時(shí)間：2023-01-22 00:40:03
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關(guān)鍵詞：票據(jù)喪失/司法救濟(jì)制度/公示催告/票據(jù)訴訟
三、關(guān)于我國(guó)票據(jù)訴訟制度的充實(shí)和完善
公示催告制度自實(shí)施以來(lái)，在操作上有一定的難度，一是票據(jù)流通范圍廣，企業(yè)和銀行難以注意到授受的票據(jù)是否已被公示催告，承擔(dān)著較大的風(fēng)險(xiǎn)；二是見(jiàn)票即付的票據(jù)，特別是銀行匯票，其付款銀行遍及全國(guó)各地，公示催告的止付書(shū)難以送達(dá)確切的付款銀行，使公示催告難以實(shí)行；三是由于“公示催告期間，票據(jù)轉(zhuǎn)讓行為無(wú)效”，有礙于票據(jù)的流通使用。鑒于只靠公示催告辦法難以解決票據(jù)運(yùn)行中存在的實(shí)際問(wèn)題，所以，我國(guó)《票據(jù)法》在規(guī)定了失票人可以采用公示催告的方式進(jìn)行救濟(jì)，同時(shí)還規(guī)定失票人可以通過(guò)訴訟實(shí)現(xiàn)對(duì)自己權(quán)利的保護(hù)。
式 作為票據(jù)喪失的司法救濟(jì)，除我國(guó)《票據(jù)法》第15條明確規(guī)定失票人可以采取“訴訟”這種方式外，我國(guó)《民事訴訟法》及最高人民法院的司法解釋中也有相關(guān)的規(guī)定。根據(jù)我國(guó)《民事訴訟法》第196條規(guī)定，在利害關(guān)系人提出權(quán)利申報(bào)、人民法院作出終結(jié)公示催告程序后，“申請(qǐng)人或者申報(bào)人可以向人民法院起訴”；第198條規(guī)定：“利害關(guān)系人因正當(dāng)理由不能在判決前向人民法院申報(bào)的，自知道或者應(yīng)當(dāng)知道判決公告之日起一年內(nèi)，可以向作出判決的人民法院起訴?！贝送?，根據(jù)最高人民法院前引“司法解釋”第35條規(guī)定：“票據(jù)喪失后，失票人在票據(jù)權(quán)利時(shí)效屆滿以前請(qǐng)求出票人補(bǔ)發(fā)票據(jù)，或者請(qǐng)求債務(wù)人付款，在提供相應(yīng)擔(dān)保的情況下因債務(wù)人拒絕付款或者出票人拒絕補(bǔ)發(fā)票據(jù)提起訴訟的，由被告住所地或者票據(jù)支付地人民法院管轄?！保?，這種“訴訟”絕不像有人理解的“只是適用普通民事訴訟問(wèn)題”那么簡(jiǎn)單。
筆者認(rèn)為，在上述規(guī)定中，除依我國(guó)《民事訴訟法》第198條所規(guī)定提起的撤銷(xiāo)之訴，是屬于對(duì)不當(dāng)除權(quán)判決的救濟(jì)措施外，其他規(guī)定中所涉及的“訴訟”，都應(yīng)當(dāng)是《票據(jù)法》第15條規(guī)定之“訴訟”的具體類(lèi)別。根據(jù)這些規(guī)定我們可以看出，在票據(jù)喪失的情況下，失票人可以根據(jù)不同的情況，分別提起相應(yīng)的民事訴訟：在票據(jù)滅失或者票據(jù)喪失后票據(jù)現(xiàn)持有人不明確的情況下，失票人可以提起付款請(qǐng)求權(quán)訴訟；如果喪失票據(jù)的時(shí)效尚未屆至（未到付款期），失票人還可以要求出票人補(bǔ)發(fā)票據(jù)，出票人拒絕的，則失票人可以向出票人提起補(bǔ)發(fā)票據(jù)請(qǐng)求權(quán)訴訟。在票據(jù)喪失后票據(jù)現(xiàn)持有人已經(jīng)明確的情況下，失票人可以向相對(duì)人提起的票據(jù)返還請(qǐng)求權(quán)訴訟。至于這些訴訟應(yīng)當(dāng)適用何種訴訟程序，我國(guó)相關(guān)的法律法規(guī)都沒(méi)有具體的規(guī)定。
由于票據(jù)權(quán)利屬于一種證券權(quán)利，它是票據(jù)這種物（紙）的物權(quán)與票據(jù)上記載的票據(jù)權(quán)利的結(jié)合。而票據(jù)返還請(qǐng)求權(quán)訴訟是因?yàn)槠睋?jù)現(xiàn)持有人不當(dāng)占有失票人的票據(jù)，失票人提起的請(qǐng)求返還票據(jù)這種物的訴訟。這與普通的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)返還訴訟并無(wú)太大差異，因此，失票人完全可以按照普通的民事訴訟程序來(lái)實(shí)現(xiàn)權(quán)利的救濟(jì)，而無(wú)須重新設(shè)置一種程序。而在我國(guó)現(xiàn)有的票據(jù)法律制度框架下，對(duì)所謂的補(bǔ)發(fā)票據(jù)請(qǐng)求權(quán)訴訟能否發(fā)生，筆者表示嚴(yán)重質(zhì)疑。因?yàn)?，我們前文所述的英美法系中票?jù)喪失后失票人申請(qǐng)出票人補(bǔ)發(fā)票據(jù)的救濟(jì)方法，是建立在復(fù)本制度基礎(chǔ)之上的。而我國(guó)《票據(jù)法》并未規(guī)定票據(jù)復(fù)本制度。那么，在沒(méi)有票據(jù)復(fù)本的情況下要求出票人補(bǔ)發(fā)票據(jù)，這只能發(fā)生出票人重新出票的問(wèn)題。而出票人重新簽發(fā)的這一票據(jù)絕對(duì)不能成為喪失票據(jù)的替代品。出票人重新出票就意味著與受款人發(fā)生一種新的票據(jù)權(quán)利義務(wù)關(guān)系，在這種情況下，出票人拒絕補(bǔ)發(fā)票據(jù)應(yīng)該是當(dāng)然的事，如果失票人據(jù)此也可以得到司法救濟(jì)，那對(duì)出票人絕對(duì)是不公正的。既然在目前條件下補(bǔ)發(fā)票據(jù)請(qǐng)求權(quán)訴訟是無(wú)發(fā)生依據(jù)的，那在此談?wù)撍某绦蛟O(shè)計(jì)也是沒(méi)有意義的。
而對(duì)于在票據(jù)喪失的情況下，為進(jìn)行票據(jù)權(quán)利的恢復(fù)性救濟(jì)而提起票據(jù)付款請(qǐng)求權(quán)訴訟的程序應(yīng)當(dāng)如何設(shè)置問(wèn)題，是需要我們深人研究的。
按照民事訴訟法的基本原理，在沒(méi)有確定的被告的情況下，原告是不能提起訴訟的。那么，失票人在不知自己的票據(jù)于何人之手的情況下，訴訟應(yīng)以何人為被告？在具備何種條件下方能確定被告？而訴訟的后果將會(huì)是怎樣？等等，這些問(wèn)題都是我們?cè)谠O(shè)計(jì)程序時(shí)應(yīng)當(dāng)關(guān)注的。筆者認(rèn)為，我們可以借鑒英美法系國(guó)家關(guān)于票據(jù)訴訟的法律規(guī)定，并結(jié)合我國(guó)的法制現(xiàn)狀，對(duì)票據(jù)喪失付款請(qǐng)求權(quán)訴訟的程序作如下設(shè)計(jì)：
1．喪失票據(jù)的票據(jù)權(quán)利人可以向票據(jù)付款地或被告住所地的人民法院提出請(qǐng)求票據(jù)的付款人、付款人支付票據(jù)金額的訴訟；
如果付款人、付款人死亡或被宣告破產(chǎn)或被終止業(yè)務(wù)活動(dòng)或由于種種理由無(wú)從查找，失票人也可以請(qǐng)求其他票據(jù)債務(wù)人支付票據(jù)金額。之所以規(guī)定失票人首先應(yīng)請(qǐng)求票據(jù)的付款人、付款人付款，而不將被請(qǐng)求的對(duì)象延伸到其他票據(jù)的債務(wù)人，是因?yàn)?，如果法院最終確定票據(jù)的付款人、付款人付款，那么，票據(jù)的法律關(guān)系也就到此終結(jié)了。而如果以其他票據(jù)債務(wù)人為被告，那么，其他票據(jù)債務(wù)人勢(shì)必在履行票據(jù)債務(wù)后向他的前手進(jìn)行追索，但票據(jù)已被原告喪失，已無(wú)法通過(guò)票據(jù)確定前手，而判決書(shū)中也不可能為履行票據(jù)義務(wù)的其他票據(jù)債務(wù)人確定前手，因此，當(dāng)其他票據(jù)債務(wù)人履行了判決書(shū)確定的義務(wù)后，若要向其前手追索就必須另行訴訟，如此類(lèi)推，無(wú)端增加訟累。
但是，如果把被請(qǐng)求的對(duì)象絕對(duì)地限定在票據(jù)的付款人、付款人，也會(huì)造成票據(jù)信用的缺失，不利于我國(guó)票據(jù)制度的健康發(fā)展，因此，如果付款人、付款人死亡或被宣告破產(chǎn)或被終止業(yè)務(wù)活動(dòng)或由于種種理由無(wú)從查找，也應(yīng)該允許失票人向其他票據(jù)債務(wù)人請(qǐng)求支付票款。
2．喪失的票據(jù)已到付款期限的，原告可以提供擔(dān)保，請(qǐng)求給付票據(jù)金額；或不提供擔(dān)保而提存該票據(jù)。
由于失票人是在不持有票據(jù)的情況下要求票據(jù)的付款人支付票據(jù)金額的。在票據(jù)的付款人向失票人支付票款后，如果有善意第三人持票請(qǐng)求付款人付款，根據(jù)票據(jù)是無(wú)因性證券和提示證券的特點(diǎn)，該票據(jù)付款人是應(yīng)當(dāng)付款的。這樣，票據(jù)的付款人就會(huì)構(gòu)成雙重付款。所以，規(guī)定原告提供擔(dān)保，就是要避免票據(jù)的付款人因票款之支付而造成雙重給付的損失。
3．喪失的票據(jù)未到付款期限的，原告可以提供擔(dān)保，要求票據(jù)付款人、出票人在票據(jù)付款期限屆滿時(shí)支付票據(jù)金額；或不提供擔(dān)保而在票據(jù)付款期限屆滿后提存該票據(jù)。
如前所述，因?yàn)槲覈?guó)目前還沒(méi)有請(qǐng)求補(bǔ)發(fā)票據(jù)的法律依據(jù)，因此，原告不可能像英美及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的《票據(jù)法》和《民事訴訟法》規(guī)定的那樣，向出票人提出補(bǔ)發(fā)票據(jù)的請(qǐng)求。而如果失票人可以直接向人民法院提出要求被告就尚未到付款期限的票據(jù)為付款的主張，那么，這就會(huì)形成這樣一個(gè)悖論：票據(jù)權(quán)利人如果持票向票據(jù)付款人請(qǐng)求付款，就必須是在票據(jù)付款期限屆至?xí)r；而假如票據(jù)權(quán)利人無(wú)票據(jù)卻可以在票據(jù)期限到來(lái)之前，就可以向付款人請(qǐng)求付款。如果允許這樣的悖論存在，那么，一些心存不良的票據(jù)權(quán)利人勢(shì)必利用這樣的法律漏洞，提前要求票據(jù)付款人付款，獲取不當(dāng)利益。所以，筆者認(rèn)為，如果原告在提供擔(dān)保的情況下，向人民法院提出將來(lái)給付之訴，不僅能夠彌補(bǔ)我國(guó)現(xiàn)行《票據(jù)法》因立法缺陷給當(dāng)事人權(quán)利保護(hù)所帶來(lái)的障礙，而且，也能最大限度地實(shí)現(xiàn)對(duì)當(dāng)事人權(quán)益的平等保護(hù)。
4．原告提起訴訟時(shí)，應(yīng)當(dāng)向人民法院遞交起訴狀，并提出票據(jù)的影印本，或開(kāi)示票據(jù)要旨及足以辨認(rèn)票據(jù)之事項(xiàng)，并釋明票據(jù)被盜、遺失或滅失等的事實(shí)和理由。
這是對(duì)原告起訴的形式要求，即原告起訴必須以書(shū)面形式進(jìn)行，在起訴狀中應(yīng)當(dāng)對(duì)票據(jù)的種類(lèi)、票據(jù)的金額、票據(jù)的付款期限、票據(jù)的付款人、票據(jù)的付款地等票據(jù)基本要旨，以及對(duì)票據(jù)被盜、遺失或滅失等的過(guò)程進(jìn)行闡述，以方便人民法院對(duì)事實(shí)的審查認(rèn)定。
5．人民法院收到起訴狀后，應(yīng)當(dāng)對(duì)原告的起訴是否符合法律的規(guī)定，原告提供的擔(dān)保是否適當(dāng)?shù)仁马?xiàng)進(jìn)行審查。
人民法院再審查這類(lèi)起訴時(shí)，最關(guān)鍵是要審查原告提供的擔(dān)保是否適當(dāng)、是否足夠。在原告提出請(qǐng)求支付票據(jù)金額主張的，那不管它是要求及時(shí)給付，還是將來(lái)給付，都必須提供適當(dāng)?shù)?、足夠的?dān)保，這應(yīng)當(dāng)是人民法院決定受理的一個(gè)必要條件。但是，假如將這樣的條件無(wú)限制地?cái)U(kuò)張到所有的票據(jù)喪失付款請(qǐng)求權(quán)訴訟中，那么，也有可能使這種救濟(jì)措施的存在價(jià)值大大降低。所以，如果原告不提供擔(dān)保，或者不能提供適當(dāng)?shù)膿?dān)保，我們也不能簡(jiǎn)單地就駁回原告的訴訟。人民法院可以通過(guò)行使釋明權(quán)，讓原告變更訴訟請(qǐng)求，重新提出提存票據(jù)的主張，在這種情況下人民法院依然可以受理原告的起訴。
6．原告應(yīng)當(dāng)對(duì)票據(jù)權(quán)利存在及自己享有票據(jù)權(quán)利承擔(dān)證明責(zé)任。
票據(jù)關(guān)系是在相應(yīng)的基礎(chǔ)關(guān)系存在的前提下發(fā)生的，所以，即使持票人喪失了票據(jù)，不能直接通過(guò)持票便捷地向付款人主張票據(jù)權(quán)利，但是，他還是可以通過(guò)票據(jù)的基礎(chǔ)關(guān)系來(lái)證明票據(jù)權(quán)利的存在以及自己是票據(jù)權(quán)利的主體的事實(shí)的。這完全符合我國(guó)民事訴訟證明責(zé)任的分擔(dān)原則。
7．人民法院經(jīng)過(guò)審理后，認(rèn)定原告對(duì)票據(jù)權(quán)利的存在及自己享有票據(jù)權(quán)利的證明已達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)的，對(duì)原告已經(jīng)提供有效擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)判決被告支付已經(jīng)到期票據(jù)的票據(jù)金額，或判決被告在票據(jù)到期后支付票據(jù)金額；對(duì)原告沒(méi)有提供擔(dān)保或者原告提供的擔(dān)保不適當(dāng)且經(jīng)人民法院要求變更擔(dān)保后，仍不能提供適當(dāng)擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)判決提存或在票據(jù)期限屆滿后提存票據(jù)。如果原告對(duì)票據(jù)權(quán)利的存在及自己享有票據(jù)權(quán)利的事實(shí)不能進(jìn)行證明的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求。
在這里需要特別指出的是，在一般的情況下，只有在雙方當(dāng)事人對(duì)權(quán)利行使發(fā)生爭(zhēng)議的事實(shí)存在的情況下，亦即權(quán)利人行使權(quán)利的條件已經(jīng)成就，但義務(wù)人怠于履行義務(wù)因而雙方發(fā)生爭(zhēng)議的事實(shí)發(fā)生，原告才能向人民法院提起訴訟。但是，票據(jù)喪失付款請(qǐng)求權(quán)訴訟是一種票據(jù)權(quán)利恢復(fù)性訴訟，是對(duì)喪失票據(jù)的持票人的一種權(quán)利救濟(jì)措施，所以，它與普通的民事訴訟不同，也有別于一般的票據(jù)訴訟。在票據(jù)喪失付款請(qǐng)求權(quán)訴訟中，原告是在不具備行使票據(jù)權(quán)利的條件（即持有票據(jù)），在沒(méi)有與相對(duì)人發(fā)生爭(zhēng)議（即未向付款人提示票據(jù)）的情況下提起訴訟的。人民法院對(duì)原告的勝訴判決既可能是一種附擔(dān)保條件的即時(shí)判決，也可能是一種附擔(dān)保條件的將來(lái)判決，而且這種將來(lái)判決是基于原告將來(lái)給付請(qǐng)求和票據(jù)尚未到付款期的事實(shí)作出的。原告取得附擔(dān)保條件的判決后，不僅取得即時(shí)或?qū)?lái)對(duì)票據(jù)金額的付款請(qǐng)求權(quán)，同時(shí)也獲得執(zhí)行的依據(jù)，即在票據(jù)付款人（判決書(shū)中的義務(wù)人）拒絕依判決書(shū)支付票據(jù)金額時(shí)，就可以向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。但擔(dān)保并不因此解除，通常要持續(xù)到票據(jù)時(shí)效屆滿后。
關(guān)鍵詞：行政契約；司法救濟(jì)；制度
中圖分類(lèi)號(hào)：D9 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A
文章編號(hào)：1672―3198（2014）16―0150―02
行政契約作為行政主體的一種新型管理手段，在現(xiàn)代行政管理體系中占有越來(lái)越重要的地位。但是，俗話說(shuō)，有權(quán)利必有救濟(jì)，在現(xiàn)代社會(huì)，當(dāng)大量的有關(guān)行政契約的糾紛出現(xiàn)時(shí)，怎樣才能給予其良好的法律救濟(jì)，這是值得深入探討的。
西方國(guó)家通過(guò)協(xié)商、仲裁、行政機(jī)關(guān)內(nèi)部裁決或者是行政訴訟等實(shí)現(xiàn)在行政法上對(duì)行政契約的救濟(jì)。
在我國(guó)，行政法學(xué)者對(duì)行政契約糾紛的解決也傾向于通過(guò)行政復(fù)議與行政訴訟的方式解決。但是，一方面我國(guó)救濟(jì)制度深受民法與經(jīng)濟(jì)法理論的影響，另一方面行政契約本身的特點(diǎn)較少受到關(guān)注，從而在建設(shè)行政契約救濟(jì)制度時(shí)制度存在著不足，所以，對(duì)現(xiàn)有救濟(jì)制度進(jìn)行討論和試建很有必要。本文限于篇幅所限，在此僅討論司法上的救濟(jì)模式。
1我國(guó)行政契約司法救濟(jì)制度的現(xiàn)狀分析
在我國(guó)，大部分學(xué)者目前更傾向于將行政契約糾紛納入到訴訟途徑解決，但是從現(xiàn)今的司法實(shí)踐中看，在處理行政契約糾紛時(shí)，存在著諸如法院管轄疏漏、行政訴訟障礙等問(wèn)題。
1.1法院管轄的疏漏
在司法實(shí)踐中，發(fā)生了許多法院管轄上的疏漏。一部分行政契約糾紛被作為民事糾紛或商事糾紛納入到民庭或者經(jīng)濟(jì)庭管轄，如農(nóng)村承包合同糾紛案件、城市建設(shè)拆遷補(bǔ)償糾紛、市政工程建設(shè)糾紛、國(guó)有企業(yè)租賃承包經(jīng)營(yíng)糾紛等?！吨腥A人民共和國(guó)行政訴訟法》第5條規(guī)定，人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。而根據(jù)最高人民法院的司法解釋?zhuān)唧w行政行為是指行政機(jī)關(guān)針對(duì)特定相對(duì)人實(shí)施的單方行政行為。行政契約作為一種雙方行為，顯然并不屬于具體行政行為。在最高人民法院并于2000年3月10日實(shí)行的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》中，將行政訴訟的受案范圍變更為行政行為，但是，行政契約只是一種具有行政性的新型行為，它并不屬于行政行為。所以，行政契約并沒(méi)有被納入到行政訴訟法的救濟(jì)范圍。
1.2行政訴訟救濟(jì)上的障礙
在上文中我們說(shuō)了，行政契約沒(méi)有被我國(guó)現(xiàn)行行政法納入到行政訴訟法的救濟(jì)范圍，因此，與行政契約的特點(diǎn)相對(duì)應(yīng)的審判規(guī)則及具體制度一定存在著不足。表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：第一，行政契約的單向性訴訟結(jié)構(gòu)存在不足。行政訴訟法規(guī)定只有相對(duì)人享有權(quán)，在行政主體不能行使行政優(yōu)益權(quán)的場(chǎng)合，如果行政契約的相對(duì)人一方侵害行政主體的合法權(quán)益，根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定，那么行政主體的權(quán)益就得不到維護(hù)。第二，行政訴訟法規(guī)定，在訴訟過(guò)程中被告行政機(jī)關(guān)負(fù)主要舉證義務(wù)。這就造成了行政訴訟雙方權(quán)利義務(wù)、舉證責(zé)任、訴訟地位上的不對(duì)等，從而行政相對(duì)人不積極參與訴訟，而行政機(jī)關(guān)舉證時(shí)常有瑕疵。法院在對(duì)審理案件時(shí)，不審查相對(duì)人在行政契約履行中的行為是否失當(dāng)，補(bǔ)救是否恰當(dāng)、及時(shí)等情況，不能與相對(duì)應(yīng)的具體行政行為作必要的對(duì)比和分析，從而在一定程度上影響了法官對(duì)案件事實(shí)認(rèn)定的準(zhǔn)確性和裁判的公正性。第三，由于沒(méi)有一部統(tǒng)一的、有關(guān)行政契約的法律，造成了法院在適用規(guī)則上的不一致。第四，法院的裁決形式也不能滿足行政契約糾紛的需要。
2我國(guó)行政契約司法救濟(jì)制度的完善
行政契約是政府實(shí)施民主管理的重要方式之一。隨著行政契約在當(dāng)前社會(huì)的不斷增多，行政契約糾紛的數(shù)量也不斷增加，但是我國(guó)尚未真正建立行政契約制度，這就違背了當(dāng)前行政契約實(shí)踐的實(shí)際需要。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面完善行政契約的司法救濟(jì)制度，從而為行政契約爭(zhēng)議的解決搭建起一個(gè)良好的訴訟救濟(jì)平臺(tái)。
2.1納入行政訴訟受案范圍
最高人民法院在1991年頒布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》中，將“具體行政行為”定義為行政機(jī)關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)的組織以及行政機(jī)關(guān)所委托的工作人員所實(shí)施的單方行為。這一定義使行政契約這樣的雙方行為無(wú)法進(jìn)入行政訴訟受案范圍。在最高人民法院并于2000年3月10日實(shí)行的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》中，將行政訴訟的受案范圍變更為行政行為。但是，即使將行政訴訟的受案范圍做了此種修改，行政契約也不屬于行政訴訟的受案范圍，前文已述，行政契約是一種新型行為，他不同于行政行為。所以，要將行政契約的糾紛，包括其中涉及民事性質(zhì)的糾紛，全面納入行政訴訟的受案范圍，仍需有專(zhuān)門(mén)的立法和司法解釋給予更加明確的支持。為此，我國(guó)應(yīng)當(dāng)借鑒西方國(guó)家和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的做法，在保持行政行為作為受案范圍的基礎(chǔ)上適當(dāng)擴(kuò)大，并將其與行政契約以及其他因行政法的發(fā)展可能衍生出的新型行為一道納入到行政訴訟之中。
2.2構(gòu)建雙向性審查結(jié)構(gòu)
前文已提到，在行政訴訟制度構(gòu)建初期，立法者對(duì)行政契約的特性認(rèn)識(shí)不充分，在制度設(shè)計(jì)上表現(xiàn)為以審查行政行為為唯一目標(biāo)的單向性構(gòu)造模式，即行政主體無(wú)權(quán)借助法院實(shí)現(xiàn)行政意志，只有相對(duì)人才可以尋求司法救濟(jì)。所以在傳統(tǒng)行政訴訟中，行政主體與相對(duì)人的訴訟地位是恒定的。也就是說(shuō)，原告永遠(yuǎn)是行政行為所針對(duì)的行政相對(duì)人，而被告則永遠(yuǎn)是做出行政行為的行政主體。筆者認(rèn)為，隨著時(shí)代的發(fā)展，立法上的這種選擇已經(jīng)明顯不適應(yīng)發(fā)展要求。
首先，實(shí)踐中，行政契約糾紛多數(shù)是雙方行為所致，或者是互為因果、相互作用的結(jié)果。雖然，行政主體在締結(jié)與履行行政契約中擁有一定的行政特權(quán)，但這種特權(quán)的行使是要受到限制的，行政主體的意志多數(shù)情況下并不能完全通過(guò)其單方意思表示得以實(shí)現(xiàn)，而需要人民法院居中作出裁判。由此可見(jiàn)，行政主體同樣存在要求司法機(jī)關(guān)查清、認(rèn)定事實(shí)的需求。也正因?yàn)槿绱?，我們有必要在立法上作出變?dòng)，賦予行政主體在一定條件下的權(quán)。
其次，如果不對(duì)行政訴訟結(jié)構(gòu)進(jìn)行重新構(gòu)建，即使承認(rèn)行政契約案件可以作為行政案件受理，也會(huì)因?yàn)椴黄鹾闲姓V訟結(jié)構(gòu)而不能實(shí)際解決行政契約糾紛。以德國(guó)為例，戰(zhàn)后德國(guó)之所以行政契約能蓬勃發(fā)展，就是得益于行政訴訟制度改革。行政訴訟的結(jié)構(gòu)性變化，使得其功能的多元性毫不遜色于民事訴訟，從而解決相應(yīng)的行政契約糾紛也變得更加輕松。綜上，我們應(yīng)當(dāng)針對(duì)行政契約的特點(diǎn)對(duì)審判的規(guī)則及具體制度進(jìn)行相應(yīng)的增補(bǔ)與重構(gòu)。
2.3適用混合性審查規(guī)則
行政契約作為一種新型行為，它具有契約性與行政性的混合屬性。在我國(guó)并未制定專(zhuān)門(mén)的行政契約法律制度的前提下，現(xiàn)有的行政法律并不能滿足調(diào)整行政契約的需要。而行政契約有其契約屬性，例如，要約與承諾、契約自由等等，可見(jiàn)，行政法所調(diào)整的特定社會(huì)關(guān)系與民法有著相似的地方，援用民法上共同的法理對(duì)相似問(wèn)題進(jìn)行處理，能夠更好地解決這些問(wèn)題。
在司法審判中，適用民法規(guī)則應(yīng)符合以下兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：一是行政法未作特別規(guī)定，且與行政性相容；二是處理行政契約關(guān)系所依據(jù)的法理與民法原理有著共同性。適用民法規(guī)則時(shí)，上面這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)共同滿足。由于行政契約關(guān)系為行政法律關(guān)系，這種屬性決定了適用法律的專(zhuān)屬性。而且，在依法行政的理念支配下，排斥適用其他法律。相反，只有在行政法未作特別規(guī)定時(shí)，且適用民法也不會(huì)與行政契約的行政性不相容時(shí)，則可以適用民法規(guī)則。
2.4合理分配舉證責(zé)任
我國(guó)《行政訴訟法》規(guī)定，通常由行政主體一方對(duì)作出的具體行政行為負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供做出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。但是為了公平起見(jiàn)，在行政契約糾紛中應(yīng)區(qū)別不同的情況對(duì)舉證責(zé)任進(jìn)行合理分配。筆者認(rèn)為，如果是行政主體在行使行政特權(quán)的情況下引起的行政爭(zhēng)議，確實(shí)應(yīng)當(dāng)由行政主體承擔(dān)主要的舉證責(zé)任。但是如果是行政合同本身所引起、爭(zhēng)議內(nèi)容只涉及一般民事權(quán)益的行政契約糾紛，則應(yīng)當(dāng)援引民事訴訟中的“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”原則來(lái)分配舉證責(zé)任。
2.5判決類(lèi)型多元化
對(duì)行政契約案件的判決既有針對(duì)行政契約的判決，又有針對(duì)行政機(jī)關(guān)行使行政優(yōu)益權(quán)行為的判決。針對(duì)行政契約的判決包括確認(rèn)判決、撤銷(xiāo)判決、變更判決、履行判決等；針對(duì)行政主體行使行政優(yōu)益權(quán)的判決包括撤銷(xiāo)判決、賠償或補(bǔ)償判決等。具體設(shè)計(jì)如下：
確認(rèn)判決：即確認(rèn)行政契約是否合法、有效。各國(guó)均規(guī)定了民事合同的無(wú)效情形，我國(guó)也應(yīng)對(duì)行政契約的無(wú)效情形做詳細(xì)規(guī)定，包括：締結(jié)契約的當(dāng)事人不具備締約能力的；所締結(jié)的契約違背國(guó)家利益、公共利益的；以合法形式掩蓋非法目的的，等等。
撤銷(xiāo)判決：是指契約欠缺生效要件，當(dāng)事人可以根據(jù)自己的意思請(qǐng)求法院判決契約為無(wú)效?？沙蜂N(xiāo)的合同是一種相對(duì)無(wú)效的合同，只有合同存在重大誤解、顯示公平或一方以欺詐、脅迫、乘人之危使他人喪失真實(shí)意思表示時(shí)，經(jīng)另一方請(qǐng)求法院予以撤銷(xiāo)合同，法院才可以做撤銷(xiāo)判決。
變更判決：該判決形式主要適用于顯示公平的行政契約案件。行政契約適用變更判決的理由為：行政合同與民事合同的區(qū)別主要在于行政機(jī)關(guān)負(fù)有維護(hù)公共利益的義務(wù)，因此，行政合同成立后，為防止或免除公益桑重大之損失，行政機(jī)關(guān)有權(quán)申請(qǐng)法院作出變更判決，以維護(hù)公益。
履行判決：是指行政契約一方當(dāng)事人認(rèn)為另一方未履行契約義務(wù)，向人民法院，法院在審查后判決另一方繼續(xù)履行契約的制度。
【關(guān)鍵詞】仲裁；司法；救濟(jì)；完善
一、民商事仲裁與司法終局辨析
隨著我國(guó)社會(huì)的發(fā)展，以及法治的進(jìn)步，社會(huì)糾紛的發(fā)生與解決不再是為社會(huì)所輕視，傳統(tǒng)的“厭訟”觀念得到了有效的改觀，普通群眾通過(guò)司法途徑，解決糾紛成為一種普遍的社會(huì)觀念。其中，仲裁與司法是兩類(lèi)重要的糾紛解決機(jī)制。在我國(guó)的仲裁制度發(fā)展上，現(xiàn)在仲裁機(jī)構(gòu)從過(guò)去的國(guó)家機(jī)構(gòu)的組成部分，變?yōu)楝F(xiàn)在的民間機(jī)構(gòu)。所謂仲裁是指“仲裁是區(qū)別于司法的糾紛解決機(jī)制，它以糾紛雙方當(dāng)事人事先達(dá)成的有效仲裁協(xié)議為依據(jù)，排除司法管轄，而由非官方的仲裁庭進(jìn)行審理，并作出對(duì)雙方當(dāng)事人均有約束力的裁決。”《仲裁法》以法律的形式賦予了民商事仲裁裁決終局的效力?！吨俨梅ā返?條規(guī)定：“仲裁實(shí)行一裁終局的制度，裁決作出后，當(dāng)事人就同一糾紛再申請(qǐng)仲裁或者向人民法院的，仲裁委員會(huì)不予受理。裁決被人民法院依法裁定撤銷(xiāo)或者不予執(zhí)行的，當(dāng)事人就該糾紛可以根據(jù)雙方重新達(dá)到的仲裁協(xié)議申請(qǐng)仲裁，也可以向人民法院。”司法終局，是法治發(fā)展的重要體現(xiàn)，也是當(dāng)前世界范圍內(nèi)普遍認(rèn)同的一種觀念，終局性是現(xiàn)代司法的根本屬性。一切案件或糾紛，一旦進(jìn)入司法程序，由司法機(jī)關(guān)依法作出生效的判決、裁定或決定，便應(yīng)得到最終解決或平息，任何機(jī)關(guān)和個(gè)人都不應(yīng)再作處理，以維護(hù)法律的權(quán)威，維護(hù)社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定。
二、民商事仲裁的內(nèi)容
仲裁作為一種糾紛解決機(jī)制，其本身程序的要求低，以及高效公正的特點(diǎn)，對(duì)進(jìn)入司法程序的糾紛進(jìn)行了有效的分流，這對(duì)于緩解司法機(jī)關(guān)的裁判壓力，并在當(dāng)前對(duì)于解決社會(huì)糾紛具有重要的意義?；凇吨俨梅ā返囊?guī)定，仲裁在社會(huì)生活中扮演著越來(lái)越重要的角色，依據(jù)《仲裁法》第2條規(guī)定：“平等主體的公民，法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，可以仲裁”。依據(jù)這條規(guī)定，對(duì)于仲裁的進(jìn)行明確了三條原則：一是發(fā)生糾紛的雙方當(dāng)事人必須是民事主體，包括國(guó)內(nèi)外法人、自然人和其他合法的具有獨(dú)立主體資格的組織；二是仲裁的爭(zhēng)議事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人有權(quán)處分的；三是仲裁范圍必須是合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛。此外《仲裁法》從反面對(duì)婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)、繼承糾紛；依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭(zhēng)議等內(nèi)容不予受理。其中，仲裁進(jìn)行很重要的內(nèi)容就是雙方協(xié)商一致基礎(chǔ)上，在仲裁協(xié)議基礎(chǔ)上申請(qǐng)的仲裁。這是對(duì)當(dāng)事人意思自治的再次宣示。仲裁在于司法機(jī)關(guān)的職權(quán)分工上，仲裁協(xié)議獨(dú)立存在，合同的變更、解除、終止或者無(wú)效，不影響仲裁協(xié)議的效力。仲裁庭有權(quán)確認(rèn)合同的效力。當(dāng)事人對(duì)仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請(qǐng)求仲裁委員會(huì)作出決定或者請(qǐng)求人民法院作出裁定。一方請(qǐng)求仲裁委員會(huì)作出決定；另一方請(qǐng)求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。當(dāng)事人對(duì)仲裁協(xié)議的效力有異議，應(yīng)當(dāng)在仲裁庭首次開(kāi)庭前提出。
三、司法對(duì)民商事仲裁救濟(jì)制度的完善
（1）合理地界定我國(guó)司法機(jī)關(guān)對(duì)仲裁裁決的監(jiān)督范圍。我國(guó)《仲裁法》應(yīng)對(duì)我國(guó)法院對(duì)仲裁裁決的監(jiān)督范圍重新進(jìn)行界定。應(yīng)當(dāng)規(guī)定，人民法院對(duì)仲裁裁決的監(jiān)督對(duì)象只能是程序問(wèn)題，而不包括實(shí)體問(wèn)題和法律適用問(wèn)題。因?yàn)橛袡?quán)審查仲裁裁決的法院既可能是本國(guó)法院，也可能是外國(guó)法院，若以實(shí)體公正為法院審查仲裁裁決的基點(diǎn)，實(shí)際上等于要求仲裁員對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定和法律適用符合全世界的法律觀，這顯然是不現(xiàn)實(shí)的。沒(méi)有合理而明確的監(jiān)督范圍，這直接導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)對(duì)仲裁裁決的監(jiān)督?jīng)]有一個(gè)可依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)，這對(duì)于仲裁的救濟(jì)是很危險(xiǎn)的。（2）細(xì)化對(duì)仲裁裁決不予執(zhí)行的司法救濟(jì)范圍。仲裁裁決在一般情況下具有終局的效力，但是也有例外。依據(jù)《仲裁法》的相關(guān)規(guī)定，裁定不予執(zhí)行的法定事由包括：無(wú)仲裁條款或協(xié)議；仲裁庭的組成或仲裁的程序違反法定程序的；認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)不足的；適用法律確有錯(cuò)誤的；仲裁員在仲裁該案時(shí)有貪污受賄，，枉法裁決行為的?！坝纱宋覀兛梢钥闯觯ㄔ捍藭r(shí)對(duì)仲裁權(quán)的監(jiān)督，是對(duì)仲裁權(quán)的實(shí)現(xiàn)的監(jiān)督，雖然這種監(jiān)督也是被動(dòng)的，但其監(jiān)督范圍擴(kuò)大了，此時(shí)的監(jiān)督，不僅有程序上的監(jiān)督，也有實(shí)體方面的監(jiān)督。法院在此階段對(duì)仲裁的監(jiān)督，是對(duì)仲裁公正的最終保障。”但是，申請(qǐng)不予執(zhí)行對(duì)于一項(xiàng)仲裁裁決的效力已經(jīng)到了即將實(shí)現(xiàn)的邊緣，作為司法對(duì)仲裁的最后救濟(jì)和監(jiān)督手段，對(duì)仲裁裁決的不予執(zhí)行應(yīng)該更加細(xì)化以及范圍放寬。
參考文獻(xiàn)
【關(guān)鍵詞】；行政救濟(jì)；司法制度；文化歷史傳統(tǒng)
“有權(quán)利必有救濟(jì)”，當(dāng)公民的合法權(quán)益受到行政權(quán)利的不法侵害后，法律應(yīng)當(dāng)賦予公民尋求和獲得救濟(jì)的渠道。我國(guó)已經(jīng)初步形成多元的行政救濟(jì)法律機(jī)制，包括行政訴訟救濟(jì)、行政復(fù)議救濟(jì)和救濟(jì)。而其中，制度承載著艱巨的任務(wù)。制度是一項(xiàng)脫胎于東方傳統(tǒng)文化，具有中國(guó)特色的政治參與、行政監(jiān)督和權(quán)利救濟(jì)制度。近年來(lái)，不斷出現(xiàn)，上訪人數(shù)、規(guī)模都達(dá)到了前所未有的水平。但與此構(gòu)成鮮明反差的是，公民本可走法律程序的行政救濟(jì)（包括行政訴訟救濟(jì)和行政復(fù)議救濟(jì)）卻一直面臨著一種困境：收案數(shù)嚴(yán)重不足。我們不禁思考：緣何缺乏一定的確定性和可預(yù)見(jiàn)性的卻在中國(guó)如此受歡迎，擁有強(qiáng)大的生命力？
一、我國(guó)司法的制度缺陷導(dǎo)致民眾偏好
司法制度是社會(huì)公平正義的重要保障。中國(guó)的司法制度，深深扎根在中國(guó)廣袤的沃土，因此，難免帶有人治的色彩。法治與人治不斷碰撞與交融，不僅可能損害程序公正，更有可能損害實(shí)體公正。現(xiàn)如今，中國(guó)的司法制度存在獨(dú)立性不強(qiáng)、權(quán)威不足等問(wèn)題。當(dāng)群眾在自己的權(quán)力和利益受到損害尋求救濟(jì)時(shí)，中國(guó)司法制度的缺陷使民眾不得不選擇。
（1）司法救濟(jì)的高成本。正如有學(xué)者指出：不是所有的司法判決都能產(chǎn)生正義，但是每一個(gè)司法判決都會(huì)消耗資源。司法的每一項(xiàng)活動(dòng)都有成本，甚至要考慮司法腐敗所額外增加的成本。總之，司法的活動(dòng)成本是可以明確、理性計(jì)算的，而且是預(yù)交的。相對(duì)而言，的成本是有優(yōu)勢(shì)的，至少在表面上看來(lái)是如此。政府不僅受理案件不收費(fèi)，甚至來(lái)回路費(fèi)都會(huì)給予一定的補(bǔ)貼。有學(xué)者在研究私力救濟(jì)時(shí)發(fā)現(xiàn)了一個(gè)成本支付定理：事前支付比事后支付尤其不受歡迎，即使事前支付小于事后支付。這個(gè)定理更適用于，即使的實(shí)際費(fèi)用高于司法，行政相對(duì)人仍會(huì)感覺(jué)費(fèi)用低，在權(quán)利救濟(jì)中選擇。（2）司法救濟(jì)的窄范圍。司法的救濟(jì)范圍太窄，只包括行政相對(duì)人的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。而在現(xiàn)實(shí)生活中，公民的合法權(quán)益不僅僅包括這兩項(xiàng)。當(dāng)公民的其他權(quán)益受到損害，而司法卻不能受理時(shí)，公民就只能轉(zhuǎn)向?qū)で缶戎１Ｗo(hù)的是行政相對(duì)人的所有一切權(quán)益，對(duì)任何的侵害均可以提出請(qǐng)求，幾乎沒(méi)有任何的限制。在司法，尤其是行政復(fù)議中，明確規(guī)定不適用調(diào)解，強(qiáng)制的、冰冷的判決沒(méi)有可回旋的協(xié)商。卻不同，調(diào)解在中被廣泛應(yīng)用，幾乎大部分的案件的處理都是經(jīng)過(guò)調(diào)解最后解決的。的寬范圍成為民眾偏向選擇的一個(gè)重要因素。（3）司法制度的不獨(dú)立。司法只有不依托于行政、不受制于組織和個(gè)人權(quán)力，才有可能實(shí)現(xiàn)應(yīng)有的公正。司法不獨(dú)立就無(wú)法程序公正，甚至導(dǎo)致司法腐敗的現(xiàn)象出現(xiàn)?，F(xiàn)實(shí)生活中，關(guān)系網(wǎng)的錯(cuò)綜復(fù)雜，權(quán)力觸角的不斷延伸，嚴(yán)重的損害了司法的獨(dú)立性和權(quán)威性。民眾通過(guò)司法訴諸他們的需要和請(qǐng)求，而如果出現(xiàn)權(quán)力干擾司法最終導(dǎo)致結(jié)果不公正，民眾必然出現(xiàn)對(duì)整個(gè)國(guó)家的政治權(quán)威不認(rèn)同的負(fù)面情緒。制度盡管缺乏規(guī)范的程序，但在整個(gè)體系運(yùn)作中，仍有可能給民眾提供一個(gè)引起上級(jí)重視的機(jī)會(huì)，雖然機(jī)會(huì)很小，但這對(duì)于仍對(duì)司法持懷疑態(tài)度的行政相對(duì)人來(lái)說(shuō)，仍具有十分重要的意義。
二、我國(guó)的文化歷史傳統(tǒng)導(dǎo)致民眾偏好
不同的文化歷史傳統(tǒng)給人以不同的處事方式。中國(guó)的儒家文化已有幾千年的歷史，中庸之道更是深入人心。長(zhǎng)期以來(lái)，我們?cè)诿鎸?duì)和處理沖突時(shí)，更希望能以委婉、平和的方式協(xié)商解決。中國(guó)民眾不喜歡過(guò)于生硬、沖突性過(guò)強(qiáng)的方式。在個(gè)人權(quán)利和利益受到損害時(shí)，司法訴訟的方式，在民眾心理，認(rèn)為比較冰冷，沒(méi)有感彩，所以會(huì)排斥。于是相比較而言，程序的模糊反而讓人易于接受。
儒學(xué)文化中有無(wú)訟理想，這也是中國(guó)人避免訴訟的文化根源。中國(guó)傳統(tǒng)文化中，人們更希望出現(xiàn)一位“無(wú)所不能”的清官。他既能體察民情，又能不畏強(qiáng)權(quán)，為民做主。在中國(guó)的傳統(tǒng)文化中，在中國(guó)人的政治文化心理中，清官意識(shí)占據(jù)著一個(gè)特殊的位置。可以說(shuō)，中國(guó)社會(huì)的普通民眾無(wú)不抱有一份對(duì)清官的向往和期待，幾乎每個(gè)中國(guó)人的內(nèi)心深處都蘊(yùn)藏著一種根深蒂固的清官意識(shí)。渴望清官能了解情況、引起重視，并為自己做主。理所當(dāng)然被認(rèn)為是這樣的一種途徑和橋梁，而且寄予了更高的期望。很多群眾一旦遇到不公時(shí)，就給市里、省里、甚至中央寫(xiě)信，引起領(lǐng)導(dǎo)的重視，希望上級(jí)做主才是他們希望看到的結(jié)果。雖然基本上是杳無(wú)音訊，但他們?nèi)詴?huì)堅(jiān)持不懈，完全忽略了尋求法律的幫助。
三、結(jié)論與建議
通過(guò)以上兩方面的角度，我們分析了中國(guó)民眾為什么在權(quán)利受到損害尋求救濟(jì)時(shí)，偏向選擇的原因。一方面是我們司法制度上的缺陷；另一方面是由于中國(guó)傳統(tǒng)的文化歷史傳統(tǒng)。（1）司法制度和行政復(fù)議制度的創(chuàng)新和完善。司法缺乏獨(dú)立性和公信力，導(dǎo)致人們轉(zhuǎn)而求助于權(quán)力，這是最終造成泛濫的體質(zhì)根源。推進(jìn)司法的改革，擺脫人治的弊端，首先要優(yōu)化司法的權(quán)力配置。賦予司法更獨(dú)立，更權(quán)威的權(quán)力，真正確立法律第一的地位。依法治國(guó)是我國(guó)的一項(xiàng)基本國(guó)策。法律的工具效力應(yīng)上升到主導(dǎo)地位。其次，司法要進(jìn)行專(zhuān)業(yè)化改革。專(zhuān)業(yè)化的人才，專(zhuān)業(yè)化的機(jī)構(gòu)，專(zhuān)業(yè)化的行動(dòng)。只有專(zhuān)業(yè)化才能更有權(quán)威和效力。最后，行政復(fù)議制度和行政救濟(jì)制度要進(jìn)行改革和推進(jìn)。構(gòu)建多元化的救濟(jì)渠道才是主流。（2）轉(zhuǎn)變思想觀念，培育成熟的公民文化。強(qiáng)烈的主體意識(shí)和理性的政治參與要求是成熟的公民文化所必需的。我們現(xiàn)在依然存在太多的封建統(tǒng)治的殘余思想。在民眾思想中，人治依然被放在第一位置。人治凌駕于法治之上，損害了程序公正，更破壞了實(shí)體公正。法律不能隨主觀意志的隨意變更而改動(dòng)。思想觀念的轉(zhuǎn)變不是一朝一夕的事情，需要一個(gè)教育和強(qiáng)化的過(guò)程。（3）制度的改革。對(duì)于現(xiàn)在的何去何從，專(zhuān)家學(xué)者有不同的看法。有的認(rèn)為與現(xiàn)代法治社會(huì)不相適應(yīng)，應(yīng)該取消；也有的認(rèn)為要立法，把制度納入法治建設(shè)的正軌中去。筆者認(rèn)為：如今我國(guó)雖在不斷的進(jìn)行法治化建設(shè)，但是還存在很多人治的因素，制度的存在仍可以彌補(bǔ)這一點(diǎn)。當(dāng)司法救濟(jì)拒絕保證私權(quán)時(shí)，當(dāng)司法救濟(jì)導(dǎo)致實(shí)體正義失落時(shí)，當(dāng)用盡司法救濟(jì)仍無(wú)法獲得權(quán)利保障時(shí)，當(dāng)司法腐敗導(dǎo)致人們喪失對(duì)司法的信心時(shí)，我們?nèi)匀粸槿藗儽Ａ魧⒆鳛椤暗拙€救濟(jì)”的權(quán)利，必須認(rèn)真對(duì)待這種權(quán)利。制度的改革首先要從程序上規(guī)范，變革的核心是改變長(zhǎng)期存在的模糊性的特點(diǎn)。對(duì)工作的邊界進(jìn)行界定，可以明確問(wèn)題的受理范圍。最后合理利用電子政務(wù)技術(shù)，構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)?，F(xiàn)代化的信息技術(shù)為工作的開(kāi)展提供了便捷的條件，這樣有助于工作效率的提高。
參 考 文 獻(xiàn)
[1]胡元梓．中國(guó)民眾何以偏好――以沖突解決理論為視角[J]．華中師范大學(xué)學(xué)報(bào)．2011（2）
[2]張?zhí)┨K．中國(guó)人在行政糾紛中為何偏好[J]．社會(huì)學(xué)研究．2009（3）
[3]朱最新，朱孔武．權(quán)利的迷思[J]．新視野．2006（2）
[4]劉麗芳，房倩．論制度的行政救濟(jì)功能[J]．法制與社會(huì)．2008（19）
建構(gòu)以司法權(quán)為核心的權(quán)利救濟(jì)制度
在當(dāng)今的中國(guó)，利益多元化及其沖突已經(jīng)是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)。鄰里之間的相鄰權(quán)糾紛、學(xué)生與學(xué)校對(duì)簿公堂、職工與單位的糾紛、球隊(duì)與協(xié)會(huì)的管理權(quán)爭(zhēng)執(zhí)、動(dòng)遷戶與房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)公司的對(duì)抗、公民與政府之間的行政訴訟、醫(yī)患關(guān)系的緊張等等，這些現(xiàn)象直接地反映出了中國(guó)社會(huì)利益之爭(zhēng)的白熾化程度。如何有效地抑制社會(huì)矛盾，解決權(quán)利糾紛，尤其是遏制暴力性的利益沖突的出現(xiàn)，要求我們必須重新審視我國(guó)公民的救濟(jì)權(quán)利的重要地位，重新審視我國(guó)現(xiàn)有的權(quán)利救濟(jì)體系設(shè)置的合理性以及權(quán)利救濟(jì)觀念的文化缺失。大體說(shuō)來(lái)，我國(guó)權(quán)利救濟(jì)制度應(yīng)該有三個(gè)方向：
第一，將救濟(jì)權(quán)確立為一項(xiàng)基本人權(quán)類(lèi)型。通俗地講，權(quán)利救濟(jì)是指私人權(quán)利受到私權(quán)力或者公權(quán)力侵害發(fā)生糾紛后，所形成的權(quán)利矯正、利益恢復(fù)的方式方法。西方法律諺語(yǔ)形象地說(shuō)：“沒(méi)有救濟(jì)就沒(méi)有法律”。按照世界人權(quán)公約的邏輯，救濟(jì)權(quán)在人權(quán)體系中占有重要地位。1948年發(fā)表的《世界人權(quán)宣言》第8條申明：“任何人當(dāng)憲法或法律所賦予他的基本權(quán)利遭受侵害時(shí)，有權(quán)由合格的國(guó)家法庭對(duì)這種侵害行為作有效的補(bǔ)救?！?966年通過(guò)的《公民與政治權(quán)利國(guó)際公約》第2條第3款要求締約國(guó)承諾：保證任何人之權(quán)利或自由遭受侵害后獲得有效救濟(jì)，公務(wù)員職務(wù)侵害亦不例外；權(quán)利保護(hù)由主管司法、行政或立法機(jī)關(guān)裁定；權(quán)利救濟(jì)由主管機(jī)關(guān)執(zhí)行。
簡(jiǎn)而言之，在世界范圍內(nèi)，救濟(jì)權(quán)在人權(quán)體系中占有重要地位，法庭成為解決權(quán)利沖突、利益糾紛的最有效、最重要和終極性場(chǎng)所和機(jī)制。
第二，反思權(quán)利救濟(jì)文化缺失。在法理層次上，法律界似乎并沒(méi)有重視到救濟(jì)權(quán)與人權(quán)的邏輯關(guān)系。正是救濟(jì)權(quán)與人權(quán)關(guān)系的模糊性認(rèn)識(shí)，才導(dǎo)致了中國(guó)司法改革和法院現(xiàn)代化在制度設(shè)計(jì)上缺乏一個(gè)強(qiáng)有力的支點(diǎn)，中國(guó)的司法改革沒(méi)有被置于公民權(quán)利救濟(jì)這個(gè)宏大敘事背景和語(yǔ)境之下。中國(guó)權(quán)利救濟(jì)文化的缺失，集中于正式制度的缺失。雖然，中國(guó)權(quán)利救濟(jì)文化并不缺少救濟(jì)意識(shí)，但是，保證受害權(quán)利有效矯正或者恢復(fù)的機(jī)制恰恰是松散的、非正式的，因而往往缺乏實(shí)效。權(quán)利救濟(jì)制度建構(gòu)的不完備，根子在于權(quán)利救濟(jì)文化模式有不健全性，長(zhǎng)期以來(lái)，一些傳統(tǒng)的思維和作法阻礙著權(quán)利救濟(jì)制度的建立與完善。
在今天，中國(guó)權(quán)利救濟(jì)文化模式正在展現(xiàn)出一種新的變遷趨勢(shì)：權(quán)利侵害矛盾消解轉(zhuǎn)向外部化，即從私了到打官司；轉(zhuǎn)向和平化，即從暴力復(fù)仇轉(zhuǎn)向正當(dāng)程序；轉(zhuǎn)向制度救濟(jì)，即從清官救濟(jì)轉(zhuǎn)向規(guī)則救濟(jì)、從領(lǐng)導(dǎo)重視轉(zhuǎn)向平民主義立場(chǎng)；轉(zhuǎn)向常規(guī)救濟(jì)，即從運(yùn)動(dòng)戰(zhàn)、攻堅(jiān)戰(zhàn)轉(zhuǎn)向日常治理和疏浚。
第三，建構(gòu)司法中心主義下的權(quán)利救濟(jì)制度。受權(quán)利救濟(jì)文化模式的影響，中國(guó)權(quán)利救濟(jì)制度還保留著兩個(gè)特征：一是注重所謂的具有東方特色的調(diào)解制度，這種調(diào)解制度包含了民間調(diào)解、單位調(diào)解和政府調(diào)解三種主要模式。二是注重非正式制度。在現(xiàn)代社會(huì)，被人類(lèi)經(jīng)驗(yàn)認(rèn)可的主流權(quán)利救濟(jì)制度是司法中心主義下的訴權(quán)模式，但是，我國(guó)更看重調(diào)解和制度。也就是說(shuō)，我國(guó)雖然有多種權(quán)利的救濟(jì)制度，但是沒(méi)有形成核心制度，沒(méi)有形成司法權(quán)為中心的權(quán)利救濟(jì)制度體系，而是形成了司法審判、行政裁決、民間調(diào)解、政府、單位調(diào)解、當(dāng)事人私了并駕齊驅(qū)的權(quán)利救濟(jì)制度框架。
關(guān)鍵詞：衡平法救濟(jì)模式；衡平價(jià)值；司法制度完善
英美法律體系中的衡平法一直是一個(gè)重要的存在，其彌補(bǔ)了普通法、制定法的僵硬與保守，在平衡利益權(quán)衡事宜和實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正方面有著不可磨滅的作用。我國(guó)在具體的司法實(shí)踐中也借鑒了相類(lèi)似的思想，法官可以依據(jù)個(gè)案平衡原則進(jìn)行適當(dāng)?shù)淖杂刹昧?，靈活運(yùn)用法條解決實(shí)際問(wèn)題，平衡社會(huì)利益。對(duì)英美法系中衡平法的法律價(jià)值及其社會(huì)效用加以認(rèn)識(shí)和探究，可以幫助我們更好理解我國(guó)法律制度中個(gè)案平衡原則的適用與發(fā)展，更好把握個(gè)案正義與社會(huì)正義的“平衡點(diǎn)”。
一、衡平法司法救濟(jì)模式發(fā)展
（一）普通司法救濟(jì)的僵化
普通法源于習(xí)慣法，是將習(xí)慣法中所體現(xiàn)的普遍正義抽象出來(lái)，希望借于一系列司法程序、形式等表面上的正義，將各種習(xí)慣蘊(yùn)含的價(jià)值表現(xiàn)。強(qiáng)調(diào)形式主義是普通法日趨成熟的標(biāo)志，限制了當(dāng)時(shí)一些地區(qū)過(guò)于自由散漫的司法審判形式，使得當(dāng)事人獲得更加公正的司法救濟(jì)。然而隨著時(shí)間的發(fā)展，普通法的一些缺點(diǎn)也逐漸暴露，過(guò)于苛刻的司法理念使得普通法缺少柔性，在司法實(shí)踐中，尤其是一些個(gè)案的正義無(wú)法通過(guò)普通法進(jìn)行伸張。普通法的僵化，為衡平法的發(fā)展提供了一個(gè)重要契機(jī)。普通法的僵化在訴訟制度中的體現(xiàn)即為令狀制的僵化，具體表現(xiàn)為：法官不能及時(shí)制訂新令狀；令狀種類(lèi)固化，內(nèi)容單一，形式刻板。而這些因素導(dǎo)致當(dāng)事人的合法權(quán)益無(wú)法受到應(yīng)有的保護(hù)，很多訴求被排除在司法的大門(mén)外。
另外，實(shí)體法調(diào)整內(nèi)容的局限性也在普通法適用過(guò)程中逐漸顯現(xiàn)出來(lái)。當(dāng)時(shí)大部分普通法規(guī)制的對(duì)象為不動(dòng)產(chǎn)，關(guān)于契約和侵權(quán)的相關(guān)規(guī)定不全面。再加上侵權(quán)行為發(fā)生的復(fù)雜性，合同的意定性、自由性，也使得刻板的法條無(wú)法合理適當(dāng)調(diào)整當(dāng)事人之間的利益關(guān)系。用法律來(lái)調(diào)整社會(huì)關(guān)系的制度體系亟待完善。
（二）衡平法救濟(jì)原理
衡平法在有關(guān)財(cái)產(chǎn)利益、財(cái)產(chǎn)原則以及違反禁令和依照信托的相關(guān)法律行為上起著重要的衡平作用。其主要救濟(jì)形式包括法院的禁令、特定履行、更正以及廢除。當(dāng)事人可以在自己的意思表示范圍內(nèi)，通過(guò)為一定的法律行為表現(xiàn)出自己的意志。例如廢除相關(guān)合同，更正因?yàn)槌绦蜩Υ玫?jīng)達(dá)成的協(xié)議的內(nèi)容。同時(shí)法院也可以強(qiáng)制執(zhí)行相關(guān)命令，例如命令特定履行人對(duì)合同履行義務(wù)，或者裁定一人或數(shù)人為或不為某些事。禁令只能為強(qiáng)制執(zhí)行或保護(hù)某項(xiàng)普通法上或衡平法上的權(quán)利才能做出。
現(xiàn)代衡平法依舊以司法判例為基礎(chǔ)，由司法解釋和相關(guān)法律適用原則組成。衡平法以其簡(jiǎn)便的程序形式，對(duì)實(shí)體權(quán)利內(nèi)容的深度考量，以及相關(guān)利益的平衡與對(duì)實(shí)體公正的維護(hù)，對(duì)維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，推動(dòng)社會(huì)發(fā)展有著不可估量的作用。
相較于普通法，衡平法的救濟(jì)方式更加靈活多樣。產(chǎn)生衡平法的社會(huì)因素主要是資本主義的發(fā)展，普通法的救濟(jì)方式已經(jīng)無(wú)法解決一些新的社會(huì)矛盾，調(diào)整新出現(xiàn)的社會(huì)關(guān)系，而衡平法賦予大法官很大的自由裁量的權(quán)力，以“公正”和“良心”向當(dāng)事人的訴求予以司法幫助，完善了司法救濟(jì)體系。另外，衡平法追求實(shí)質(zhì)正義，與普通法關(guān)注程序正義有所區(qū)別。法律的終極價(jià)值是為當(dāng)事人提供公平與正義，但是由于法律條文的高度抽象性，僅憑法律規(guī)則進(jìn)行裁判在某些個(gè)案中并不能很好體現(xiàn)公正這一價(jià)值。因此衡平法的出現(xiàn)能夠很好地克服法律的剛性這一特點(diǎn)，將“自然正義”引入司法裁判中，讓大法官實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義和社會(huì)正義的動(dòng)態(tài)平衡。從價(jià)值取向來(lái)看，衡平法更注重效率與實(shí)質(zhì)正義之間的平衡，而較少關(guān)注形式與過(guò)程的嚴(yán)苛。
二、衡平法司法救濟(jì)模式對(duì)我國(guó)司法制度的價(jià)值導(dǎo)向
（一）中國(guó)古代法制史中的衡平救濟(jì)思想體現(xiàn)
中華文化源遠(yuǎn)流長(zhǎng)形成其一脈相承的獨(dú)特的法律文化體系。在遠(yuǎn)古中國(guó)的國(guó)家和法主要是在戰(zhàn)爭(zhēng)和延續(xù)氏族傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上形成的，法或者說(shuō)相關(guān)制度的存在主要是以維護(hù)氏族穩(wěn)定為目的，古代司法活動(dòng)中常以解決糾紛為重點(diǎn)，而不是企圖以通過(guò)解決糾紛建立一套影響當(dāng)事人和他人未來(lái)行為的規(guī)范，而這種解決糾紛的體制背后是由法官的“仁義”和“理”等類(lèi)似于自然正義的概念作支撐。另外，中國(guó)傳統(tǒng)文化中便有“中庸之道”，即不偏不倚，折中調(diào)和的衡平思想，即要求君主以和諧和衡平為目標(biāo)調(diào)整社會(huì)關(guān)系。綜上，中國(guó)傳統(tǒng)的“衡平”司法來(lái)源于以儒家倫理綱常為主流的多元思想影響，司法官基于天理、國(guó)法、風(fēng)俗、人情等因素的綜合考量，對(duì)具體案件做出符合統(tǒng)治階級(jí)現(xiàn)實(shí)要求的審判。雖然與英國(guó)“衡平法”的發(fā)展有著截然不同的路徑，但是殊途同歸，采用更加務(wù)實(shí)、靈活的法律適用方法。
（二）衡平法救濟(jì)理念對(duì)當(dāng)代中國(guó)法制發(fā)展的影響
我國(guó)當(dāng)代的法律體系主要是以制定法為主體的一元法律體系，對(duì)于法官在具體案件審理中關(guān)于如何緊密?chē)@制定法、適用制定法有著較為嚴(yán)格的規(guī)定，限制了法官自由裁量權(quán)的行使。雖然這樣表面上看似維護(hù)了制定法的權(quán)威和尊嚴(yán)，實(shí)際上容易造成具體問(wèn)題得不到充分合理的解決，利益主體之間的矛盾得不到化解，很容易引起上訴、再審程序的啟動(dòng)，對(duì)于司法資源的過(guò)度使用也同樣會(huì)導(dǎo)致司法權(quán)威性受損。因此法官在審理案件時(shí)將個(gè)人能動(dòng)性與法律穩(wěn)定性相結(jié)合是衡平價(jià)值賦予司法實(shí)踐主動(dòng)創(chuàng)造能力的具體體現(xiàn)。
在具體案件的審理中，司法裁判運(yùn)用的個(gè)案平衡原則能很好反映出衡平價(jià)值。個(gè)案平衡原則主要適用于同一位階上相沖突的法的價(jià)值，需要司法裁判官綜合考量主體的情況、需求與利益，以使得解決方案能兼顧雙方利益，做到定紛止?fàn)?。例如在某些侵?quán)案件的事后賠償問(wèn)題的劃分上，法官可能會(huì)基于被侵權(quán)人的利益損害比以及侵權(quán)行為人的賠償能力等多方面因素給出具體的賠償方案。有時(shí)候基于公平責(zé)任原則還會(huì)讓侵權(quán)人自己承擔(dān)一部分風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。這都是基于衡平考量的結(jié)果。司法的能動(dòng)性要求法官的司法行為為立法者與普通大眾之間建立起溝通的橋梁，使法律更好運(yùn)用到解決民眾的糾紛中去。
三、衡平法對(duì)于中國(guó)司法制度的具體構(gòu)造的影響
（一）自由裁量權(quán)的合理運(yùn)作
英國(guó)衡平法制度的發(fā)展契機(jī)來(lái)源于法律的保守性與穩(wěn)定性致使法律本身不能與時(shí)俱進(jìn)，隨著社會(huì)變化而及時(shí)作出相應(yīng)改變，因此需要一個(gè)更為靈活的法律制度體系來(lái)彌補(bǔ)剛性的法律體制的不足。另外法律自身的僵化體制表現(xiàn)在其目的是建立一個(gè)普遍適用的規(guī)范體系，不可避免會(huì)忽視個(gè)案的特殊性，完全適用嚴(yán)格主義規(guī)范會(huì)造成個(gè)案正義難以實(shí)現(xiàn)。我國(guó)當(dāng)前實(shí)施的法律中沒(méi)有對(duì)自由裁量權(quán)的明確規(guī)定，在司法實(shí)踐中法官在行使自由裁量權(quán)的范圍模糊，權(quán)力界限不清，使得司法裁判文書(shū)的撰寫(xiě)以及裁判理由的闡述存在困難，具體裁判也主要囿于法律條文的條條框框。但從另一方面來(lái)看，沒(méi)有對(duì)于法官自由裁量權(quán)的相應(yīng)指引和規(guī)定，會(huì)導(dǎo)致自由裁量權(quán)的濫用，造成司法腐敗的可能。因此建立我國(guó)司法審判自由裁量權(quán)的合理運(yùn)作機(jī)制非常重要。
（二）職權(quán)主義和當(dāng)事人主義相結(jié)合的訴訟制度模式建立
當(dāng)事人訴訟主義在促進(jìn)個(gè)案公正和利益衡平方面有著不可估量的作用。首先，當(dāng)事人主導(dǎo)辯論確保了雙方當(dāng)事人處于一個(gè)平等的訴訟主體地位，在庭辯活動(dòng)中據(jù)理力爭(zhēng)維護(hù)自身權(quán)益不受外界干擾，此外還能依照自己的意志處分相應(yīng)的權(quán)利。其次，有利于實(shí)體正義的實(shí)現(xiàn)。就案件事實(shí)來(lái)看，當(dāng)事人主義訴訟模式比職權(quán)主義訴訟模式更有助于發(fā)現(xiàn)案件的客觀事實(shí)。在搜集證據(jù)這一程序中，當(dāng)事人雙方為了勝訴，會(huì)積極參與訴訟活動(dòng)，證據(jù)收集，向法院舉證等。職權(quán)主義的訴訟模式雖然容易使法官產(chǎn)生先入為主的預(yù)斷，并且與現(xiàn)代程序所要求的中立、平等、充分參與等有一定的差距，但職權(quán)主義的訴訟模式也具有許多優(yōu)點(diǎn)：如法官適當(dāng)參與和介入，可以對(duì)案件的調(diào)查進(jìn)展和基本情況有所了解，避免在庭審過(guò)程中被當(dāng)事人及其辯護(hù)律師的訴訟技巧所蒙蔽，也可以給予適當(dāng)?shù)年U釋和引導(dǎo)，平衡當(dāng)事人參加訴訟的能力。因此我國(guó)在訴訟制度改革方面，可以考慮吸收借鑒當(dāng)事人主義訴訟模式的可取之處，取長(zhǎng)補(bǔ)短，實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代審判制度公正、效率的要求。
（三）案例指導(dǎo)制度的建立與完善
判例是英美法系法律的主要淵源，其強(qiáng)調(diào)法律的靈魂，不是邏輯而是經(jīng)驗(yàn)的價(jià)值取向，以及其注重具體問(wèn)題具體分析的靈活性和司法能動(dòng)性的實(shí)踐優(yōu)勢(shì)，對(duì)于我國(guó)司法制度的發(fā)展和完善有著較高的參考與借鑒價(jià)值。
1.彌補(bǔ)制定法的滯后性
衡平法與制定法的創(chuàng)設(shè)目的，表現(xiàn)形式的不同，共同維護(hù)了法律制度的整體統(tǒng)一。一個(gè)穩(wěn)定的法律體系有利于從整體架構(gòu)上把握社會(huì)發(fā)展的總體模式和方向，可以在經(jīng)濟(jì)或者政治動(dòng)蕩時(shí)期快速實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)的有效控制，而判例是由司法審判機(jī)關(guān)作出的對(duì)于具體問(wèn)題統(tǒng)一適用的參考范式，有助于彌補(bǔ)制定法在社會(huì)動(dòng)態(tài)情況下無(wú)法應(yīng)急作出相應(yīng)補(bǔ)救措施的弊端。正因?yàn)榕欣贫鹊撵`活和變通性質(zhì)使其具有推動(dòng)法律體系與時(shí)俱進(jìn)，連續(xù)發(fā)展的重要作用。
2.實(shí)現(xiàn)個(gè)案利益的衡平
判例制度可以通過(guò)限縮或放寬對(duì)制定法的解釋來(lái)技術(shù)化處理相關(guān)利益糾紛，實(shí)現(xiàn)個(gè)別案件的正義。普通制定法規(guī)定的是對(duì)社會(huì)關(guān)系的普遍調(diào)整方式，主要是為實(shí)現(xiàn)社會(huì)的普遍正義，但很有可能會(huì)忽視個(gè)案的特殊性，進(jìn)而在調(diào)整具體案件時(shí)難免會(huì)出現(xiàn)利益失衡，不正義的判決。
判例制度為實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義和普遍正義提供了一個(gè)制度天平，方便法官在制定法的普遍適用性和具體案件實(shí)際情況中找到平衡點(diǎn)，使得當(dāng)事人的合法權(quán)利不會(huì)受到法律的欺凌。
3.統(tǒng)一法律的適用
判例法的靈魂在于其判例具體的推理過(guò)程和理由。法官通過(guò)參考先例，包括先例的說(shuō)理內(nèi)容以及先前判決中根據(jù)案件事實(shí)、適用法律到最終判決結(jié)果的推理脈絡(luò)，考察在先例中主要的爭(zhēng)議焦點(diǎn)以及法官選擇適用法律的正當(dāng)性和合理性，來(lái)判斷目前的案件是否與先例有相似的爭(zhēng)議以及先例對(duì)于本案的參考價(jià)值具體有多大。我國(guó)案例指導(dǎo)制度的出現(xiàn)也是對(duì)自身法律體系的發(fā)展和完善，相較于司法解釋這一法律淵源來(lái)看，案例指導(dǎo)制度的優(yōu)點(diǎn)可總結(jié)為兩方面，第一，案例指導(dǎo)制度為保障特殊案件判決的一致性提供了具體參考模式，在一些情況下，抽象的司法解釋難以解決具體實(shí)踐的適用困境，如果有活生生的案例展現(xiàn)在法官面前，可能更具有情境還原感和案件相似度的比較，便于法官在特殊案件面前做出大致的決斷；第二，案例指導(dǎo)制度與成文法相結(jié)合可以提供給當(dāng)事人更全面可靠的司法救濟(jì)，不會(huì)出現(xiàn)個(gè)案利益失衡，甚至是制定法侵害當(dāng)事人權(quán)益的可能性；在保障個(gè)案正義的同時(shí)實(shí)現(xiàn)社會(huì)普遍正義之價(jià)值。案例指導(dǎo)制度是在不改變我國(guó)成文法體系情況下對(duì)于司法救濟(jì)制度的完善。
四、結(jié)語(yǔ)
英美法系中衡平救濟(jì)思想對(duì)我國(guó)的司法建設(shè)具有很好的借鑒意義，從我國(guó)的法文化的歷史基礎(chǔ)和哲學(xué)價(jià)值來(lái)看，衡平價(jià)值思想深深植根于我國(guó)一脈傳承的社會(huì)精神之中，我國(guó)有著發(fā)展“衡平”法律體系的文化歷史背景；從現(xiàn)實(shí)發(fā)展來(lái)看，衡平價(jià)值對(duì)完善我國(guó)法律體系具有正面的積極促進(jìn)的作用，可以在維護(hù)我國(guó)現(xiàn)有的以成文制定法為基礎(chǔ)的法律結(jié)構(gòu)之上，通過(guò)司法審判官的能動(dòng)性，對(duì)于個(gè)案的特殊情況進(jìn)行救濟(jì)，從而提高普通民眾對(duì)于法律的信賴(lài)度，更好地維護(hù)我國(guó)法律體系的權(quán)威性。
參考文獻(xiàn)：
[1]李原泉.衡平法司法救濟(jì)模式探析[D].中國(guó)優(yōu)秀碩士論文庫(kù)，煙臺(tái)大學(xué)，2013年3月.
[2]公丕祥主編.法理學(xué)[M].復(fù)旦大學(xué)出版社，2016年版.
[3]顧元.中國(guó)傳統(tǒng)衡平司法與英國(guó)衡平法之比較——從“同途殊歸”到“殊途同歸”[J].比較法研究，2004年7月刊.
1999年最高人民法院出臺(tái)的《補(bǔ)充規(guī)定》第4條第2款正式提出了“司法救助”的概念。2000年7月12日最高人民法院頒布并于2005年4月5日修訂的《關(guān)于對(duì)經(jīng)濟(jì)確有困難的當(dāng)事人提供司法救助的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《規(guī)定》），首次對(duì)我國(guó)司法救助的概念、范圍和條件、申請(qǐng)、緩交期限、減交比例及申請(qǐng)審批等作了原則性規(guī)定，該《規(guī)定》的頒布實(shí)施，標(biāo)志著我國(guó)司法救助制度的確立。2006年12月19日國(guó)務(wù)院頒布的《訴訟費(fèi)用交納辦法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《辦法》）第六章專(zhuān)章規(guī)定了司法救助的主體、條件等內(nèi)容，其中對(duì)緩、減、免訴訟費(fèi)用分別規(guī)定了具體的適用情形。但該制度在現(xiàn)實(shí)適用運(yùn)行中，還存在許多不足和缺陷，主要表現(xiàn)在：
1、缺乏統(tǒng)一完整的立法規(guī)定?！兑?guī)定》以司法解釋的形式而《辦法》以行政法規(guī)的形式均僅限于民事、行政訴訟，而不包括刑事訴訟、刑事附帶民事訴訟和國(guó)家賠償訴訟，沒(méi)有制定統(tǒng)一的司法救助法，難以全面對(duì)司法救助制度進(jìn)行規(guī)范和設(shè)計(jì)。
2、司法救助范圍過(guò)于狹窄，而且存在隨意擴(kuò)大和縮小的傾向?！兑?guī)定》及《辦法》采取列舉式規(guī)定，很難窮盡，而且審判實(shí)踐中，經(jīng)常存在兩種傾向：一是司法救助范圍被擴(kuò)大；二是司法救助范圍被縮小。
3、司法救助的內(nèi)容規(guī)定不具體。首先，申請(qǐng)減免交訴訟費(fèi)用是否包括證人、鑒定人、理算人員在人民法院指定日期出庭發(fā)生的交通費(fèi)、生活費(fèi)、住宿費(fèi)和誤工補(bǔ)貼沒(méi)有規(guī)定；其次，再審案件、支付令案件、執(zhí)行案件的當(dāng)事人可否申請(qǐng)司法救助無(wú)規(guī)定；再次，救助內(nèi)容只有緩、減、免訴訟費(fèi)用，沒(méi)有規(guī)定其他救助內(nèi)容，明顯過(guò)于單一。
4、司法救助條件規(guī)定不科學(xué)。《規(guī)定》第二條以“經(jīng)濟(jì)確有困難”、《辦法》第四十四條以“當(dāng)事人交納訴訟費(fèi)用確有困難”作為救助條件，但沒(méi)有規(guī)定具體的標(biāo)準(zhǔn)。而“經(jīng)濟(jì)確有困難”在實(shí)務(wù)中很難界定和把握，沒(méi)有具體標(biāo)準(zhǔn)可比對(duì)，導(dǎo)致司法救助隨意性較大。
5、司法救助主體規(guī)定不明確。營(yíng)利性法人和外國(guó)國(guó)民是否屬司法救助主體規(guī)定不明確。
6、司法救助實(shí)施程序缺乏可操作性?！兑?guī)定》及《辦法》對(duì)實(shí)施司法救助的程序作了一些原則性的規(guī)定，沒(méi)有具體的操作細(xì)則，審批程序不透明，不利于當(dāng)事人進(jìn)行司法救助。
為此，筆者認(rèn)為，應(yīng)從以下方面對(duì)我國(guó)司法救助制度內(nèi)涵與體系進(jìn)行重構(gòu)：
1、重新界定概念及確立基本原則
筆者認(rèn)為，司法救助是人民法院為了維護(hù)司法公正，確保法律面前人人平等的法律原則得以真正實(shí)現(xiàn)，以法律化、制度化的形式，對(duì)部分經(jīng)濟(jì)困難、訴前、訴中、訴后陷入困難或者需要法律幫助以及特殊案件的當(dāng)事人提供的經(jīng)濟(jì)救助和法律幫助。這個(gè)定義和原來(lái)的定義相比在救助階段、救助對(duì)象、救助方式、救助內(nèi)容上都進(jìn)行了擴(kuò)容，它將更好地滿足人民對(duì)司法的需要，保障公民訴訟權(quán)利的充分及時(shí)行使。我國(guó)司法救助制度的重構(gòu)必須遵循以下基本原則：一是合法權(quán)益及時(shí)救濟(jì)原則；二是弱勢(shì)群體優(yōu)先救助原則； 三是經(jīng)濟(jì)困難先決原則；四是公開(kāi)、公正原則。
2、擴(kuò)大適用范圍和主體
法律面前人人平等的憲法原則要求司法救助制度必須具有普適性和平等性，即司法救助范圍應(yīng)涵蓋刑事訴訟、刑事附帶民事訴訟、民事訴訟、行政訴訟、國(guó)家賠償訴訟及司法ADR；不僅包括一審程序、二審程序，還包括再審程序、督促程序和執(zhí)行程序；享有司法救助權(quán)利主體應(yīng)包括公民、法人或其他組織，既包括福利性單位，也包括營(yíng)利性法人，既包括原告、上訴人、申請(qǐng)人、再審申請(qǐng)人、申請(qǐng)執(zhí)行人，也包括被告、被上訴人、被申請(qǐng)人、再審被申請(qǐng)人、被執(zhí)行人，不僅適用于中國(guó)公民或組織，而且還根據(jù)國(guó)際條約適用于其他國(guó)家的國(guó)民。
3、擴(kuò)大適用條件及救助內(nèi)容
司法救助適用條件為：（1）有理由證明自己合法權(quán)益受到侵害而有勝訴可能；（2）有證據(jù)證明經(jīng)濟(jì)確有困難且年收入或月收入低于最低生活保障金；（3）符合司法救助主體和適用范圍；（4）經(jīng)人民法院審查同意。司法救助內(nèi)容主要應(yīng)包括：（1）訴訟費(fèi)用緩交、減交、免交。緩交期限為立案階段，適用情形為《辦法》第四十七條規(guī)定的四種情形，僅適用于原告、上訴人、申請(qǐng)人、再審申請(qǐng)人、申請(qǐng)執(zhí)行人；減交、免交為立案后至宣判階段，減交比例為總額30%，減免交在作出判決時(shí)一并決定，并均在法律文書(shū)上載明。減交適用情形為《辦法》第四十六條規(guī)定的四種情形，免交適用情形為《辦法》第四十五條規(guī)定的五種情形，但只適用于自然人；（2）民事、行政訴訟、刑事自訴、刑附民訴訟、國(guó)家賠償訴訟而有勝訴可能時(shí)指定人，適用于當(dāng)事人文盲而又無(wú)人的情形；（3）刑事訴訟中指定辯護(hù)人，適用于符合法律援助條件的刑事案件；（4）設(shè)立法律咨詢(xún)機(jī)構(gòu)，為當(dāng)事人免費(fèi)提供法律咨詢(xún)和相關(guān)訴訟信息；（5）建立刑事被害人救助金制度。（6）建立執(zhí)行救助金制度。
4、完善啟動(dòng)、審批程序
（1）由當(dāng)事人申請(qǐng)啟動(dòng)。在立案審查階段、審理階段或執(zhí)行階段，由當(dāng)事人依照不同的救助內(nèi)容書(shū)面提出申請(qǐng)并附有相關(guān)證明材料（主要是由縣級(jí)民政、勞動(dòng)保障部門(mén)出具的優(yōu)撫對(duì)象和收入的證明等），由法院審查決定是否啟動(dòng)司法救助程序。如決定救助，對(duì)當(dāng)事人請(qǐng)求緩交訴訟費(fèi)用的，應(yīng)當(dāng)在起訴、上訴或申請(qǐng)時(shí)提出，由負(fù)責(zé)立案的審判人員或合議庭提出意見(jiàn)，報(bào)庭長(zhǎng)審核同意后報(bào)院長(zhǎng)審批。在決定立案之日作出準(zhǔn)予緩交的決定并在宣判之日補(bǔ)交；對(duì)當(dāng)事人請(qǐng)求減交、免交訴訟費(fèi)用的，由承辦案件的審判人員或合議庭提出意見(jiàn)，經(jīng)庭長(zhǎng)審核同意后，報(bào)院長(zhǎng)審批；對(duì)于申請(qǐng)刑事救助金和執(zhí)行救助金的，由審判人員或執(zhí)行人員提出意見(jiàn)，經(jīng)庭（局）長(zhǎng)審核同意后報(bào)院長(zhǎng)審批。對(duì)其他救助內(nèi)容的，則由審判人員或合議庭審查決定即可。法院經(jīng)審查決定予以司法救助的，應(yīng)當(dāng)制作《司法救助決定書(shū)》并書(shū)面告知當(dāng)事人辦理相關(guān)手續(xù)，對(duì)于沒(méi)有獲得救助的，應(yīng)告知其不能救助的原因及理由，并告知其申請(qǐng)復(fù)議的權(quán)利。（2）由法院依職權(quán)啟動(dòng)。適用這種啟動(dòng)方式的案件應(yīng)當(dāng)限制在現(xiàn)代型訴訟，即圍繞著離散性利益、擴(kuò)散性利益、集團(tuán)性利益引發(fā)的紛爭(zhēng)。如醫(yī)療事故賠償糾紛、消費(fèi)者權(quán)益受損糾紛、環(huán)境污染損害賠償糾紛、交通事故賠償糾紛、產(chǎn)品責(zé)任糾紛等案件。建議立法規(guī)定法院對(duì)此類(lèi)案件除訴訟費(fèi)用救助外的其他救助內(nèi)容，可依職權(quán)啟動(dòng)司法救助程序。
5、增設(shè)撤銷(xiāo)、復(fù)議程序
如果當(dāng)事人申請(qǐng)司法救助有不當(dāng)企圖或行為時(shí)，經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人申請(qǐng)或者人民法院發(fā)現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)作出撤銷(xiāo)司法救助的決定并處以一定數(shù)額的罰款。對(duì)當(dāng)事人申請(qǐng)司法救助未獲批準(zhǔn)的，當(dāng)事人可以在接到書(shū)面決定后三日內(nèi)向作出決定的上級(jí)人民法院申請(qǐng)復(fù)議一次，上級(jí)法院應(yīng)在接到復(fù)議申請(qǐng)書(shū)三日內(nèi)予以復(fù)議并書(shū)面答復(fù)。
-旦森
雖然加拿大有兩套法院：省級(jí)法院和聯(lián)邦法院，但它也有一套完整的司法制度。省級(jí)法院和聯(lián)邦法院管轄著它們各自范圍內(nèi)的司法權(quán)。
一、省級(jí)法院：
1、省級(jí)最高法院：
省級(jí)法院由各自治省立法確立。雖然省與省之間的法院名稱(chēng)不同，但它們的結(jié)構(gòu)卻大致相同。從地區(qū)法院提升到省級(jí)法院的法官，由總督根據(jù)內(nèi)閣的建議任命。法官以其品德高尚執(zhí)行職務(wù)，年滿七十五歲退休。法官的薪水、津貼和退休金由自治領(lǐng)議會(huì)規(guī)定。
省級(jí)法院審理涉及省和聯(lián)邦法律的案件。它們也審理選舉請(qǐng)求案和受理基層法院的上訴案。省政府也對(duì)省最高法院的任何一項(xiàng)法律條款提出建議。省最高法院和其它法院在加拿大自治領(lǐng)和省的領(lǐng)導(dǎo)下工作。自治領(lǐng)任命、支付酬金和罷免法官，各省建立、組織和管理法院，規(guī)定民事案件程序。
2、縣法院：
每一個(gè)縣都有縣法院?？h法院法官由地方立法委員會(huì)總督任命，要求其品行高尚。自治領(lǐng)擁有任命、支付酬金和罷免法官的權(quán)力，各省控制縣法院的建立、組織和維持。雖然縣法院或區(qū)法院沒(méi)有無(wú)限的貨幣管轄權(quán)，但它們擁有中等的司法管轄權(quán)和裁決不屬于小額債務(wù)法庭管轄的案件；它們也審理除了最嚴(yán)重的刑事案件以外的刑事案件。除了審案外，縣法院和區(qū)法院還擁有有限的治安法院審理的上訴案件的司法管轄權(quán)。魁北克省沒(méi)有縣法院或區(qū)法院這一體制。
3、較小的省級(jí)法院：
這種法院的有關(guān)的組織、維持、法官任命、支付酬金和服務(wù)條件完全置于省的控制之下。這些法院的法官的任期也很隨意。它們審理有關(guān)死者遺產(chǎn)案和涉及輕微人身行為、違反合同、債務(wù)等小額的民事案件。
治安法院根據(jù)治安法案建立，審理輕微刑事犯罪和一些特殊身份的民事案件。一般情況下，城鎮(zhèn)和城市設(shè)有諸如少年犯法院、家庭法院、驗(yàn)尸法院和仲裁法院之類(lèi)的法院。
二、聯(lián)邦法院：
《英屬北美法案》第101條賦予議會(huì)隨時(shí)建立和組織一個(gè)加拿大普通上訴法院和設(shè)立外加的更好實(shí)施加拿大法律的法院。議會(huì)至今已建立了一個(gè)最高法院和現(xiàn)在稱(chēng)之為聯(lián)邦法院的財(cái)政法院以及各種各樣的法院，諸如稅收檢查委員會(huì)、軍事上訴法院和移民上訴委員會(huì)。
1、聯(lián)邦最高法院：
最高法院是加拿大法院系統(tǒng)的最高機(jī)構(gòu)。它建于1857年。它有權(quán)審理有關(guān)自治領(lǐng)民事和刑事上訴案。起初，它由首法官和五名其他法官組成。1927年增加到六名法官，現(xiàn)在由九名法官組成，其中至少有三名來(lái)自魁北克。目前，最高法院是根據(jù)1962年的最高法院法案設(shè)置。法官由總督根據(jù)內(nèi)閣建議任命，以其品行高尚擔(dān)任職務(wù)，七十五歲退休。法官由加拿大議會(huì)提議，由總督罷免。最高法院設(shè)在首都渥太華。首席法官每年薪金25000美元，其它法官每年20000美元。
2、聯(lián)邦最高法院管轄權(quán)：
1）上訴案：
聯(lián)邦最高法院主要擁有上訴案管轄權(quán)。首先，它審理省級(jí)法院審理的其爭(zhēng)議價(jià)值超過(guò)10000美元的民事案件上訴案。第二，如果涉及法律問(wèn)題，最高法院可以受理此類(lèi)上訴案件。第三，它審理來(lái)自省最高法院有關(guān)許可的其他任何終審判決的上訴案。如果省最高法院不給予的許可，聯(lián)邦最高法院可以許可。第四，涉及憲法的解釋和自治領(lǐng)或省立法的合法性的案件，可以上訴到最高法院。第五，如果省法院對(duì)上訴案的決議意見(jiàn)不一致的刑事案件，那么最高法院可以提審。第六，最高法院審理選舉爭(zhēng)議的上訴案。第七，加拿大財(cái)政法院和交通委員會(huì)的上訴案，可以上訴到最高法院。
2）咨詢(xún)：
與美國(guó)不同，跟印度最高法院一樣，加拿大最高法院擁有咨詢(xún)管轄權(quán)。最高法院在涉及有關(guān)法律或事實(shí)方面的問(wèn)題時(shí)，必須向總督提出建議。然而，最高法院在任何特殊案件方面的意見(jiàn)既不約束總督也不約束法官。
可以恰當(dāng)?shù)刂赋?，雖然1933年樞密院司法委員會(huì)停止受理刑事案件，但在1933年以前，刑事案件的上訴是由樞密院司法委員會(huì)受理。同樣地，到1949年，最高法院決定的民事案件是向樞密院司法委員會(huì)上訴。由于1949年修正案的通過(guò)，授予議會(huì)制定有關(guān)憲法和法律的權(quán)力，取消了樞密院的上訴審權(quán)，使最高法院成為一個(gè)所有案件的最終上訴法院。雖然在重要事務(wù)上，所有法官出庭是慣例，但是，通常是由五個(gè)法官一起出庭審理案件。
3）聯(lián)邦法院：
財(cái)政法院，即目前聯(lián)邦法院的前身。它于1887年從加拿大最高法院分離出來(lái)。它由首席法官和五名其它委員會(huì)首腦任命的法官組成。他們以其品行高尚擔(dān)任職務(wù)。法官年滿七十五歲必須強(qiáng)制退休，由總督根據(jù)議會(huì)兩院的建議罷免。
聯(lián)邦法院享有省法院涉及的王國(guó)政府稅收案件的初審管轄權(quán)。它對(duì)在聯(lián)邦事務(wù)中指控王國(guó)的訴訟案件享有排它的管轄權(quán)。它審理指控王國(guó)侵犯財(cái)產(chǎn)、任何由公共建設(shè)或公共工作引起的訴訟案和由于任何官員和王國(guó)公職人員在工作中過(guò)失而給公民造成死傷引起的訴訟案。它也審理有關(guān)專(zhuān)利權(quán)、版權(quán)、商標(biāo)權(quán)和工業(yè)設(shè)計(jì)的案件。它也行使一定的鐵路案件管轄權(quán)。聯(lián)邦法院分為審判和上訴兩部分。上訴法院審理對(duì)審判的決議不服和其他很多機(jī)構(gòu)部門(mén)決議不服的上訴案件。
