在知識產(chǎn)權保護中存在的專利申請程序復雜、費用較多,維持費用和管理費用過高的現(xiàn)象,也影響著企業(yè)尋求知識產(chǎn)權保護的積極性,使得當前民營企業(yè)存在重技術輕專利,重成果輕申請的普遍現(xiàn)象。二是從民營企業(yè)自身管理來看,在知識創(chuàng)新方面缺乏自我保護意識。我國民營企業(yè)是民間勇于創(chuàng)新的創(chuàng)業(yè)者興辦的企業(yè),他們在現(xiàn)代管理意識、管理手段、技術創(chuàng)新方面都處于活躍地位。然而,我國民營企業(yè)缺乏對世界經(jīng)濟形勢核心競爭能力的分析,對知識產(chǎn)權保護意識普遍淡薄,使得知識產(chǎn)權載體的人才流失嚴重,專利權力申請被侵,技術創(chuàng)新被盜用的現(xiàn)象時有發(fā)生,在日趨競爭激烈的世界市場環(huán)境中越來越處于被動的地位。
二、積極適應國際競爭的形勢,構(gòu)建民營企業(yè)知識產(chǎn)權戰(zhàn)略框架
面對日趨激烈的國際競爭形勢,民營企業(yè)必須站在戰(zhàn)略選擇的高度,積極構(gòu)建知識產(chǎn)權保護基本框架,強化自主知識產(chǎn)權的創(chuàng)造與管理。
(一)民營企業(yè)應積極加強對知識產(chǎn)權的管理
民營企業(yè)應當加強自身的專利保護、商標保護和商業(yè)技術秘密保護。應配備相應的管理人員、技術人員、法律人員,建立知識產(chǎn)權保護的機構(gòu)并進行知識產(chǎn)權保護規(guī)劃的設計及實施。這既要根據(jù)企業(yè)自身情況,又要根據(jù)企業(yè)所處的市場形勢、市場發(fā)展格局及動態(tài),按照科學的方案實施。同時要積極借鑒國外發(fā)達國家企業(yè)知識產(chǎn)權保護的經(jīng)驗,在知識產(chǎn)權保護戰(zhàn)略實施中積極同企業(yè)的經(jīng)營戰(zhàn)略、發(fā)展戰(zhàn)略密切結(jié)合,努力增強知識產(chǎn)權管理的全面性、實用性和可操作性。
(二)充分利用國家有關知識產(chǎn)權保護的法律政策
我國民營企業(yè)在知識產(chǎn)權保護方面,缺乏尋求與利用國內(nèi)外現(xiàn)有法律的意識。目前,我國在《民法通則》、《專利法》、《商標法》、《著作權法》、《反不正當競爭法》等法律法規(guī)方面,就知識產(chǎn)權方面都做了不同程度的規(guī)定,盡管有些地方很不健全,但與民營企業(yè)的利用相比,這些法律法規(guī)發(fā)揮的作用還很不夠。從國際法律環(huán)境看,由于世貿(mào)組織的加入,使得我國在知識產(chǎn)權保護方面,具備了依據(jù)有關國際組織通行規(guī)則、法律進行自身產(chǎn)權保護的條件。因此,我國民營企業(yè)應當根據(jù)國際知識產(chǎn)權保護范圍擴大化、國際化、標準化的優(yōu)勢,提高在知識產(chǎn)權保護方面的力度,盡快研究和制定國際大環(huán)境中的知識產(chǎn)權保護策略,熟悉國際通行規(guī)則,了解國外有關法律,尤其要根據(jù)當前世界范圍內(nèi)的知識產(chǎn)權利用形勢,建立起符合自身發(fā)展的知識產(chǎn)權保護與利用的信息情報網(wǎng)絡。
(三)積極營造民營企業(yè)知識產(chǎn)權的保護氛圍
知識產(chǎn)權的保護固然應當重視企業(yè)自身管理、技術的制度保護,也包含國家對有關法律制度的健全。但是建立民營企業(yè)之間、民營企業(yè)與其他所有制企業(yè)之間的知識產(chǎn)權保護聯(lián)盟也非常重要。要從保護民族知識產(chǎn)權的高度,加強行業(yè)間的合作,建立企業(yè)間的互信關系和知識產(chǎn)權的相互尊重關系,共同營造行業(yè)內(nèi)知識產(chǎn)權保護氛圍。這不但需要依靠企業(yè)聯(lián)盟組織和行業(yè)組織發(fā)揮作用,作為國家也要制定相關的宏觀性的專利戰(zhàn)略規(guī)劃,依法出臺相關的知識產(chǎn)權保護策略,從制度建設、對外關系中積極為企業(yè)知識產(chǎn)權創(chuàng)造條件,提供保護。
三、積極加強民營企業(yè)知識產(chǎn)權保護的戰(zhàn)略選擇
我國改革開放以來,在參與國際、國內(nèi)市場競爭中,很多民營企業(yè)發(fā)展迅猛,異軍突起,然而很多民營企業(yè)也遭受了知識產(chǎn)權被侵的重創(chuàng),使得很多民營企業(yè)的發(fā)展受到了較大影響,甚至是毀滅性的打擊。因此,在民營企業(yè)參與國際國內(nèi)貿(mào)易中,進行知識產(chǎn)權的保護已經(jīng)關系到企業(yè)的生存與發(fā)展,應當盡快選擇適應市場經(jīng)濟競爭形勢的知識產(chǎn)權保護的戰(zhàn)略方式,促進民營企業(yè)更快更好地發(fā)展。
(一)加強民營企業(yè)自主創(chuàng)新能力
創(chuàng)新能力代表了企業(yè)發(fā)展的活力,也直接關系到企業(yè)在競爭中的優(yōu)勢。因此,要堅持民營企業(yè)的技術優(yōu)勢,不斷進行技術創(chuàng)新,使得自身技術水平處于市場中的優(yōu)勢地位,使得其他企業(yè)難以從模仿的角度進行盜用和侵權。另外,通過自主的技術創(chuàng)新,可以提高企業(yè)自身的市場信譽,提高企業(yè)在國際國內(nèi)市場的知名度,提高企業(yè)的國際競爭力。
(二)注重合資合作形式下知識產(chǎn)權保護
合資、合作是我國民營企業(yè)發(fā)展的重要形式。然而,在與外商企業(yè)進行合資、合作過程中,如果不注重自身知識產(chǎn)權,尤其是不注重其核心利益―所有權的保護,就容易造成企業(yè)技術的流失,甚至造成自身原有商標權、信譽權的流失。因此,注重合資合作企業(yè)知識產(chǎn)權保護的戰(zhàn)略選擇也是民營企業(yè)產(chǎn)權保護的重要內(nèi)容,應當在充分利用對方資金技術中,打造企業(yè)產(chǎn)品自身品牌和美譽度,注重自身有關所有權的歸屬權限范圍。
(三)加強國際貿(mào)易往來中知識產(chǎn)權保護
摘 要：義烏市小商品知識產(chǎn)權保護存在經(jīng)營主體素質(zhì)亟待提高、涉外侵權案件有所增多、侵權行為更具隱蔽性、侵權行為主體更具多樣性、侵權方式更帶有專業(yè)色彩、監(jiān)管任務與監(jiān)管力量配置不相適應等問題。義烏市小商品知識產(chǎn)權保護，需要政府、企業(yè)、消費者等主體的通力合作。從政府層面看，應當強化義烏小商品的知識產(chǎn)權行政保護與知識產(chǎn)權司法保護，加強對小商品生產(chǎn)經(jīng)營戶和消費者知識產(chǎn)權保護的指導。
關鍵詞：義烏;小商品;知識產(chǎn)權
由浙江省政府向國務院申報的浙江省義烏市國際貿(mào)易綜合改革試點獲得批準，帶來提升義烏市小商品經(jīng)濟的契機。但是義烏市國際貿(mào)易綜合改革試點工作的落實程度是關鍵，其中小商品知識產(chǎn)權保護工作是一項重點工作。因此，探索適應義烏小商品特點的知識產(chǎn)權保護機制顯得尤為重要。
一、義烏小商品知識產(chǎn)權保護的意義
義烏的小商品聞名海內(nèi)外，義烏小商品市場商品成交額連年位居全國集貿(mào)市場榜首，成為名符其實的“華夏第一市”，也是全球最大的小商品批發(fā)市場，被列為全國改革開放18個典型地區(qū)之一。
義烏的快速發(fā)展有知識產(chǎn)權保護的功勞?；蛘哂腥苏J為義烏小商品市場即是“知識產(chǎn)權侵權”的代名詞，何來知識產(chǎn)權保護的功勞。殊不知，經(jīng)濟的發(fā)展離不開知識產(chǎn)權保護。義烏小商品發(fā)展過程中，貫穿著知識產(chǎn)權保護的工作，只不過是知識產(chǎn)權保護工作力度、廣度、深度在不斷地強化。20世紀80年代，義烏小商品初始發(fā)展時期，義烏知識產(chǎn)權保護主要從商號、商標領域開展。隨著《專利法》、《著作權法》等相關法律的出臺，后來擴展到專利、版權等其他領域。如果沒有知識產(chǎn)權保護，義烏小商品不可能得到發(fā)展?；蛟S知識產(chǎn)權保護有一個最佳“度”的問題，保護過嚴，有利于權利人卻不利于競爭者的進入，可能阻礙小商品經(jīng)濟的發(fā)展;保護過寬，有利于競爭者的進入?yún)s不利于權利人的維權與創(chuàng)新的動力，同樣可能阻礙小商品經(jīng)濟的發(fā)展?！霸∶瘛迸c“新鮮血液”之間的進與退、來與往，正是一種對知識產(chǎn)權保護程度的軟性需求。
三十多年來，義烏小商品的發(fā)展很快，得益于前期知識產(chǎn)權保護較寬帶來的巨量小商品生產(chǎn)經(jīng)營者的不斷進入和廣大消費者對于廉價小商品的大量需求。時至今日，義烏小商品的發(fā)展已經(jīng)不同凡響，繼續(xù)較寬的知識產(chǎn)權保護已經(jīng)顯現(xiàn)了一些弊端。要進一步發(fā)展義烏小商品經(jīng)濟，離不開義烏小商品知識產(chǎn)權保護的強化。
二、義烏市小商品知識產(chǎn)權保護的現(xiàn)狀與問題
義烏市小商品知識產(chǎn)權保護的現(xiàn)行經(jīng)驗主要體現(xiàn)為以下幾個方面：
1.建立知識產(chǎn)權保護組織機構(gòu)。義烏市先后成立了打擊侵犯知識產(chǎn)權和制售假冒偽劣商品專項行動工作領導小組、國家知識產(chǎn)權試點城市工作領導小組、創(chuàng)建國家知識產(chǎn)權示范城市工作領導小組，設立了義烏市保護名牌產(chǎn)品聯(lián)合會、消費者協(xié)會、知識產(chǎn)權保護舉報投訴服務中心、產(chǎn)品質(zhì)量與知識產(chǎn)權監(jiān)管服務中心等服務機構(gòu)。2014年3月17日，義烏市市場監(jiān)督管理局正式成立并開始運行，形成了集合原來分散的版權、商標、專利、地理標志、標準等知識產(chǎn)權執(zhí)法職能的知識產(chǎn)權綜合執(zhí)法一體化機構(gòu)。
2.加強知識產(chǎn)權宣傳培訓。安排宣傳專項經(jīng)費，以“普及培訓”、“強化培訓”、“專題培訓”、“強制培訓”等不同方式，分層次對企業(yè)主、市場經(jīng)營戶、市場管理人員、知識產(chǎn)權聯(lián)絡員、展覽機構(gòu)負責人等開展了針對性培訓，培訓效果良好;同時采取多種有效宣傳形式，加大對公眾普及知識產(chǎn)權保護知識。
3.探索知識產(chǎn)權自律保護體系建設。一是發(fā)揮義烏商城集團的平臺作用，建立強制培訓制度、侵權信用扣分制度與聯(lián)絡員網(wǎng)絡制度。二是發(fā)揮行業(yè)協(xié)會橋梁紐帶和行業(yè)自律作用。形成自律保護體系有助于加強市場的自我調(diào)節(jié)功能，宏觀調(diào)控固然有效，但只有形成了完善的自我調(diào)節(jié)機制才能讓當?shù)氐男∩唐钒l(fā)展得更為穩(wěn)健。
4.不斷提升知識產(chǎn)權創(chuàng)造、運用與管理能力。推行《義烏市專利補助和獎勵經(jīng)費實施細則》、《義烏市重大科技攻關項目知識產(chǎn)權管理暫行規(guī)定》、《關于進一步推進品牌國際化建設的若干意見》等辦法，營造知識產(chǎn)權氛圍，大力培訓知識產(chǎn)權人才，提升知識產(chǎn)權創(chuàng)造、運用、管理能力。
5.加強知識產(chǎn)權行政執(zhí)法與司法保護的協(xié)調(diào)與規(guī)范工作。義烏市法院深入開展知識產(chǎn)權民事、刑事、行政案件“三審合一”審判方式改革試點工作，是全國首個試點審理部分專利糾紛案件的基層法院。除了組織開展“雷雨”、“天網(wǎng)”知識產(chǎn)權保護專項行動強化知識產(chǎn)權行政執(zhí)法之外，義烏市知識產(chǎn)權行政部門還牽頭建立了知識產(chǎn)權工作聯(lián)席會議機制和聯(lián)合行動機制，每月組織召開一次聯(lián)席會議，交流工作進程、互通執(zhí)法信息、探討疑難問題;制訂并實施案件抄告和通報制，職能部門所查處案件涉及本地其他職責部門，抄告其他部門查處，涉及外地的，通報當?shù)卣蚵毮懿块T;每季度組織開展一次全市知識產(chǎn)權保護聯(lián)合執(zhí)法檢查活動。
雖然近年來義烏市小商品的知識產(chǎn)權工作取得了一定的成效，但義烏市小商品的自主知識產(chǎn)權擁有量絕對數(shù)還不夠多、知識產(chǎn)權運用能力還不夠強、知識產(chǎn)權服務體系與人才隊伍建設相對滯后等問題依然存在。從義烏市小商品的知識產(chǎn)權保護來看，存在經(jīng)營主體素質(zhì)亟待提高、涉外侵權案件有所增多、侵權行為更具隱蔽性、侵權行為主體更具多樣性、侵權方式更帶有專業(yè)色彩、監(jiān)管任務與監(jiān)管力量配置不相適應等問題。
三、義烏市小商品知識產(chǎn)權保護的對策
義烏市小商品知識產(chǎn)權保護，需要政府、企業(yè)、消費者等主體的通力合作。從政府層面看，主要是強化知識產(chǎn)權行政保護與知識產(chǎn)權司法保護。但是，多年來的實踐表明，僅僅依靠懲罰性執(zhí)法，保護效果有限，也會造成知識產(chǎn)權保護的被動結(jié)果。因此，需要探索指導性執(zhí)法的途徑與方法，通過指導小商品的企業(yè)與消費者，發(fā)動小商品知識產(chǎn)權自我保護的能量，往往會起到意想不到的效果。
1.強化義烏小商品的知識產(chǎn)權行政保護與知識產(chǎn)權司法保護
由于行政保護的能動性，知識產(chǎn)權行政保護機制可以探索一些因地制宜、因時制宜、因人制宜的特殊方法。比如，通過行政的手段，將義烏小商品的市場進一步集中化管理，在人群密集的街道規(guī)劃連鎖經(jīng)營的大型小商品超市，提高監(jiān)管對象的素質(zhì)，方便知識產(chǎn)權監(jiān)管。市場監(jiān)督管理局的機構(gòu)設置一改知識產(chǎn)權保護過于分散帶來行政效率低下與行政成本膨脹等弊端，下一步要深入探索其內(nèi)部運行機制的整合。又如，由于小商品的流通性，很多小商品生產(chǎn)經(jīng)營消費牽涉多地，地區(qū)知識產(chǎn)權行政執(zhí)法部門應當協(xié)調(diào)合作。因此，義烏小商品知識產(chǎn)權行政保護還需要加強與外地知識產(chǎn)權行政保護機構(gòu)的聯(lián)系、通報、合作，對于需要共同執(zhí)法的，可以報請共同的上級進行協(xié)調(diào)處理。
雖然義烏小商品的知識產(chǎn)權司法保護難以有大的創(chuàng)新，但是并不是說不可作為。由于小商品的特殊原因，義烏知識產(chǎn)權司法保護更應當嚴格執(zhí)法，維護知識產(chǎn)權法律法規(guī)的權威，打消小商品生產(chǎn)經(jīng)營者違法的僥幸心理。義烏法院探索的知識產(chǎn)權三審合一的立體審判模式需要深化，義烏檢察院在知識產(chǎn)權司法保護中的作用需要進一步發(fā)揮。
義烏小商品知識產(chǎn)權行政保護和知識產(chǎn)權司法保護的銜接機制上應當強化。知識產(chǎn)權執(zhí)法銜接機制跨越了行政與司法兩大權力運行體系，基本要求就是行政機關與司法機關加強配合、協(xié)調(diào)運作。
在立法部門建立完善的知識產(chǎn)權行政司法銜接機制的法律體系之前，義烏市行政司法部門可以自行協(xié)調(diào)，確定適應本地小商品特色的知識產(chǎn)權案件移送標準消除目前存在的案件移送標準不夠明確的問題。建立行政與法院、檢察的多向銜接機制，移送知識產(chǎn)權案件時同時向法院、檢察院移送，便于檢察院監(jiān)督法院對移送的知識產(chǎn)權案件的審判。
2.加強對小商品生產(chǎn)經(jīng)營戶和消費者知識產(chǎn)權保護的指導
企業(yè)知識產(chǎn)權保護和管理是重要的運營和戰(zhàn)略問題。大部分的發(fā)達國家在全球推廣知識產(chǎn)權戰(zhàn)略，用知識產(chǎn)權來保護其經(jīng)濟利益，推動在全球的經(jīng)濟戰(zhàn)略。
義烏小商品已經(jīng)國際化，客戶遍布全球，其全球化的趨勢與速度昭示著知識產(chǎn)權涉外問題必須放在首要位置，由于小商品涉外的知識產(chǎn)權保護問題存在情況復雜、溝通不夠及時等問題，難以像非涉外知識產(chǎn)權保護問題一樣得到有效的解決方案。其在國外的知識產(chǎn)權保護問題，我國政府已經(jīng)不能直接給予，只能依靠企業(yè)自主保護，最多加以引導、幫助。即便是在國內(nèi)的知識產(chǎn)權保護問題，即便是在義烏地域范圍內(nèi)的知識產(chǎn)權保護問題，企業(yè)的自主性也是不可或缺，甚至可以說是最重要的。
針對義烏小商品生產(chǎn)經(jīng)營者普遍不重視知識產(chǎn)權保護的現(xiàn)狀，政府相關職能部門加強引導是必須的。對于義烏本地小商品生產(chǎn)者來說，普遍存在的知識產(chǎn)權保護水平低下的情況，很多源于企業(yè)管理者不懂、意識薄弱以及配套的知識產(chǎn)權服務不到位的問題。很多小商品經(jīng)營戶對于知識產(chǎn)權作用的認識尚局限于商標領域，認為小商品的專利、版權等其他知識產(chǎn)權與己無關。
可見，對于小商品生產(chǎn)經(jīng)營戶的知識產(chǎn)權培訓、指導需要進一步強化。為強化指導效果，除了面上的宣傳、培訓需要不斷強化之外，更要注重一對一的個性化輔導。義烏市政府職能部門可以借助知識產(chǎn)權服務機構(gòu)的力量，幫助企業(yè)樹立知識產(chǎn)權戰(zhàn)略意識，健全知識產(chǎn)權組織機構(gòu)和管理制度、激勵機制，選擇有效的獲取信息策略、技術創(chuàng)新策略、嚴格保密策略、知識管理策略等，推進外國專利申請、知識產(chǎn)權標準化等，提高其保護知識產(chǎn)權的能力。
義烏市政府相關職能部門應當強化對消費者及普通公眾的知識產(chǎn)權宣傳工作。消費者在購買小商品時注重知識產(chǎn)權問題，不夠買侵犯知識產(chǎn)權的小商品，甚至積極舉報侵犯知識產(chǎn)權的小商品，表面上看是幫助了小商品知識產(chǎn)權權利人，實際上也影響消費者自身的利益，首先是影響消費者購買小商品的自由選擇權，購買了侵犯知識產(chǎn)權的小商品后會造成部分消費者的消費挫敗感、被他人貶低以及增加劣質(zhì)小商品給消費者帶來的不合理危險等不良后果。其次，從長遠看，消費者不積極參與到小商品知識產(chǎn)權保護中，影響小商品生產(chǎn)經(jīng)營者的積極性，長此以往，小商品創(chuàng)新與提高質(zhì)量的動力削弱，消費者將享受不到優(yōu)質(zhì)的新穎的小商品。大部分的發(fā)達國家對增強國民知識產(chǎn)權保護意識十分重視，如日本從小開始灌輸知識產(chǎn)權意識，將知識產(chǎn)權作為立國之本。義烏市政府對轄區(qū)內(nèi)的各級學校，應當指導開展知識產(chǎn)權意識的教育。對于社會人士的知識產(chǎn)權保教育，可以通過講座、廣場活動、海報以及網(wǎng)站等不同形式進行宣傳。
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