時(shí)間：2023-10-02 08:55:49
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關(guān)鍵字： 公司，設(shè)立登記，營(yíng)業(yè)執(zhí)照
一、 問(wèn)題的提出
我國(guó)《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第16條規(guī)定：“申請(qǐng)企業(yè)法人開(kāi)業(yè)登記的單位，經(jīng)登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記注冊(cè)，領(lǐng)取《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》后，企業(yè)即告成立，企業(yè)法人憑據(jù)《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》可以刻制公章、開(kāi)立銀行帳戶、簽定合同，進(jìn)行營(yíng)業(yè)活動(dòng)?！薄豆痉ā返?7條、第95條規(guī)定：公司登記機(jī)關(guān)對(duì)符合本法規(guī)定條件的，予以登記，發(fā)給公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照；……，公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期，為有限責(zé)任公司和股份有限公司成立日期?！豆镜怯浌芾?xiàng)l理》第22條規(guī)定：“經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記并發(fā)給《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》，公司即告成立。公司憑登記機(jī)關(guān)核發(fā)的《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》刻制公章，開(kāi)立銀行帳戶，申請(qǐng)納稅登記。”從以上規(guī)定可以看出，我國(guó)把營(yíng)業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)作為公司成立的標(biāo)志和開(kāi)始營(yíng)業(yè)的依據(jù)，而把設(shè)立登記作為公司成立即營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)的前置輔助程序。所以“營(yíng)業(yè)執(zhí)照既是確立企業(yè)法律地位的合法依據(jù)，也是企業(yè)從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的合法證件和憑據(jù)，企業(yè)只有在企業(yè)執(zhí)照核準(zhǔn)的范圍內(nèi)從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，才能受法律保護(hù)?！?從而使“營(yíng)業(yè)執(zhí)照的頒發(fā)被賦予了雙重功能：注冊(cè)企業(yè)主體資格的取得和營(yíng)業(yè)資格的取得。”3結(jié)果是使公司設(shè)立登記的法律地位被弱化，而公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照的法律地位被神化，并在實(shí)踐中形成了公司設(shè)立登記與公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照的二元沖突現(xiàn)象4.這使我們不禁會(huì)問(wèn)：公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照的功能真的如此強(qiáng)大嗎？公司設(shè)立登記與公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照的法律地位究竟如何？
二、 公司設(shè)立登記與公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照法律地位的比較法上的考察
（1） 日本。日本《商法》第188條第1款規(guī)定：“發(fā)起人在公司設(shè)立時(shí)認(rèn)購(gòu)發(fā)行的全部股份的，須于第173條或者第173條之2的程序結(jié)束之日起的2周內(nèi)；發(fā)起人在公司設(shè)立時(shí)未認(rèn)購(gòu)發(fā)行的全部股份的，于創(chuàng)立股東大會(huì)結(jié)束之日，或者第185條或者前條第4款的程序結(jié)束之日起的2周內(nèi)進(jìn)行股份有限公司的登記?！?日本《有限公司法》第13條第1款規(guī)定：“有限公司的設(shè)立登記，須有第12條股款的繳納或者現(xiàn)物給付之日起或者前2條的程序結(jié)束之日起的2周內(nèi)進(jìn)行?！?但在日本《商法》和《有限公司法》中只字未提公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照，公司經(jīng)過(guò)設(shè)立登記得以正式成立，取得法人資格。經(jīng)登記成立的公司，受到法律的保護(hù)。但“日本商法典第57條并未規(guī)定公司設(shè)立后的公告程序，與該法典第12所規(guī)定的一般的商業(yè)登記的程序在公告后才最后完成顯然不同”，因?yàn)椤叭毡驹趯?shí)務(wù)中通常無(wú)須公告，一般的理解也是一經(jīng)登記完成就視為進(jìn)行了公告”。7
（2） 德國(guó)。德國(guó)《股份法》第39條規(guī)定：“（1）在公司登記時(shí)應(yīng)注明公司的商號(hào)和住所、經(jīng)營(yíng)對(duì)象、股本的數(shù)額、確認(rèn)章程的日期和懂事會(huì)的成員。此外，應(yīng)登記董事會(huì)的成員應(yīng)享有何種代表權(quán)。（2）章程包含關(guān)于公司存續(xù)期間或關(guān)于授權(quán)資本的條款的，也應(yīng)對(duì)此種條款進(jìn)行登記。”第41條第1款規(guī)定：“在進(jìn)行商業(yè)登記前，股份有限公司不作為股份有限公司而存在。在公司登記以前以公司的名義行為的人，負(fù)個(gè)人責(zé)任；數(shù)人行為的，其作為連帶債務(wù)人負(fù)責(zé)任?！蓖瑫r(shí)，德國(guó)《有限責(zé)任公司法》第10條也規(guī)定：“（1）在進(jìn)行商業(yè)登記時(shí)，應(yīng)注明公司的商號(hào)、住所、營(yíng)業(yè)對(duì)象、股本數(shù)額、公司合同的訂立日期以及懂事的人選。此外，應(yīng)登記懂事享有何種代表權(quán)。（2）公司合同包含對(duì)公司存續(xù)期間的規(guī)定的，此項(xiàng)規(guī)定也應(yīng)登記。（3）在公布登記公告時(shí)，除登記的內(nèi)容外，應(yīng)列入依第5條第4項(xiàng)第1款所進(jìn)行的確定，并在公司合同包含對(duì)公司公告的方式的特別規(guī)定時(shí)，也應(yīng)列入此種規(guī)定。”第11條第1項(xiàng)規(guī)定：“有限責(zé)任公司在登入公司住所地的商業(yè)登記簿之前，不作為此種公司存在?！?由此可見(jiàn)，在德國(guó)的公司法中沒(méi)有有關(guān)公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照的規(guī)定，如果登記法院對(duì)登記申請(qǐng)審查后，確認(rèn)商事登記所必須的所有前提條件都已經(jīng)具備，登記法院則可以將登記的事項(xiàng)在商事登記簿上予以登記，即認(rèn)為商事登記已經(jīng)履行，同時(shí)，法院必須將登記事項(xiàng)予以公布，以實(shí)現(xiàn)公示效力。9
（3） 美國(guó)。美國(guó)的公司設(shè)立程序簡(jiǎn)便快捷。雖然各州的公司設(shè)立程序會(huì)有一些細(xì)微的差別，但美國(guó)《示范公司法》中規(guī)定了一些公司設(shè)立的普遍程序。10《示范公司法》第2.03條規(guī)定：“（a）除非公司章程中說(shuō)明了遲延生效日期，否則公司組織章程歸檔之日公司便開(kāi)始存在了。（b）州務(wù)長(zhǎng)官把公司組織章程歸檔這一事實(shí)是一個(gè)確定性的證據(jù)，證明公司發(fā)起人在公司組成之前已滿足了所有的條件非州通過(guò)某一程序取消或撤除公司的這一組成或者是不得不解散這一公司?！?1美國(guó)《統(tǒng)一有限責(zé)任公司法》第206條（a）款規(guī)定：“組織章程或任何根據(jù)本法授權(quán)申報(bào)的其他歸檔記錄必須使用（州務(wù)秘書(shū)）許可的媒介，必須提交（州務(wù)秘書(shū)）辦事處。除非（州務(wù)秘書(shū)）認(rèn)定一項(xiàng)記錄不符合本法關(guān)于申報(bào)要求的形式，如果所有申報(bào)的費(fèi)用已經(jīng)支付，（州務(wù)秘書(shū)）應(yīng)當(dāng)將申報(bào)的記錄歸檔，……。”第208條（a）款規(guī)定：“一個(gè)人可以要求（州務(wù)秘書(shū)）提供一份有限責(zé)任公司的成立證書(shū)或者一份非本州有限責(zé)任公司的授權(quán)證書(shū)?！?2即有限責(zé)任公司的成立只需州務(wù)秘書(shū)把記錄歸檔即可，不需其他證明，但公司可以請(qǐng)求州務(wù)秘書(shū)出具有限責(zé)任公司成立證明。13所以，股份有限公司從組織章程在政府歸檔之日正式開(kāi)始存在。但有一些州，股份公司是從州務(wù)秘書(shū)或其他部門簽發(fā)設(shè)立證書(shū)之日開(kāi)始存在。14
（4） 英國(guó)。英國(guó)1948年《公司法》和1985年《公司法》都對(duì)設(shè)立證書(shū)（certificate of incorporation）和營(yíng)業(yè)執(zhí)照（trading certificate）作了規(guī)定，而1989年《公司法》對(duì)此沒(méi)作修改。“從公司的設(shè)立證書(shū)上載明的日期起，公司開(kāi)始作為一個(gè)法人實(shí)體而存在，并且可以立即行使設(shè)立的公司的各種功能?！比绻且粋€(gè)封閉公司（private company），則它可以從存在之日起開(kāi)始營(yíng)業(yè)；如果設(shè)立是就是一個(gè)公眾公司（public company），則必須取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照（trading certificate）才能開(kāi)始營(yíng)業(yè)。15“設(shè)立證書(shū)不僅是公司的誕生證書(shū)，證明一個(gè)法人的設(shè)立的事實(shí)；而且還是一個(gè)公司在遵守適當(dāng)?shù)摹a(chǎn)前’（ante-natal）程序后正當(dāng)出生的最終證據(jù)”，“設(shè)立證書(shū)也是一個(gè)公司被授權(quán)注冊(cè)的最終證據(jù)”。如果條件滿足，登記機(jī)關(guān)必須發(fā)給設(shè)立證書(shū)，否則法院可以強(qiáng)制命令頒發(fā)。16但“在實(shí)踐中營(yíng)業(yè)執(zhí)照（trading certificate）不經(jīng)常被遇到。這是因?yàn)楣姽窘?jīng)常在開(kāi)始時(shí)作為一個(gè)封閉公司而設(shè)立，然后當(dāng)它們的懂事把他們的股份賣給公眾或它們的控制股份的持有者希望出賣一部分股份給公眾時(shí)被轉(zhuǎn)變?yōu)楣姽?。作為封閉公司，它們從成立時(shí)起就能開(kāi)始營(yíng)業(yè)，并且，當(dāng)它們以后轉(zhuǎn)變（為公眾公司）也不需要營(yíng)業(yè)執(zhí)照?！彼?，Jenkins委員會(huì)建議“公眾公司和封閉公司之間在這方面（營(yíng)業(yè)執(zhí)照）的差異應(yīng)當(dāng)消除，結(jié)果是沒(méi)有公司在它開(kāi)始營(yíng)業(yè)前應(yīng)被要求獲得營(yíng)業(yè)執(zhí)照?！?7
（5） 其他國(guó)家和地區(qū)。在法國(guó)有辦理企業(yè)手續(xù)的中心，有限責(zé)任公司的地位與其他形式的公司相同。公司在商事法院書(shū)記官處注冊(cè)，書(shū)記官處簽發(fā)稱為“K bis”摘要（有限責(zé)任公司）或公司注冊(cè)編號(hào)（SIREN）并在“官方民事和商事公告報(bào)”（BODACC）上公布通知（股份有限公司），這
是公司成立的證明文件，公司是從注冊(cè)之日起享有法人人格的。18瑞士《債法典》也規(guī)定“公司應(yīng)當(dāng)在其住所地的商事登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記”，“股份有限公司在商事登記處登記后取得合法存在的權(quán)利”。19而對(duì)營(yíng)業(yè)執(zhí)照也只字未提。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《公司法》（1983年）第6條規(guī)定“公司非在中央主管機(jī)關(guān)登記并發(fā)給執(zhí)照后，不得成立”。公司登記，必須核準(zhǔn)發(fā)給執(zhí)照后，始生效力。而2001年修訂的《公司法》第6條改為“公司非在中央主管機(jī)關(guān)登記后，不得成立”。20明顯取消了執(zhí)照的簽發(fā)。
從以上比較分析，我們可以得出以下結(jié)論：
第一，公司設(shè)立登記在各國(guó)公司成立中處于核心地位。各國(guó)法律一般都規(guī)定公司從設(shè)立登記時(shí)成立并取得法人資格。雖然有的國(guó)家規(guī)定了公告程序，但它并不影響公司的成立；有的國(guó)家的登記部門在公司登記注冊(cè)后發(fā)給公司注冊(cè)證書(shū)，作為公司注冊(cè)成立的證明；有的國(guó)家則不頒發(fā)此種設(shè)立證書(shū)，而只需在登記機(jī)關(guān)登記即可。因此，各國(guó)在公司成立中只有設(shè)立登記才是必須的。
第二，頒發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照只是個(gè)別現(xiàn)象。營(yíng)業(yè)執(zhí)照是公司營(yíng)業(yè)的授權(quán)證書(shū)，在英國(guó)只有開(kāi)始設(shè)立時(shí)是公眾公司的，才要求取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照，但這種要求在實(shí)踐中并沒(méi)有發(fā)揮很大作用。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)以前也要求公司取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照，但新修訂的公司法明確放棄了這一要求。
第三，設(shè)立證書(shū)并不等同于營(yíng)業(yè)執(zhí)照。設(shè)立證書(shū)是公司法人因登記而成立的證明，而營(yíng)業(yè)執(zhí)照乃是公司經(jīng)營(yíng)權(quán)取得的證明?！霸谝话闱闆r下，公司設(shè)立登記在先，公司營(yíng)業(yè)登記在后。但對(duì)于某些特殊營(yíng)業(yè)（如銀行、信托業(yè)等），有時(shí)須先申請(qǐng)營(yíng)業(yè)許可，否則亦不能進(jìn)行公司設(shè)立登記。”21
第四，公司設(shè)立趨于簡(jiǎn)便、快捷。簡(jiǎn)便快捷乃是現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下商法所追求的基本理念之一。商法在保障交易安全的基礎(chǔ)上努力使程序簡(jiǎn)捷，以降低成本，促使效益的最大化。大多數(shù)國(guó)家都把設(shè)立登記作為公司的成立依據(jù)，公司從成立之日就可以開(kāi)始營(yíng)業(yè)。甚至在實(shí)踐中還舍棄了公告，更不需用營(yíng)業(yè)執(zhí)照進(jìn)行授權(quán)。
三、我國(guó)頒發(fā)公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照意在何處
既然營(yíng)業(yè)執(zhí)照在其他國(guó)家并不象我們想象的那么重要，而在我國(guó)公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照的地位卻如此之顯著。這使我們不禁會(huì)思考公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照的功能究竟為何，頒發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照其意在何處，其真的能為社會(huì)帶來(lái)福音嗎？
根據(jù)我國(guó)相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，我國(guó)工商行政管理機(jī)關(guān)對(duì)公司頒發(fā)的《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》的主要記載事項(xiàng)有：企業(yè)名稱、住所、法定代表人、注冊(cè)資金（資本）、經(jīng)營(yíng)范圍、經(jīng)營(yíng)方式等。其中企業(yè)名稱表明權(quán)利義務(wù)主體，住所是為了便于通知和糾紛發(fā)生時(shí)管轄法院的確定，注冊(cè)資金（資本）表明公司成立時(shí)的信用基礎(chǔ)，法定代表人表明公司在對(duì)外關(guān)系中有權(quán)代表公司的人，經(jīng)營(yíng)方式表明公司是從事生產(chǎn)還是服務(wù)或是何種銷售等。相比之下，經(jīng)營(yíng)范圍才是最重要的記載事項(xiàng)，它是公司企業(yè)的核心生命力之所在，設(shè)立企業(yè)的目的就是為了營(yíng)業(yè)，其他事項(xiàng)都是為營(yíng)業(yè)服務(wù)的。公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照在我國(guó)被賦以重任，其主要功能有二：
第一，對(duì)公司頒發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照便于國(guó)家對(duì)公司進(jìn)行管理控制。公司自從清末在我國(guó)誕生時(shí)開(kāi)始，國(guó)家就主要是其制度的供給者和實(shí)踐者。建國(guó)以后，公司又被異化為管理經(jīng)濟(jì)的行政化組織，其性質(zhì)是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)鏈條的中間環(huán)節(jié)，其目的就是為了實(shí)現(xiàn)專業(yè)化協(xié)作，擴(kuò)大企業(yè)規(guī)模，實(shí)現(xiàn)生產(chǎn)集中，并最終實(shí)現(xiàn)國(guó)家對(duì)整個(gè)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的高度集中管理并直接插手或控制企業(yè)的日常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。組建公司的動(dòng)力就是為實(shí)現(xiàn)行政干預(yù)，直到《公司法》出臺(tái)前，公司仍然沒(méi)有擺脫行政機(jī)關(guān)附屬的地位。22我國(guó)有關(guān)公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照規(guī)定的法律法規(guī)都是在上世紀(jì)80年代末90年代初制定的，自然也體現(xiàn)了國(guó)家行政管理的思想特點(diǎn)。如：扣繳或者吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照作為行政處罰的一種方式，直接決定公司的命運(yùn)。
第二，營(yíng)業(yè)執(zhí)照中記載公司經(jīng)營(yíng)范圍，其主要目的是為了保護(hù)交易對(duì)方，維護(hù)市場(chǎng)交易的安全。強(qiáng)行性經(jīng)營(yíng)范圍的規(guī)定當(dāng)然是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)思想的產(chǎn)物，也是國(guó)家對(duì)公司經(jīng)濟(jì)管理的集中體現(xiàn)，國(guó)家對(duì)超越經(jīng)營(yíng)范圍的交易不予保護(hù)。為了使交易對(duì)方清楚公司的經(jīng)營(yíng)范圍，公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照中明確記載了公司的經(jīng)營(yíng)范圍，并為了外出攜帶的方便，工商行政管理局還給公司頒發(fā)折疊式的公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照復(fù)本。
但我們不得不承認(rèn)，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展和與國(guó)際市場(chǎng)的接軌，在“經(jīng)濟(jì)人”追逐利潤(rùn)的驅(qū)動(dòng)下，營(yíng)業(yè)執(zhí)照的上述兩種功能越發(fā)顯得蒼白。
第一，扣繳或者吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照的行政處罰給市場(chǎng)造成了人為的混亂。我國(guó)《公司法》第27條、95條明確規(guī)定了公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為公司成立日期。這使得我國(guó)公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照具有外國(guó)公司“設(shè)立證書(shū)”的作用，證明公司的成立。公司被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照即意味著公司成立被否認(rèn)，即主體資格的喪失。但我國(guó)《民法通則》第46條規(guī)定：“企業(yè)法人終止，應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)關(guān)辦理注銷登記并公告。”據(jù)此可以認(rèn)為在沒(méi)有注銷之前，公司仍然存在。然而，我國(guó)《公司法》第197條又規(guī)定：“公司清算結(jié)束后，……，申請(qǐng)注銷公司登記，公告公司終止。不申請(qǐng)注銷公司登記的，由公司登記機(jī)關(guān)吊銷其公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照，并予以公告?！边@又可以說(shuō)明注銷登記和吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照具有等同的效力，即公司主體資格的消滅。根據(jù)新法優(yōu)于舊法，特別法優(yōu)于普通法的法律適用原理，《公司法》的有關(guān)規(guī)定應(yīng)優(yōu)先適用。那么，這就會(huì)給實(shí)踐帶來(lái)麻煩。如果一公司在被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照后仍然存在則其權(quán)利義務(wù)由誰(shuí)承擔(dān)？若發(fā)生訴訟，則又由誰(shuí)作為訴訟的一方當(dāng)事人？若由公司承擔(dān)，則與公司法的規(guī)定（公司主體資格已經(jīng)消滅）不符。為了解決此一問(wèn)題，我國(guó)司法實(shí)踐和學(xué)理上一般認(rèn)為吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照是公司營(yíng)業(yè)資格的喪失，而注銷登記則是公司法人主體資格的喪失，所以公司在被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照后注銷登記之前，其作為一私法主體仍然存在。23雖然此種解釋是頒發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照、吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照等一系列行政行為給市場(chǎng)造成混亂的較好的處理辦法，但讓我們覺(jué)得仍然不免有點(diǎn)牽強(qiáng)。畢竟公司存在的目的在于營(yíng)業(yè)，可以說(shuō)營(yíng)業(yè)是公司生命的全部，如果公司不能營(yíng)業(yè)，那么它還有什么存在的意義呢。其實(shí)，如果不頒發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照，就可以避免上述的混亂。把公司登記作為公司成立和消亡的唯一標(biāo)準(zhǔn)，注冊(cè)登記意味著公司的成立并可開(kāi)始營(yíng)業(yè)，注銷登記則意味著公司作為一私法主體的滅亡，只是在注銷登記前設(shè)立一個(gè)對(duì)公司債權(quán)的公告以保護(hù)其債權(quán)人即可。
第二，公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照所記載的經(jīng)營(yíng)范圍在實(shí)踐中也起不到保護(hù)交易對(duì)方的作用，反而有時(shí)卻成為欺騙交易對(duì)方的手段，并且經(jīng)營(yíng)范圍的強(qiáng)制性規(guī)定越來(lái)越不適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展了。
首先，在現(xiàn)實(shí)市場(chǎng)中，有許多公司在利益的驅(qū)動(dòng)下，攜帶假造的營(yíng)業(yè)執(zhí)照副本，以超越其實(shí)際經(jīng)營(yíng)范圍與對(duì)方進(jìn)行交易。如果發(fā)現(xiàn)履行合同的后果對(duì)自己有利，則去履行；如果發(fā)現(xiàn)交易對(duì)自己不利，無(wú)利可圖，則退而求得經(jīng)營(yíng)范圍的保護(hù)，從而使對(duì)方承擔(dān)不利的后果，欺騙對(duì)方，危害了交易安全。
其次，經(jīng)營(yíng)范圍在英美公司法中被稱為“公司的目的”。1862年英國(guó)公司制定法的頒布，規(guī)定了有限責(zé)任制，英國(guó)判例認(rèn)為，注冊(cè)公司實(shí)際上是為了實(shí)現(xiàn)公司大綱和章程中具體規(guī)定的各種目的而設(shè)立的，因此，除這些目的以外，公司是不能獨(dú)立存在的，如果公司訂立的契約超出了大綱規(guī)定的范圍，則該種契約在法律上是無(wú)效的，24這就是英美公司法中的“越權(quán)原則”（Ultra Vires）。Gower教授認(rèn)為，此原則是為了“保證一個(gè)投資于金礦的人不至于發(fā)現(xiàn)自己擁有的原來(lái)是一家煎魚(yú)店的股份，從而向那些債券投資者作出他們的投資不會(huì)浪費(fèi)在未經(jīng)批準(zhǔn)和授權(quán)的事業(yè)上的保證”。25但由于該原則背離了商事社會(huì)所崇尚的快捷公平等理念，自從其在19世紀(jì)
中后期確立以來(lái)，“公司的目的”就成為公司規(guī)避、司法限制和立法修改的對(duì)象。公司的目的條款從“主要目的”條款發(fā)展到“多目的性”條款，到“主觀性目的”條款即公司可以從事懂事認(rèn)為可以從事的一切活動(dòng)，最后實(shí)現(xiàn)了“抽象性目的”條款即公司可以從事任何商事活動(dòng)。26在司法中法院也通過(guò)各種手段（最常用的為全體股東的一致同意和反言禁止原則）努力避免越權(quán)無(wú)效后果的發(fā)生。27以至于在1991年《美國(guó)示范公司法》中規(guī)定，除非公司章程作出限制，否則，公司的業(yè)務(wù)范圍是從事任何一項(xiàng)合法的業(yè)務(wù)。28
再次，從法理上看，強(qiáng)制限定經(jīng)營(yíng)范圍是法人擬制說(shuō)的產(chǎn)物。法人擬制說(shuō)認(rèn)為公司原為抽象的概念，無(wú)意思能力，因此本來(lái)不具有法人人格。公司之所以具有人格，純粹由于法律的創(chuàng)造，在法律承認(rèn)的范圍內(nèi)，成為具有權(quán)利能力的法律主體。29這樣，只有在法律特別承認(rèn)的場(chǎng)合法人才成立，并否定了法人本身的活動(dòng)，將法人的活動(dòng)歸結(jié)為作為人理事的行為，使法人的活動(dòng)限制在狹小的范圍內(nèi)，30即把公司的權(quán)利能力限制在經(jīng)營(yíng)范圍之內(nèi)，這本是公司特許設(shè)立主義的產(chǎn)物。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，現(xiàn)代公司已經(jīng)成為最主要的市場(chǎng)主體，其自身利益受保護(hù)的要求越來(lái)越強(qiáng)烈，法人擬制說(shuō)顯然不能滿足這一要求，法人實(shí)在說(shuō)由此而誕生。正如狄冀所言，“社團(tuán)是先于實(shí)在法而存在并且強(qiáng)加于該社團(tuán)的一種法律主體”，“實(shí)在的法律正和它擴(kuò)展或限制個(gè)人的行為能力那樣，可以擴(kuò)展或限制社團(tuán)的行為能力”，31法人與自然人一樣都是平等的民事主體，其權(quán)利能力應(yīng)一律平等。32所以，公司的營(yíng)業(yè)范圍不應(yīng)受到強(qiáng)制性限制，除非是國(guó)家禁止的特殊行業(yè)國(guó)家采用法人擬制的理論設(shè)立公司。
最后，在立法和司法實(shí)踐上，我國(guó)正淡化經(jīng)營(yíng)范圍的作用，已經(jīng)拋棄了越權(quán)絕對(duì)無(wú)效的原則。我國(guó)《合同法》第50條規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋（一）》第10條規(guī)定：“當(dāng)事人超越經(jīng)營(yíng)范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無(wú)效。但違反國(guó)家限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營(yíng)規(guī)定的除外?！比绻f(shuō)《合同法》第50條還在一定程度上承認(rèn)經(jīng)營(yíng)范圍的有效性，則最高人民法院的司法解釋實(shí)際上已經(jīng)完全拋棄了經(jīng)營(yíng)范圍的限制，即承認(rèn)公司的經(jīng)營(yíng)范圍不受限制，除非有法律的特別規(guī)定。
四、公司設(shè)立登記的功能
既然公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照的作用在實(shí)踐中是蒼白的，那么其應(yīng)有的功能是否可以單獨(dú)通過(guò)公司設(shè)立登記而得以更好的發(fā)揮？我國(guó)1994年頒布的《公司登記管理?xiàng)l理》第九條規(guī)定公司的登記事項(xiàng)包括：名稱、住所、法定代表人、注冊(cè)資本、企業(yè)類型、經(jīng)營(yíng)范圍、營(yíng)業(yè)期限、有限責(zé)任公司股東或者股份有限公司發(fā)起人的姓名或者名稱。33由此可見(jiàn)，設(shè)立登記的記載事項(xiàng)包括了公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照上的記載事項(xiàng)。公司設(shè)立登記的功能一般認(rèn)為主要有34：第一，公司設(shè)立登記有利于國(guó)家對(duì)公司進(jìn)行監(jiān)督。通過(guò)設(shè)立登記，國(guó)家不僅可以對(duì)各種不同類型的公司的開(kāi)業(yè)、營(yíng)業(yè)進(jìn)行必要的監(jiān)督，而且還可以獲得必要的統(tǒng)計(jì)資料，從而實(shí)現(xiàn)國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)的宏觀調(diào)空，同時(shí)也便于國(guó)家的征稅。第二，公司設(shè)立登記可以初步昭示公司的商業(yè)信用。設(shè)立登記是一種要式法律行為，法律以強(qiáng)制規(guī)范要求設(shè)立登記以書(shū)面的形式和法定的格式，將公司的初步信息登記注冊(cè)，使該信息以法定的方式固定化，并且公布于眾，使商業(yè)交易相對(duì)人和社會(huì)公眾可以通過(guò)登記簿的閱覽、謄本、抄本和復(fù)印件的交付和取得登記機(jī)關(guān)的證明等途徑，獲得公司的初始營(yíng)業(yè)信息，了解公司的信用狀況，作為從事商業(yè)交易活動(dòng)的參考依據(jù)。第三，根據(jù)登記注冊(cè)所具有的公信力，有利于保護(hù)交易安全和社會(huì)公眾的合法利益。登記事項(xiàng)經(jīng)注冊(cè)登記并公告后便賦予公信力，“所有在商事登記簿登記的事項(xiàng)都推定為具有合法性和準(zhǔn)確性”，35公司可以憑借該登記事項(xiàng)對(duì)抗第三人，保護(hù)自己的合法權(quán)益。為了確保登記公告后的登記簿的公信力，即使行為人在履行登記時(shí)因故意或過(guò)失進(jìn)行情況不實(shí)的登記或者在登記后實(shí)際情況已發(fā)生變化，與登記簿所載事項(xiàng)相違，但在作出變更之前，行為人對(duì)相信登記真實(shí)從而進(jìn)行交易的第三人不得以原有事實(shí)或已改變的事實(shí)對(duì)抗之。這樣，善意第三人的交易安全就獲得了較周全的保護(hù)。
因此，設(shè)立登記的功能完全可以包含公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照的應(yīng)有功能，并且，在現(xiàn)代信息網(wǎng)絡(luò)高度發(fā)達(dá)的社會(huì)中，登記機(jī)關(guān)完全可以設(shè)置登記網(wǎng)絡(luò)信息中心，對(duì)于需要查詢的人可以通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行訪問(wèn)查詢有關(guān)公司的登記事項(xiàng)，既方便又經(jīng)濟(jì)，從而可以進(jìn)一步增強(qiáng)登記之功效。
五、結(jié)論-我國(guó)公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照和公司設(shè)立登記二元沖突的解決
首先，我們應(yīng)該取消公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照的頒發(fā)，從而消除二元沖突中的一元，使問(wèn)題得以簡(jiǎn)化解決，也使得公司設(shè)立登記的功能得以更有效的發(fā)揮。從上述我們可以看出，公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照的應(yīng)有功能都可以通過(guò)設(shè)立登記發(fā)揮出來(lái)。我國(guó)頒發(fā)公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照的最終動(dòng)機(jī)就是行政干預(yù)，根據(jù)布萊恩 R.柴芬斯教授的觀點(diǎn)，市場(chǎng)中理性的人在追求利益最大化的同時(shí)產(chǎn)生了市場(chǎng)失靈，使效率降低，提高效率乃是政府干預(yù)的合理理由之一。政府干預(yù)既能提高效益又能增加成本，如果政府干預(yù)的成本大于收益，那么政府干預(yù)也就失去了效率理由；政府干預(yù)的非效率理由是實(shí)現(xiàn)公平和市場(chǎng)機(jī)制中的道德永存。36但我國(guó)行政部門通過(guò)頒發(fā)公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照對(duì)公司進(jìn)行過(guò)度的干預(yù)，不僅沒(méi)有增加效益，反而造成了人為的市場(chǎng)矛盾，增加整個(gè)市場(chǎng)的成本；不僅沒(méi)有實(shí)現(xiàn)公平和市場(chǎng)機(jī)制中的道德永存，反而導(dǎo)致了利用營(yíng)業(yè)執(zhí)照進(jìn)行欺騙和實(shí)現(xiàn)不公平的自我保護(hù)。正如上文所述，公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照的主要任務(wù)乃是表彰公司的營(yíng)業(yè)范圍，也即公司的權(quán)利范圍。這是國(guó)家行政機(jī)關(guān)對(duì)公司營(yíng)業(yè)范圍強(qiáng)制性規(guī)定在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中所產(chǎn)生的蹩腳與矛盾進(jìn)行的拙劣補(bǔ)救，其實(shí)質(zhì)是國(guó)家行政機(jī)關(guān)對(duì)自己管理行為的再管理。這不僅造成了國(guó)家行政資源的浪費(fèi)，并且在現(xiàn)實(shí)中起不到管理的作用，只能造成管理的惡性循環(huán)，不能自拔。所以，對(duì)于公司的營(yíng)業(yè)范圍不應(yīng)作強(qiáng)制性限定，根據(jù)經(jīng)營(yíng)自由原則，公司在設(shè)立時(shí)有權(quán)依法自由選擇經(jīng)營(yíng)范圍，經(jīng)營(yíng)范圍可以是“任何合法目的”，公司自身可以對(duì)其經(jīng)營(yíng)范圍進(jìn)行限制，但該限制不能對(duì)抗第三人，經(jīng)營(yíng)范圍的自身限制只能是劃分內(nèi)部責(zé)任的規(guī)則，而不具有對(duì)外的對(duì)抗效力。但屬于國(guó)家依法管控的經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域，在未獲國(guó)家行政機(jī)關(guān)的營(yíng)業(yè)許可之前，公司無(wú)權(quán)經(jīng)營(yíng)。這也是世界各國(guó)公司法的發(fā)展之趨勢(shì)所在。
其次，強(qiáng)化公司設(shè)立登記的功能，應(yīng)明確規(guī)定公司設(shè)立登記為公司成立并有權(quán)開(kāi)始營(yíng)業(yè)的標(biāo)志，屬于國(guó)家依法管控的營(yíng)業(yè)，應(yīng)依法獲得國(guó)家有關(guān)行政機(jī)關(guān)的營(yíng)業(yè)許可后方可進(jìn)行設(shè)立登記。公司登記注冊(cè)后便取得法律上的主體資格，具有一般的民事權(quán)利能力和行為能力，公司與個(gè)人具有相同的權(quán)力，可以為了發(fā)展公司的業(yè)務(wù)而從事必要的活動(dòng)。所有的公司都應(yīng)具有平等的權(quán)利能力，但依法屬于國(guó)家特別管控的除外。公司登記注冊(cè)后可以進(jìn)行公告，但不影響公司法人主體資格的取得。并且，為了適應(yīng)現(xiàn)代計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)事業(yè)的迅速發(fā)展，登記主管機(jī)關(guān)應(yīng)該建立有關(guān)公司登記的網(wǎng)絡(luò)信息中心，可以使需求者通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)直接訪問(wèn)查詢有關(guān)公司的登記事項(xiàng)。
參考文獻(xiàn)：
1 劉衛(wèi)先，男，南開(kāi)大學(xué)法政學(xué)院，民商法專業(yè)研究生，主要研究方向：公司法、證券法。
2 曾慶敏 主編《法學(xué)大辭典》上海辭書(shū)出版社1998年出版，第1540頁(yè)。
3 蔣大興《從統(tǒng)一主義走向分離主義：企業(yè)登記效力立法改革研究》載人大復(fù)印資料《經(jīng)濟(jì)法學(xué)、勞動(dòng)法學(xué)》2001年第6期。
4 如：1998年6月，某貿(mào)易公司因購(gòu)買某實(shí)業(yè)公司一批摩托羅拉手機(jī)，欠下貸款200萬(wàn)元，久拖不還，實(shí)業(yè)公司遂于1999年8月向法院起訴。法院受理后經(jīng)過(guò)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，貿(mào)易公司已因連續(xù)兩年沒(méi)有年檢而被工商登記部門于1999年7月依法吊銷了營(yíng)業(yè)執(zhí)照，即依被告主體已不存在為由駁回了實(shí)業(yè)公司的訴訟請(qǐng)求。實(shí)業(yè)公司認(rèn)為，貿(mào)易公司雖被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照，但未進(jìn)行清算，也未注銷登記，應(yīng)當(dāng)仍具有法人資格，被告主體并非不存在。故以此為由，提起上訴。-轉(zhuǎn)引自3.
5 吳建斌 主編《日本公司法規(guī)范》法律出版社2003年出版，第49頁(yè)。
6 同上3，第285頁(yè)。
7 吳建斌 著《現(xiàn)代日本商法研究》人民出版社2003年出版，第334頁(yè)。
8 杜景林 盧諶 譯《德國(guó)股份法、德國(guó)有限責(zé)任公司法、德國(guó)公司改組法、德國(guó)參與決定法》中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年出版，第17頁(yè)、180頁(yè)。
9 范健 著《德國(guó)商法：傳統(tǒng)框架與新規(guī)則》法律出版社2003年出版，第229頁(yè)。
10 Lewis D. Solomon， Donald E. Schwartz， Jeffrey D. Bauman， Euiott J. Weiss 《Corporations Law and Policy： Materials and Problems》（third edition） West publishing Co. St\paul， Minn. 1994， pp.194.
11 卞耀武 主編《當(dāng)代外國(guó)公司法》法律出版社1995年出版，第14頁(yè)。
12 宋永新 著《美國(guó)非公司型企業(yè)法》社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年出版，第456頁(yè)。
13 同上11，第179頁(yè)。
14 同上9，第195頁(yè)。
15 L. C. B. Gower 《Gower‘s principles of modern company law》（4th edition） London， Stevens & Sons 1979， pp.314
16 Pennington 《Pennington‘s company law》（5th edition） London Butter Worths 1985， pp.41-42.
17 同上15，第44頁(yè)。
18 參見(jiàn)沈達(dá)明 編著《法國(guó)商法引論》對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社2001年出版，第123、149頁(yè)。
19 吳兆祥 石佳友 孫淑妍 譯《瑞士債法典》法律出版社2002年出版，第641、643條。
20 北大法律信息網(wǎng)。
21 藍(lán)全普 主編《民商法學(xué)全書(shū)》天津人民出版社1996年出版，第707頁(yè)。
22 參見(jiàn) 蔡立東《論公司制度生成的建構(gòu)主義路徑依賴》載《法制與社會(huì)發(fā)展》2002年第6期。
23蔣大興《從統(tǒng)一主義走向分離主義：企業(yè)登記效力立法改革研究》載人大復(fù)印資料《經(jīng)濟(jì)法學(xué)、勞動(dòng)法學(xué)》2001年第6期。
24 張民安 著《現(xiàn)代英美懂事法律地位研究》法律出版社2000年出版，第253頁(yè)。
25 L. C. B. Gower 《Gower‘s principles of modern company law》（4th edition） London， Stevens & Sons 1979， pp.161
26 同23，第259頁(yè)、269-273頁(yè)。
27 同上23，第260頁(yè)。
28 卞耀武 主編《當(dāng)代外國(guó)公司法》法律出版社1995年出版，第15頁(yè)。
29 賴英照 著《公司法論文集》臺(tái)灣證券市場(chǎng)發(fā)展基金會(huì)編印，1988年5月增訂再版，第52頁(yè)。
30 朱慈蘊(yùn) 著《公司法人格否認(rèn)法理研究》法律出版社1998年出版，第21頁(yè)。
31 萊翁·狄冀 著《憲法論》，轉(zhuǎn)引自朱慈蘊(yùn) 著《公司法人格否認(rèn)法理研究》法律出版社1998年出版，第25頁(yè)。
32 尹田《論法人的權(quán)利能力》載人大復(fù)印資料《民商法學(xué)》2003年第5期。
33 參見(jiàn)任先行、周林彬 著《比較商法導(dǎo)輪》北京大學(xué)出版社2000年出版，第241頁(yè)。
34 參見(jiàn)張國(guó)鍵 著《商事法論》臺(tái)灣三民書(shū)局印行1980年修訂版，第85頁(yè)；徐學(xué)鹿 著《商法總論》人民法院出版社1999年出版，第218-219頁(yè)。
關(guān)鍵詞：善意取得；繼受取得；原始取得；表見(jiàn)；有權(quán)；無(wú)權(quán)
善意取得制度涉及到原權(quán)利人，讓與人和受讓人三方關(guān)系。正是由于善意取得引起了復(fù)雜的法律關(guān)系，定性善意取得到底是原始取得還是繼受取得變得尤為重要。同樣的，對(duì)于定性表見(jiàn)制度屬于有權(quán)還是無(wú)權(quán)，學(xué)術(shù)界也不乏成熟的討論。但是，少有學(xué)者轉(zhuǎn)變分析問(wèn)題的視角，而來(lái)討論善意取得的性質(zhì)。同樣的思路也適用于定性表見(jiàn)制度上。本文將此兩種制度放在一起討論，重在闡述法學(xué)研究中思維方式轉(zhuǎn)變的影響。
一、善意取得的定性及效果
（一）原始取得與繼受取得
原始取得又稱固有取得，是物權(quán)的絕對(duì)發(fā)生。比如先占取得，時(shí)效取得中，物權(quán)取得的條件在于是否滿足先占和時(shí)效經(jīng)過(guò)的條件，至于原權(quán)利的有無(wú)和歸屬，在所不問(wèn)。繼受取得又稱傳來(lái)取得，是基于他人既存的權(quán)力，是物權(quán)的相對(duì)發(fā)生，是基于法律行為產(chǎn)生的，既依賴他人意思表示而取得的物權(quán)。
（二）我國(guó)立法的選擇
《物權(quán)法》106條規(guī)定，“無(wú)處分權(quán)人將不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)：1、受讓人受讓該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)時(shí)是善意的；2、以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓；3、轉(zhuǎn)讓的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。 受讓人依照前款規(guī)定取得不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無(wú)處分權(quán)人請(qǐng)求賠償損失?！睂?duì)照上述原始取得與繼受取得的概念，善意取得中，無(wú)權(quán)處分人無(wú)處分權(quán)，依常規(guī)思路，其行為在客觀上，對(duì)于第三人不是法律行為，而是事實(shí)行為。那么物權(quán)取得的原因，就不是處于基于意思表示而是根據(jù)法律的直接規(guī)定。買受人最終獲得的物權(quán)與原物權(quán)人可以是毫無(wú)關(guān)聯(lián)。此種分析與原始取得說(shuō)旨意渾然天成，因而善意取得的原始取得說(shuō)幾乎成為無(wú)懈可擊之通說(shuō)。
（三）重視從受讓人角度考慮問(wèn)題
但是，細(xì)細(xì)推敲，似乎發(fā)現(xiàn)定性善意取得為原始取得有不妥之處。我們知道，時(shí)效取得是一定的事實(shí)狀態(tài)持續(xù)經(jīng)過(guò)一定期間，而產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的效果。雖然這種事實(shí)狀態(tài)要求占有人以行使物權(quán)的意思而存在，但是這個(gè)意思是單純對(duì)物的支配這層意思，不同于產(chǎn)生意思表示的效果意思。
再來(lái)分析善意取得。即使我們不承認(rèn)受讓人和讓與人之間的行為是法律行為，但它至少是一種交易。此時(shí)受讓人當(dāng)然是有意思的，而且這個(gè)意思不僅僅是對(duì)物單純的支配了，它是必須向讓與人表示的，重要的是，對(duì)于讓與人來(lái)說(shuō)，它分明是旨在產(chǎn)生效果的意思。而這一層意義是絕對(duì)區(qū)別與時(shí)效取得和先占取得的。這也就是為什么把三者都定性為原始取得總感覺(jué)存在不同一性的原因。日本有學(xué)者也認(rèn)為，“善意取得究與先占和實(shí)效取得這類原始取得的典型有異，故仍以就善意取得的效力做個(gè)別檢討為宜”。①善意取得中的這個(gè)交易，從無(wú)權(quán)處分人角度看，他不是物權(quán)人，不存在處分權(quán)，更何談意思表示，當(dāng)然不構(gòu)成法律行為，這無(wú)可厚非。但是從善意第三人角度看，他信任受讓人有處分權(quán)，他所認(rèn)定的行為性質(zhì)卻是法律行為。前一個(gè)角度是事實(shí)層面的，是客觀上的，后一個(gè)角度是經(jīng)驗(yàn)層面的，是交易當(dāng)時(shí)受讓人判斷下的。善意取得中，受讓人判斷處分權(quán)的有無(wú)不是通過(guò)看事實(shí)上是否授予，而是根據(jù)一般生活經(jīng)驗(yàn)得出的。我建議不妨扭轉(zhuǎn)視角，改變傳統(tǒng)上事實(shí)層面的定性，而從經(jīng)驗(yàn)層面定性，因?yàn)槭欠翊嬖谔幏謾?quán)這一事實(shí)一開(kāi)始對(duì)于第三人而言是不存在的，是事后才了解的，而事后的了解對(duì)他而言是沒(méi)有即時(shí)的法律意義的，效果早已塵埃落定。把善意取得定性為繼受取得，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)很多問(wèn)題豁然開(kāi)朗。
（四）繼受取得說(shuō)的優(yōu)勢(shì)
“將善意取得納入繼受取得，可以借助法律行為的一般理論，交易的一般規(guī)則等對(duì)善意取得制度涉及到各方當(dāng)事人之間的法律關(guān)系予以靈活調(diào)整，而不必仰賴更多的‘法律規(guī)定’‘特殊規(guī)則’予以救濟(jì)”②。
具體說(shuō)來(lái)：第一，只有承認(rèn)合同的有效性，合同中權(quán)利義務(wù)的約定才能起作用。如果物權(quán)轉(zhuǎn)移以后發(fā)現(xiàn)有瑕疵了怎么辦？如果交付的物的數(shù)量有問(wèn)題了怎么辦？如果合同是無(wú)效的怎么去追究受讓方的違約責(zé)任？受讓人當(dāng)然不能向原權(quán)利人去主張，但是如果認(rèn)定合同無(wú)效的話，也就失去了向無(wú)權(quán)處分人主張的依據(jù)？口口聲聲要保護(hù)交易安全，如果接受原始取得說(shuō)怎樣去面對(duì)這個(gè)問(wèn)題？難道再說(shuō)，此時(shí)甲又構(gòu)成了不當(dāng)?shù)美课覀儼l(fā)現(xiàn)，這樣一來(lái)，所有法律關(guān)系混亂的一塌糊涂。
第二，“如果認(rèn)為無(wú)權(quán)處分人的行為只是事實(shí)行為，那么即使當(dāng)事人不具備相應(yīng)的民事行為能力，做出了不真實(shí)的意思表示，物權(quán)轉(zhuǎn)移損害了公共利益，只要買方出于善意都可以取得物權(quán)?！雹畚以倥e一個(gè)例子，無(wú)行為能力人甲出賣并轉(zhuǎn)移了家中貴重物品與乙，根據(jù)原始取得說(shuō)，事實(shí)行為的主體并不要求具備行為能力，那么無(wú)論是有行為能力的人還是無(wú)行為能力的人做出的行為，不會(huì)對(duì)結(jié)果產(chǎn)生影響。而實(shí)踐中，根據(jù)常識(shí)我們也知道這個(gè)行為是無(wú)效的。這里顯然又是借助了法律行為的理論。
二、表見(jiàn)的定性及效果
（一）無(wú)權(quán)還是有權(quán)
表見(jiàn)制度和善意取得制度的相似之處在于，它們都是涉及三方利益，都在本人和第三人的利益權(quán)衡之間選擇保障第三人，保障交易安全?！逗贤ā?9條表明表見(jiàn)制度，“行為人沒(méi)有權(quán)，超越權(quán)，或者權(quán)終止后以被人的名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有權(quán)的，該行為有效?！蓖瑯拥?，制度的關(guān)鍵在于介入了第三人判斷。
以上文對(duì)于善意取得制度相同的思路來(lái)做分析，從事實(shí)層面來(lái)看，即是否存在手把手授權(quán)行為，表見(jiàn)分明屬于無(wú)權(quán)，只是通過(guò)法律擬制規(guī)定，產(chǎn)生有權(quán)的效果，這也就是通說(shuō)認(rèn)為表見(jiàn)屬于廣義的無(wú)權(quán)的依據(jù)。但是，從第三人的角度看，第三人是信賴行為人有權(quán)的，這種經(jīng)驗(yàn)層面的判斷，是該制度效果的決定因素。在一般情況下，第三人知道行為人是否有權(quán)，當(dāng)然是根據(jù)事實(shí)來(lái)判斷的性質(zhì)，此時(shí)客觀事實(shí)和第三人主觀認(rèn)識(shí)是一致的。但是表見(jiàn)中，不存在手把手的授權(quán)行為的事實(shí)，在交易行為發(fā)生的一瞬間第三人是不知道的，是事后才了解的，所以是沒(méi)有即時(shí)的法律意義的。通說(shuō)固守著事實(shí)層面的因素，只承認(rèn)表見(jiàn)產(chǎn)生有權(quán)的效果，而我寧愿認(rèn)為，外表授權(quán)也是權(quán)獲得的方式之一，直接由經(jīng)驗(yàn)層面對(duì)表見(jiàn)定性為有權(quán)。
（二）有權(quán)說(shuō)更合理
如果說(shuō)善意取得的性質(zhì)之爭(zhēng)還有些純粹學(xué)術(shù)味道的話，那么表見(jiàn)制度性質(zhì)之爭(zhēng)是有巨大的實(shí)際區(qū)別的。繼續(xù)來(lái)看《合同法》49條，“相對(duì)人有理由相信行為人有權(quán)的，該行為有效”。如果定性表見(jiàn)是無(wú)權(quán)，那么這個(gè)條文顯然是個(gè)對(duì)相對(duì)人的授權(quán)性規(guī)定，因?yàn)榈谌诵袨榈哪康氖呛捅蝗私灰祝M義無(wú)權(quán)的效果顯然是與其原意向背的，但法律自然不會(huì)強(qiáng)迫第三人去接受恩惠，所以相對(duì)人可以放棄表見(jiàn)的效果，而實(shí)現(xiàn)狹義無(wú)權(quán)的效果。而事實(shí)是在有些情況下，無(wú)權(quán)人比被人更具有經(jīng)濟(jì)上的優(yōu)勢(shì)。而若定性為有權(quán)，相對(duì)人則喪失這種選擇權(quán)，只可以與被人進(jìn)行交易。
再來(lái)分析到底哪一種效果更合理。對(duì)于相對(duì)人而言，表見(jiàn)制度本身是法律對(duì)其交易利益的保障，而且這種效果是符合相對(duì)人自己最初的選擇的。而如果繼續(xù)要求法律在當(dāng)相對(duì)人發(fā)現(xiàn)竟然人更具有優(yōu)勢(shì)的情況下，轉(zhuǎn)而再支持相對(duì)人選擇由人與其進(jìn)行交易和承擔(dān)責(zé)任，是不是使相對(duì)人處于一個(gè)過(guò)分有利的位置呢？而且這樣一來(lái)，其實(shí)是與相對(duì)人最初的意思相悖的，“既然善意第三人的確定是以交易當(dāng)時(shí)的對(duì)象為準(zhǔn)，那么法律就應(yīng)當(dāng)按照善意第三人的意思發(fā)生其所預(yù)期的法律效果，亦即使其交易行為發(fā)生法律效力，這一點(diǎn)需要通過(guò)行為的有效才能體現(xiàn)出來(lái)。我國(guó)合同法對(duì)表見(jiàn)制度后果的規(guī)定正是行為有效，這反映了善意第三人所追求的法律效果。這一效果是出自善意第三人的自由意思，因而只可能是一個(gè)主觀標(biāo)準(zhǔn)而由其自身決定”④否則，雖然法律從客觀上為第三人選擇了最有利的承擔(dān)責(zé)任的對(duì)象，但是細(xì)細(xì)想來(lái)，確實(shí)過(guò)分主導(dǎo)了第三人的自由，違背意思自治規(guī)則。
三、變革的思維方式
法律的目的在于建立一個(gè)穩(wěn)定普遍有效的體系，但是必須明確的是這個(gè)體系是為生活服務(wù)。從事實(shí)層面說(shuō)明問(wèn)題當(dāng)然是主流思路，但是不可能是放之四海而皆準(zhǔn)的規(guī)律。特別在涉及多方利益權(quán)衡的時(shí)候，嘗試突破常規(guī)思路，從另一個(gè)角度思考，或許有柳暗花明的效果?！案鶕?jù)這種變革的思維方式，知識(shí)的客觀性并不來(lái)自于客體。要想獲得普遍必然有效的知識(shí)，必須使我們從常識(shí)性的成見(jiàn)中解脫出來(lái)，以一個(gè)全新的視角去看待主體與客體的關(guān)系：知識(shí)不再由對(duì)象所決定，而是對(duì)象由我們的認(rèn)識(shí)能力所決定。”⑤“法律的生命從來(lái)不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)”，嘗試換一個(gè)視角，也許就能讓復(fù)雜的邏輯死角豁然開(kāi)朗。（作者單位：常州市武進(jìn)區(qū)人民法院）
注釋：
① 川島武宜編集：《注釋民法》，有斐閣1968年版，第138頁(yè)。
② 章正璋：《善意取得若干疑難問(wèn)題研究》，載《南京審計(jì)學(xué)院學(xué)報(bào)》，2004年第5期。
③ 白碩、何禮果：《論善意取得應(yīng)為繼受取得》，載《法制與社會(huì)》，2008年第24期。
④ 周清林：《自治的異化：論表見(jiàn)的后果――兼評(píng)“選擇權(quán)”通說(shuō)》，載《學(xué)術(shù)論壇》，2006年第10期。
⑤ 朱高正：《朱高正講康德》，北京大學(xué)出版社2005年版，第14頁(yè)。
參考文獻(xiàn)：
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關(guān)鍵詞：未成年人犯罪；刑事和解；社會(huì)效果
未成年人犯罪刑事和解制度在一些英美及歐洲國(guó)家被廣泛適用且取得了良好的社會(huì)效果。目前,此項(xiàng)制度雖然在我國(guó)一些地區(qū)有所實(shí)行,但欠缺普遍性、規(guī)范性和長(zhǎng)久性,有“猶抱琵琶半遮面”的狀況,對(duì)未成年人犯罪應(yīng)否適用及如何構(gòu)建刑事和解制度等問(wèn)題,學(xué)界目前尚存爭(zhēng)議。
一、未成年人犯罪刑事和解的涵義
未成年人犯罪刑事和解,其具體涵義是指被害人與加害人在司法機(jī)關(guān)的主持下,通過(guò)加害人向被害人認(rèn)罪悔過(guò),請(qǐng)求被害人諒解,賠償或彌補(bǔ)犯罪行為給被害人所帶來(lái)的損失,經(jīng)雙方達(dá)成和解協(xié)議后,再由司法機(jī)關(guān)作出撤案釋放、相對(duì)不、免以刑事處罰或在量刑時(shí)作出從輕減輕處理。這樣,既體現(xiàn)刑事和解制度的價(jià)值理念,又體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)的司法制度,對(duì)于保護(hù)被害人和加害人的合法權(quán)益以及建設(shè)社會(huì)主義和諧社會(huì),具有其深刻的現(xiàn)實(shí)意義。同時(shí),被害人在精神和物質(zhì)上可以獲得雙重補(bǔ)償,而加害人則可以贏得被害人諒解和改過(guò)自新的機(jī)會(huì)。
二、未成年人犯罪刑事和解的意義和作用
未成年人犯罪刑事和解是相對(duì)于成年人犯罪而言的,從適用的對(duì)象上看,是在現(xiàn)行刑法框架內(nèi)對(duì)一些輕微傷害案件的折衷處理,降低訴訟成本,提高訴訟效率,防止未成年人再犯罪,更好地保護(hù)被害人的合法權(quán)益等方面確實(shí)有一定的積極意義。
(一)有利于改善犯罪人與被害人之間的關(guān)系,對(duì)被害人的心理治療有良好的效果
在和解的過(guò)程中,通過(guò)與加害人的深入接觸,得到來(lái)自加害人真誠(chéng)的道歉和安撫,在精神和物質(zhì)方面得到了補(bǔ)償,被害人能夠充分渲瀉情感,積累的恐懼感和焦慮感會(huì)明顯減輕,有助于因受犯罪侵害受傷的心靈得到康復(fù),過(guò)分壓抑精神得到緩和。
(二)有利于被害人合法權(quán)益的實(shí)現(xiàn)
在現(xiàn)實(shí)的司法活動(dòng)中,盡管法律規(guī)定了被害人在刑事訴訟過(guò)程中享有民事賠償請(qǐng)求權(quán),但多數(shù)情況下被害人得到的卻是法院以判決書(shū)形式打的“欠條”,被告人由于種種原因,被判決后多數(shù)均不履行“欠條”的內(nèi)容,其監(jiān)護(hù)人亦會(huì)因被告人被判刑而心懷恨意,不再替被告人去履行“欠條”,使被害人無(wú)法挽回因犯罪造成的損失。如果在未成年人刑事案件審判中適用“刑事和解”,有利于促使被告人積極悔過(guò)賠償,增加因和解后嫌疑人得到從輕、減輕或免除處罰的機(jī)會(huì),其監(jiān)護(hù)人亦會(huì)樂(lè)意去履行賠償義務(wù),從而達(dá)到修復(fù)被破壞的社會(huì)秩序和關(guān)系,有效改造未成年人的目的。
(三)有利于建設(shè)社會(huì)主義和諧社會(huì)
而刑事和解,是作為解決刑事犯罪的有效方式之一,是建設(shè)社會(huì)主義和諧社會(huì)的重要組成部份。刑事犯罪往往對(duì)和諧幸福的社會(huì)關(guān)系造成不同程度的威脅與破壞,如何使因犯罪行為而造成破壞了的社會(huì)關(guān)系得以修復(fù),單憑刑事懲罰來(lái)制約是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的,而且其效果遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及刑事和解產(chǎn)生的社會(huì)效果好。這種良好的社會(huì)效果是對(duì)被侵害客體的一種積極、全面的恢復(fù),對(duì)被害人亦是精神和物質(zhì)損害的修復(fù)。刑事和解不訴方式辦理的案件,其法律效果與社會(huì)效果都比較好。被害人的權(quán)益得到了保障,而加害人受到教育及付出代價(jià),雙方矛盾得到化解,有利于和諧社會(huì)的建設(shè)。
(四)有利于矯正犯罪,實(shí)現(xiàn)未成年人的改造
刑事和解,旨在保證法律在合法的前提下,更為正確、合理的實(shí)施。對(duì)于心智還未完全成熟的未成年人來(lái)說(shuō),一時(shí)的犯罪行為,可能來(lái)自一時(shí)的沖動(dòng)或?yàn)榱艘稽c(diǎn)的金錢物質(zhì)誘惑,其本質(zhì)的內(nèi)在優(yōu)點(diǎn)可能只是一時(shí)被掩蓋而已。如果加上適當(dāng)?shù)慕逃?xùn)和引導(dǎo),使其重新踏上正確的道路,遠(yuǎn)比使用嚴(yán)酷的刑罰所收到的效果好得多。對(duì)于矯正未成年犯的心理,使其健康成長(zhǎng)更為有利,更有利于其改造和重新融入社會(huì),其再犯率遠(yuǎn)比施行刑罰后低得多。
(五)有利于提高訴訟效率,降低訴訟成本
先進(jìn)的司法活動(dòng),既要實(shí)現(xiàn)公平、正義的價(jià)值,同時(shí)亦應(yīng)講求訴訟效率。實(shí)踐證明,對(duì)未成年人刑事和解不訴制度,是不制度的深化,使特定的案件在不需要交付審判而終結(jié),縮短了訴訟時(shí)間,節(jié)省了大量的人力、物力和財(cái)力等訴訟資源,為社會(huì)積累財(cái)富,優(yōu)化社會(huì)財(cái)富的配置。為了提高司法活動(dòng)的訴訟效益,應(yīng)當(dāng)將最大限度地減少這種經(jīng)濟(jì)資源的耗費(fèi),盡力縮小訴訟成本,而達(dá)到最大化收益。
三、未成年人犯罪刑事和解的實(shí)施
未成年人犯罪刑事和解的實(shí)施,應(yīng)當(dāng)包括實(shí)施的前提條件、實(shí)施階段、實(shí)施范圍、實(shí)施內(nèi)容和程序等等。
(一)實(shí)施的前提條件
1.確認(rèn)未成年人的行為確實(shí)“有罪”。這只是法律層面上的意義,將嫌疑的身份轉(zhuǎn)化為確實(shí)的罪名而已。對(duì)于各方面均無(wú)爭(zhēng)議先行認(rèn)定“有罪”,只是和解程序上及形式上的表現(xiàn)方式。事先認(rèn)定“有罪”,有利于司法機(jī)關(guān)對(duì)和解的審核、認(rèn)可和實(shí)施;有利于加害的未成年人認(rèn)識(shí)到其行為的性質(zhì),增強(qiáng)悔罪表現(xiàn),對(duì)積極實(shí)施和解收到良好效果;有利于被害人確信和解的公正性,精神上更能得到安撫和治療,收到和諧地解決存在問(wèn)題及矛盾的預(yù)期效果。
2.自愿原則。和解,就是和諧地解決問(wèn)題,必須是被害人與加害人雙方出于內(nèi)心的自愿。如果當(dāng)事人出于脅迫或?yàn)檫_(dá)到某種目的,片面地在形式上實(shí)行和解,這種“和解”并不能和諧地解決問(wèn)題,收到的社會(huì)效果也不是最理想的,司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)不提倡。
(二)實(shí)施階段
和解于何時(shí)提出,于什么階段實(shí)施才合理、合法。筆者認(rèn)為,案件從移送至判決之前的階段,是實(shí)施和解的最佳時(shí)間。因?yàn)榘讣匆扑颓?屬于偵查階段,案件本身仍存在很多問(wèn)題需要進(jìn)行偵查取證,也不利于確認(rèn)未成年人是否“有罪”,如有其他成年同案人,有對(duì)成年人定案進(jìn)行干擾的“嫌疑”,因而不宜此時(shí)提出。如在案件從移送至判決之前的階段實(shí)施和解,一方面案件證據(jù)基本收集并固定,具備翻供的“免疫力”,另一方面更有利于未成年人“認(rèn)罪”和積極尋求“和解”。另外,因加害人積極“和解”而付出的努力,包括精神和物質(zhì)上已補(bǔ)償了被害人,并取得對(duì)方諒解及達(dá)成協(xié)議,有利于司法機(jī)關(guān)對(duì)未成年的加害人實(shí)行從輕、減輕或免除處罰,體現(xiàn)公平、公正和合理性。如在判決之后提出和解,其可行性不強(qiáng),收到的效果也不佳,除非當(dāng)事人雙方真心自愿和解。
(三)實(shí)施范圍
1.對(duì)人的實(shí)施范圍。筆者認(rèn)為,我國(guó)現(xiàn)階段只適用于未成年人犯罪案件為宜。在通常情況下,未成年人犯罪,欠缺犯罪的“深謀遠(yuǎn)慮”,其主觀惡性也比成年人要小得多,犯罪意念和仇視社會(huì)的心態(tài)也不強(qiáng),其心智具有很強(qiáng)的可塑性,對(duì)未成年人施行教育性比懲罰性收到的社會(huì)效果要好得多,而被害人更容易寬恕未成年的犯罪人,達(dá)成和解協(xié)議的可能性也會(huì)增加。
2.對(duì)案件的實(shí)施范圍。筆者認(rèn)為,并非所有的未成年人犯罪均適用和解。近年社會(huì)上未成年人犯罪有上升的趨勢(shì),對(duì)于殺人、搶劫、、販毒等嚴(yán)重暴力性、惡性犯罪,應(yīng)該打擊的仍要打擊,才能有效震懾犯罪分子,保護(hù)人民的生命財(cái)產(chǎn)。對(duì)于刑事自訴案件、情節(jié)輕微可能判處三年以下有期徒刑、拘役等輕罪案件;未成年犯罪嫌疑人中的過(guò)失犯、初犯、偶犯,應(yīng)當(dāng)逐步推廣和完善。
(四)實(shí)施的內(nèi)容和程序
1.提出與受理。法官、檢察官、辯方人及被害人人等,都可以根據(jù)自己的觀點(diǎn)與需要向主持和解的司法機(jī)關(guān)(最好設(shè)立專門的機(jī)構(gòu)受理)提出和解的建議,并征求加害人、被害人雙方是否有和解的意向,如有就將提案按照要求進(jìn)入和解預(yù)審程序,從刑事和解的必要性、可行性及和解過(guò)程的有效性出發(fā)進(jìn)行審核,作出是否批準(zhǔn)的決定。
2.實(shí)施和解。由中立的主持人根據(jù)加害人、被害人雙方提出的和解方案,召集雙方在一起座談,使他們能夠談?wù)摲缸镄袨閷?duì)各自生活的影響及交換看法,以及對(duì)和解方案進(jìn)行協(xié)商,加害人通過(guò)承認(rèn)過(guò)錯(cuò)、表達(dá)歉意等方式與被害人溝通,對(duì)如何賠償、如何處理加害人等方面達(dá)成協(xié)議,最終在主持人的主持下雙方達(dá)成書(shū)面賠償協(xié)議及履行協(xié)議內(nèi)容。
四、未成年人犯罪刑事和解存在的問(wèn)題
刑事和解,是一個(gè)非常敏感的司法和社會(huì)話題,很容易被群眾誤解為花錢買刑、有錢就不用坐牢,從而對(duì)法律的公正性、公平性產(chǎn)生懷疑。因此,推行未成年人犯罪刑事和解,雖然有其必要性和迫切性,亦可能會(huì)遭到社會(huì)多方的詰難。
(一)逐步轉(zhuǎn)變社會(huì)大眾的觀念
對(duì)犯罪未成年人適用刑事和解,讓社會(huì)大眾接受是一項(xiàng)長(zhǎng)久性的工作,加大對(duì)犯罪刑事和解的宣傳和探討,剖析未成年人犯罪的社會(huì)原因,加強(qiáng)預(yù)防工作,積極推行保護(hù)未成年人措施,最大化挽救失足青少年,避免刑事追訴所形成的負(fù)面效應(yīng),減輕其回歸社會(huì)適應(yīng)的困難。
(二)完善刑事和解制度
盡量在制度上體現(xiàn)出公平性、公正性、合法性、合理性、公允性,盡量避免出現(xiàn)人為干擾性、利益沖突性、司法腐敗性,多些推廣和解前舉行社會(huì)聽(tīng)證活動(dòng),加強(qiáng)和解的事前和事后的監(jiān)督性,防止加害人通過(guò)種種途徑、采取不當(dāng)甚至違法措施影響受害人,迫使其“自愿”和解的現(xiàn)象發(fā)生。
(三)避免闖入刑事和解等同經(jīng)濟(jì)賠償?shù)恼`區(qū)
不容質(zhì)疑,經(jīng)濟(jì)賠償是刑事和解的重要組成部分,實(shí)踐中經(jīng)濟(jì)賠償亦是刑事和解的通常手段。經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任履行后,確實(shí)較容易得到被害人的諒解,從而使刑事和解的比率提高。因此,我們應(yīng)當(dāng)不避嫌經(jīng)濟(jì)賠償,這對(duì)維護(hù)被害人的合法權(quán)益更有幫助。同時(shí),我們也不能過(guò)分依賴經(jīng)濟(jì)賠償,經(jīng)濟(jì)賠償只是和解內(nèi)容的其中一部分,也不是和解的唯一出路,只要做好雙方的溝通,未成年犯罪人真誠(chéng)懺悔,爭(zhēng)取被害人的諒解,盡管被害人最終得不到經(jīng)濟(jì)上的賠償,而在精神上得到了安撫,亦能達(dá)到和解的顯著效果,這一制度也不會(huì)被虛置化。
參考文獻(xiàn):
[1]湯火箭.我國(guó)未成年人犯罪刑事和解制度的構(gòu)建與論證.
[2]郭海強(qiáng).建立未成年人犯罪刑事和解制度的構(gòu)想.
【摘要】 目的研究軟肝顆粒（HG顆粒）對(duì)CCl4（四氯化碳）復(fù)合法致肝纖維化大鼠血清丙氨酸氨基轉(zhuǎn)移酶（ALT）、天門冬氨酸氨基轉(zhuǎn)移酶(AST)、總蛋白(TP )、白蛋白（ALb）及球蛋白（Glob）含量的影響。方法70只SD大鼠，除空白對(duì)照組10只外，其余各組大鼠皮下注射CCl4，同時(shí)給予高脂飼料和20%乙醇喂養(yǎng)6周建立肝纖維化大鼠模型，存活大鼠用分組軟件按性別、體重隨機(jī)分為5組，分別予HG顆6，3，1.5 g/kg 3個(gè)劑量組、復(fù)方鱉甲軟肝片1.0 g/kg灌胃治療4周。對(duì)照觀察兩藥物對(duì)模型大鼠血清ALT，AST，TP，Alb及Glob的影響。結(jié)果模型大鼠血清ALT、AST活力顯著增高，血清TP含量略升高，Alb含量顯著降低，Glob含量顯著升高。HG顆粒治療后降低ALT和AST活性，降低TP和Glob含量，增加Alb含量，復(fù)方鱉甲軟肝片亦可降低ALT，AST活性，降低TP和Glob含量，增加Alb含量。綜合療效HG顆粒優(yōu)于復(fù)方鱉甲軟肝片。結(jié)論HG顆粒能有效治療CCl4復(fù)合法所致肝纖維化大鼠。
【關(guān)鍵詞】 HG顆粒； 丙氨酸氨革轉(zhuǎn)移酶； 天冬氨酸氨基轉(zhuǎn)移酶； 總蛋白； 白蛋白； 球蛋白
Abstract：ObjectiveTo explore the effects of HGKL on ALT，AST，TP，Alb and Glob in blood serum of HF model rats. MethodsSeventy SD rats excluding ten in blank group， were injected hypodermicly by carbon tetrar-chloride，at the same time they were fed with the high fat food and 20% ethyl alcohol for six weeks to establish HF model rats.Existing rats were pided into five groups based on sex and weight by grouping software.The HF rats were administered HGKL 6，3，1.5 g/kg and FFBJRGP 1.0g/kg respectivly for four weeks. ALT，AST，TP，Alb and Glob in blood serum were determined.ResultsActivities of ALT and AST in blood serum of model rats increased markedly as compared with blank group. The content of TP increased softly，Alb decreased markedly，Glob increased markedly. Compared with model group， activities of ALT and AST，and the contents of TP and Glob in HGKL groups decreased，Alb increased. Activities of ALT and AST in FFBJRGP group decreased，contents of TP and Glob decreased，contents of Alb increased.The comprehensive action of HGKL was better than that of FFBJRGP. ConclusionHGKL has protective effects on HF rats induced by CCl4 compounded other factors.
Key words：HGKL； ALT； AST； TP； Alb； Glob
肝纖維化(hepatic fibrosis)是各種慢性肝病進(jìn)展中由于肝內(nèi)纖維生成與降解失衡，導(dǎo)致過(guò)多的膠原在肝內(nèi)沉積所致，常伴有炎癥并可發(fā)展為肝硬化［1］。肝纖維化是慢性肝病重要的病理特征，也是肝硬化發(fā)生的前奏和必經(jīng)中間環(huán)節(jié)。阻斷肝纖維化的發(fā)生和發(fā)展，對(duì)防治肝硬化和慢性肝病具有重要意義［2］。美國(guó)著名肝病學(xué)家Hans Popper指出:“誰(shuí)能阻止或延緩肝纖維化的發(fā)生，誰(shuí)將治愈大多數(shù)慢性肝病”。軟肝顆粒(HG顆粒)是由丹參、桃仁等中藥組成的復(fù)方制劑， 此方來(lái)源于知名專家的多年臨床經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，對(duì)肝纖維化有著良好的治療效果。本實(shí)驗(yàn)旨在觀察HG顆粒對(duì)CCl4 及高脂和乙醇造成的肝纖維化大鼠ALT，AST，TP，Alb及Glob的影響，評(píng)價(jià)其療效。
1 材料與方法
1.1 藥物、動(dòng)物、儀器與試劑HG顆粒 10 g生藥/袋，成都中醫(yī)藥大學(xué)中藥炮制制劑學(xué)教研室提供，批號(hào)：041014。主要成分：丹參、桃仁、白芍、柴胡、黃芪、漢防己、冬蟲(chóng)夏草等；復(fù)方鱉甲軟肝片 0.5 g/片，內(nèi)蒙古福瑞中蒙藥科技有限公司出品，批號(hào)：20030710。成分： 鱉甲、三七、赤芍、冬蟲(chóng)夏草、連翹、當(dāng)歸、紫河車、莪術(shù)、黨參、黃芪、板藍(lán)根。以上藥物在臨用時(shí)以蒸餾水配成相應(yīng)濃度的溶液備用。
健康SD大鼠70只，普通級(jí)，雌雄各半，3個(gè)月齡，190～230g，成都中醫(yī)藥大學(xué)實(shí)驗(yàn)動(dòng)物中心提供，動(dòng)物質(zhì)量合格證號(hào)：川實(shí)動(dòng)管質(zhì)第11號(hào)，溫度：20～25℃，濕度：40%～70%。
7530紫外可見(jiàn)分光光度計(jì)，Agilent公司產(chǎn)品；TG16-WS高速離心機(jī)，湖南賽特儀器廠產(chǎn)品；HANGPING FA1104電子天平，上海良平儀器儀表有限公司產(chǎn)品。
CCl4分析純，徐州試劑廠產(chǎn)品，批號(hào)：00210201。橄欖油溶液，北京芳草醫(yī)藥公司，批號(hào)：010315；膽固醇，沈陽(yáng)濟(jì)世制藥有限公司，批號(hào)：020425；ALT試劑盒，四川省邁克科技公司產(chǎn)品，批號(hào)：040302；AST試劑盒，四川省邁克科技公司產(chǎn)品，批號(hào)：040205；TP試劑盒，四川省邁克科技公司產(chǎn)品，批號(hào)：040102；Alb試劑盒，四川省邁克科技公司產(chǎn)品，批號(hào)：040404。
1.2 模型建立及分組70只SD大鼠，除空白對(duì)照組大鼠10只外，其余60只第1周（首次）用純CCl45ml/kg對(duì)大鼠背部皮下注射，第2～6周用40%CCl4-橄欖油3ml/kg對(duì)大鼠背部皮下注射，每周兩次。同時(shí)第1～6周內(nèi)，以高脂玉米粉飼料（79.5%玉米粉、20%豬油、0.5%膽固醇）喂養(yǎng)大鼠，并以20%乙醇作為大鼠的唯一飲水。連續(xù)6周，復(fù)制大鼠肝纖維化模型［3～5］。從第7周開(kāi)始，按上述組別灌胃給予相應(yīng)的藥物或蒸餾水，①空白對(duì)照組：蒸餾水0.1ml/kg體重；②模型對(duì)照組：蒸餾水0.1ml/kg體重；③～⑤HG顆粒高、中、低3個(gè)劑量組：6，3，1.5 g生藥/kg；⑥復(fù)方鱉甲軟肝片組：1 g/kg，1次/d，連續(xù)4周。
1.3 指標(biāo)測(cè)定與方法末次給藥后24h，從大鼠髂外靜脈放血，收集血液分離血清，冷藏待測(cè)。改良賴氏法測(cè)定血清ALT，AST含量，雙縮脲法測(cè)定血清TP和Alb含量，計(jì)算血清Glob含量。
1.4 統(tǒng)計(jì)學(xué)處理所有數(shù)據(jù)均采用SPSS12.0進(jìn)行統(tǒng)計(jì)學(xué)處理，多組間比較用單因素方差分析，多組間兩兩比較用q檢驗(yàn)（SNK法）。各項(xiàng)指標(biāo)結(jié)果均以±s表示。
2 結(jié)果
2.1 HG顆粒對(duì)CCl4復(fù)合法致肝纖維化大鼠血清ALT及AST活性的影響結(jié)果見(jiàn)表1。從表1可知，肝纖維化模型形成后，模型組大鼠血清ALT和AST活性比空白組大鼠升高77.44%（P
表1 各組大鼠血清ALT及AST活性的變化（略）
與模型對(duì)照組比較，*P
2.2 HG顆粒對(duì)CCl4復(fù)合法致肝纖維化大鼠血清TP，Alb，Glob含量的影響結(jié)果見(jiàn)表2。從表2可知，肝纖維化模型形成后，模型組大鼠血清TP含量比空白組增加（P>0.05），模型組大鼠血清Alb含量比空白組降低15.63%（P
3 討論
中醫(yī)藥治療肝纖維化有悠久的歷史，肝纖維化屬中醫(yī)“脅痛”范疇，中藥復(fù)方治療是祖國(guó)醫(yī)學(xué)的特點(diǎn)所在，復(fù)方的療效往往優(yōu)于單味藥物。中醫(yī)中藥治療肝纖維化，具有療效顯著、費(fèi)用相對(duì)低廉、且毒副反應(yīng)少的特點(diǎn)［6］。肝纖維化的病機(jī)關(guān)鍵是熱毒瘀結(jié)，肝脾損傷［7］。
表2 各組大鼠血清TP，Alb，Glob含量的變化（略）
與模型對(duì)照組比較，*P
CCl4誘導(dǎo)的大鼠肝纖維化動(dòng)物模型在形態(tài)學(xué)、病理生理學(xué)的某些方面與人的肝纖維化十分相似。但單一因素注射CCl4造模雖然操作簡(jiǎn)單，但制備的周期長(zhǎng)，成模比例低，且死亡率較高，因此，我們采用CCl4、高脂食物、酒精復(fù)合因素制作肝纖維化模型，此種模型可靠且復(fù)制時(shí)間短、形成率高、死亡率低、肝纖維化進(jìn)展穩(wěn)定，適合于以引起肝細(xì)胞損傷為始動(dòng)機(jī)制的肝纖維化發(fā)生發(fā)展過(guò)程的動(dòng)態(tài)研究［8］。
HG顆粒由丹參、桃仁、白芍、柴胡、黃芪、漢防己、冬蟲(chóng)夏草藥物組成。丹參、桃仁活血養(yǎng)血，化瘀止痛為君；白芍、柴胡柔肝養(yǎng)肝為臣；佐以黃芪益氣健脾；冬蟲(chóng)夏草益精補(bǔ)腎；漢防己行水消腫，清利濕熱。全方配伍，共奏活血化瘀、軟堅(jiān)散結(jié)、補(bǔ)養(yǎng)正氣之效。與復(fù)方鱉甲軟肝片相比，HG顆粒減少了化積通絡(luò)的藥物如鱉甲、莪術(shù)等，減少了補(bǔ)益藥物紫河車，增加了柔肝養(yǎng)肝止痛的白芍、柴胡。如此組方，是因?yàn)楦卫w維化屬于肝硬化起始階段，正氣不甚虛弱，瘀結(jié)不甚頑固，故藥味有別于治療肝硬化療效良好的復(fù)方鱉甲軟肝片。
HG顆?？梢燥@著降低肝纖維化大鼠血清ALT 和AST的活性。ALT 和AST是反映肝細(xì)胞膜損傷的最敏感指標(biāo)，肝細(xì)胞膜的損傷，導(dǎo)致ALT 和AST大量溢入血液中，導(dǎo)致血清中ALT 和AST急劇升高。血清中ALT 和AST水平高低可以敏感地反映肝細(xì)胞損傷的程度［9］。提示HG顆粒通過(guò)保護(hù)肝細(xì)胞膜，改善肝損傷，對(duì)肝功能有著良好的保護(hù)作用，從而防止肝纖維化的發(fā)生和發(fā)展。
肝纖維化模型形成后，肝纖維化大鼠血清TP，Alb和Glob的代謝發(fā)生了異常變化，血清TP含量略升高，Alb含量顯著降低，Glob含量顯著升高，HG顆粒對(duì)其有著良好的調(diào)節(jié)作用，表明HG顆粒能有效改善肝纖維化大鼠的血清蛋白紊亂狀況。
參考文獻(xiàn)
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關(guān)鍵字： 公司，設(shè)立登記，營(yíng)業(yè)執(zhí)照
一、 問(wèn)題的提出
我國(guó)《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第16條規(guī)定：“申請(qǐng)企業(yè)法人開(kāi)業(yè)登記的單位，經(jīng)登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記注冊(cè)，領(lǐng)取《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》后，企業(yè)即告成立，企業(yè)法人憑據(jù)《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》可以刻制公章、開(kāi)立銀行帳戶、簽定合同，進(jìn)行營(yíng)業(yè)活動(dòng)?！薄豆痉ā返?7條、第95條規(guī)定：公司登記機(jī)關(guān)對(duì)符合本法規(guī)定條件的，予以登記，發(fā)給公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照；……，公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期，為有限責(zé)任公司和股份有限公司成立日期。《公司登記管理?xiàng)l理》第22條規(guī)定：“經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記并發(fā)給《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》，公司即告成立。公司憑登記機(jī)關(guān)核發(fā)的《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》刻制公章，開(kāi)立銀行帳戶，申請(qǐng)納稅登記。”從以上規(guī)定可以看出，我國(guó)把營(yíng)業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)作為公司成立的標(biāo)志和開(kāi)始營(yíng)業(yè)的依據(jù)，而把設(shè)立登記作為公司成立即營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)的前置輔助程序。所以“營(yíng)業(yè)執(zhí)照既是確立企業(yè)法律地位的合法依據(jù)，也是企業(yè)從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的合法證件和憑據(jù)，企業(yè)只有在企業(yè)執(zhí)照核準(zhǔn)的范圍內(nèi)從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，才能受法律保護(hù)?！?從而使“營(yíng)業(yè)執(zhí)照的頒發(fā)被賦予了雙重功能：注冊(cè)企業(yè)主體資格的取得和營(yíng)業(yè)資格的取得?！?結(jié)果是使公司設(shè)立登記的法律地位被弱化，而公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照的法律地位被神化，并在實(shí)踐中形成了公司設(shè)立登記與公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照的二元沖突現(xiàn)象4.這使我們不禁會(huì)問(wèn)：公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照的功能真的如此強(qiáng)大嗎？公司設(shè)立登記與公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照的法律地位究竟如何？
二、 公司設(shè)立登記與公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照法律地位的比較法上的考察
（1） 日本。日本《商法》第188條第1款規(guī)定：“發(fā)起人在公司設(shè)立時(shí)認(rèn)購(gòu)發(fā)行的全部股份的，須于第173條或者第173條之2的程序結(jié)束之日起的2周內(nèi)；發(fā)起人在公司設(shè)立時(shí)未認(rèn)購(gòu)發(fā)行的全部股份的，于創(chuàng)立股東大會(huì)結(jié)束之日，或者第185條或者前條第4款的程序結(jié)束之日起的2周內(nèi)進(jìn)行股份有限公司的登記。”5日本《有限公司法》第13條第1款規(guī)定：“有限公司的設(shè)立登記，須有第12條股款的繳納或者現(xiàn)物給付之日起或者前2條的程序結(jié)束之日起的2周內(nèi)進(jìn)行?！?但在日本《商法》和《有限公司法》中只字未提公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照，公司經(jīng)過(guò)設(shè)立登記得以正式成立，取得法人資格。經(jīng)登記成立的公司，受到法律的保護(hù)。但“日本商法典第57條并未規(guī)定公司設(shè)立后的公告程序，與該法典第12所規(guī)定的一般的商業(yè)登記的程序在公告后才最后完成顯然不同”，因?yàn)椤叭毡驹趯?shí)務(wù)中通常無(wú)須公告，一般的理解也是一經(jīng)登記完成就視為進(jìn)行了公告”。7
（2） 德國(guó)。德國(guó)《股份法》第39條規(guī)定：“（1）在公司登記時(shí)應(yīng)注明公司的商號(hào)和住所、經(jīng)營(yíng)對(duì)象、股本的數(shù)額、確認(rèn)章程的日期和懂事會(huì)的成員。此外，應(yīng)登記董事會(huì)的成員應(yīng)享有何種代表權(quán)。（2）章程包含關(guān)于公司存續(xù)期間或關(guān)于授權(quán)資本的條款的，也應(yīng)對(duì)此種條款進(jìn)行登記?！钡?1條第1款規(guī)定：“在進(jìn)行商業(yè)登記前，股份有限公司不作為股份有限公司而存在。在公司登記以前以公司的名義行為的人，負(fù)個(gè)人責(zé)任；數(shù)人行為的，其作為連帶債務(wù)人負(fù)責(zé)任?！蓖瑫r(shí)，德國(guó)《有限責(zé)任公司法》第10條也規(guī)定：“（1）在進(jìn)行商業(yè)登記時(shí)，應(yīng)注明公司的商號(hào)、住所、營(yíng)業(yè)對(duì)象、股本數(shù)額、公司合同的訂立日期以及懂事的人選。此外，應(yīng)登記懂事享有何種代表權(quán)。（2）公司合同包含對(duì)公司存續(xù)期間的規(guī)定的，此項(xiàng)規(guī)定也應(yīng)登記。（3）在公布登記公告時(shí)，除登記的內(nèi)容外，應(yīng)列入依第5條第4項(xiàng)第1款所進(jìn)行的確定，并在公司合同包含對(duì)公司公告的方式的特別規(guī)定時(shí)，也應(yīng)列入此種規(guī)定?！钡?1條第1項(xiàng)規(guī)定：“有限責(zé)任公司在登入公司住所地的商業(yè)登記簿之前，不作為此種公司存在?！?由此可見(jiàn)，在德國(guó)的公司法中沒(méi)有有關(guān)公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照的規(guī)定，如果登記法院對(duì)登記申請(qǐng)審查后，確認(rèn)商事登記所必須的所有前提條件都已經(jīng)具備，登記法院則可以將登記的事項(xiàng)在商事登記簿上予以登記，即認(rèn)為商事登記已經(jīng)履行，同時(shí)，法院必須將登記事項(xiàng)予以公布，以實(shí)現(xiàn)公示效力。9
（3） 美國(guó)。美國(guó)的公司設(shè)立程序簡(jiǎn)便快捷。雖然各州的公司設(shè)立程序會(huì)有一些細(xì)微的差別，但美國(guó)《示范公司法》中規(guī)定了一些公司設(shè)立的普遍程序。10《示范公司法》第2.03條規(guī)定：“（a）除非公司章程中說(shuō)明了遲延生效日期，否則公司組織章程歸檔之日公司便開(kāi)始存在了。（b）州務(wù)長(zhǎng)官把公司組織章程歸檔這一事實(shí)是一個(gè)確定性的證據(jù)，證明公司發(fā)起人在公司組成之前已滿足了所有的條件非州通過(guò)某一程序取消或撤除公司的這一組成或者是不得不解散這一公司?！?1美國(guó)《統(tǒng)一有限責(zé)任公司法》第206條（a）款規(guī)定：“組織章程或任何根據(jù)本法授權(quán)申報(bào)的其他歸檔記錄必須使用（州務(wù)秘書(shū)）許可的媒介，必須提交（州務(wù)秘書(shū)）辦事處。除非（州務(wù)秘書(shū)）認(rèn)定一項(xiàng)記錄不符合本法關(guān)于申報(bào)要求的形式，如果所有申報(bào)的費(fèi)用已經(jīng)支付，（州務(wù)秘書(shū)）應(yīng)當(dāng)將申報(bào)的記錄歸檔，……?！钡?08條（a）款規(guī)定：“一個(gè)人可以要求（州務(wù)秘書(shū)）提供一份有限責(zé)任公司的成立證書(shū)或者一份非本州有限責(zé)任公司的授權(quán)證書(shū)。”12即有限責(zé)任公司的成立只需州務(wù)秘書(shū)把記錄歸檔即可，不需其他證明，但公司可以請(qǐng)求州務(wù)秘書(shū)出具有限責(zé)任公司成立證明。13所以，股份有限公司從組織章程在政府歸檔之日正式開(kāi)始存在。但有一些州，股份公司是從州務(wù)秘書(shū)或其他部門簽發(fā)設(shè)立證書(shū)之日開(kāi)始存在。14
（4） 英國(guó)。英國(guó)1948年《公司法》和1985年《公司法》都對(duì)設(shè)立證書(shū)（certificate of incorporation）和營(yíng)業(yè)執(zhí)照（trading certificate）作了規(guī)定，而1989年《公司法》對(duì)此沒(méi)作修改?！皬墓镜脑O(shè)立證書(shū)上載明的日期起，公司開(kāi)始作為一個(gè)法人實(shí)體而存在，并且可以立即行使設(shè)立的公司的各種功能?！比绻且粋€(gè)封閉公司（private company），則它可以從存在之日起開(kāi)始營(yíng)業(yè)；如果設(shè)立是就是一個(gè)公眾公司（public company），則必須取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照（trading certificate）才能開(kāi)始營(yíng)業(yè)。15“設(shè)立證書(shū)不僅是公司的誕生證書(shū)，證明一個(gè)法人的設(shè)立的事實(shí)；而且還是一個(gè)公司在遵守適當(dāng)?shù)摹a(chǎn)前’（ante-natal）程序后正當(dāng)出生的最終證據(jù)”，“設(shè)立證書(shū)也是一個(gè)公司被授權(quán)注冊(cè)的最終證據(jù)”。如果條件滿足，登記機(jī)關(guān)必須發(fā)給設(shè)立證書(shū)，否則法院可以強(qiáng)制命令頒發(fā)。16但“在實(shí)踐中營(yíng)業(yè)執(zhí)照（trading certificate）不經(jīng)常被遇到。這是因?yàn)楣姽窘?jīng)常在開(kāi)始時(shí)作為一個(gè)封閉公司而設(shè)立，然后當(dāng)它們的懂事把他們的股份賣給公眾或它們的控制股份的持有者希望出賣一部分股份給公眾時(shí)被轉(zhuǎn)變?yōu)楣姽?。作為封閉公司，它們從成立時(shí)起就能開(kāi)始營(yíng)業(yè)，并且，當(dāng)它們以后轉(zhuǎn)變（為公眾公司）也不需要營(yíng)業(yè)執(zhí)照?！彼?，Jenkins委員會(huì)建議“公眾公司和封閉公司之間在這方面（營(yíng)業(yè)執(zhí)照）的差異應(yīng)當(dāng)消除，結(jié)果是沒(méi)有公司在它開(kāi)始營(yíng)業(yè)前應(yīng)被要求獲得營(yíng)業(yè)執(zhí)照。”17
（5） 其他國(guó)家和地區(qū)。在法國(guó)有辦理企業(yè)手續(xù)的中心，有限責(zé)任公司的地位與其他形式的公司相同。公司在商事法院書(shū)記官處注冊(cè)，書(shū)記官處簽發(fā)稱為“K bis”摘要（有限責(zé)任公司）或公司注冊(cè)編號(hào)（SIREN）并在“官方民事和商事公告報(bào)”（BODACC）上公布通知（股份有限公司），這是公司成立的證明文件，公司是從注冊(cè)之日起享有法人人格的。18瑞士《債法典》也規(guī)定“公司應(yīng)當(dāng)在其住所地的商事登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記”，“股份有限公司在商事登記處登記后取得合法存在的權(quán)利”。19而對(duì)營(yíng)業(yè)執(zhí)照也只字未提。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《公司法》（1983年）第6條規(guī)定“公司非在中央主管機(jī)關(guān)登記并發(fā)給執(zhí)照后，不得成立”。公司登記，必須核準(zhǔn)發(fā)給執(zhí)照后，始生效力。而2001年修訂的《公司法》第6條改為“公司非在中央主管機(jī)關(guān)登記后，不得成立”。20明顯取消了執(zhí)照的簽發(fā)。
從以上比較分析，我們可以得出以下結(jié)論：
第一，公司設(shè)立登記在各國(guó)公司成立中處于核心地位。各國(guó)法律一般都規(guī)定公司從設(shè)立登記時(shí)成立并取得法人資格。雖然有的國(guó)家規(guī)定了公告程序，但它并不影響公司的成立；有的國(guó)家的登記部門在公司登記注冊(cè)后發(fā)給公司注冊(cè)證書(shū)，作為公司注冊(cè)成立的證明；有的國(guó)家則不頒發(fā)此種設(shè)立證書(shū)，而只需在登記機(jī)關(guān)登記即可。因此，各國(guó)在公司成立中只有設(shè)立登記才是必須的。
第二，頒發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照只是個(gè)別現(xiàn)象。營(yíng)業(yè)執(zhí)照是公司營(yíng)業(yè)的授權(quán)證書(shū)，在英國(guó)只有開(kāi)始設(shè)立時(shí)是公眾公司的，才要求取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照，但這種要求在實(shí)踐中并沒(méi)有發(fā)揮很大作用。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)以前也要求公司取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照，但新修訂的公司法明確放棄了這一要求。
第三，設(shè)立證書(shū)并不等同于營(yíng)業(yè)執(zhí)照。設(shè)立證書(shū)是公司法人因登記而成立的證明，而營(yíng)業(yè)執(zhí)照乃是公司經(jīng)營(yíng)權(quán)取得的證明?！霸谝话闱闆r下，公司設(shè)立登記在先，公司營(yíng)業(yè)登記在后。但對(duì)于某些特殊營(yíng)業(yè)（如銀行、信托業(yè)等），有時(shí)須先申請(qǐng)營(yíng)業(yè)許可，否則亦不能進(jìn)行公司設(shè)立登記?！?1
第四，公司設(shè)立趨于簡(jiǎn)便、快捷。簡(jiǎn)便快捷乃是現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下商法所追求的基本理念之一。商法在保障交易安全的基礎(chǔ)上努力使程序簡(jiǎn)捷，以降低成本，促使效益的最大化。大多數(shù)國(guó)家都把設(shè)立登記作為公司的成立依據(jù)，公司從成立之日就可以開(kāi)始營(yíng)業(yè)。甚至在實(shí)踐中還舍棄了公告，更不需用營(yíng)業(yè)執(zhí)照進(jìn)行授權(quán)。
三、我國(guó)頒發(fā)公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照意在何處
既然營(yíng)業(yè)執(zhí)照在其他國(guó)家并不象我們想象的那么重要，而在我國(guó)公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照的地位卻如此之顯著。這使我們不禁會(huì)思考公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照的功能究竟為何，頒發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照其意在何處，其真的能為社會(huì)帶來(lái)福音嗎？
根據(jù)我國(guó)相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，我國(guó)工商行政管理機(jī)關(guān)對(duì)公司頒發(fā)的《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》的主要記載事項(xiàng)有：企業(yè)名稱、住所、法定代表人、注冊(cè)資金（資本）、經(jīng)營(yíng)范圍、經(jīng)營(yíng)方式等。其中企業(yè)名稱表明權(quán)利義務(wù)主體，住所是為了便于通知和糾紛發(fā)生時(shí)管轄法院的確定，注冊(cè)資金（資本）表明公司成立時(shí)的信用基礎(chǔ)，法定代表人表明公司在對(duì)外關(guān)系中有權(quán)代表公司的人，經(jīng)營(yíng)方式表明公司是從事生產(chǎn)還是服務(wù)或是何種銷售等。相比之下，經(jīng)營(yíng)范圍才是最重要的記載事項(xiàng)，它是公司企業(yè)的核心生命力之所在，設(shè)立企業(yè)的目的就是為了營(yíng)業(yè)，其他事項(xiàng)都是為營(yíng)業(yè)服務(wù)的。公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照在我國(guó)被賦以重任，其主要功能有二：
第一，對(duì)公司頒發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照便于國(guó)家對(duì)公司進(jìn)行管理控制。公司自從清末在我國(guó)誕生時(shí)開(kāi)始，國(guó)家就主要是其制度的供給者和實(shí)踐者。建國(guó)以后，公司又被異化為管理經(jīng)濟(jì)的行政化組織，其性質(zhì)是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)鏈條的中間環(huán)節(jié)，其目的就是為了實(shí)現(xiàn)專業(yè)化協(xié)作，擴(kuò)大企業(yè)規(guī)模，實(shí)現(xiàn)生產(chǎn)集中，并最終實(shí)現(xiàn)國(guó)家對(duì)整個(gè)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的高度集中管理并直接插手或控制企業(yè)的日常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。組建公司的動(dòng)力就是為實(shí)現(xiàn)行政干預(yù)，直到《公司法》出臺(tái)前，公司仍然沒(méi)有擺脫行政機(jī)關(guān)附屬的地位。22我國(guó)有關(guān)公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照規(guī)定的法律法規(guī)都是在上世紀(jì)80年代末90年代初制定的，自然也體現(xiàn)了國(guó)家行政管理的思想特點(diǎn)。如：扣繳或者吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照作為行政處罰的一種方式，直接決定公司的命運(yùn)。
第二，營(yíng)業(yè)執(zhí)照中記載公司經(jīng)營(yíng)范圍，其主要目的是為了保護(hù)交易對(duì)方，維護(hù)市場(chǎng)交易的安全。強(qiáng)行性經(jīng)營(yíng)范圍的規(guī)定當(dāng)然是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)思想的產(chǎn)物，也是國(guó)家對(duì)公司經(jīng)濟(jì)管理的集中體現(xiàn)，國(guó)家對(duì)超越經(jīng)營(yíng)范圍的交易不予保護(hù)。為了使交易對(duì)方清楚公司的經(jīng)營(yíng)范圍，公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照中明確記載了公司的經(jīng)營(yíng)范圍，并為了外出攜帶的方便，工商行政管理局還給公司頒發(fā)折疊式的公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照復(fù)本。
但我們不得不承認(rèn)，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展和與國(guó)際市場(chǎng)的接軌，在“經(jīng)濟(jì)人”追逐利潤(rùn)的驅(qū)動(dòng)下，營(yíng)業(yè)執(zhí)照的上述兩種功能越發(fā)顯得蒼白。
第一，扣繳或者吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照的行政處罰給市場(chǎng)造成了人為的混亂。我國(guó)《公司法》第27條、95條明確規(guī)定了公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為公司成立日期。這使得我國(guó)公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照具有外國(guó)公司“設(shè)立證書(shū)”的作用，證明公司的成立。公司被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照即意味著公司成立被否認(rèn)，即主體資格的喪失。但我國(guó)《民法通則》第46條規(guī)定：“企業(yè)法人終止，應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)關(guān)辦理注銷登記并公告?！睋?jù)此可以認(rèn)為在沒(méi)有注銷之前，公司仍然存在。然而，我國(guó)《公司法》第197條又規(guī)定：“公司清算結(jié)束后，……，申請(qǐng)注銷公司登記，公告公司終止。不申請(qǐng)注銷公司登記的，由公司登記機(jī)關(guān)吊銷其公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照，并予以公告?！边@又可以說(shuō)明注銷登記和吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照具有等同的效力，即公司主體資格的消滅。根據(jù)新法優(yōu)于舊法，特別法優(yōu)于普通法的法律適用原理，《公司法》的有關(guān)規(guī)定應(yīng)優(yōu)先適用。那么，這就會(huì)給實(shí)踐帶來(lái)麻煩。如果一公司在被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照后仍然存在則其權(quán)利義務(wù)由誰(shuí)承擔(dān)？若發(fā)生訴訟，則又由誰(shuí)作為訴訟的一方當(dāng)事人？若由公司承擔(dān)，則與公司法的規(guī)定（公司主體資格已經(jīng)消滅）不符。為了解決此一問(wèn)題，我國(guó)司法實(shí)踐和學(xué)理上一般認(rèn)為吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照是公司營(yíng)業(yè)資格的喪失，而注銷登記則是公司法人主體資格的喪失，所以公司在被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照后注銷登記之前，其作為一私法主體仍然存在。23雖然此種解釋是頒發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照、吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照等一系列行政行為給市場(chǎng)造成混亂的較好的處理辦法，但讓我們覺(jué)得仍然不免有點(diǎn)牽強(qiáng)。畢竟公司存在的目的在于營(yíng)業(yè)，可以說(shuō)營(yíng)業(yè)是公司生命的全部，如果公司不能營(yíng)業(yè)，那么它還有什么存在的意義呢。其實(shí)，如果不頒發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照，就可以避免上述的混亂。把公司登記作為公司成立和消亡的唯一標(biāo)準(zhǔn)，注冊(cè)登記意味著公司的成立并可開(kāi)始營(yíng)業(yè)，注銷登記則意味著公司作為一私法主體的滅亡，只是在注銷登記前設(shè)立一個(gè)對(duì)公司債權(quán)的公告以保護(hù)其債權(quán)人即可。
第二，公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照所記載的經(jīng)營(yíng)范圍在實(shí)踐中也起不到保護(hù)交易對(duì)方的作用，反而有時(shí)卻成為欺騙交易對(duì)方的手段，并且經(jīng)營(yíng)范圍的強(qiáng)制性規(guī)定越來(lái)越不適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展了。
首先，在現(xiàn)實(shí)市場(chǎng)中，有許多公司在利益的驅(qū)動(dòng)下，攜帶假造的營(yíng)業(yè)執(zhí)照副本，以超越其實(shí)際經(jīng)營(yíng)范圍與對(duì)方進(jìn)行交易。如果發(fā)現(xiàn)履行合同的后果對(duì)自己有利，則去履行；如果發(fā)現(xiàn)交易對(duì)自己不利，無(wú)利可圖，則退而求得經(jīng)營(yíng)范圍的保護(hù)，從而使對(duì)方承擔(dān)不利的后果，欺騙對(duì)方，危害了交易安全。
其次，經(jīng)營(yíng)范圍在英美公司法中被稱為“公司的目的”。1862年英國(guó)公司制定法的頒布，規(guī)定了有限責(zé)任制，英國(guó)判例認(rèn)為，注冊(cè)公司實(shí)際上是為了實(shí)現(xiàn)公司大綱和章程中具體規(guī)定的各種目的而設(shè)立的，因此，除這些目的以外，公司是不能獨(dú)立存在的，如果公司訂立的契約超出了大綱規(guī)定的范圍，則該種契約在法律上是無(wú)效的，24這就是英美公司法中的“越權(quán)原則”（Ultra Vires）。Gower教授認(rèn)為，此原則是為了“保證一個(gè)投資于金礦的人不至于發(fā)現(xiàn)自己擁有的原來(lái)是一家煎魚(yú)店的股份，從而向那些債券投資者作出他們的投資不會(huì)浪費(fèi)在未經(jīng)批準(zhǔn)和授權(quán)的事業(yè)上的保證”。25但由于該原則背離了商事社會(huì)所崇尚的快捷公平等理念，自從其在19世紀(jì)中后期確立以來(lái)，“公司的目的”就成為公司規(guī)避、司法限制和立法修改的對(duì)象。公司的目的條款從“主要目的”條款發(fā)展到“多目的性”條款，到“主觀性目的”條款即公司可以從事懂事認(rèn)為可以從事的一切活動(dòng)，最后實(shí)現(xiàn)了“抽象性目的”條款即公司可以從事任何商事活動(dòng)。26在司法中法院也通過(guò)各種手段（最常用的為全體股東的一致同意和反言禁止原則）努力避免越權(quán)無(wú)效后果的發(fā)生。27以至于在1991年《美國(guó)示范公司法》中規(guī)定，除非公司章程作出限制，否則，公司的業(yè)務(wù)范圍是從事任何一項(xiàng)合法的業(yè)務(wù)。28
再次，從法理上看，強(qiáng)制限定經(jīng)營(yíng)范圍是法人擬制說(shuō)的產(chǎn)物。法人擬制說(shuō)認(rèn)為公司原為抽象的概念，無(wú)意思能力，因此本來(lái)不具有法人人格。公司之所以具有人格，純粹由于法律的創(chuàng)造，在法律承認(rèn)的范圍內(nèi)，成為具有權(quán)利能力的法律主體。29這樣，只有在法律特別承認(rèn)的場(chǎng)合法人才成立，并否定了法人本身的活動(dòng)，將法人的活動(dòng)歸結(jié)為作為人理事的行為，使法人的活動(dòng)限制在狹小的范圍內(nèi)，30即把公司的權(quán)利能力限制在經(jīng)營(yíng)范圍之內(nèi)，這本是公司特許設(shè)立主義的產(chǎn)物。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，現(xiàn)代公司已經(jīng)成為最主要的市場(chǎng)主體，其自身利益受保護(hù)的要求越來(lái)越強(qiáng)烈，法人擬制說(shuō)顯然不能滿足這一要求，法人實(shí)在說(shuō)由此而誕生。正如狄冀所言，“社團(tuán)是先于實(shí)在法而存在并且強(qiáng)加于該社團(tuán)的一種法律主體”，“實(shí)在的法律正和它擴(kuò)展或限制個(gè)人的行為能力那樣，可以擴(kuò)展或限制社團(tuán)的行為能力”，31法人與自然人一樣都是平等的民事主體，其權(quán)利能力應(yīng)一律平等。32所以，公司的營(yíng)業(yè)范圍不應(yīng)受到強(qiáng)制性限制，除非是國(guó)家禁止的特殊行業(yè)國(guó)家采用法人擬制的理論設(shè)立公司。
最后，在立法和司法實(shí)踐上，我國(guó)正淡化經(jīng)營(yíng)范圍的作用，已經(jīng)拋棄了越權(quán)絕對(duì)無(wú)效的原則。我國(guó)《合同法》第50條規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋（一）》第10條規(guī)定：“當(dāng)事人超越經(jīng)營(yíng)范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無(wú)效。但違反國(guó)家限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營(yíng)規(guī)定的除外?！比绻f(shuō)《合同法》第50條還在一定程度上承認(rèn)經(jīng)營(yíng)范圍的有效性，則最高人民法院的司法解釋實(shí)際上已經(jīng)完全拋棄了經(jīng)營(yíng)范圍的限制，即承認(rèn)公司的經(jīng)營(yíng)范圍不受限制，除非有法律的特別規(guī)定。
四、公司設(shè)立登記的功能
既然公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照的作用在實(shí)踐中是蒼白的，那么其應(yīng)有的功能是否可以單獨(dú)通過(guò)公司設(shè)立登記而得以更好的發(fā)揮？我國(guó)1994年頒布的《公司登記管理?xiàng)l理》第九條規(guī)定公司的登記事項(xiàng)包括：名稱、住所、法定代表人、注冊(cè)資本、企業(yè)類型、經(jīng)營(yíng)范圍、營(yíng)業(yè)期限、有限責(zé)任公司股東或者股份有限公司發(fā)起人的姓名或者名稱。33由此可見(jiàn)，設(shè)立登記的記載事項(xiàng)包括了公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照上的記載事項(xiàng)。公司設(shè)立登記的功能一般認(rèn)為主要有34：第一，公司設(shè)立登記有利于國(guó)家對(duì)公司進(jìn)行監(jiān)督。通過(guò)設(shè)立登記，國(guó)家不僅可以對(duì)各種不同類型的公司的開(kāi)業(yè)、營(yíng)業(yè)進(jìn)行必要的監(jiān)督，而且還可以獲得必要的統(tǒng)計(jì)資料，從而實(shí)現(xiàn)國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)的宏觀調(diào)空，同時(shí)也便于國(guó)家的征稅。第二，公司設(shè)立登記可以初步昭示公司的商業(yè)信用。設(shè)立登記是一種要式法律行為，法律以強(qiáng)制規(guī)范要求設(shè)立登記以書(shū)面的形式和法定的格式，將公司的初步信息登記注冊(cè)，使該信息以法定的方式固定化，并且公布于眾，使商業(yè)交易相對(duì)人和社會(huì)公眾可以通過(guò)登記簿的閱覽、謄本、抄本和復(fù)印件的交付和取得登記機(jī)關(guān)的證明等途徑，獲得公司的初始營(yíng)業(yè)信息，了解公司的信用狀況，作為從事商業(yè)交易活動(dòng)的參考依據(jù)。第三，根據(jù)登記注冊(cè)所具有的公信力，有利于保護(hù)交易安全和社會(huì)公眾的合法利益。登記事項(xiàng)經(jīng)注冊(cè)登記并公告后便賦予公信力，“所有在商事登記簿登記的事項(xiàng)都推定為具有合法性和準(zhǔn)確性”，35公司可以憑借該登記事項(xiàng)對(duì)抗第三人，保護(hù)自己的合法權(quán)益。為了確保登記公告后的登記簿的公信力，即使行為人在履行登記時(shí)因故意或過(guò)失進(jìn)行情況不實(shí)的登記或者在登記后實(shí)際情況已發(fā)生變化，與登記簿所載事項(xiàng)相違，但在作出變更之前，行為人對(duì)相信登記真實(shí)從而進(jìn)行交易的第三人不得以原有事實(shí)或已改變的事實(shí)對(duì)抗之。這樣，善意第三人的交易安全就獲得了較周全的保護(hù)。
因此，設(shè)立登記的功能完全可以包含公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照的應(yīng)有功能，并且，在現(xiàn)代信息網(wǎng)絡(luò)高度發(fā)達(dá)的社會(huì)中，登記機(jī)關(guān)完全可以設(shè)置登記網(wǎng)絡(luò)信息中心，對(duì)于需要查詢的人可以通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行訪問(wèn)查詢有關(guān)公司的登記事項(xiàng)，既方便又經(jīng)濟(jì)，從而可以進(jìn)一步增強(qiáng)登記之功效。
五、結(jié)論-我國(guó)公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照和公司設(shè)立登記二元沖突的解決
首先，我們應(yīng)該取消公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照的頒發(fā)，從而消除二元沖突中的一元，使問(wèn)題得以簡(jiǎn)化解決，也使得公司設(shè)立登記的功能得以更有效的發(fā)揮。從上述我們可以看出，公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照的應(yīng)有功能都可以通過(guò)設(shè)立登記發(fā)揮出來(lái)。我國(guó)頒發(fā)公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照的最終動(dòng)機(jī)就是行政干預(yù)，根據(jù)布萊恩 R.柴芬斯教授的觀點(diǎn)，市場(chǎng)中理性的人在追求利益最大化的同時(shí)產(chǎn)生了市場(chǎng)失靈，使效率降低，提高效率乃是政府干預(yù)的合理理由之一。政府干預(yù)既能提高效益又能增加成本，如果政府干預(yù)的成本大于收益，那么政府干預(yù)也就失去了效率理由；政府干預(yù)的非效率理由是實(shí)現(xiàn)公平和市場(chǎng)機(jī)制中的道德永存。36但我國(guó)行政部門通過(guò)頒發(fā)公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照對(duì)公司進(jìn)行過(guò)度的干預(yù)，不僅沒(méi)有增加效益，反而造成了人為的市場(chǎng)矛盾，增加整個(gè)市場(chǎng)的成本；不僅沒(méi)有實(shí)現(xiàn)公平和市場(chǎng)機(jī)制中的道德永存，反而導(dǎo)致了利用營(yíng)業(yè)執(zhí)照進(jìn)行欺騙和實(shí)現(xiàn)不公平的自我保護(hù)。正如上文所述，公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照的主要任務(wù)乃是表彰公司的營(yíng)業(yè)范圍，也即公司的權(quán)利范圍。這是國(guó)家行政機(jī)關(guān)對(duì)公司營(yíng)業(yè)范圍強(qiáng)制性規(guī)定在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中所產(chǎn)生的蹩腳與矛盾進(jìn)行的拙劣補(bǔ)救，其實(shí)質(zhì)是國(guó)家行政機(jī)關(guān)對(duì)自己管理行為的再管理。這不僅造成了國(guó)家行政資源的浪費(fèi)，并且在現(xiàn)實(shí)中起不到管理的作用，只能造成管理的惡性循環(huán)，不能自拔。所以，對(duì)于公司的營(yíng)業(yè)范圍不應(yīng)作強(qiáng)制性限定，根據(jù)經(jīng)營(yíng)自由原則，公司在設(shè)立時(shí)有權(quán)依法自由選擇經(jīng)營(yíng)范圍，經(jīng)營(yíng)范圍可以是“任何合法目的”，公司自身可以對(duì)其經(jīng)營(yíng)范圍進(jìn)行限制，但該限制不能對(duì)抗第三人，經(jīng)營(yíng)范圍的自身限制只能是劃分內(nèi)部責(zé)任的規(guī)則，而不具有對(duì)外的對(duì)抗效力。但屬于國(guó)家依法管控的經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域，在未獲國(guó)家行政機(jī)關(guān)的營(yíng)業(yè)許可之前，公司無(wú)權(quán)經(jīng)營(yíng)。這也是世界各國(guó)公司法的發(fā)展之趨勢(shì)所在。
其次，強(qiáng)化公司設(shè)立登記的功能，應(yīng)明確規(guī)定公司設(shè)立登記為公司成立并有權(quán)開(kāi)始營(yíng)業(yè)的標(biāo)志，屬于國(guó)家依法管控的營(yíng)業(yè)，應(yīng)依法獲得國(guó)家有關(guān)行政機(jī)關(guān)的營(yíng)業(yè)許可后方可進(jìn)行設(shè)立登記。公司登記注冊(cè)后便取得法律上的主體資格，具有一般的民事權(quán)利能力和行為能力，公司與個(gè)人具有相同的權(quán)力，可以為了發(fā)展公司的業(yè)務(wù)而從事必要的活動(dòng)。所有的公司都應(yīng)具有平等的權(quán)利能力，但依法屬于國(guó)家特別管控的除外。公司登記注冊(cè)后可以進(jìn)行公告，但不影響公司法人主體資格的取得。并且，為了適應(yīng)現(xiàn)代計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)事業(yè)的迅速發(fā)展，登記主管機(jī)關(guān)應(yīng)該建立有關(guān)公司登記的網(wǎng)絡(luò)信息中心，可以使需求者通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)直接訪問(wèn)查詢有關(guān)公司的登記事項(xiàng)。
參考文獻(xiàn)：
1 劉衛(wèi)先，男，南開(kāi)大學(xué)法政學(xué)院，民商法專業(yè)研究生，主要研究方向：公司法、證券法。
關(guān)鍵詞： 法治思維 法治方式 基層社會(huì)治理
黨的十八屆四中全會(huì)《決定》指出，全面推進(jìn)依法治國(guó)，基礎(chǔ)和重點(diǎn)都在基層，基層治理法治化水平直接關(guān)乎社會(huì)穩(wěn)定大局，意義十分重大。
一、基層社會(huì)治理法治化是現(xiàn)代社會(huì)治理的應(yīng)有之義
現(xiàn)代社會(huì)治理的核心就是法治。法治一方面通過(guò)調(diào)節(jié)其特有的結(jié)構(gòu)調(diào)節(jié)社會(huì)關(guān)系，并在此基礎(chǔ)上對(duì)社會(huì)治理的合法性加以解決。另一方面法治通過(guò)國(guó)家強(qiáng)制性保障社會(huì)治理活動(dòng)的法律權(quán)威性；最后法治通過(guò)確定邊界和底線使社會(huì)治理活動(dòng)有可預(yù)期性。法治中國(guó)建設(shè)的重點(diǎn)和基礎(chǔ)就是基層社會(huì)治理法治化，社會(huì)矛盾和沖突多發(fā)于基層，集中體現(xiàn)于基層治理中，伴隨著社會(huì)轉(zhuǎn)型和經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌，加速推進(jìn)基層社會(huì)治理法治化已成為現(xiàn)實(shí)問(wèn)題?；鶎由鐣?huì)治理法治化于現(xiàn)代社會(huì)治理和國(guó)家治理能力現(xiàn)代化而言有著無(wú)法替代的作用，主要體現(xiàn)在可以提高社會(huì)治理方式的創(chuàng)新程度，充分調(diào)動(dòng)各方面積極性，實(shí)現(xiàn)社會(huì)治理資源的整體優(yōu)化。換一個(gè)角度來(lái)講，基層治理法治化是體現(xiàn)和反映國(guó)家治理能力的“風(fēng)向標(biāo)”。
就我國(guó)當(dāng)前國(guó)家治理能力和治理體系建設(shè)實(shí)際情況來(lái)看，基層治理法治化所起的作用是關(guān)鍵性和基礎(chǔ)性的，同過(guò)去以“管控思維”為主體的社會(huì)治理方式相較而言，法治化治理方式能夠最大程度實(shí)現(xiàn)人民群眾的利益訴求并在最大范圍內(nèi)聚集民意。法治化治理方式通過(guò)制度建構(gòu)方式，運(yùn)用法律手段，可以最大限度杜絕管理部門、管理人員的“不作為”、“亂作為”，真正實(shí)現(xiàn)“運(yùn)用法治思維和法治方式化解社會(huì)矛盾”等目標(biāo)。
二、社會(huì)治理的法律屬性包含法治思維和法治方式
從理論而言，社會(huì)治理是一項(xiàng)公共職能，為了實(shí)現(xiàn)這一公共職能，社會(huì)治理的主體可以采用行政命令，行政計(jì)劃、行政處罰等一系列管理手段。因此，“社會(huì)治理”在很大程度上可以講本質(zhì)上就是公權(quán)力的行使，是行政行為的實(shí)施。在現(xiàn)代法治國(guó)家，只要是權(quán)力的實(shí)施行使，就必須受到法治約束，只要是權(quán)力的意思表示就必須符合法治精神。社會(huì)治理采取的行政行為本質(zhì)就是法律行為，這是社會(huì)治理的法律屬性。這一點(diǎn)從根本上決定了社會(huì)治理中必然包含法治思維和法治方式的普遍運(yùn)用。具體而言，體現(xiàn)在以下方面：一是運(yùn)用法治思維和法治方式實(shí)現(xiàn)社會(huì)治理主體的法治化。就社會(huì)治理的國(guó)家公權(quán)力而言，管理職能之間的空缺、重疊和沖突都需要運(yùn)用法治思維、法治機(jī)制和法治方式協(xié)調(diào)、溝通和解決；就社會(huì)治理的社會(huì)公權(quán)力而言，公共職能與國(guó)家職能的界限、分工、沖突需要運(yùn)用法治思維和法治方式明確、指導(dǎo)和協(xié)調(diào)。二是運(yùn)用法治思維和法治方式確保社會(huì)治理行為的法治化。社會(huì)治理行為作為一種行政行為，體現(xiàn)了行政行為一般性原理，體現(xiàn)著自由裁量權(quán)的運(yùn)用。而且現(xiàn)實(shí)中，在社會(huì)治理中，這種自由裁量權(quán)的行使會(huì)直接面對(duì)尖銳的利益沖突、強(qiáng)烈的價(jià)值碰撞和巨大的社會(huì)訴求，其運(yùn)用得當(dāng)與否將最直接影響國(guó)家形象及公民的法治信仰。三是運(yùn)用法治思維確保社會(huì)治理責(zé)任的法治化。有權(quán)力就有責(zé)任，責(zé)任是權(quán)力的本質(zhì)屬性，而且這種責(zé)任應(yīng)當(dāng)且必須是一種法律責(zé)任。法治思維與權(quán)力思維的差異之處就在于是否承認(rèn)權(quán)力的最高性。法治思維認(rèn)為法律的權(quán)威高于權(quán)力，公權(quán)力的行使者必定需要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
三、運(yùn)用法治思維和法治方式推進(jìn)基層社會(huì)治理存在的問(wèn)題
（一）存在制度障礙
雖然國(guó)家層面和地方層面都有關(guān)于基層社會(huì)治理的法律、法規(guī)、規(guī)章和條例。但從現(xiàn)實(shí)情況看，實(shí)現(xiàn)社會(huì)治理法治化面臨著嚴(yán)重制度障礙：其一，現(xiàn)在制度已經(jīng)相對(duì)落后。我國(guó)原有相關(guān)法規(guī)是適應(yīng)傳統(tǒng)社會(huì)管理模式而形成的，社會(huì)管控思維嚴(yán)重，與基層社會(huì)治理法治化要求的法治思維和法治方式相去甚遠(yuǎn)，出發(fā)點(diǎn)和制度建構(gòu)的主要做法完全不同，無(wú)法適應(yīng)當(dāng)前社會(huì)發(fā)展。其二，立法相對(duì)滯后。進(jìn)入新時(shí)期以來(lái)，特別是黨的十以后，實(shí)施由“社會(huì)管理”向“社會(huì)治理”，由“行政色彩”向“法治主導(dǎo)”轉(zhuǎn)變以來(lái)，許多地方在實(shí)踐中已經(jīng)做了許多有益嘗試，且取得了一系列富有創(chuàng)新意識(shí)的成果，但是相應(yīng)的立法工作卻顯得滯后，特別基層自治組織、基層治理機(jī)制合法性問(wèn)題，涉及老百姓利益保障問(wèn)題的許多方面仍未納入法治保障軌道。其三，法規(guī)效力層級(jí)不足。從目前現(xiàn)實(shí)情況來(lái)看，從國(guó)家立法層面來(lái)看，有關(guān)基層社會(huì)治理的法規(guī)較少且缺乏可操作性。許多地方通過(guò)地方政府立法對(duì)現(xiàn)實(shí)矛盾加以調(diào)節(jié)，但是這些地方性法規(guī)效力不高，甚至因?yàn)闆](méi)有先例可循，在一定程度上違反相關(guān)上位法規(guī)的問(wèn)題。使運(yùn)用法治思維和法治方式推進(jìn)基層社會(huì)治理的基礎(chǔ)不復(fù)存在，何以談其效果和作用？
（二）運(yùn)用法治思維和法治方式的能力不足
黨的十八屆四中全會(huì)《決定》提出：“黨員干部是全面推進(jìn)依法治國(guó)的重要組織者、推動(dòng)者、實(shí)踐者，要自覺(jué)提高運(yùn)用法治思維和法治方式深化改革、推動(dòng)發(fā)展、化解矛盾、維護(hù)穩(wěn)定的能力?！币虼?，全面推進(jìn)依法治國(guó)，關(guān)鍵在黨，關(guān)鍵在人，關(guān)鍵在于提高各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部的法治思維和依法辦事能力。當(dāng)前基層社會(huì)治理主體，特別是一些黨員干部運(yùn)用法治思維和法治方式的能力不足，一方面體現(xiàn)在黨員干部的法律知識(shí)儲(chǔ)備不夠、依法治理的傳統(tǒng)和氛圍缺失，另一方面是在客觀上大量存在許多領(lǐng)導(dǎo)干部不愿意用法治思維和法治方式，而是采取行政手段的“短、平、快”，更有甚者提出法治方式讓其“畏首畏尾”，在一些場(chǎng)合發(fā)表進(jìn)一步加強(qiáng)社會(huì)管控的傳統(tǒng)思維。
（三）行政手段的路徑依賴
隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展，特別社會(huì)結(jié)構(gòu)和利益需求呈現(xiàn)多元趨勢(shì)越來(lái)越明顯的背景下，行政手段難以“一招定天下”，需要多種手段協(xié)調(diào)，其中法律手段應(yīng)該成為主導(dǎo)，如前所述，行政手段應(yīng)在法律框架設(shè)立的范圍內(nèi)發(fā)揮效用。過(guò)去中國(guó)，在人-單位-國(guó)家這樣的架構(gòu)下，通過(guò)上行下達(dá)執(zhí)行行政命令實(shí)現(xiàn)社會(huì)治理確實(shí)有著無(wú)法比擬的優(yōu)勢(shì)，但是面對(duì)社會(huì)主體的多元化和社會(huì)分層的現(xiàn)實(shí)情況，過(guò)分依賴行政效率只會(huì)導(dǎo)致基層社會(huì)治理陷入僵局，而且極易導(dǎo)致權(quán)力尋租，導(dǎo)致腐敗。這樣的路徑依賴極易發(fā)生打著“發(fā)展壓倒一切”等片面觀點(diǎn)的旗號(hào)，時(shí)不時(shí)發(fā)生突破法律邊界的行為，甚至侵犯公民權(quán)利，認(rèn)為改善了群眾生活，盡管違法但是可以被理解。如此種種，突破法律邊界和底線，不惜一切代價(jià)和手段處理矛盾糾紛，最后結(jié)果往往是進(jìn)一步激化矛盾，是短視行為，于長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展有百害而無(wú)一利。
四、運(yùn)用法治思維和法治方式推進(jìn)基層社會(huì)治理的有效路徑的思考
（一）最關(guān)鍵的是領(lǐng)導(dǎo)干部要具有法治意識(shí)和法治觀念
通過(guò)自覺(jué)學(xué)習(xí)，增強(qiáng)憲法法律至上的理念，通過(guò)法治思維進(jìn)行思考，將依法治國(guó)、依憲治國(guó)的理念內(nèi)化于心；通過(guò)比較法治思維、法治方式與人治思維、人治方式在治國(guó)理政方面的優(yōu)劣，使領(lǐng)導(dǎo)干部充分認(rèn)識(shí)運(yùn)用法治思維和法治方式治國(guó)理政的必要性，改變過(guò)去那種“以言代法”、“以權(quán)壓法”的“人治”思維模式，以法治眼光看待一切，明確法定職責(zé)必須為、法無(wú)授權(quán)不可為，決不允許任何領(lǐng)導(dǎo)干部有超越法律的特權(quán)，始終牢記法律底線不可觸碰、法律紅線不可逾越；通過(guò)干部教育培訓(xùn)等多種形式，潛移默化地影響領(lǐng)導(dǎo)干部的法治精神、法治意識(shí)和法治信仰，使領(lǐng)導(dǎo)干部成為法治的忠實(shí)崇尚者、自覺(jué)遵守者、堅(jiān)定捍衛(wèi)者。
（二）重視正面引導(dǎo)和反面警示兩方面作用
榜樣的力量是無(wú)窮的，要充分運(yùn)用正面典型的引導(dǎo)作用，使領(lǐng)導(dǎo)干部養(yǎng)成辦事依法、遇事找法、解決問(wèn)題用法、化解矛盾靠法的良好法治習(xí)慣。同時(shí)對(duì)反面典型的警示、警戒作用不能忽視，應(yīng)在組織、人事管理等重點(diǎn)領(lǐng)域堅(jiān)持給人治亮“紅燈”，只有這樣才能促使所有領(lǐng)導(dǎo)干部自覺(jué)提高運(yùn)用法治思維和法治方式的能力。
（三）要在領(lǐng)導(dǎo)干部政績(jī)考核上強(qiáng)調(diào)法治指標(biāo)
正如黨的十八屆四中全會(huì)公報(bào)指出的：“提高黨員干部的法治思維和依法辦事能力，把法治建設(shè)成效作為衡量各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)班子和領(lǐng)導(dǎo)干部工作實(shí)績(jī)的重要內(nèi)容，納入政績(jī)考核指標(biāo)體系。把能不能遵守法律、依法辦事作為考察干部重要內(nèi)容。”因此要將法治指標(biāo)納入對(duì)各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部的考核之中，把法治建設(shè)成效納入政績(jī)考核指標(biāo)體系，各級(jí)組織部門要把是否具有法治思維、法治方式和法治能力作為考察干部的重要內(nèi)容，提拔重用那些運(yùn)用法治思維、法治方式的領(lǐng)導(dǎo)干部，通過(guò)激勵(lì)機(jī)制，促使更多領(lǐng)導(dǎo)干部積極運(yùn)用法治思維和法治方式解決問(wèn)題。
（四）要積極營(yíng)造法治環(huán)境
推進(jìn)法治文化建設(shè)，努力營(yíng)造穩(wěn)定有序的法治文化氛圍，使領(lǐng)導(dǎo)干部習(xí)慣法治思維，習(xí)慣用法治方式深化改革、推動(dòng)發(fā)展、化解矛盾、維護(hù)穩(wěn)定，使其養(yǎng)成良好的法治思維習(xí)慣，形成優(yōu)秀的法治思維品格，養(yǎng)成良好的法治能力，形成推進(jìn)依法治國(guó)的良好法治氛圍。
崇尚憲法和法律的權(quán)威，根據(jù)法律思考，把法律當(dāng)成思考、解決問(wèn)題的出發(fā)點(diǎn)和歸宿。法治思維在現(xiàn)階段主要指限制、約束權(quán)力任意行使的思維。法治思維改變了一些領(lǐng)導(dǎo)干部思想中存在的重權(quán)力輕權(quán)利、重治民輕治官、重管理輕服務(wù)等思維誤區(qū)；法治方式指領(lǐng)導(dǎo)干部遵循法治原則和法治精神依法治理，通過(guò)制定、執(zhí)行法律，運(yùn)用法律方法治國(guó)理政的行為方式。法治思維與法治方式的核心是用權(quán)利制約權(quán)力，加強(qiáng)對(duì)權(quán)力運(yùn)行的監(jiān)督和制約，強(qiáng)化對(duì)權(quán)力行使的約束和規(guī)范，約束公權(quán)力、保障私權(quán)利。
總之，我們需要提高領(lǐng)導(dǎo)干部的法治素養(yǎng)，堅(jiān)持法治導(dǎo)向，提升法治能力，推進(jìn)基層社會(huì)治理法治化建設(shè)。
參考文獻(xiàn)：
法治思維和法治方式體現(xiàn)了黨加強(qiáng)執(zhí)政能力建設(shè)的時(shí)代要求
法治思維是以合法性為起點(diǎn)，以公平正義為中心的一個(gè)邏輯推理過(guò)程。法治思維強(qiáng)調(diào)思想轉(zhuǎn)變，突出黨對(duì)法治的理念和態(tài)度。而法治方式作為方法論，是一種行為準(zhǔn)則，是法治思維在實(shí)踐中的具體體現(xiàn)。法治思維和法治方式從思想和行動(dòng)兩個(gè)方面為全面實(shí)施依法治國(guó)方略指明了具體路徑，體現(xiàn)了加強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo)干部執(zhí)政能力建設(shè)的時(shí)代性和必要性。
從黨的執(zhí)政歷程看，法治思維和法治方式更加體現(xiàn)了黨的治國(guó)理念。我們黨在長(zhǎng)期執(zhí)政過(guò)程中，始終并愈加重視法治建設(shè)。從“依法治國(guó)”的基本方略到黨的十報(bào)告，不僅要求“全面推進(jìn)依法治國(guó)”，更強(qiáng)調(diào)“法治是治國(guó)理政的基本方式”。法治日益受到重視的進(jìn)程，體現(xiàn)著我們黨在不斷總結(jié)歷史經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，對(duì)執(zhí)政規(guī)律的深刻把握，對(duì)執(zhí)政使命的勇于擔(dān)當(dāng)，對(duì)執(zhí)政能力建設(shè)的高度自覺(jué)。
從推進(jìn)發(fā)展的要求看，法治思維和法治方式更加凝聚著深化改革的法治共識(shí)。十報(bào)告強(qiáng)調(diào)的全面推進(jìn)依法治國(guó)為改革設(shè)計(jì)了法治的最優(yōu)路徑，法治思維和法治方式則是凝聚法治共識(shí)的根本。中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的形成，使得有法可依成為當(dāng)今時(shí)代的鮮明特色；中國(guó)特色社會(huì)主義法制建設(shè)的偉大成就，使我國(guó)的經(jīng)濟(jì)、政治、文化、社會(huì)、生態(tài)等各項(xiàng)建設(shè)都基本納入法治化軌道。從這一層面講，改革的成效將更加體現(xiàn)在如何提高運(yùn)用法治思維和法治方式深化改革的能力上，以切實(shí)保障改革沿著法治化的道路加快前進(jìn)。
從維護(hù)穩(wěn)定的大局看，法治思維和法治方式更加順應(yīng)社會(huì)管理的需要。實(shí)現(xiàn)公平正義是社會(huì)穩(wěn)定的根本。要真正做到人民利益至上、維護(hù)群眾合法權(quán)益，將利益訴求、糾紛解決納入法治軌道，為改革發(fā)展?fàn)I造和諧穩(wěn)定的社會(huì)環(huán)境，法治具有無(wú)可替代的重要作用。運(yùn)用法治思維和法治方式化解矛盾、維護(hù)穩(wěn)定，是領(lǐng)導(dǎo)干部在加強(qiáng)和創(chuàng)新社會(huì)管理中必須具備的首要能力，更是實(shí)現(xiàn)十提出的加快形成“黨委領(lǐng)導(dǎo)、政府負(fù)責(zé)、社會(huì)協(xié)同、公眾參與、法治保障”的社會(huì)管理體制的基礎(chǔ)保障，強(qiáng)化這方面的能力建設(shè)，顯得更加緊迫和必要。
法制宣傳教育在提高領(lǐng)導(dǎo)干部運(yùn)用法治思維和法治方式能力中的積極作用
“法治思維”和“法治方式”這一全新論述的提出，將對(duì)領(lǐng)導(dǎo)干部的執(zhí)政理念、執(zhí)政方式和行為準(zhǔn)則等諸多方面產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響，并使其發(fā)生深刻變化。而法治宣傳教育作為落實(shí)依法治國(guó)方略的基礎(chǔ)性、先導(dǎo)性工程，將在這一歷史進(jìn)程中發(fā)揮不可或缺的重要作用。
（一）法制宣傳教育是推動(dòng)領(lǐng)導(dǎo)干部進(jìn)一步樹(shù)立社會(huì)主義法治理念的重要平臺(tái)。理念是思維形成的基礎(chǔ)，并對(duì)思維方式起著直接的、決定性作用?！胺尚问娇梢栽诙唐趦?nèi)進(jìn)行移植，而法律思想?yún)s很難移植，它是在反復(fù)的反思中發(fā)展變化的?！鄙鐣?huì)主義法治理念的形成是一個(gè)長(zhǎng)期“反思”、長(zhǎng)期實(shí)踐的過(guò)程。法制宣傳教育是傳播社會(huì)主義法治理念的重要平臺(tái)，通過(guò)宣傳教育，真正使社會(huì)主義法治理念植根于領(lǐng)導(dǎo)干部心中，并在長(zhǎng)期積淀中形成社會(huì)主義法治建設(shè)的價(jià)值認(rèn)同。
（二）法制宣傳教育是進(jìn)一步提升領(lǐng)導(dǎo)干部法律素養(yǎng)的必由之路。認(rèn)知因素，即一定的知識(shí)積累，是形成法治思維、提升運(yùn)用法治方式能力的必要條件。領(lǐng)導(dǎo)干部在認(rèn)知基礎(chǔ)上形成的法律信仰、自愿守法和自覺(jué)用法，是法律實(shí)現(xiàn)其自身價(jià)值最廣泛的途徑。目前，我國(guó)80%的法律、所有行政法規(guī)和90%的地方行政法規(guī)都是由政府機(jī)關(guān)執(zhí)行的，這必然要求領(lǐng)導(dǎo)干部了解和掌握大量的法律法規(guī)。同時(shí)，作為法律知識(shí)的傳播，還包括傳授法的機(jī)制、法理知識(shí)和法律史觀等內(nèi)容；不僅告知著法律的既定規(guī)制，還闡述著“為何如此而非彼”的法理精神，從而在知識(shí)普及中增強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo)干部對(duì)法的認(rèn)知，形成法的意識(shí)，提升法律修養(yǎng)。
（三）法制宣傳教育是進(jìn)一步促進(jìn)領(lǐng)導(dǎo)干部形成法治信仰的有效手段。“法律必須被信仰，否則將形同虛設(shè)。”從過(guò)去的學(xué)法守法用法到黨的報(bào)告中第一次提出“尊法”，這是從黨和國(guó)家發(fā)展戰(zhàn)略的高度，強(qiáng)調(diào)了法律信仰的重要性。法律信仰是從內(nèi)心深處對(duì)法律的認(rèn)同，使法律成為人們思想和行為的第一準(zhǔn)則。法制宣傳教育擔(dān)負(fù)著法律規(guī)制的傳播職責(zé)，能為領(lǐng)導(dǎo)干部的行為提供標(biāo)準(zhǔn)，促進(jìn)領(lǐng)導(dǎo)干部形成法治思維、自覺(jué)運(yùn)用法治方式，培養(yǎng)領(lǐng)導(dǎo)干部依法辦事的信念。特別是法制宣傳教育中法治文化的傳播，以文化特有的引領(lǐng)和約束功能，影響著領(lǐng)導(dǎo)干部的世界觀、價(jià)值觀，傳播著法治觀念和對(duì)法治的價(jià)值判斷，培植著領(lǐng)導(dǎo)干部的法治信仰，從而促使我國(guó)依法治國(guó)基本方略的全面落實(shí)。
深入推進(jìn)法制宣傳教育，提升領(lǐng)導(dǎo)干部運(yùn)用法治思維和法治方式的能力
自1986年以來(lái)，通過(guò)27年持之以恒的普法工作，各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部法律素養(yǎng)不斷增強(qiáng)，依法決策、依法行政水平不斷提升。同時(shí)，和時(shí)展的要求相比，法制宣傳教育的作用還未得到充分發(fā)揮，工作中還存在一些不足。因此，法制宣傳教育必須進(jìn)一步拓展其內(nèi)涵和外延，擴(kuò)展其廣度和深度。
（一）更新工作理念。一是創(chuàng)新性理念。創(chuàng)新是法制宣傳教育體現(xiàn)時(shí)代價(jià)值的根本所在。通過(guò)創(chuàng)新途徑、創(chuàng)新機(jī)制等手段，提高法治教育工作的科學(xué)性、系統(tǒng)性，推動(dòng)領(lǐng)導(dǎo)干部在全民中帶頭做到學(xué)法尊法守法用法。二是制度化的理念。要形成領(lǐng)導(dǎo)干部法治教育工作制度體系，實(shí)現(xiàn)領(lǐng)導(dǎo)干部學(xué)法用法的長(zhǎng)期性和常態(tài)化。三是求實(shí)效的理念。切實(shí)把領(lǐng)導(dǎo)干部運(yùn)用法治思維和法治方式的能力納入法治建設(shè)先導(dǎo)區(qū)等目標(biāo)的考核體系中，作為檢驗(yàn)普法工作成效的重要標(biāo)準(zhǔn)。
（二）創(chuàng)新工作方法。當(dāng)前應(yīng)著力構(gòu)建三種類型的法治教育模式。一是導(dǎo)向型的法治教育模式。通過(guò)大力宣傳用法治推進(jìn)科學(xué)發(fā)展、解決影響社會(huì)和諧穩(wěn)定問(wèn)題的典型事跡，切實(shí)在領(lǐng)導(dǎo)干部中形成良好氛圍，促進(jìn)領(lǐng)導(dǎo)干部對(duì)法治價(jià)值的認(rèn)同。二是參與型的法治教育模式。多組織參與行政復(fù)議、旁聽(tīng)案件審理等實(shí)踐教學(xué)，提高法治教育活動(dòng)的思辯性、互動(dòng)性。三是滲透型的法治教育模式。加強(qiáng)法治文化建設(shè)，建立機(jī)關(guān)內(nèi)的法治文化陣地，使領(lǐng)導(dǎo)干部切實(shí)體會(huì)到法治就在身邊，從而形成推進(jìn)法治的自覺(jué)和自信。
（三）培育工作品牌。品牌具有積極的示范和引領(lǐng)作用。領(lǐng)導(dǎo)干部法治教育工作作為一項(xiàng)系統(tǒng)工程，涉及面廣、涵蓋內(nèi)容多，可以探索以試點(diǎn)運(yùn)行、項(xiàng)目化運(yùn)作的方式推進(jìn)。通過(guò)項(xiàng)目化設(shè)計(jì)和整體化的推進(jìn)，逐步在不同領(lǐng)域、不同層面形成領(lǐng)導(dǎo)干部法治教育工作品牌，以點(diǎn)帶面地推動(dòng)領(lǐng)導(dǎo)干部法治教育工作的創(chuàng)新發(fā)展。
（四）優(yōu)化工作體系。一是提升法治教育內(nèi)容的時(shí)代性。要以宣傳憲法為核心，切實(shí)增強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo)干部的憲法意識(shí)。同時(shí)，注重推介當(dāng)前法學(xué)前沿領(lǐng)域發(fā)展的新趨勢(shì)和新成果，啟迪領(lǐng)導(dǎo)干部的法治思維。二是注重法治教育領(lǐng)域的廣泛性。不斷拓展法治教育工作領(lǐng)域。三是強(qiáng)化工作機(jī)制的協(xié)作性。運(yùn)用紀(jì)律和組織等手段督促領(lǐng)導(dǎo)干部“真學(xué)、善用、堅(jiān)守”。
【關(guān)鍵詞】 領(lǐng)導(dǎo)干部 法治內(nèi)涵 法治思維
【中圖分類號(hào)】 C933 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】 A 【文章編號(hào)】 2095-5103（2013）08-0038-02
提高各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部運(yùn)用法治思維和法治方式的能力和水平，對(duì)于貫徹依法治國(guó)基本方略、在全社會(huì)樹(shù)立社會(huì)主義法治理念、保持國(guó)家長(zhǎng)治久安和繁榮穩(wěn)定有著重要的意義。
一、法治思維的內(nèi)涵及基本要求
（一）法治思維的內(nèi)涵
法治是相對(duì)人治而言，是指法的統(tǒng)治，或者說(shuō)法的規(guī)則。法治強(qiáng)調(diào)依據(jù)法律治理國(guó)家和社會(huì)，或者說(shuō)，用法的精神治理國(guó)家。法治是衡量一個(gè)國(guó)家文明進(jìn)步的重要參數(shù)。法治思維是相對(duì)于人治思維、權(quán)力思維來(lái)講的，是指思考問(wèn)題要有法律意識(shí)、規(guī)則意識(shí)，強(qiáng)調(diào)用法律的手段解決問(wèn)題。法治思維是建立在法治理念的基礎(chǔ)上，是運(yùn)用法律規(guī)范、法律原則、法律精神對(duì)所遇到或所要處理的問(wèn)題進(jìn)行分析、判斷并作出結(jié)論的過(guò)程。法治思維有豐富的內(nèi)涵，主要包含四個(gè)方面的內(nèi)容，即合法性思維、權(quán)利義務(wù)思維、公平正義思維、責(zé)任后果思維等。提高各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部的法治思維能力和水平是全面推進(jìn)依法治國(guó)的必然要求。
（二）法治思維的基本要求
提高領(lǐng)導(dǎo)干部法治思維能力，是我們黨在全面推進(jìn)依法治國(guó)新形勢(shì)下，對(duì)領(lǐng)導(dǎo)干部提出的一項(xiàng)新要求。法治思維要求領(lǐng)導(dǎo)干部想問(wèn)題、作決策、辦事情都必須遵循法治原則，以法為據(jù)，以法為尺。領(lǐng)導(dǎo)干部在行使國(guó)家公權(quán)力或?qū)嵤┥鐣?huì)管理乃至單位內(nèi)部管理時(shí)，無(wú)論是決策，還是執(zhí)行，或者是解決社會(huì)矛盾、爭(zhēng)議，基于法治思維，應(yīng)遵循以下五個(gè)方面的基本要求：一是目的合法。領(lǐng)導(dǎo)干部行使公權(quán)力，作決策，應(yīng)符合法律、法規(guī)的目的和宗旨。二是權(quán)限合法。即職權(quán)法定，越權(quán)無(wú)效。這一原則要求領(lǐng)導(dǎo)干部必須依據(jù)法律法規(guī)的授權(quán)行使權(quán)力，作出決策，實(shí)施行為。做到法無(wú)授權(quán)不得行使公權(quán)力，否則行為無(wú)效。三是內(nèi)容合法。領(lǐng)導(dǎo)干部作決策，實(shí)施某一行為，其內(nèi)容必須符合法律法規(guī)。四是手段合法。領(lǐng)導(dǎo)干部行使公權(quán)力，作出決策，實(shí)施某一行為，其運(yùn)用的方式方法、采取的措施應(yīng)符合法律法規(guī)。五是程序合法。正義不僅要實(shí)現(xiàn)，而且要以看得見(jiàn)的方式實(shí)現(xiàn)。程序正義是看得見(jiàn)的正義，也是實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義的根本保障。程序合法、正當(dāng)，要求領(lǐng)導(dǎo)干部行使權(quán)力，作決策，實(shí)施某一行為，其過(guò)程、步驟、方式以及時(shí)限等應(yīng)符合法定的程序。程序合法要求遵循公開(kāi)、公正、公平的原則，要求公權(quán)力的行使者對(duì)相對(duì)人做出不利行為應(yīng)說(shuō)明理由、聽(tīng)取申辯，不得自己做自己案件的法官等。對(duì)于程序合法、正當(dāng)?shù)囊螅恍╊I(lǐng)導(dǎo)干部往往不夠重視，不按法定的程序辦事，結(jié)果導(dǎo)致許多違法決策、違法行為的出現(xiàn)，給國(guó)家、社會(huì)的公共利益以及公民合法權(quán)益造成了損害?？傊?，領(lǐng)導(dǎo)干部在行使公權(quán)力時(shí)，無(wú)論是決策，還是執(zhí)行，或者是解決社會(huì)矛盾、糾紛，都應(yīng)不斷審視其行為目的的合法性、權(quán)限的合法性、內(nèi)容的合法性、手段的合法性以及程序的合法性。若在行為過(guò)程中發(fā)現(xiàn)有違反法律法規(guī)的地方，應(yīng)及時(shí)主動(dòng)糾偏。
二、提高領(lǐng)導(dǎo)干部法治思維能力的路徑
（一）加強(qiáng)法治教育培訓(xùn)
法治理念是法治思維的基礎(chǔ)，而法治思維又是自覺(jué)、主動(dòng)和善于運(yùn)用法律手段的前提。因此，要加強(qiáng)法治教育培訓(xùn)，增強(qiáng)國(guó)家公職人員，尤其是領(lǐng)導(dǎo)干部的社會(huì)主義法治理念，不斷提高國(guó)家公職人員，特別是領(lǐng)導(dǎo)干部運(yùn)用法治思維和法律手段治國(guó)理政的能力。近年來(lái)，隨著六五普法活動(dòng)的開(kāi)展，法治教育培訓(xùn)已經(jīng)在國(guó)家機(jī)關(guān)逐步走向制度化。但是，很多普法限于基層和執(zhí)法機(jī)關(guān)，還沒(méi)有擴(kuò)展到所有黨政機(jī)關(guān)，尤其是主要領(lǐng)導(dǎo)干部。當(dāng)前加強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo)干部的法治教育培訓(xùn)應(yīng)從二方面努力：一是加強(qiáng)憲法和法律知識(shí)的學(xué)習(xí)，不斷提高領(lǐng)導(dǎo)干部的法治意識(shí)，增強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo)干部依法治國(guó)、依法執(zhí)政、依法行政、依法履行職責(zé)等法治觀念，使領(lǐng)導(dǎo)干部牢固樹(shù)立社會(huì)主義法治理念。社會(huì)主義法治理念的內(nèi)涵，主要包括五個(gè)方面，即依法治國(guó)、執(zhí)法為民、公平正義、服務(wù)大局、黨的領(lǐng)導(dǎo)。五個(gè)方面相輔相成，體現(xiàn)了黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主和依法治國(guó)的有機(jī)統(tǒng)一。二是積極參與法治實(shí)踐活動(dòng)，不斷強(qiáng)化領(lǐng)導(dǎo)干部的法治意識(shí)和法治觀念。領(lǐng)導(dǎo)干部要積極參與法治實(shí)踐活動(dòng)，如出庭應(yīng)訴、主持復(fù)議案件審理、旁聽(tīng)法院庭審、調(diào)查研究分析案例、談判等實(shí)踐活動(dòng)。通過(guò)參與法治實(shí)踐活動(dòng)，使他們樹(shù)立平等、自由、民主、法治等理念，培養(yǎng)公平、公正意識(shí)，使法律知識(shí)、法治意識(shí)、法治精神融入腦海，內(nèi)化為領(lǐng)導(dǎo)干部的自覺(jué)意識(shí)和精神素養(yǎng)，外化為領(lǐng)導(dǎo)干部依法辦事的能力。通過(guò)法治教育培訓(xùn)，增強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo)干部的法治意識(shí)和法治觀念，不斷提高領(lǐng)導(dǎo)干部運(yùn)用法治思維和法治方式推動(dòng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展和化解社會(huì)矛盾的能力。
（二）納入考核用人機(jī)制
把領(lǐng)導(dǎo)干部運(yùn)用法治思維和法治方式推動(dòng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展和解決社會(huì)矛盾糾紛的能力納入考核機(jī)制，作為領(lǐng)導(dǎo)干部業(yè)績(jī)考核的重要指標(biāo)之一，為推動(dòng)我國(guó)法治建設(shè)提供制度保障。一是在領(lǐng)導(dǎo)干部的考評(píng)中設(shè)立依法執(zhí)政、依法行政的等相關(guān)法治指標(biāo)，用法治的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)規(guī)范領(lǐng)導(dǎo)干部的的執(zhí)政行為。二是大力選拔任用有法律背景的人擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)干部，充分發(fā)揮具有法治思維能力的領(lǐng)導(dǎo)干部的作用，形成正向激勵(lì)引導(dǎo)機(jī)制。同時(shí)，對(duì)于堅(jiān)持人治思維，在決策、執(zhí)法以及其他行使公權(quán)力過(guò)程中有法不依、、違法執(zhí)政，違法行政等，給國(guó)家、社會(huì)公共利益和公民合法權(quán)益造成重大損害和損失的，要依法問(wèn)責(zé)、依法追責(zé)。堅(jiān)持給人治亮“紅燈”，給法治開(kāi)“綠燈”，促使國(guó)家公職人員，尤其是領(lǐng)導(dǎo)干部自覺(jué)培養(yǎng)法治思維習(xí)慣，不斷提高運(yùn)用法治思維和法律手段治國(guó)理政的能力。
（三）改善法治環(huán)境
法治環(huán)境與法治思維以及法律手段的運(yùn)用是辯證、互動(dòng)的關(guān)系。一方面法治思維增強(qiáng)了，會(huì)促進(jìn)法律手段的運(yùn)用，而法律手段運(yùn)用多了和運(yùn)用有效了，會(huì)改善法治環(huán)境；另一面法治環(huán)境改善了，又會(huì)反過(guò)來(lái)影響和促進(jìn)領(lǐng)導(dǎo)干部的法治思維。這是法治的良性循環(huán)。當(dāng)前改善法治環(huán)境，應(yīng)從以下二方面努力：一是要注重制度建設(shè)。首先要進(jìn)一步推進(jìn)科學(xué)立法、民主立法，尤其是要加快程序方面的立法，完善社會(huì)主義法律體系。同時(shí)要建立健全保障法律執(zhí)行、運(yùn)作、實(shí)施的各項(xiàng)具體制度。二是加強(qiáng)社會(huì)主義法治文化建設(shè)。要大力開(kāi)展社會(huì)主義法治文化建設(shè)，增強(qiáng)公民的法治意識(shí)和法治觀念，培育公民的法治信仰，在全社會(huì)形成學(xué)法、尊法、守法、用法的良好法治氛圍，為領(lǐng)導(dǎo)干部運(yùn)用法治思維和法治方式治國(guó)理政營(yíng)造良好的法治環(huán)境。
（四）強(qiáng)化社會(huì)監(jiān)督
當(dāng)前對(duì)領(lǐng)導(dǎo)干部行使公權(quán)力行為的監(jiān)督，除了要加強(qiáng)黨內(nèi)監(jiān)督、法律監(jiān)督、民主監(jiān)督外，尤其要強(qiáng)化群眾監(jiān)督和輿論媒體的監(jiān)督，促使領(lǐng)導(dǎo)干部養(yǎng)成法治思維習(xí)慣，學(xué)會(huì)運(yùn)用法治思維和法治方式治國(guó)理政，化解社會(huì)矛盾，解決社會(huì)糾紛。
領(lǐng)導(dǎo)干部的法治思維習(xí)慣的養(yǎng)成和法治思維能力水平的提高，有助于在全社會(huì)樹(shù)立法治的權(quán)威，有助于增強(qiáng)公眾的法治觀念和法治信仰。因此，建設(shè)法治政府、法治國(guó)家、法治社會(huì)，關(guān)鍵在于領(lǐng)導(dǎo)干部要尊崇法治，自覺(jué)維護(hù)憲法和法律權(quán)威，善于運(yùn)用法治思維治國(guó)理政，進(jìn)而帶動(dòng)廣大群眾去信法、尊法、守法、用法，最終法治中國(guó)的夢(mèng)想才能實(shí)現(xiàn)。
參考文獻(xiàn)：
[1] 十報(bào)告輔導(dǎo)讀本[C].北京：人民出版社，2012.
