時間：2022-10-02 09:20:25
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關鍵詞：外資并購,特點,問題,法律對策
20世紀90年代以來，當西方國家的經(jīng)濟普遍步入調(diào)整期、發(fā)展速度減緩時，我國的經(jīng)濟發(fā)展卻是一枝獨秀，保持快速增長。穩(wěn)定的政局、巨大的市場和良好的投資環(huán)境，吸引著大量國際資本駐足中國。綜觀在華的外國投資，雖然新設項目或企業(yè)的“綠地式投資”仍然占據(jù)外國投資的主體，但并購式投資悄然升溫已是不爭的事實。尤其是近幾年，隨著我國入世承諾的履行和相關法律法規(guī)的完善，外資并購環(huán)境日益寬松，越來越多的外商（包括港澳臺商）看好并購投資，并購規(guī)模越來越大，對我國經(jīng)濟的影響也越來越廣泛和深入。追蹤和把握外資并購的新情況和新動向，探討外資并購的利弊得失和法律完善，對于正確引導外資投向、提高外資利用績效、保障我國經(jīng)濟安全與可持續(xù)發(fā)展具有重要意義。
一、我國外資并購的發(fā)展特點與動向
不同時期外資并購的政策制度不同，外資進入我國市場的目標和方位也就不同。前幾年，外資并購主要是圍繞殼資源，旨在通過殼資源將外資置換到上市公司，換取上市地位和連續(xù)融資能力；現(xiàn)在，隨著外資并購法律制度的逐步完善，政策日漸減少，外資直接并購上市公司已成為可能，相應地，外資并購的目標和重心也逐步發(fā)生轉(zhuǎn)移，由注重控制殼公司到注重產(chǎn)業(yè)發(fā)展，由獲取融資便利為主要目標轉(zhuǎn)向以搶占市場資源、取得優(yōu)勢地位為主要目標，顯示出高起點、大思路、大動作、跨地區(qū)、跨行業(yè)、跨所有制的戰(zhàn)略性特點和發(fā)展趨向。進一步審視和預測，外資并購的發(fā)展主要具有以下特點與動向：
（一）并購行業(yè)的選擇性
我國加入WTO后，外資政策變得更加連貫，外資待遇進一步改善?？偟膩碚f，外資在我國的投資前景十分光明?？墒峭顿Y哪些行業(yè)更能績優(yōu)一籌呢？這恐怕是令來華投資的外商最費思量的，也是我國企業(yè)應當了解、以及時把握有利條件和時機的。對此，筆者研究認為：首先，考慮到國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的集中度、全球國際分工以及我國企業(yè)的比較優(yōu)勢，未來我國的外資并購將以資源性并購為主，會較多地集中在一些擁有核心資源的資金、技術密集型的行業(yè)，如汽車、電器、通訊設備、化工、醫(yī)藥等行業(yè)。以汽車業(yè)為例，在我國汽車市場持續(xù)走高、發(fā)達國家生產(chǎn)能力相對過剩以及世界性產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整的背景下，外商投資我國的汽車業(yè)無疑可以迅速分享國內(nèi)汽車業(yè)畸高的利潤，也可在較長時間內(nèi)傍依國內(nèi)汽車業(yè)巨大的增長潛力。其次，隨著我國入世承諾的逐一落實，筆者認為，外資會主動地進行投資結(jié)構(gòu)調(diào)整，從競爭激烈的行業(yè)退出，進入一些新對外資開放的領域。這樣，外資并購的熱潮會由制造業(yè)逐步向服務業(yè)擴展。事實上，這一趨勢正在顯現(xiàn)。在服務貿(mào)易領域，外資并購除已染指商業(yè)、酒店旅游業(yè)外，正在向金融業(yè)進軍。例如，2001年12月29日，匯豐銀行及香港的上海商業(yè)銀行分別參股上海銀行8％和3％；國際金融公司則在原持有上海銀行5％股份的基礎上增持2％的股份，并斥資2700萬美元購入南京市商業(yè)銀行15％股權；東亞銀行、花旗銀行等也正洽商參股或控股國內(nèi)商業(yè)銀行。2002年6月4日，中國證監(jiān)會《外資參股證券公司設立規(guī)則》和《外資參股基金管理公司設立規(guī)則》的出臺，則表明我國金融業(yè)正式向外資打開“門窗”?？梢灶A見，今后幾年，質(zhì)地優(yōu)良、業(yè)績穩(wěn)定的國內(nèi)銀行股將會成為外資并購的熱門對象。
（二）并購對象的特定性
我國外資并購不同于內(nèi)資并購，外資并購以“強強聯(lián)合”為主，內(nèi)資并購以“強弱聯(lián)合”為主。意欲在我國市場一展宏圖的跨國公司，大多選擇我國各行業(yè)中實力強勁、業(yè)績優(yōu)良的國有大中型企業(yè)特別是龍頭企業(yè)，作為其并購對象。其中，上市公司因是各行業(yè)的“領頭羊”，自然就成為外資并購追逐的熱門。在實踐中，雖然外資并購的方式五花八門，但往往殊途同歸，即：以控股國內(nèi)大中型上市公司、進入我國的證券市場為目標。例如，2001年3月，世界上最大的輪胎生產(chǎn)企業(yè)法國米其林通過與中國輪胎生產(chǎn)的龍頭企業(yè)輪胎橡膠組建合資企業(yè)，在控股合資企業(yè)后再斥資3.2億美元反向收購輪胎橡膠核心業(yè)務和資產(chǎn)，從而實質(zhì)性地控股輪胎橡膠，間接進入我國證券市場。
（三）并購形式的多樣性
長期以來，我國對外資進入資本市場限制較嚴，加之外國投資者在華投資的戰(zhàn)略目標各不相同，因此在實踐中，外資采取了各種并購形式以控股或參股國內(nèi)上市公司。常見的形式有：第一，協(xié)議購買股權。外資通過協(xié)議購買上市公司和非上市公司的股權，達到并購目的。如1998年8月，韓國三星康寧株式會社協(xié)議受讓了深業(yè)騰美有限公司所持有的賽格三星21.37%的股份，成為其第三大股東；俄羅斯阿康公司協(xié)議受讓山東紅日化工股份有限公司58%的國有股后，將紅日化工整體變更為外商投資股份公司。第二，認購上市公司新發(fā)B股。典型的例子如1995年9月，美國福特汽車公司以4000萬美元認購江鈴汽車新發(fā)B股，以持股20%而控股江鈴汽車，首開外資通過上市公司定向增發(fā)股份實施并購的先河；2002年3月，全球最大水泥制造商HolchinB.V.購買華新水泥向其增發(fā)的7700萬B股，以持股23.45%而成為華新水泥的第二大股東。第三，通過收購上市公司母公司或控股公司的股權而間接控股上市公司。為了控股上市公司，進入證券市場，外資常常采取迂回戰(zhàn)術，通過控股或參股上市公司的母公司或控股公司而間接地控股上市公司。例如，2001年10月，阿爾卡特通過控股上海貝爾而間接控股上市公司上海貝嶺。第四，新建獨資或合資企業(yè)以間接收購上市公司?？梢酝ㄟ^收購國有企業(yè)股權而建立并且控股合資企業(yè)，進而間接地收購上市公司。例如前述的米其林與輪胎橡膠組建合資企業(yè)、再收購輪胎橡膠一案。對于外資想進入的行業(yè)或市場，如關稅或非關稅壁壘較高的汽車業(yè)，以及目前對外資進入限制較嚴、但入世后逐步開放的電信、銀行、保險、證券等行業(yè)，跨國公司往往先和國內(nèi)企業(yè)聯(lián)合成立新的合資企業(yè)，然后伺機進入目標市場。
隨著我國加入WTO，經(jīng)濟國際化、全球化程度日益提高，外資進入我國市場的限制日益放寬，有關外資并購的政策制度也陸續(xù)出臺，外資企業(yè)上市和直接并購上市公司正逐步成為可能。在這一背景下，外資并購的形式將更加多姿多彩。除前述形式外，要約收購、債轉(zhuǎn)股、換股收購或融資收購等也正開始并將繼續(xù)登臺外資并購。
二、外資并購暴露出的問題
綜觀跨國公司近年來在我國的直接投資，不可否認其對我國經(jīng)濟有積極促進的一面，特別是在國有企業(yè)經(jīng)營機制轉(zhuǎn)換、企業(yè)技術改造和產(chǎn)品外銷方面發(fā)揮了重要作用，使我國的引資目的基本達到。但其存在的隱患和消極影響也是不容忽視的。以下對現(xiàn)階段我國外資并購中所反映出的一些問題加以昭示，以引起有關部門的重視，及早預防和應對。
問題一：盲目跟風和追捧。
一些企業(yè)視外資并購為香餑餑，盲目跟風和追捧，結(jié)果不但沒有獲得預期效益，而且釀成損失。事實上，外資并購并不必然提升并購企業(yè)的效益或上市公司的價值，相反面臨很大的風險。在這方面中外已不乏教訓。美國《商業(yè)周刊》的一項研究顯示，美國從1998年春開始掀起的并購熱潮很多是盲目的，購買者付出的高昂代價吞噬了全部的潛在收益，整整61％的買主毀損了股東的財富。而前文提到的華新水泥與HolchinB.V.公司并購一案，華新水泥并未因并購而取得實質(zhì)性收益，因業(yè)績長期保持“微積分概念”，華新水泥甚至連再融資資格也喪失了。可見，面對外資并購熱潮，我國有關部門和企業(yè)應保持清醒的頭腦，對外資并購的利弊作周密地調(diào)查和理性地分析，以知己知彼，有所為有所不為。
問題二：規(guī)避外資政策和法律。
外國投資者和東道國各有其戰(zhàn)略目標，彼此間難免有利益沖突。要實現(xiàn)雙贏，關鍵是引導外國投資在東道國的產(chǎn)業(yè)政策范圍內(nèi)運行，使外國投資與東道國的國民經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)劃相一致。為此，東道國政府一般都制定有相關的政策和法律法規(guī)，如我國1996年的《指導外商投資方向暫行規(guī)定》、定期編制和修改的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》，將外商投資項目分為鼓勵、允許、限制和禁止四類。然而，透過我國的外資并購潮可以發(fā)現(xiàn)，一些外商并購我國大中型企業(yè)，在獲得以低成本獲得目標企業(yè)的成套生產(chǎn)設備和熟練勞動力、利用目標企業(yè)的銷售渠道占領國內(nèi)市場的利益的同時，還嘗試越過雷池-采取一些間接或變通的方式，隱性地突破我國現(xiàn)行的產(chǎn)業(yè)政策和外資準入限制，以獲得更大的利益。這種苗頭如任其發(fā)展，既會破壞我國外資政策和法律制度的有效性和嚴肅性，影響國家經(jīng)濟的健康發(fā)展，又會導致外商間的不公平競爭，擾亂正常的投資秩序，最終危及外國投資者自身的長遠利益。這是我們在引進外資中尤其要提高警惕、注意防范和控制的。
問題三：國有資產(chǎn)流失和中方合資人利益受損。
有的外資并購采取這樣的手段：由國際金融投資企業(yè)先收購我國企業(yè)加以重組包裝，然后在境外成立控股公司，將其在合營企業(yè)中的股份在國外證券市場上市轉(zhuǎn)讓。著名的案例如1993年7月中策公司收購太原雙喜輪胎公司和杭州橡膠廠后，在美國百慕大注冊成立“中國輪胎控股公司”，該公司實際上屬于“空殼公司”，其資產(chǎn)即是中策公司在太原輪胎公司55%的股份和在杭州橡膠廠51%的股份；其經(jīng)營記錄也來自這兩家公司。然而，境外控股公司的股票發(fā)行量卻是依據(jù)外國投資者在合營企業(yè)中的股權擁有量來確定的。據(jù)美國第一波士頓銀行的材料透露，中策公司以“中國輪胎控股公司”的名義發(fā)行了610萬股普通股。這種做法的實質(zhì)是，外國投資者利用合資企業(yè)的資產(chǎn)實力和合資中方國有企業(yè)的經(jīng)營業(yè)績及信譽，片面地只將外資股權上市，不但獲利只歸外國投資者所有，而且將控股公司的股票賣出去會導致原合營企業(yè)中外方合營者身份的變更，即由控股公司所取代。如果該控股公司又由某一外國公司所控制，則合營企業(yè)的控股權同樣會轉(zhuǎn)移到該外國公司手中。國際金融投資企業(yè)的這種投資和運作資本的方式，使我國國有資產(chǎn)特別是無形資產(chǎn)大量流失，中方合資者的利益遭受損害。
問題四：造成壟斷或壟斷之威脅。
如前文所述，跨國公司在選擇并購對象時，大多青睞于我國國有大中型企業(yè)特別是龍頭企業(yè)，利用其轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制之機實施并購。其并購效應不僅僅是對被并購企業(yè)的控制和掌握，而是往往溢出為對該企業(yè)所涉及的整個行業(yè)的事實控制和掌握。有的跨國公司甚至一攬子收購了我國某一地區(qū)或某一行業(yè)所有國有企業(yè)的控股權。典型的例子如香港的中策公司連續(xù)收購了福建等地的41家國有企業(yè)和輕工系統(tǒng)的101家企業(yè)。由于外資已在某些行業(yè)如醫(yī)藥、計算機、膠卷、移動通訊等占有相當可觀的市場份額，在這些領域積聚實力，蓄勢待發(fā)，正在造成壟斷之威脅。
三、規(guī)范和發(fā)展我國外資并購的法律對策
引導和規(guī)制我國的外資并購，使之符合我國經(jīng)濟發(fā)展的整體利益，是我國今后將長期致力的重大課題。要實現(xiàn)這一目標，關鍵在于制度建設，在于建立健全外資并購的相關政策和法律制度。而在市場全球化、生產(chǎn)和投資全球化的今天，各國的外資政策制度日益國際化和趨同化。尤其是WTO《TRIMs協(xié)議》的通過，對140多個國家和地區(qū)的外資政策與立法構(gòu)成實質(zhì)性影響。鑒于此，筆者認為，在建立健全我國的外資并購制度時，我們既要考慮自身的國情和經(jīng)濟發(fā)展目標，又要兼顧現(xiàn)有國際法制度的相關規(guī)定；特別要善于借鑒國外行之有效的立法和管理經(jīng)驗，大膽采用已表現(xiàn)為國際通例的措施和做法，力求趨利避害。遵循這一思路，筆者針對我國外資并購的上述動向及所暴露出來的問題，提出以下應對辦法：
1、貫徹國家的產(chǎn)業(yè)政策，明確界定禁止外資進入的領域。
為了使外資有利于東道國的發(fā)展，各國外資法都對外資進入的行業(yè)范圍作了明確規(guī)定。無論發(fā)達國家還是發(fā)展中國家，某些事關國計民生的部門均不對外國投資者開放。例如美國法律（反壟斷法）禁止外國人或由外國控制的公司在自然資源和能源、電力、采礦、通訊等方面投資；法國將出版、公路運輸、車輛租賃等列為禁止外資進入行業(yè)。禁止外資進入的領域，任何性質(zhì)的外資均不能進入，跨國公司以并購我國企業(yè)的形式進入也同樣不被允許。因此，我國應在不違反國際義務的基礎上，把好外資市場準入關；應根據(jù)經(jīng)濟發(fā)展目標和國家利益的需要，及時調(diào)整我國的產(chǎn)業(yè)政策，定期公布外商投資產(chǎn)業(yè)目錄，將利用外資和我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整結(jié)合起來，引導其流向高技術產(chǎn)業(yè)和農(nóng)業(yè)、交通業(yè)、能源和原材料和第三產(chǎn)業(yè)。既要避免跨國公司利用現(xiàn)行法律和監(jiān)管漏洞繞過我國的行業(yè)限制，也要避免外資并購對我國國有企業(yè)重組改制造成不利影響。
2、建立健全外資并購的法律體系，強化外資并購監(jiān)管制度。
目前，我國關于外資并購方面的法制很不完善，導致外資并購無法可依和出現(xiàn)問題后控制乏力。近年來跨國公司活躍的并購行為引起我國政府的高度重視，外經(jīng)貿(mào)部多次組織相關立法和政策研究。2002年11月初，經(jīng)國務院批準，證監(jiān)會、財政部和國家經(jīng)貿(mào)委聯(lián)合《關于向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股有關問題的通知》。這是我國第一個有關外資并購的文件，其出臺意味著外資并購法治化已拉開序幕。當然僅此是遠遠不夠的。筆者認為，建立和完善外資并購法律體系，還必須注意以下幾個方面：
（1）研究和制訂反壟斷法，防范外資對我國的地區(qū)性壟斷和行業(yè)性壟斷，以維護競爭秩序，保護民族工業(yè)。在立法中，基于保護本國企業(yè)成長、維護本國經(jīng)濟利益的需要，可以規(guī)定反壟斷法的適用例外。這種平衡利益的立法方式已成為各國通例。如德國《反對限制競爭法》規(guī)定了對中小企業(yè)合并的容忍條款?！昂喜⑵髽I(yè)的年銷售額總共不足5億馬克，合并不受限制。”“一個獨立的和年銷售額不足5000萬馬克的企業(yè)可以不受限制地接受企業(yè)的兼并?！睂Ψ菣M向合并也可考慮采取較橫向合并寬容的態(tài)度。我國在借鑒外國立法經(jīng)驗的同時，可結(jié)合國情作適當?shù)男薷摹１热缭趯鐕臼欠裥纬蓧艛嗟膶彶榉矫?，我們可以采用雙重標準，即除了采用西方國家常用的競爭經(jīng)濟標準外，還采用公共利益標準。前者須從市場規(guī)模、市場結(jié)構(gòu)等多方面進行綜合分析。后者的意義則在于：如果某項企業(yè)合并，即使不直接扭曲和限制競爭，但危及國家和社會公共利益的，也應被禁止。反之，如果一項集中行為即使在一定程度上限制了競爭，但有利于國家的總體利益，也應予以批準。
（2）嚴格外資并購審批制，加強對重大外資并購的監(jiān)管，對重大跨國并購加以限制。
第一，規(guī)范上市公司收購，建立相應的法律監(jiān)管機制。特別是貫徹落實信息披露制度，推行定期報告制度和合并報告制度，將外資并購的事先監(jiān)管與持續(xù)性監(jiān)管相結(jié)合，使審查機關及時掌握外資兼并狀況和發(fā)展規(guī)模，以便作出相應的決策，規(guī)范跨國公司的行為。此外，還應研究制訂收購要約制度、強制收購制度和反收購制度，使公開收購處于法律的監(jiān)管之下。第二，應區(qū)分不同行業(yè)，對重要行業(yè)外國人持有的股權加以限制。我國應加強對重要行業(yè)外資并購的統(tǒng)一審查，包括實質(zhì)性審查和程序性審查。實質(zhì)性審查主要考察外國投資者的投資比例及所處地位，審查外國投資的性質(zhì)、目的、動機和對本國經(jīng)濟所產(chǎn)生的影響。程序性審查即履行法定的審批手續(xù)。對此，可以引進外國有關股權集中度的定期報告制度。例如，美國對外國政府、企業(yè)、個人持有的涉及工業(yè)技術和國防機密企業(yè)的股權，要求其必須聲明放棄經(jīng)營權，只能保留分配利潤的權利；還規(guī)定外國人在電報企業(yè)的合營公司或衛(wèi)星通訊公司中所占股權不超過20%；在航空和海洋運輸業(yè)中所占的股份不得超過25%.第三，對跨國公司通過在華子公司或分支機構(gòu)濫用市場優(yōu)勢、影響我國國內(nèi)市場競爭秩序的，我國可制訂“同一經(jīng)濟實體規(guī)則”加以控制。因為跨國公司子公司或分支機構(gòu)受到其母公司的控制或支持，已經(jīng)或可能嚴重影響國內(nèi)市場競爭秩序的，因此可視其與母公司或總公司為同一經(jīng)濟實體而加以控制。
（3）協(xié)調(diào)和完善配套制度。
首先應協(xié)調(diào)現(xiàn)有法律制度的相關規(guī)定，在此基礎上加以發(fā)展和完善。應協(xié)調(diào)《公司法》、《證券法》、《外商投資企業(yè)法》、《反不正當競爭法》等法的相關規(guī)定，使其在實踐中相互配合。例如，改革《外商投資企業(yè)法》中的“授權資本制”，可考慮采用與《公司法》一致的“實繳資本制”，嚴格外資的出資時間和出資數(shù)額，避免外商“借殼上市”、不出資或少出資而收購國有企業(yè)。其次應加速國有企業(yè)經(jīng)營機制和產(chǎn)權制度的改革，培育產(chǎn)權市場，發(fā)展中介機構(gòu)，健全與國際慣例接軌的會計審計制度、國有資產(chǎn)評估制度，以加強外國投資監(jiān)管、提高引資績效，避免國有資產(chǎn)的流失。
總之，當前我國外資并購所表現(xiàn)出的種種動向，對我國經(jīng)濟發(fā)展既有積極作用，又存在負面影響。我們只有在繼續(xù)實行對外開放的基礎上，借鑒西方成功的立法和實踐經(jīng)驗，結(jié)合我國實際針對性地加強有關外資并購政策制度的研究、建構(gòu)和實施，并輔以其他綜合性手段，才能在引進和利用外資中趨利避害，維護國家的經(jīng)濟安全和可持續(xù)發(fā)展。
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1.評估目的
一般來說，外資并購確定成交價格需經(jīng)過評估、定價、談判、成交四個階段。資產(chǎn)評估的目的并不是確定最終成交價，其只是作為一種工具或手段，為交易各方及評估報告使用者（如外資主管部門及國有資產(chǎn)管理部門）提供參考依據(jù)。因此，我們應該對外資并購中資產(chǎn)評估的作用給予客觀評價，不應高估或低估。但不容忽視的是，在外資并購實務中，很多并購當事人委托評估機構(gòu)實施資產(chǎn)評估的目的僅僅是“走過場”，以滿足外資部門及/或國資部門的文件審核需要；更有甚者，對資產(chǎn)評估機構(gòu)指手畫腳，將評估結(jié)果達到其要求作為委托評估機構(gòu)或支付評估費用的前提條件。
2.評估范圍
在實施評估前，明確資產(chǎn)評估的范圍也是十分重要和必要的，因為評估的目的和范圍決定了評估工作的組織和評估方法的選擇。評估范圍因并購形式的不同而有所不同：外資并購方式可分為股權并購和資產(chǎn)并購，亦可分為整體并購和部分并購，相對應的資產(chǎn)評估范圍也有所不同。例如在整體并購的情況下，應納入評估范圍的資產(chǎn)包括被并購企業(yè)的有形資產(chǎn)、無形資產(chǎn)和負債，同時應考慮被并購企業(yè)的商譽；在部分并購的情況下，資產(chǎn)評估的范圍則只包括一項或幾項資產(chǎn)。此外，交易性質(zhì)、交易架構(gòu)、交易方案及交易稅負等因素都會影響到評估范圍的確定。許多評估機構(gòu)在對企業(yè)并購的評估過程往往只注重對有形資產(chǎn)的評估，而忽略了對無形資產(chǎn)（尤其是商譽）的評估，導致了評估結(jié)果不公允乃至國有資產(chǎn)的流失。
3.評估機構(gòu)
外資并購中的資產(chǎn)評估機構(gòu)必須為中國境內(nèi)依法設立的具有相應資質(zhì)（如國有資產(chǎn)評估）的評估機構(gòu)，該等評估機構(gòu)一般由并購當事人共同選定。值得注意的是：外資并購中的資產(chǎn)評估機構(gòu)和審計機構(gòu)不能為同一個機構(gòu)。
4.評估方法
資產(chǎn)評估的基本方法有三種：收益法、市場法和成本法。注冊資產(chǎn)評估師執(zhí)行企業(yè)價值評估業(yè)務，應當根據(jù)評估對象、價值類型、資料收集情況等相關條件，分析收益法、市場法和成本法三種資產(chǎn)評估基本方法的適用性，恰當選擇一種或多種資產(chǎn)評估基本方法。企業(yè)價值評估中的收益法，是指通過將被評估企業(yè)預期收益資本化或折現(xiàn)以確定評估對象價值的評估思路，收益法中常用的兩種具體方法是收益資本化法和未來收益折現(xiàn)法；企業(yè)價值評估中的市場法，是指將評估對象與參考企業(yè)、在市場上已有交易案例的企業(yè)、股東權益、證券等權益性資產(chǎn)進行比較以確定評估對象價值的評估思路，市場法中常用的兩種方法是參考企業(yè)比較法和并購案例比較；企業(yè)價值評估中的成本法也稱資產(chǎn)基礎法，是指在合理評估企業(yè)各項資產(chǎn)價值和負債的基礎上確定評估對象價值的評估思路，以持續(xù)經(jīng)營為前提對企業(yè)進行評估時，成本法一般不應當作為惟一使用的評估方法。
很多資產(chǎn)評估機構(gòu)按照企業(yè)凈資產(chǎn)的賬面價值進行資產(chǎn)評估，筆者認為該等做法很值得商榷，至少不符合并購規(guī)定所要求的“國際通行的評估方法”。判斷資產(chǎn)的價值要考慮很多因素，其中包括收益等，而不僅僅是帳面成本。看一個企業(yè)值不值錢，就是看它的贏利能力，如果把它賣來繼續(xù)經(jīng)營，是看它最終的贏利能力。筆者認為，在三種評估方法中，往往可以根據(jù)實際情況把其中一種作為主要方法，其它的作為次要方法及/或驗證方法。
5.評估結(jié)果
評估是一個藝術，為了最終得到各方的認可，要經(jīng)過很多溝通、討論。在討論過程當中，評估師要始終保持其獨立性。如果出現(xiàn)重大變化或評估報告有效期(國內(nèi)一般為一年)已過，應當重新進行評估。請注意，評估報告日期和外資并購成交日可能存在較長時間，專業(yè)律師起草并購合同時應考慮到并購對價的調(diào)整問題。此外，在外資并購成交價格低于評估價格百分之九十的情況下，可能無法獲得外資部門及/或國資部門的認可，在此情況下并購當事人應事先與相關外資及/或國資部門進行充分溝通。
6.國有資產(chǎn)
隨著我國30年來對外開放、吸引外資政策的施行，外資在促進我國社會主義市場經(jīng)濟建設的過程中發(fā)揮了積極作用。然而近些年來，外資逐漸改變傳統(tǒng)的投資方式，更多的以外資并購形式進入中國各大產(chǎn)業(yè)，并憑借外資雄厚的資金、技術、管理等方面的優(yōu)勢逐漸形成控制甚至壟斷地位，以謀取超額壟斷利潤。這樣一來，外資并購的結(jié)果往往造成市場力量的集中，進而產(chǎn)生了壟斷的傾向，并且造成了一定的危害。
（一）反壟斷法規(guī)制意義上的外資并購概念
外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)，系指外國投資者購買境內(nèi)非外商投資企業(yè)股東的股權或認購境內(nèi)公司增資，使該境內(nèi)公司變更設立為外商投資企業(yè)；或者，外國投資者設立外商投資企業(yè)，并通過該企業(yè)協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)且運營該資產(chǎn)，或者，外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)，并以該資產(chǎn)投資設立外商投資企業(yè)運營該資產(chǎn)。
外資并購，是國際直接投資的一種方式，是外國投資者運用市場機制，通過全球市場上資金和信息的流動實現(xiàn)資本有效配置的過程。
（二）外資并購中的壟斷傾向
從近些年情況分析來看，我國外資并購中出現(xiàn)了壟斷趨勢。外資加大控股并購的力度，謀求企業(yè)控制權的意圖日益明顯。自2000年以來，跨國公司在華實施的對境內(nèi)企業(yè)的并購中，大多都獲取絕對或者相對的控股權{1}；外資并購著眼于品牌控制，導致境內(nèi)企業(yè)民族品牌的弱化和無形資產(chǎn)的流逝，給我國發(fā)展自主品牌產(chǎn)品并參與國際市場競爭增加了難度，還在很大程度上壟斷了我國市場；境外投資者不僅向某一個單獨的境內(nèi)企業(yè)投資并購，而且還對一個產(chǎn)業(yè)的上、中、下游各個階段的產(chǎn)品或者相關聯(lián)的企業(yè)進行橫向的并購投資，或者是對產(chǎn)品的研發(fā)、生產(chǎn)、流通、銷售和售后服務等各個環(huán)節(jié)進行縱向或系統(tǒng)的投資，從而對我國某些行業(yè)及其主要產(chǎn)品控制，導致國內(nèi)市場競爭加劇，對我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的戰(zhàn)略性調(diào)整帶來極大的負面影響。
二、外資并購反壟斷規(guī)制的必要性
（一）外資并購造成的壟斷局面給我國帶來的危害
1．外資并購有可能危及產(chǎn)業(yè)發(fā)展和經(jīng)濟安全
大量外商并購我國眾多重點行業(yè)的龍頭企業(yè)，產(chǎn)業(yè)生態(tài)系統(tǒng)遭受嚴重破壞，將威脅到同行業(yè)和相關行業(yè)企業(yè)的生存，國家對產(chǎn)業(yè)發(fā)展的規(guī)劃能力和控制能力將被削弱，最終也會影響到我國的產(chǎn)業(yè)發(fā)展、產(chǎn)業(yè)安全和國家經(jīng)濟安全。
2．外資并購抑制民族品牌和民營經(jīng)濟的成長
從這幾年外資并購的實踐看，實力雄厚的跨國公司收購國內(nèi)企業(yè)后，大多設法將企業(yè)原有的核心技術和品牌控制在手中，打壓被并購企業(yè)的發(fā)展。沒有自己的強勢品牌，在未來的市場競爭中我國企業(yè)就會處于被動的弱勢地位{2}。
3．外資并購有可能影響國內(nèi)企業(yè)的自主創(chuàng)新
跨國公司對東道國的市場壟斷程度越高，就越不愿意將技術轉(zhuǎn)移到東道國，沒有自主知識產(chǎn)權，我們就只能處在跨國公司全球分工體系的末端，就會在全球化競爭中處于劣勢地位。許多跨國公司出于排斥東道國市場競爭對手成長的需要，往往通過對行業(yè)主導廠商的并購，增強技術壟斷優(yōu)勢和行業(yè)控制能力，并通過拒絕授權和濫用知識產(chǎn)權等行為，壓制東道國競爭對手企業(yè)的技術創(chuàng)新{3}
4．外資并購有可能導致國有資產(chǎn)大量流失
我們允許外資并購國有企業(yè)的初衷在于確保國有資產(chǎn)的保值增值，但從現(xiàn)實情況來看，外資并購國有企業(yè)導致的國有企業(yè)大量無形資產(chǎn)、土地使用費、國家稅收等的流失非常嚴重。
（二）外資并購的反壟斷規(guī)制是世界各國的普遍做法
在企業(yè)并購浪潮席卷而至的今天，無論是發(fā)達國家還是發(fā)展中國家都基于各自不同的目的把企業(yè)并購規(guī)制作為重要的經(jīng)濟政策重點。如美國的《克萊頓法》、德國的《反對限制競爭法》、歐盟的《企業(yè)合并控制條例》，俄羅斯等國家反壟斷法也對企業(yè)并購作了明確規(guī)定。
三、我國外資并購反壟斷規(guī)制的立法現(xiàn)狀及評析
（一）我國現(xiàn)行外資并購反壟斷立法現(xiàn)狀
目前調(diào)整外資并購的政策法規(guī)主要有由原對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部和國家工商行政管理總局、后于2001修訂的“合并規(guī)定”；2006年修訂的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)規(guī)定》;2007年8月出臺的《反壟斷法》的規(guī)定，以及2008年8月4日公布的《反壟斷法》配套法規(guī)之一《國務院關于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》等。
（二）我國現(xiàn)行外資并購反壟斷立法的缺陷
第一，法律體系缺失。制定法律對外資并購反壟斷加以規(guī)制應當是一個系統(tǒng)工程，但在我國的立法實踐中卻沒有這樣一個完善的規(guī)制體系，現(xiàn)有規(guī)范性文件在不同效力層次和規(guī)制領域上缺乏相互配合，時常會出現(xiàn)規(guī)范性文件之間互相沖突和無法可依的狀況{4}。
第二，立法層次及效力位階偏低。我國現(xiàn)有的關于外資并購反壟斷的規(guī)定大多散見于一些行政法規(guī)、規(guī)章之中，有的甚至在嚴格意義上只能歸位為政策范疇而不屬于法，因此立法效力層次過低，使得現(xiàn)行立法的權威性和普遍適用性大大降低。
第三，現(xiàn)行的法律法規(guī)對公司并購規(guī)定過于原則，現(xiàn)實操作性不強。規(guī)制企業(yè)合并的現(xiàn)行法律法規(guī)中，僅僅在《反壟斷法》配套法規(guī)《國務院關于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》對企業(yè)并購的程序性問題作了一些規(guī)定，而對企業(yè)合并規(guī)制的實體規(guī)定則只涉及到概念原則而已，沒有具體的標準和具體概念界定，這就很容易出現(xiàn)實際操作中無法可依的現(xiàn)象。
【摘要】近年來，外資并購中國企業(yè)成為外商在華投資的主要方式。外資并購產(chǎn)生了壟斷的傾向并且對我國造成了一定的危害。通過對當前外資并購中存在的突出問題予以剖析，提出我國在外資并購的反壟斷法規(guī)制方面的內(nèi)容應予以完善。
【關鍵詞】外資并購；反壟斷；法律規(guī)制
【英文摘要】Inthepastfewyears,foreigncapitalmergingbecomesthemainwayofforeigninvestmentinChina.Theforeigncapitalmergerhasoccurredthetrendofmonopolyandhascauseddamageandnegativeinfluenceinsomeextent.Thisthesistriestoanalysistheprominentproblemintheforeigncapitalmerging，thengivesomeadvisesontheimprovementofourcountry''''santi-monopolylawabouttheforeigncapitalmerger.
【英文關鍵詞】foreigncapitalmerger;anti-monopoly;legalregulations
一、我國外資并購中的壟斷傾向
隨著我國30年來對外開放、吸引外資政策的施行，外資在促進我國社會主義市場經(jīng)濟建設的過程中發(fā)揮了積極作用。然而近些年來，外資逐漸改變傳統(tǒng)的投資方式，更多的以外資并購形式進入中國各大產(chǎn)業(yè)，并憑借外資雄厚的資金、技術、管理等方面的優(yōu)勢逐漸形成控制甚至壟斷地位，以謀取超額壟斷利潤。這樣一來，外資并購的結(jié)果往往造成市場力量的集中，進而產(chǎn)生了壟斷的傾向，并且造成了一定的危害。
（一）反壟斷法規(guī)制意義上的外資并購概念
外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)，系指外國投資者購買境內(nèi)非外商投資企業(yè)股東的股權或認購境內(nèi)公司增資，使該境內(nèi)公司變更設立為外商投資企業(yè)；或者，外國投資者設立外商投資企業(yè)，并通過該企業(yè)協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)且運營該資產(chǎn)，或者，外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)，并以該資產(chǎn)投資設立外商投資企業(yè)運營該資產(chǎn)。
外資并購，是國際直接投資的一種方式，是外國投資者運用市場機制，通過全球市場上資金和信息的流動實現(xiàn)資本有效配置的過程。
（二）外資并購中的壟斷傾向
從近些年情況分析來看，我國外資并購中出現(xiàn)了壟斷趨勢。外資加大控股并購的力度，謀求企業(yè)控制權的意圖日益明顯。自2000年以來，跨國公司在華實施的對境內(nèi)企業(yè)的并購中，大多都獲取絕對或者相對的控股權{1}；外資并購著眼于品牌控制，導致境內(nèi)企業(yè)民族品牌的弱化和無形資產(chǎn)的流逝，給我國發(fā)展自主品牌產(chǎn)品并參與國際市場競爭增加了難度，還在很大程度上壟斷了我國市場；境外投資者不僅向某一個單獨的境內(nèi)企業(yè)投資并購，而且還對一個產(chǎn)業(yè)的上、中、下游各個階段的產(chǎn)品或者相關聯(lián)的企業(yè)進行橫向的并購投資，或者是對產(chǎn)品的研發(fā)、生產(chǎn)、流通、銷售和售后服務等各個環(huán)節(jié)進行縱向或系統(tǒng)的投資，從而對我國某些行業(yè)及其主要產(chǎn)品控制，導致國內(nèi)市場競爭加劇，對我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的戰(zhàn)略性調(diào)整帶來極大的負面影響。
二、外資并購反壟斷規(guī)制的必要性
（一）外資并購造成的壟斷局面給我國帶來的危害
1．外資并購有可能危及產(chǎn)業(yè)發(fā)展和經(jīng)濟安全
大量外商并購我國眾多重點行業(yè)的龍頭企業(yè)，產(chǎn)業(yè)生態(tài)系統(tǒng)遭受嚴重破壞，將威脅到同行業(yè)和相關行業(yè)企業(yè)的生存，國家對產(chǎn)業(yè)發(fā)展的規(guī)劃能力和控制能力將被削弱，最終也會影響到我國的產(chǎn)業(yè)發(fā)展、產(chǎn)業(yè)安全和國家經(jīng)濟安全。
2．外資并購抑制民族品牌和民營經(jīng)濟的成長
從這幾年外資并購的實踐看，實力雄厚的跨國公司收購國內(nèi)企業(yè)后，大多設法將企業(yè)原有的核心技術和品牌控制在手中，打壓被并購企業(yè)的發(fā)展。沒有自己的強勢品牌，在未來的市場競爭中我國企業(yè)就會處于被動的弱勢地位{2}。
3．外資并購有可能影響國內(nèi)企業(yè)的自主創(chuàng)新
跨國公司對東道國的市場壟斷程度越高，就越不愿意將技術轉(zhuǎn)移到東道國，沒有自主知識產(chǎn)權，我們就只能處在跨國公司全球分工體系的末端，就會在全球化競爭中處于劣勢地位。許多跨國公司出于排斥東道國市場競爭對手成長的需要，往往通過對行業(yè)主導廠商的并購，增強技術壟斷優(yōu)勢和行業(yè)控制能力，并通過拒絕授權和濫用知識產(chǎn)權等行為，壓制東道國競爭對手企業(yè)的技術創(chuàng)新{3}
4．外資并購有可能導致國有資產(chǎn)大量流失
我們允許外資并購國有企業(yè)的初衷在于確保國有資產(chǎn)的保值增值，但從現(xiàn)實情況來看，外資并購國有企業(yè)導致的國有企業(yè)大量無形資產(chǎn)、土地使用費、國家稅收等的流失非常嚴重。
（二）外資并購的反壟斷規(guī)制是世界各國的普遍做法
在企業(yè)并購浪潮席卷而至的今天，無論是發(fā)達國家還是發(fā)展中國家都基于各自不同的目的把企業(yè)并購規(guī)制作為重要的經(jīng)濟政策重點。如美國的《克萊頓法》、德國的《反對限制競爭法》、歐盟的《企業(yè)合并控制條例》，俄羅斯等國家反壟斷法也對企業(yè)并購作了明確規(guī)定。
三、我國外資并購反壟斷規(guī)制的立法現(xiàn)狀及評析
（一）我國現(xiàn)行外資并購反壟斷立法現(xiàn)狀
目前調(diào)整外資并購的政策法規(guī)主要有由原對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部和國家工商行政管理總局、后于2001修訂的“合并規(guī)定”；2006年修訂的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)規(guī)定》;2007年8月出臺的《反壟斷法》的規(guī)定，以及2008年8月4日公布的《反壟斷法》配套法規(guī)之一《國務院關于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》等。
（二）我國現(xiàn)行外資并購反壟斷立法的缺陷
第一，法律體系缺失。制定法律對外資并購反壟斷加以規(guī)制應當是一個系統(tǒng)工程，但在我國的立法實踐中卻沒有這樣一個完善的規(guī)制體系，現(xiàn)有規(guī)范性文件在不同效力層次和規(guī)制領域上缺乏相互配合，時常會出現(xiàn)規(guī)范性文件之間互相沖突和無法可依的狀況{4}。
第二，立法層次及效力位階偏低。我國現(xiàn)有的關于外資并購反壟斷的規(guī)定大多散見于一些行政法規(guī)、規(guī)章之中，有的甚至在嚴格意義上只能歸位為政策范疇而不屬于法，因此立法效力層次過低，使得現(xiàn)行立法的權威性和普遍適用性大大降低。
第三，現(xiàn)行的法律法規(guī)對公司并購規(guī)定過于原則，現(xiàn)實操作性不強。規(guī)制企業(yè)合并的現(xiàn)行法律法規(guī)中，僅僅在《反壟斷法》配套法規(guī)《國務院關于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》對企業(yè)并購的程序性問題作了一些規(guī)定，而對企業(yè)合并規(guī)制的實體規(guī)定則只涉及到概念原則而已，沒有具體的標準和具體概念界定，這就很容易出現(xiàn)實際操作中無法可依的現(xiàn)象。
四、外資并購反壟斷法規(guī)制的完善
（一）我國外資并購法律規(guī)制體系的模式選擇
在我國目前的法學理論界，對外資并購反壟斷規(guī)制法律體系的設計主要有以下三種模式設想。一是“單軌制”模式。持該觀點的學者認為，由內(nèi)外有別的“雙軌制”立法模式向內(nèi)外統(tǒng)一的“單軌制”立法模式轉(zhuǎn)變已是大勢所趨，因而應制定一部國內(nèi)企業(yè)并購與外資并購同時適用的法律，作為并購法律制度的基礎。但外資并購與境內(nèi)并購畢竟存在差異，在基本法律制度中以例外規(guī)定的方式加以調(diào)整即可。二是“雙軌制”模式。持該觀點的學者認為，我國市場經(jīng)濟發(fā)育尚不成熟，我國企業(yè)在國際上的競爭能力相對較弱，民族工業(yè)尚需適度保護，因而，對外資并購和國內(nèi)并購應當分別立法加以規(guī)制。
對國內(nèi)并購和外資并購在某些方面采取不同的規(guī)制措施源于國家利益。雖然兩者引起的壟斷無論發(fā)生機制還是市場結(jié)果都沒有差異，但外資并購會造成某一領域市場的控制權由外國企業(yè)控制，這對東道國政府而言是絕對不可容忍的，它可能會導致國家駕馭經(jīng)濟的能力下降，這也就使得東道國必然會采取一些較為嚴厲的措施避免這一結(jié)果的發(fā)生。同時，對外資并購的反壟斷規(guī)制還會涉及國內(nèi)產(chǎn)業(yè)發(fā)展、投資環(huán)境的國際評價以及與資本輸出國政府之間政治、經(jīng)濟關系等，比國內(nèi)并購要繁雜得多的利益因素。另一方面，我國是以發(fā)展中國家的身份加入世貿(mào)組織的，當然可以按照規(guī)定享受發(fā)展中國家成員應享有的權利，運用允許的手段，合理合法地對我國市場和相關產(chǎn)業(yè)進行保護。只要這些措施沒有對外資并購反壟斷規(guī)制方面構(gòu)成根本的、實質(zhì)性歧視，被控制在國際規(guī)則允許的范圍內(nèi)，就不會違反“國民待遇”的原則和我國的入世承諾。因此，對外資并購的反壟斷，應當確立不同于國內(nèi)企業(yè)兼并的、特殊的反壟斷法律機制。當然《反壟斷法》作為基礎性法律是不可或缺的，我們應以該法所確立的基本原則和基本制度為基礎，對現(xiàn)行有關外資并購的行政規(guī)章進行整合，對外資并購反壟斷確立不同于內(nèi)資并購反壟斷的特殊規(guī)則加以調(diào)整。
（二）外資并購反壟斷法規(guī)制的實質(zhì)標準完善
判斷企業(yè)并購是否屬于反壟斷法規(guī)制的范圍，必須要明確企業(yè)并購的反壟斷標準。
《反壟斷法》第27條規(guī)定，審查經(jīng)營者的集中，應當考慮下列因素：1．參與集中的經(jīng)營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力；2．相關市場的市場集中度；3．經(jīng)營者集中對市場進入、技術進步的影響；4．經(jīng)營者集中對消費者和其他有關經(jīng)營者的影響：5．經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟發(fā)展的影響；6．國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定應當考慮的其他因素。
從該規(guī)定可以看出確定相關市場、市場集中度應當作為判定壟斷構(gòu)成與否的關鍵。而這一點在我國的《反壟斷法》中，僅作了概括性的規(guī)定，使得壟斷行為的認定缺乏可操作性，并造成了整體審查機制的模糊和邏輯性缺失。在歐美立法均將市場集中度或市場份額作為基點，進而對是否損害有效競爭進行認定，最終確定并購行為是否構(gòu)成了應被禁止的壟斷行為的大趨勢下，我國《反壟斷法》的此種做法，無疑會給審批實踐帶來一些問題。
為了界定相關市場，美國和德國的反壟斷機構(gòu)都發(fā)展了“產(chǎn)品市場”和“地域市場”的概念，即認為產(chǎn)品和地域是劃分相關市場的核心要素。如果說產(chǎn)品市場是從橫向上對相關市場進行分析的話，那么地域市場就是從縱向上對相關市場進行分析，只有兩者結(jié)合才能最終確定相關市場的范圍。我們也可借鑒他們的做法在認定相關市場時將產(chǎn)品市場和地域市場加以綜合考慮。
衡量市場集中度有多種指標，其中最常用的是市場集中率、市場份額和赫芬達爾指數(shù)。我國在界定市場集中度時應采用哪個指標呢？中國近階段采用市場份額來衡量市場集中度是可取的，但從長遠來看，尤其是隨著市場的完善和統(tǒng)計事業(yè)、信息產(chǎn)業(yè)的進步，采用赫芬達爾指數(shù)更為精確，更能反映市場的集中程度。
（三）并購豁免制度的完善
參考美國與歐盟在豁免制度上的立法，我國的并購反壟斷規(guī)則也應當設立相應的豁免機制，以實現(xiàn)對有效況競爭的保護和促進，培養(yǎng)境內(nèi)企業(yè)的規(guī)模經(jīng)濟效益，從而對外資并購的不當擴張形成事實上的遏制作用。
我國《反壟斷法》第28條和《并購規(guī)定》第54條規(guī)定了企業(yè)合并的豁免條件但內(nèi)容規(guī)定籠統(tǒng)，缺乏操作性，對企業(yè)的指導性也不強。因此，可以借鑒國外一些通行的豁免制度與司法執(zhí)法實踐。一般來說，企業(yè)合并豁免可包括以下事由：
1．破產(chǎn)公司原則
合并一家瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)，可以對其將要廢置的成本進行新的利用重組，從而更加有效地分配市場資源。同時，這種合并可能或并不能產(chǎn)生事實上的市場支配力量的增強或獲得，而以另一種方式存在的該被并購的破產(chǎn)企業(yè)反而有可能對改善市場競爭條件起到積極作用。
2．提高經(jīng)濟效率
目前很多國家的反壟斷規(guī)制實踐都存在這樣一種情形，如果被方能夠證明合并所提高的效率超過其反競爭所帶來的負面效應，就可以免于法律制裁。我國企業(yè)經(jīng)濟效率狀況并不樂觀，如果將提高經(jīng)濟效益作為并購的豁免理由，在一定程度上可以有效促進我國企業(yè)經(jīng)濟效率的提升。
3．提高國際競爭力
隨著經(jīng)濟的全球化和一體化，各國企業(yè)的競爭領域拓展到外國甚至是全球。各國都認識到一國如果實行嚴厲的反壟斷政策，則不利于本國企業(yè)的發(fā)展和壯大。本國企業(yè)與其他企業(yè)在國際市場上的競爭將處于下風，最終會降低一國的經(jīng)濟實力，削弱一國在國際上的地位。作為一個發(fā)展中國家，積極提高我國企業(yè)在國際市場上的競爭力是我國改革開發(fā)政策的重要目標之一，而給予有利于提高國際競爭力的并購以豁免，則對實現(xiàn)這一目標起到了促進作用。
【參考文獻】
{1}聶名華．跨國公司在華并購中的壟斷傾向分析[J]．社會科學輯刊，2004,(4).
{2}宋文霞．外資并購中的反壟斷法律問題研究[J]．商場現(xiàn)代化，2007,(11).
{3}陳業(yè)宏．論我國管制外資并購國有企業(yè)存在的法律問題[J]．上海財經(jīng)大學學報，2006,(6).
{4}謝紅霞．防范外資“壟斷性”并購國內(nèi)上市公司的立法構(gòu)想[J]．法學．2007,(10).
2006年，中國銀行業(yè)在經(jīng)歷了一輪復雜的改制之后，合并和收購將成為銀行業(yè)內(nèi)又一輪重要的表現(xiàn)。尤其是民生銀行、浦發(fā)銀行、招商銀行、華夏銀行、深發(fā)展等銀行股的第一大股東持股比重分別為6.04%、7.01%、17.95%、14.29%、17.89%,其本身控股地位不高,再經(jīng)過股改支付對價后,控股地位還會被削弱。銀行股權分置改革完成后,非流通股股東所持股份會獲得二級市場流通權,但由于銀行股股權分散,大股東持股比例低,而且面臨控股權的挑戰(zhàn),存在被它方收購的危險,即使非流通股股東支付對價后獲得流通權,也未必會拋出手中所持股票。這些非流通股股東不但可能不減持股份,反而可能會繼續(xù)增持股份。如果銀行股被市場普遍看好,一旦出現(xiàn)控股權爭奪,收購與反收購題材也自然出現(xiàn)。
外資銀行入駐中國的腳步步步逼近，中國銀行業(yè)將面臨一場沒有硝煙的戰(zhàn)爭?；ㄆ旒瘓F與浦發(fā)銀行日前宣布，前者對后者的持股將增加至19.9％；就在2006年3月中旬，匯豐銀行的一家支行落戶北京中關村。距匯豐中關村支行開業(yè)前不到一個月，即2月18日英國渣打銀行在北京的燕莎支行也正式開業(yè)，是繼花旗和匯豐之后，第三家在北京開設了同城支行的外資銀行。更早些時候，以私人理財業(yè)務著稱的荷蘭銀行，也在繁華的王府井地段開設了在華的第四家經(jīng)營貴賓理財業(yè)務的支行。拋開四大國有商業(yè)銀行引進的海外戰(zhàn)略投資者外，匯豐、花旗、德意志、渣打也分別入股交通、浦發(fā)、華夏、渤海等股份制銀行。外資銀行通過入股中資銀行，不僅獲得了品牌、網(wǎng)點、客戶資源等，并且在承銷上市時獲得了巨額利潤。
再過幾個月，根據(jù)加入WTO的承諾，中國金融業(yè)將全面開放。這種步伐的加快，對我國銀行業(yè)產(chǎn)生的正面影響是顯而易見的。
首先，從管理角度講，有利于國資銀行的內(nèi)部改革。面對外資銀行的步步緊逼，在過去的一年中，中資銀行動作頻頻：處置不良資產(chǎn)、充實資本金、股份制改造、上市等。這期間，產(chǎn)權結(jié)構(gòu)、管理經(jīng)驗、內(nèi)控機制都有所改觀。我國主要商業(yè)銀行的資產(chǎn)質(zhì)量、防范風險能力、持續(xù)發(fā)展能力、經(jīng)營管理水平都發(fā)生了明顯的變化。讓我們看以下的幾組數(shù)據(jù)：商業(yè)銀行中不良貸款率從2003年的17.2%下降到8.9%，首次降到1位數(shù)；商業(yè)銀行中資本達標的數(shù)量由2003年8家上升到53家，達標銀行的資產(chǎn)占商業(yè)銀行總資產(chǎn)的比重由2003年初的0.6%上升到75%；主要商業(yè)銀行貸款損失準備金抵補率達到32.6％，較2004年提高了12.4個百分點；貸款損失準備金抵補率超過90%的銀行達9家，其中提足準備金的銀行有7家，分別比2003年增加3家和4家；主要商業(yè)銀行所有者權益為1.1萬億元，較2004年增長24.5%，首次超過貸款、資產(chǎn)和存款增長率。
其次，有利于國資銀行開拓新的業(yè)務。為了應對外資挑戰(zhàn)，中國銀行業(yè)金融機構(gòu)的創(chuàng)新意識呈現(xiàn)出逐步增強的趨勢，在制度創(chuàng)新、業(yè)務創(chuàng)新等方面取得了較大進展。
其次，從2006年12月開始，外資銀行將被允許在中國的任何城市經(jīng)營人民幣業(yè)務，為他們存貸款、理財，成為中國居民享受銀行服務的又一新選擇。舉個簡單的例子，如果你去國有銀行辦理10萬元的業(yè)務，你要和辦理三四百元業(yè)務的人一起排長隊，這是很多客戶的切身體會。而外資銀行則根據(jù)客戶所辦業(yè)務金額的不同，設立不同的通道。荷蘭銀行推出的貴賓理財服務則直接把目標鎖定在20％的客戶，即管理學界所熟知的“80/20”原理—即80%的價值是來自20%的客戶。雖然一部分中資銀行也推出了針對高端客戶的產(chǎn)品，但是在宣傳力度、服務質(zhì)量、產(chǎn)品結(jié)合的針對性上還不是很強。另外，國際上一些較好銀行金融產(chǎn)品、結(jié)算工具、理財產(chǎn)品、優(yōu)質(zhì)服務等中間業(yè)務收入份額高達50%以上，而我國商業(yè)銀行的贏利模式一直是依靠發(fā)放貸款資產(chǎn)為主，中間業(yè)務收入平均不到10%，改變以貸款為主的贏利模式，迅速擴大服務、產(chǎn)品等中間業(yè)務收費范圍和領域，與國際銀行業(yè)贏利模式迅速接軌是一個必然趨勢。對于新興的中國銀行業(yè)來說，這個挑戰(zhàn)充滿了強烈的刺激，只有不斷創(chuàng)新才能追趕和超越，不能一直跟在別人后面走，不創(chuàng)新就要被兼并收購，創(chuàng)新已經(jīng)是中國銀行業(yè)是非做不可的事情。
第三，有利于國資銀行提高服務質(zhì)量。與國資銀行相比，外資銀行的最大優(yōu)勢在于，他們對服務更為注重。目前，我國的銀行業(yè)已經(jīng)在服務上下了很大的功夫，比如招商銀行，是國內(nèi)最早提出“五星級”服務的銀行，從現(xiàn)在發(fā)展來看，的確贏得了不少的客戶，有目共睹。老百姓最常去的銀行是自己認為服務最好的銀行，而并不是實力最強的銀行。但我們也可以看到，老牌的國有銀行服務還是不太盡如人意，服務人員辦事拖沓，效率不高。我們經(jīng)?？梢钥匆娺@樣的場景，好多人排著長隊等待取存款，卻只有一兩個窗口在辦公，其他窗口沒有說明任何原因的暫停服務；或者還沒有到下班時間，就忙著收拾東西，不予辦理業(yè)務等讓人看了心里不舒服的行為。從去年起，我國的商業(yè)銀行各種收費就已經(jīng)與國際接軌了，銀行卡收費、小額存款收費、提前還貸收費、跨行交易收費等等，但是商業(yè)銀行收費必須建立在服務創(chuàng)新和產(chǎn)品創(chuàng)新上，服務還是原來的服務水平，產(chǎn)品還是傳統(tǒng)產(chǎn)品，就會使老百姓頗有微詞。
最后，加快了良性競爭和打破壟斷。從規(guī)模上講，目前國內(nèi)沒有能與四大國有銀行抗衡的銀行，但外資銀行資本雄厚，它能夠刺激中資銀行業(yè)的緊迫感，促使其提高效率，提升競爭力。競爭即優(yōu)勝劣汰，能加快促進國內(nèi)銀行業(yè)的整合改革。
當然，外資銀行的大舉進入也會帶來一些弊端。毋庸置疑，引進外資對于增強我國金融企業(yè)活力并逐步向現(xiàn)代金融企業(yè)轉(zhuǎn)變，具有積極作用。但是在銀行改革的引資過程中，的確也出現(xiàn)了許多與我們引資初衷和意圖相悖的情況。溫總理在今年3月14日的中外記者招待會上強調(diào)，在銀行改革的過程中，要堅持兩條原則：第一，就是國家絕對控股，從而保持對經(jīng)濟命脈的控制權，防范金融風險。第二，加強對改革全過程的管理，完善內(nèi)控機制和監(jiān)管體系，防止國有資產(chǎn)流失。這給中國金融業(yè)的改革吃了一顆定心丸，也是對目前一些過激說法的有力回擊。
雖然，中國經(jīng)濟只有融入到世界舞臺中才能舞的更精彩，可是對于體制落后，身負歷史頑疾的中國銀行業(yè)來說，怎樣去應對還是一個難題。我們既要繼續(xù)推進改革，同時應該注意避免損失。國資銀行如何應對外資銀行的入侵呢？
第一，與狼共舞，只有自己也成為狼才有資格跟洋狼共舞，如果是雞的話就變成了盤中餐。現(xiàn)在全世界各行各業(yè)都進入了收購兼并時代，最后剩下的是寡頭壟斷。像汽車行業(yè)，全世界只剩下九家；快遞行業(yè)，全世界剩下四家；飛機行業(yè)剩下兩家；今后銀行業(yè)也會經(jīng)過這個過程。在可以預見的未來，中資銀行可能會發(fā)展成為三種趨勢。第一類，就是跟國外銀行共舞，共享榮華富貴，甚至躋身國際市場，成為中國銀行業(yè)的龍頭；第二類，規(guī)模不大，但在一個細分市場里面屬一屬二，有自己的特色，可以立于不敗之地。第三類，由于種種原因被收購兼并以至于不復存在。
第二，加快國有銀行的股份制改造進程，提升銀行資本金，讓銀行本身提高風險管理的能力。外資銀行“入侵”后，面臨實力雄厚的外資銀行的競爭，中國銀行業(yè)實力明顯薄弱，若國資銀行繼續(xù)維持國有獨資形式，其資本充足率不僅得不到提高，甚至將會進一步下降。解決國有銀行資本金不足問題有三條途徑，一是由財政繼續(xù)注資，但近期來看可能性不大；二是通過商業(yè)銀行發(fā)行債券的方式，但受巴塞爾協(xié)議有關條文的限制不可能隨意發(fā)行；看來只有實施國有銀行的股份制改造、實行產(chǎn)權多元化，才能從根本上解決資本金不足問題。另外，產(chǎn)權多元化之后，外部監(jiān)督的加強，現(xiàn)行的各項管理制度才能發(fā)揮效益。
《關于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（“10號文”）規(guī)定：“外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)所涉及的各方當事人應遵守中國有關外匯管理的法律和行政法規(guī)，及時向外匯管理機關辦理各項外匯核準、登記、備案及變更手續(xù)”。
根據(jù)筆者的理解及實踐經(jīng)驗，外資并購過程中至少涉及如下外匯核準和登記手續(xù)（但值得注意的是，不同地區(qū)外匯部門具體執(zhí)行國家外匯管理局的有關規(guī)定時需辦理的手續(xù)和流程是不盡相同的）：
1.1結(jié)匯核準（外國投資者收購境內(nèi)股權結(jié)匯核準）
根據(jù)《國家外匯管理局行政許可項目表》，辦理結(jié)匯核準件時應提交：
1、申請報告（所投資企業(yè)基本情況、股權結(jié)構(gòu)，申請人出資進度、出資賬戶）；2、所收購企業(yè)為外商投資企業(yè)的，提供《外商投資企業(yè)外匯登記證》；3、轉(zhuǎn)股協(xié)議；4、商務部門關于所投資企業(yè)股權結(jié)構(gòu)變更的批復文件；5、股權變更后所投資企業(yè)的批準證書和經(jīng)批準生效的合同、章程；6、所投資企業(yè)最近一期驗資報告；7、會計師事務所出具的最近一期所投資企業(yè)的審計報告或有效的資產(chǎn)評估報告（涉及國有資產(chǎn)產(chǎn)權變動的轉(zhuǎn)股，應根據(jù)《國有資產(chǎn)評估管理辦法》出具財政部門驗證確認的資產(chǎn)評估報告）；8、外匯到賬通知書或證明；9、針對前述材料需要提供的的其他補充說明材料。
1.2轉(zhuǎn)股收匯外匯登記（外國投資者收購中方股權外資外匯登記）
匯發(fā)〔2003〕30號文規(guī)定：“外國投資者或投資性外商投資企業(yè)應自行或委托股權出讓方到股權出讓方所在地外匯局辦理轉(zhuǎn)股收匯外資外匯登記。股權購買對價為一次性支付的，轉(zhuǎn)股收匯外資外匯登記應在該筆對價支付到位后5日內(nèi)辦理；股權購買對價為分期支付的，每期對價支付到位后5日內(nèi)，均應就該期到位對價辦理一次轉(zhuǎn)股收匯外資外匯登記。外國投資者在付清全部股權購買對價前，其在被收購企業(yè)中的所有者權益依照其實際已支付的比例確定，并據(jù)此辦理相關的轉(zhuǎn)股、減資、清算及利潤匯出等外匯業(yè)務?！?/p>
根據(jù)《國家外匯管理局行政許可項目表》，辦理轉(zhuǎn)股收匯外匯登記時應提交：
1、書面申請；2、被收購企業(yè)為外商投資企業(yè)的，提供《外商投資企業(yè)外匯登記證》；3、股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議；4、被收購企業(yè)董事會協(xié)議；5、商務部門有關股權轉(zhuǎn)讓的批復文件；6、資本項目核準件（收購款結(jié)匯核準件，或再投資核準件）；7、收購款結(jié)匯水單或銀行出具的款項到賬證明；8、針對前述材料應當提供的補充說明材料。
根據(jù)《關于加強外商投資企業(yè)審批、登記、外匯及稅收管理有關問題的通知》的規(guī)定：“控股投資者在付清全部購買金之前，不得取得企業(yè)決策權，不得將其在企業(yè)中的權益、資產(chǎn)以合并報表的方式納入該投資者的財務報表。股權出讓方所在地的外匯管理部門出具外資外匯登記證明是證明外國投資者購買金到位的有效文件”。
1.3外匯登記證（外資并購設立外商投資企業(yè)外匯登記）
并資并購后形成的外商投資企業(yè)在取得并更后的營業(yè)執(zhí)照后，應向主管外匯部門提交下列文件辦理外匯登記證：
1、書面申請；2、企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照副本；3、商務主管部門批準外資并購設立外商投資企業(yè)的批復文件、批準證書；4、經(jīng)批準生效的外資并購合同、章程；5、組織機構(gòu)代碼證；（注：以上材料均需驗原件或蓋原章的復印件，復印件留底）6、填寫《外商投資企業(yè)基本情況登記表》。
2.實際外資比例低于25%的企業(yè)無法取得外資企業(yè)舉借外債待遇
10號文規(guī)定：“外國投資者在并購后所設外商投資企業(yè)注冊資本中的出資比例低于25%的，除法律和行政法規(guī)另有規(guī)定外，該企業(yè)不享受外商投資企業(yè)待遇，其舉借外債按照境內(nèi)非外商投資企業(yè)舉借外債的有關規(guī)定辦理。境內(nèi)公司、企業(yè)或自然人以其在境外合法設立或控制的公司名義并購與其有關聯(lián)關系的境內(nèi)公司，所設立的外商投資企業(yè)不享受外商投資企業(yè)待遇，但該境外公司認購境內(nèi)公司增資，或者該境外公司向并購后所設企業(yè)增資，增資額占所設企業(yè)注冊資本比例達到25%以上的除外。根據(jù)該款所述方式設立的外商投資企業(yè)，其實際控制人以外的外國投資者在企業(yè)注冊資本中的出資比例高于25%的，享受外商投資企業(yè)待遇?！?/p>
舉借外債優(yōu)惠政策對許多外商投資企業(yè)來說是舉足輕重的一項制度，其重要程度在很多情況下甚至超多稅收優(yōu)惠政策。根據(jù)10號令的上述規(guī)定，通過關聯(lián)當事人完成的外資并購而形成的外資企業(yè)（“假外資”）一般情況下無法取得舉借外債優(yōu)惠待遇，此項舉措無疑會堵死大部分境外特殊目的公司控股的境內(nèi)企業(yè)舉借外債的坦途。
3．投資總額的限制
內(nèi)資企業(yè)不存在投資總額的概念，但企業(yè)一旦通過外資并購轉(zhuǎn)換為外商投資企業(yè)，就必須確定一個投資總額，該等投資總額對新形成的外商投資企業(yè)舉借外債及進口機器設備來說可能意義重大。因此筆者建議一般情況下外資并購后形成的外商投資企業(yè)的投資總額應爭取定為法律允許的最大數(shù)額，10號文對投資總額的限制如下（該等限制與我國長期以來實行的外商投資企業(yè)投資總額限制制度是完全相符的）：
1）注冊資本在210萬美元以下的，投資總額不得超過注冊資本的10/7；
2）注冊資本在210萬美元以上至500萬美元的，投資總額不得超過注冊資本的2倍；
3）注冊資本在500萬美元以上至1200萬美元的，投資總額不得超過注冊資本的2.5倍；
4）注冊資本在1200萬美元以上的，投資總額不得超過注冊資本的3倍。
4.境外投資者以人民幣資產(chǎn)支付涉及的外匯核準
一般來講，外國投資者在中國境內(nèi)實施外資并購中國企業(yè)的，用人民幣資產(chǎn)做支付手段可有如下幾種運作模式：（1）人民幣貨幣現(xiàn)金；（2）合法取得或擁有的中國A股上市公司的股票或股份；（3）合法取得或擁有的中國境內(nèi)企業(yè)的債券和公司債券；（4）其他中國境內(nèi)以人民幣為計價依據(jù)或標準的有價證券等金融衍生產(chǎn)品；（5）其他情形的人民幣資產(chǎn)。從取得途徑來講，可包括（1）直接從已投資設立的外資企業(yè)中分得的利潤等收益；（2）從資產(chǎn)管理公司采用購買金融資產(chǎn)包的形式取得對某企業(yè)的債權；（3）從中國境內(nèi)合法取得的人民幣借款；（4）轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)、出售產(chǎn)品或提供服務而取得的交易對價等。在保證合法、合規(guī)并履行法定程序的前提下，相關人民幣資產(chǎn)均可用作10號文規(guī)定之下的外資并購項目的支付對價。
《國家外匯管理局行政許可項目表》對下列情況下取得的人民幣資產(chǎn)作為支付對價的核準需提交文件作出了專門規(guī)定：
4.1外商投資企業(yè)外方所得利潤境內(nèi)再投資、增資核準
1、申請報告（投資方基本情況、產(chǎn)生利潤企業(yè)的基本情況、利潤分配情況、投資方對分得利潤的處置方案、擬被投資企業(yè)的股權結(jié)構(gòu)等）；2、企業(yè)董事會利潤分配決議及利潤處置方案決議原件和復印件；3、與再投資利潤數(shù)額有關的、產(chǎn)生利潤企業(yè)獲利年度的財務審計報告原件和復印件；4、與再投資利潤有關的企業(yè)所得稅完稅憑證原件和復印件；5、企業(yè)擬再投資的商務部門批復、批準證書原件和復印件；6、產(chǎn)生利潤企業(yè)的驗資報告原件和復印件；7、外匯登記證原件和復印件；8、針對前述材料應當提供的補充說明材料。
4.2外國投資者從其已投資的外商投資企業(yè)中因先行回收投資、清算、股權轉(zhuǎn)讓、減資等所得的財產(chǎn)在境內(nèi)再投資或者增資核準
1、申請報告；2、原企業(yè)外商投資企業(yè)外匯登記證原件和復印件；3、原企業(yè)最近一期驗資報告和相關年度的審計報告原件和復印件；4、原企業(yè)商務部門的批準文件原件和復印件；5、原企業(yè)關于先行回收投資、清算、股權轉(zhuǎn)讓、減資及再投資等事項的董事會決議及有關協(xié)議原件和復印件；6、涉及先行回收投資的，另需提交原企業(yè)合作合同、財政部門批復、擔保函等材料原件和復印件；7、涉及清算的，另需提交企業(yè)注銷稅務登記證明原件和復印件；8、涉及股權轉(zhuǎn)讓的，另需提交轉(zhuǎn)股協(xié)議、企業(yè)股權變更的商務部門批準證書、與轉(zhuǎn)股后收益方應得收入有關的完稅憑證等材料原件和復印件；9、擬再投資企業(yè)的商務部門批復、批準證書、營業(yè)執(zhí)照（或其他相應證明）、合同或章程等原件和復印件材料；10、針對前述材料應當提供的補充說明材料。
5.特殊目的公司（“SPV”）的外匯監(jiān)管
國家外匯管理局《關于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》(“75號文”）中的SPV是指“境內(nèi)居民法人或境內(nèi)居民自然人以其持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權益在境外進行股權融資（包括可轉(zhuǎn)換債融資）為目的而直接設立或間接控制的境外企業(yè)”。但10號文將SPV定義為“中國境內(nèi)公司或自然人為實現(xiàn)以其實際擁有的境內(nèi)公司權益在境外上市而直接或間接控制的境外公司”。
兩個定義相比較可以看出，10號文下的SPV較75號文的范圍更為狹窄。從中引申出的結(jié)論是：非以境外上市目的設立的SPV不得以換股方式并購境內(nèi)公司,換言之，僅以私募為目的設立的SPV不得以換股方式并購境內(nèi)公司。以境外上市為目的的換股并購涉及的外匯監(jiān)管主要包括：境外設立SPV時按75號文規(guī)定辦理境外投資外匯登記；換股并購階段辦理境外投資外匯變更登記；境外上市完成后境內(nèi)公司還應向外匯管理機關報送融資收入調(diào)回計劃，由外匯管理機關監(jiān)督實施，境內(nèi)公司取得無加注的批準證書后，應在30日內(nèi)向外匯管理機關申請換發(fā)無加注的外匯登記證。
1.評估目的
一般來說，外資并購確定成交價格需經(jīng)過評估、定價、談判、成交四個階段。資產(chǎn)評估的目的并不是確定最終成交價，其只是作為一種工具或手段，為交易各方及評估報告使用者（如外資主管部門及國有資產(chǎn)管理部門）提供參考依據(jù)。因此，我們應該對外資并購中資產(chǎn)評估的作用給予客觀評價，不應高估或低估。但不容忽視的是，在外資并購實務中，很多并購當事人委托評估機構(gòu)實施資產(chǎn)評估的目的僅僅是“走過場”，以滿足外資部門及/或國資部門的文件審核需要；更有甚者，對資產(chǎn)評估機構(gòu)指手畫腳，將評估結(jié)果達到其要求作為委托評估機構(gòu)或支付評估費用的前提條件。
2.評估范圍
在實施評估前，明確資產(chǎn)評估的范圍也是十分重要和必要的，因為評估的目的和范圍決定了評估工作的組織和評估方法的選擇。評估范圍因并購形式的不同而有所不同：外資并購方式可分為股權并購和資產(chǎn)并購，亦可分為整體并購和部分并購，相對應的資產(chǎn)評估范圍也有所不同。例如在整體并購的情況下，應納入評估范圍的資產(chǎn)包括被并購企業(yè)的有形資產(chǎn)、無形資產(chǎn)和負債，同時應考慮被并購企業(yè)的商譽；在部分并購的情況下，資產(chǎn)評估的范圍則只包括一項或幾項資產(chǎn)。此外，交易性質(zhì)、交易架構(gòu)、交易方案及交易稅負等因素都會影響到評估范圍的確定。許多評估機構(gòu)在對企業(yè)并購的評估過程往往只注重對有形資產(chǎn)的評估，而忽略了對無形資產(chǎn)（尤其是商譽）的評估，導致了評估結(jié)果不公允乃至國有資產(chǎn)的流失。
3.評估機構(gòu)
外資并購中的資產(chǎn)評估機構(gòu)必須為中國境內(nèi)依法設立的具有相應資質(zhì)（如國有資產(chǎn)評估）的評估機構(gòu)，該等評估機構(gòu)一般由并購當事人共同選定。值得注意的是：外資并購中的資產(chǎn)評估機構(gòu)和審計機構(gòu)不能為同一個機構(gòu)。
4.評估方法
資產(chǎn)評估的基本方法有三種：收益法、市場法和成本法。注冊資產(chǎn)評估師執(zhí)行企業(yè)價值評估業(yè)務，應當根據(jù)評估對象、價值類型、資料收集情況等相關條件，分析收益法、市場法和成本法三種資產(chǎn)評估基本方法的適用性，恰當選擇一種或多種資產(chǎn)評估基本方法。
企業(yè)價值評估中的收益法，是指通過將被評估企業(yè)預期收益資本化或折現(xiàn)以確定評估對象價值的評估思路，收益法中常用的兩種具體方法是收益資本化法和未來收益折現(xiàn)法；企業(yè)價值評估中的市場法，是指將評估對象與參考企業(yè)、在市場上已有交易案例的企業(yè)、股東權益、證券等權益性資產(chǎn)進行比較以確定評估對象價值的評估思路，市場法中常用的兩種方法是參考企業(yè)比較法和并購案例比較；企業(yè)價值評估中的成本法也稱資產(chǎn)基礎法，是指在合理評估企業(yè)各項資產(chǎn)價值和負債的基礎上確定評估對象價值的評估思路，以持續(xù)經(jīng)營為前提對企業(yè)進行評估時，成本法一般不應當作為惟一使用的評估方法。
很多資產(chǎn)評估機構(gòu)按照企業(yè)凈資產(chǎn)的賬面價值進行資產(chǎn)評估，筆者認為該等做法很值得商榷，至少不符合并購規(guī)定所要求的“國際通行的評估方法”。判斷資產(chǎn)的價值要考慮很多因素，其中包括收益等，而不僅僅是帳面成本?？匆粋€企業(yè)值不值錢，就是看它的贏利能力，如果把它賣來繼續(xù)經(jīng)營，是看它最終的贏利能力。筆者認為，在三種評估方法中，往往可以根據(jù)實際情況把其中一種作為主要方法，其它的作為次要方法及/或驗證方法。
5.評估結(jié)果
評估是一個藝術，為了最終得到各方的認可，要經(jīng)過很多溝通、討論。在討論過程當中，評估師要始終保持其獨立性。如果出現(xiàn)重大變化或評估報告有效期(國內(nèi)一般為一年)已過，應當重新進行評估。請注意，評估報告日期和外資并購成交日可能存在較長時間，專業(yè)律師起草并購合同時應考慮到并購對價的調(diào)整問題。此外，在外資并購成交價格低于評估價格百分之九十的情況下，可能無法獲得外資部門及/或國資部門的認可，在此情況下并購當事人應事先與相關外資及/或國資部門進行充分溝通。
6.國有資產(chǎn)
論文關鍵詞：外資并購 商標 評估
外資并購是引進外資的重要形式。所謂并購是企業(yè)合并與收購的總稱,企業(yè)并購最先在英美國家實踐和提出，它泛指以取得企業(yè)的財產(chǎn)權和經(jīng)營權為目的的合并、股票買入和經(jīng)營權控制等活動。在我國，外資并購指的是外國投資者購買境內(nèi)非外商投資企業(yè)股東的股權或認購境內(nèi)公司增資，使該境內(nèi)公司變更設立為外商投資企業(yè)，或者外國投資者設立外商投資企業(yè)，并通過該企業(yè)協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)且運營該資產(chǎn)，或外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)，并以該資產(chǎn)投資設立外商投資企業(yè)運營該資產(chǎn)。自上世紀90年代初開始，外資進入中國的方式有了重大改變，那就是與中國的知名品牌企業(yè)合資。外資的進入雖然給中國經(jīng)濟發(fā)展注入了資金、帶來了先進的技術和科學的管理方法，但外資進入中國時所采取的所謂商標戰(zhàn)略給中國企業(yè)帶來的品牌損失和對國家經(jīng)濟安全的威脅越來越引起人們的關注。
一、外資并購中商標價值評估狀況
商標是商品的生產(chǎn)者、經(jīng)營者或者服務的提供者為了表明自己、區(qū)別他人在自己的商品或者服務上使用的可視性標志，即由文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合所構(gòu)成的標志。外資企業(yè)愿意并購中方企業(yè)，更多看重的是中方企業(yè)的商標價值，因為對于現(xiàn)代企業(yè)而言，商標已經(jīng)不僅僅是一個企業(yè)產(chǎn)品的標識，更多意義上是代表一個企業(yè)產(chǎn)品的質(zhì)量、企業(yè)文化和在所屬行業(yè)中的影響力，更多的是在標識一個企業(yè)的商譽。特別是馳名商標的價值更是不容小覷。在外資并購中必須要對商標價值進行評估，以便交易雙方明晰商標價值，尤其是讓被并購企業(yè)清楚知道自身商標的價值。然而由于商標評估存在種種問題，以至于中方企業(yè)的商標的價值被低估甚至不作價拱手讓與合資企業(yè)。如1994年，“金雞”品牌的持有人——天津日化四廠，為了引進外資，與美國莎莉集團所屬奇?zhèn)ト栈竞腺Y組建了中美合資奇?zhèn)ト沼没瘜W（天津）有限公司，當時金雞鞋油已占據(jù)中國鞋油市場的半壁江山，而合資時金雞品牌卻只折價1000萬元。又如廣州餅干廠與香港一家公司合資時，將其在50年代注冊并享有盛譽的“嶺南”商標無償轉(zhuǎn)讓給合資企業(yè)使用，這都造成了中方的巨大損失。
二、商標評估存在的主要問題
外資并購的前提和難點是清產(chǎn)核資、界定產(chǎn)權和評估資產(chǎn)。科學準確評估商標的價值，合法公正地處置商標，有利于在并購過程中維護雙方企業(yè)的利益，推動和保障外資并購的順利實現(xiàn)。目前在商標價值評估中出現(xiàn)的突出問題表現(xiàn)在：
（一）缺乏有關商標評估的法律
國家工商管理局曾在1995年頒布《企業(yè)商標管理若干規(guī)定》，該規(guī)定明確規(guī)定企業(yè)轉(zhuǎn)讓商標或以商標權投資，應當委托商標評估機構(gòu)進行商標評估。接著1996年又頒布了《商標評估機構(gòu)管理暫行辦法》，但該辦法只對商標評估機構(gòu)的條件、業(yè)務范圍及評估原則和法律責任等方面做了規(guī)定，而對商標價值的構(gòu)成、評估的具體方法等商標評估的實質(zhì)內(nèi)容為予明確，操作性不強。然而這兩個規(guī)章在2001年我國加入世貿(mào)組織后被廢止。目前我國沒有一部關于商標評估的法律法規(guī)。
（二）評估機構(gòu)不規(guī)范
商標等指知識產(chǎn)權的評估技術含量高、程序要求嚴格，從業(yè)人員必須具備相應的知識和技能。然而，在現(xiàn)實中，由于對資產(chǎn)評估機構(gòu)的設置把關不嚴，對從業(yè)人員缺乏嚴格的培訓與考核，常常出現(xiàn)評估結(jié)果與實際狀況差距極大的問題。
（三）評估方法不科學
按照國際慣例，知識產(chǎn)權等無形資產(chǎn)的評估方法有三種，即成本法、市場法和收益法。評估對象和評估目的不同，評估方法也不同。有些單位卻是不分對象和目的，只用一種方法或用錯了方法。由于缺乏科學的評估方法，導致在知識產(chǎn)權等無形資產(chǎn)的評估中，標準不統(tǒng)一，高估低估現(xiàn)象嚴重。
（四）不重視對商標權等知識產(chǎn)權的評估
有的中國企業(yè)在重視引進外資和國外先進技術的同時，卻忽略了通過自己長期經(jīng)營形成的商標等知識產(chǎn)權，在評估時將這一部分資產(chǎn)價值低估甚至沒有將這一部分資產(chǎn)作價，造成商標流失。尤其是造成馳名商標、著名商標流失時，其損失更為巨大。
三、完善外資并購中商標評估
（一）加強商標評估理論的研究
商標評估是按照一定的估價標準，采用適當?shù)脑u估方法，通過分析各種因素的影響，計算確定商標資產(chǎn)在某一評估基準日時現(xiàn)時價值的工作。商標價值構(gòu)成比較復雜，受許多因素的影響，具有較大不確定性。比如，商標的設計、注冊、廣告宣傳等費用，商標的使用期限、侵權狀況、法律保護程度，商標的顯著性以及商標帶來的市場占有率、企業(yè)知名度和信譽，商標資產(chǎn)依附于有形資產(chǎn)發(fā)揮的作用，包括所使用產(chǎn)品所處的不同生命周期階段，行業(yè)的平均利潤率與行業(yè)發(fā)展前景，企業(yè)管理人員素質(zhì)和管理水平等。④加之我國開展商標評估的時間較短，積累經(jīng)驗還不夠。為了促進并實現(xiàn)商標評估的科學化和規(guī)范化，應當在借鑒國外商標評估經(jīng)驗的基礎上，結(jié)合我國企業(yè)商標價值的現(xiàn)狀和具體實際，加強理論研究，探索影響商標價值的定性因素及定量計算方式，逐步發(fā)展一套更加科學合理和規(guī)則的評估標準和評估方法以及技術規(guī)則，通過有關政策法規(guī)的頒布與實施，建立科學合理的商標價值評估標準和評估方法。
（二）完善商標評估的相關法律法規(guī)
針對當前商標評估無法可依的狀況，應加強商標評估立法，制定商標評估的統(tǒng)一法律規(guī)范，詳細規(guī)定商標評估的形式、時間、表現(xiàn)、機構(gòu)及工作人員，建立和完善商標價值評估制度。
1．關于商標評估標準和方法。在商標評估理論研究的基礎上，建立科學的商標評估標準和評估方法，并通過法律法規(guī)將其確定下來。
2．關于商標等知識產(chǎn)權評估機構(gòu)的法律責任。國家工商管理局曾于1996年頒布了《商標評估機構(gòu)管理暫行辦法》，該辦法規(guī)定“玩忽職守，使評估結(jié)果嚴重失實的，所在地省級工商行政管理局或者國家工商行政管理局除依據(jù)有關法律、法規(guī)處理外，視其情節(jié)予以警告，處以違法所得額三倍以下的罰款，但最高不超過三萬元，沒有違法所得的，處以一萬元以下的罰款?！睂嶋H上讓商標評估機構(gòu)在對商標價值評估失實時僅承擔警告、罰款的法律責任并不能起到處罰作用，也不能有效遏止此類事件的頻繁發(fā)生，并且該規(guī)章在2001年被廢止。雖然隨后國家出臺了《資產(chǎn)評估準則——基本準則》和《資產(chǎn)評估職業(yè)道德準則——基本準則》，但是這兩個規(guī)范性法律文件并沒有規(guī)定評估機構(gòu)承擔的法律責任。目前我國沒有相關法律對商標等知識產(chǎn)權評估機構(gòu)應承擔的責任做出任何規(guī)定。由于評估機構(gòu)和評估人員對我國商標評估價值失實幾乎不承擔任何責任，如經(jīng)濟責任、道德責任、社會責任、法律責任，尤其是法律責任，導致背離商標實際價值的評估現(xiàn)象屢見不鮮。針對這一情況，在商標評估立法時要明確評估機構(gòu)和評估人員的法律責任。
3．關于外資并購時的商標價值評估。外資并購涉及外方企業(yè)，與企業(yè)并購時雙方都是中方企業(yè)不同，外資并購時企業(yè)商標等無形資產(chǎn)被低估甚至是沒有估價，會造成商標流失，造成損失，尤其是造成馳名商標、著名商標流失時損失更大。因此法律要對外資并購時商標等知識產(chǎn)權的評估做出嚴格的規(guī)定維護國家的經(jīng)濟安全。
（三）強化企業(yè)商標保護意識，重視自身商標價值評估
按照我國現(xiàn)行會計制度的要求，企業(yè)資產(chǎn)的計價是遵循歷史成本原則。由于包括知識產(chǎn)權在內(nèi)無形資產(chǎn)價值具有不確定性和取得成本的不可分性，使得大量無形資產(chǎn)不能確認和計量，即使確認入帳，但計量的成本也往往是不完整的。導致專利、商標、技術秘密、計算機軟件在研制、開發(fā)過程中投入的費用并沒有計入無形資產(chǎn)成本，使帳面上反映的無形資產(chǎn)價值與其真實價值相差甚遠，這樣當企業(yè)發(fā)生產(chǎn)權變動或產(chǎn)權交易時，帳面無形資產(chǎn)價值并不能成為交易的價值基礎。所以當企業(yè)涉及資產(chǎn)拍賣、轉(zhuǎn)讓、企業(yè)兼并、出資、出售、聯(lián)營、股份制改造、合資、合作時，對無形資產(chǎn)的評估就成為必要，以反映無形資產(chǎn)的真實價值。⑤商標是企業(yè)的無形資產(chǎn)，本身具有巨大的價值。中方企業(yè)作為外資并購的目標企業(yè)，要增強商標價值評估意識，要認識到商標價值評估是必要的，以商標使用權作價出資時要同并購企業(yè)商定商標評估辦法確定商標價格，避免企業(yè)自身商標價值被低估甚至是無償轉(zhuǎn)讓。中方企業(yè)與外方企業(yè)應當商定評估機構(gòu)選擇辦法，比如雙方共同選擇、委托第三方選擇等，應當選擇有資質(zhì)且資質(zhì)比較高的評估機構(gòu)進行評估。評估機構(gòu)做出報告后，應當聘請無利害關系的獨立專家對評估報告進行審查和評估，判斷評估報告依據(jù)的資料是否充分、真實，評估方法是否科學、評估程序是否公正、合法，調(diào)整參數(shù)是否科學、合理，最終得出評估結(jié)論是否真實、可靠。
論文關鍵詞:外資并購 商標 評估
外資并購是引進外資的重要形式。所謂并購是企業(yè)合并與收購的總稱,企業(yè)并購最先在英美國家實踐和提出,它泛指以取得企業(yè)的財產(chǎn)權和經(jīng)營權為目的的合并、股票買入和經(jīng)營權控制等活動。在我國,外資并購指的是外國投資者購買境內(nèi)非外商投資企業(yè)股東的股權或認購境內(nèi)公司增資,使該境內(nèi)公司變更設立為外商投資企業(yè),或者外國投資者設立外商投資企業(yè),并通過該企業(yè)協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)且運營該資產(chǎn),或外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn),并以該資產(chǎn)投資設立外商投資企業(yè)運營該資產(chǎn)。自上世紀90年代初開始,外資進入中國的方式有了重大改變,那就是與中國的知名品牌企業(yè)合資。外資的進入雖然給中國經(jīng)濟發(fā)展注入了資金、帶來了先進的技術和科學的管理方法,但外資進入中國時所采取的所謂商標戰(zhàn)略給中國企業(yè)帶來的品牌損失和對國家經(jīng)濟安全的威脅越來越引起人們的關注。
一、外資并購中商標價值評估狀況
商標是商品的生產(chǎn)者、經(jīng)營者或者服務的提供者為了表明自己、區(qū)別他人在自己的商品或者服務上使用的可視性標志,即由文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志和顏色組合,以及上述要素的組合所構(gòu)成的標志。外資企業(yè)愿意并購中方企業(yè),更多看重的是中方企業(yè)的商標價值,因為對于現(xiàn)代企業(yè)而言,商標已經(jīng)不僅僅是一個企業(yè)產(chǎn)品的標識,更多意義上是代表一個企業(yè)產(chǎn)品的質(zhì)量、企業(yè)文化和在所屬行業(yè)中的影響力,更多的是在標識一個企業(yè)的商譽。特別是馳名商標的價值更是不容小覷。在外資并購中必須要對商標價值進行評估,以便交易雙方明晰商標價值,尤其是讓被并購企業(yè)清楚知道自身商標的價值。然而由于商標評估存在種種問題,以至于中方企業(yè)的商標的價值被低估甚至不作價拱手讓與合資企業(yè)。如1994年,“金雞”品牌的持有人——天津日化四廠,為了引進外資,與美國莎莉集團所屬奇?zhèn)ト栈竞腺Y組建了中美合資奇?zhèn)ト沼没瘜W(天津)有限公司,當時金雞鞋油已占據(jù)中國鞋油市場的半壁江山,而合資時金雞品牌卻只折價1000萬元。又如廣州餅干廠與香港一家公司合資時,將其在50年代注冊并享有盛譽的“嶺南”商標無償轉(zhuǎn)讓給合資企業(yè)使用,這都造成了中方的巨大損失。
二、商標評估存在的主要問題
外資并購的前提和難點是清產(chǎn)核資、界定產(chǎn)權和評估資產(chǎn)?？茖W準確評估商標的價值,合法公正地處置商標,有利于在并購過程中維護雙方企業(yè)的利益,推動和保障外資并購的順利實現(xiàn)。目前在商標價值評估中出現(xiàn)的突出問題表現(xiàn)在:
(一)缺乏有關商標評估的法律
國家工商管理局曾在1995年頒布《企業(yè)商標管理若干規(guī)定》,該規(guī)定明確規(guī)定企業(yè)轉(zhuǎn)讓商標或以商標權投資,應當委托商標評估機構(gòu)進行商標評估。接著1996年又頒布了《商標評估機構(gòu)管理暫行辦法》,但該辦法只對商標評估機構(gòu)的條件、業(yè)務范圍及評估原則和法律責任等方面做了規(guī)定,而對商標價值的構(gòu)成、評估的具體方法等商標評估的實質(zhì)內(nèi)容為予明確,操作性不強。然而這兩個規(guī)章在2001年我國加入世貿(mào)組織后被廢止。目前我國沒有一部關于商標評估的法律法規(guī)。
(二)評估機構(gòu)不規(guī)范
商標等指知識產(chǎn)權的評估技術含量高、程序要求嚴格,從業(yè)人員必須具備相應的知識和技能。然而,在現(xiàn)實中,由于對資產(chǎn)評估機構(gòu)的設置把關不嚴,對從業(yè)人員缺乏嚴格的培訓與考核,常常出現(xiàn)評估結(jié)果與實際狀況差距極大的問題。
(三)評估方法不科學
按照國際慣例,知識產(chǎn)權等無形資產(chǎn)的評估方法有三種,即成本法、市場法和收益法。評估對象和評估目的不同,評估方法也不同。有些單位卻是不分對象和目的,只用一種方法或用錯了方法。由于缺乏科學的評估方法,導致在知識產(chǎn)權等無形資產(chǎn)的評估中,標準不統(tǒng)一,高估低估現(xiàn)象嚴重。
(四)不重視對商標權等知識產(chǎn)權的評估
有的中國企業(yè)在重視引進外資和國外先進技術的同時,卻忽略了通過自己長期經(jīng)營形成的商標等知識產(chǎn)權,在評估時將這一部分資產(chǎn)價值低估甚至沒有將這一部分資產(chǎn)作價,造成商標流失。尤其是造成馳名商標、著名商標流失時,其損失更為巨大。 三、完善外資并購中商標評估
(一)加強商標評估理論的研究
商標評估是按照一定的估價標準,采用適當?shù)脑u估方法,通過分析各種因素的影響,計算確定商標資產(chǎn)在某一評估基準日時現(xiàn)時價值的工作。商標價值構(gòu)成比較復雜,受許多因素的影響,具有較大不確定性。比如,商標的設計、注冊、廣告宣傳等費用,商標的使用期限、侵權狀況、法律保護程度,商標的顯著性以及商標帶來的市場占有率、企業(yè)知名度和信譽,商標資產(chǎn)依附于有形資產(chǎn)發(fā)揮的作用,包括所使用產(chǎn)品所處的不同生命周期階段,行業(yè)的平均利潤率與行業(yè)發(fā)展前景,企業(yè)管理人員素質(zhì)和管理水平等。④加之我國開展商標評估的時間較短,積累經(jīng)驗還不夠。為了促進并實現(xiàn)商標評估的科學化和規(guī)范化,應當在借鑒國外商標評估經(jīng)驗的基礎上,結(jié)合我國企業(yè)商標價值的現(xiàn)狀和具體實際,加強理論研究,探索影響商標價值的定性因素及定量計算方式,逐步發(fā)展一套更加科學合理和規(guī)則的評估標準和評估方法以及技術規(guī)則,通過有關政策法規(guī)的頒布與實施,建立科學合理
的商標價值評估標準和評估方法。 (二)完善商標評估的相關法律法規(guī)
針對當前商標評估無法可依的狀況,應加強商標評估立法,制定商標評估的統(tǒng)一法律規(guī)范,詳細規(guī)定商標評估的形式、時間、表現(xiàn)、機構(gòu)及工作人員,建立和完善商標價值評估制度。
1.關于商標評估標準和方法。在商標評估理論研究的基礎上,建立科學的商標評估標準和評估方法,并通過法律法規(guī)將其確定下來。
2.關于商標等知識產(chǎn)權評估機構(gòu)的法律責任。國家工商管理局曾于1996年頒布了《商標評估機構(gòu)管理暫行辦法》,該辦法規(guī)定“,使評估結(jié)果嚴重失實的,所在地省級工商行政管理局或者國家工商行政管理局除依據(jù)有關法律、法規(guī)處理外,視其情節(jié)予以警告,處以違法所得額三倍以下的罰款,但最高不超過三萬元,沒有違法所得的,處以一萬元以下的罰款?！睂嶋H上讓商標評估機構(gòu)在對商標價值評估失實時僅承擔警告、罰款的法律責任并不能起到處罰作用,也不能有效遏止此類事件的頻繁發(fā)生,并且該規(guī)章在2001年被廢止。雖然隨后國家出臺了《資產(chǎn)評估準則——基本準則》和《資產(chǎn)評估職業(yè)道德準則——基本準則》,但是這兩個規(guī)范性法律文件并沒有規(guī)定評估機構(gòu)承擔的法律責任。目前我國沒有相關法律對商標等知識產(chǎn)權評估機構(gòu)應承擔的責任做出任何規(guī)定。由于評估機構(gòu)和評估人員對我國商標評估價值失實幾乎不承擔任何責任,如經(jīng)濟責任、道德責任、社會責任、法律責任,尤其是法律責任,導致背離商標實際價值的評估現(xiàn)象屢見不鮮。針對這一情況,在商標評估立法時要明確評估機構(gòu)和評估人員的法律責任。
3.關于外資并購時的商標價值評估。外資并購涉及外方企業(yè),與企業(yè)并購時雙方都是中方企業(yè)不同,外資并購時企業(yè)商標等無形資產(chǎn)被低估甚至是沒有估價,會造成商標流失,造成損失,尤其是造成馳名商標、著名商標流失時損失更大。因此法律要對外資并購時商標等知識產(chǎn)權的評估做出嚴格的規(guī)定維護國家的經(jīng)濟安全。
(三)強化企業(yè)商標保護意識,重視自身商標價值評估
按照我國現(xiàn)行會計制度的要求,企業(yè)資產(chǎn)的計價是遵循歷史成本原則。由于包括知識產(chǎn)權在內(nèi)無形資產(chǎn)價值具有不確定性和取得成本的不可分性,使得大量無形資產(chǎn)不能確認和計量,即使確認入帳,但計量的成本也往往是不完整的。導致專利、商標、技術秘密、計算機軟件在研制、開發(fā)過程中投入的費用并沒有計入無形資產(chǎn)成本,使帳面上反映的無形資產(chǎn)價值與其真實價值相差甚遠,這樣當企業(yè)發(fā)生產(chǎn)權變動或產(chǎn)權交易時,帳面無形資產(chǎn)價值并不能成為交易的價值基礎。所以當企業(yè)涉及資產(chǎn)拍賣、轉(zhuǎn)讓、企業(yè)兼并、出資、出售、聯(lián)營、股份制改造、合資、合作時,對無形資產(chǎn)的評估就成為必要,以反映無形資產(chǎn)的真實價值。⑤商標是企業(yè)的無形資產(chǎn),本身具有巨大的價值。中方企業(yè)作為外資并購的目標企業(yè),要增強商標價值評估意識,要認識到商標價值評估是必要的,以商標使用權作價出資時要同并購企業(yè)商定商標評估辦法確定商標價格,避免企業(yè)自身商標價值被低估甚至是無償轉(zhuǎn)讓。中方企業(yè)與外方企業(yè)應當商定評估機構(gòu)選擇辦法,比如雙方共同選擇、委托第三方選擇等,應當選擇有資質(zhì)且資質(zhì)比較高的評估機構(gòu)進行評估。評估機構(gòu)做出報告后,應當聘請無利害關系的獨立專家對評估報告進行審查和評估,判斷評估報告依據(jù)的資料是否充分、真實,評估方法是否科學、評估程序是否公正、合法,調(diào)整參數(shù)是否科學、合理,最終得出評估結(jié)論是否真實、可靠。
