時(shí)間：2024-03-13 16:15:17
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關(guān)鍵詞：經(jīng)濟(jì)法經(jīng)濟(jì)法糾紛必要性司法解決機(jī)制
一、對(duì)經(jīng)濟(jì)法糾紛的理解
1.經(jīng)濟(jì)法的概念。經(jīng)濟(jì)法就是對(duì)社會(huì)主義商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系進(jìn)行整體的、系統(tǒng)的、全面的、綜合的調(diào)整的一個(gè)法律部門(mén)，在我國(guó)的現(xiàn)階段，它的主要功能是調(diào)整我國(guó)社會(huì)生產(chǎn)及再生產(chǎn)過(guò)程中所出現(xiàn)的，以各類組織為基本主體所參加的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系和一定范圍的經(jīng)營(yíng)協(xié)調(diào)關(guān)系。它主要有三個(gè)方面的含義：其一，經(jīng)濟(jì)法是經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范的總稱；其二，經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱；其三，經(jīng)濟(jì)法調(diào)整的是一定范圍的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。我國(guó)的經(jīng)濟(jì)法是國(guó)家對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)進(jìn)行宏觀調(diào)控的部門(mén)法，市場(chǎng)主體之間的平等經(jīng)濟(jì)關(guān)系可以由民法來(lái)調(diào)整，而國(guó)家行政主體與市場(chǎng)主體之間的社會(huì)公務(wù)性經(jīng)濟(jì)關(guān)系則由行政法來(lái)調(diào)整。
2.經(jīng)濟(jì)法糾紛的涵義。經(jīng)濟(jì)法糾紛就是在我國(guó)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的過(guò)程中，出現(xiàn)的需要國(guó)家政府司法部門(mén)出面來(lái)調(diào)節(jié)的經(jīng)濟(jì)法律糾紛，這些糾紛的處理部門(mén)即政府的職能部門(mén)是由國(guó)家賦予其權(quán)力的。經(jīng)濟(jì)法糾紛的范圍很廣，它包括在經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過(guò)程中所發(fā)生的一切與經(jīng)濟(jì)有關(guān)的權(quán)利和義務(wù)等的爭(zhēng)議，這些爭(zhēng)議妥善、有效的解決是我國(guó)經(jīng)濟(jì)秩序和諧、穩(wěn)定運(yùn)行的保證，可以說(shuō)運(yùn)用經(jīng)濟(jì)法來(lái)解決各種經(jīng)濟(jì)糾紛也是關(guān)系到我國(guó)長(zhǎng)治久安的前提保障。
3.經(jīng)濟(jì)糾紛與經(jīng)濟(jì)法糾紛的區(qū)別。經(jīng)濟(jì)糾紛是由利益主體權(quán)利及義務(wù)方面所產(chǎn)生的矛盾而導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)主體之間的糾紛，它所涉及的范圍比較大，可以是機(jī)關(guān)單位間的糾紛、平等主體間的糾紛等等。而經(jīng)濟(jì)法糾紛則有所不同，它所指的是在進(jìn)行經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)的過(guò)程中所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)權(quán)利及義務(wù)間的爭(zhēng)議。也就是說(shuō)經(jīng)濟(jì)法糾紛不同于經(jīng)濟(jì)糾紛，它不是在進(jìn)行商品交換等一些經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中所產(chǎn)生的糾紛，也不是一般的民事糾紛所能引起的，而是與糾紛雙方的經(jīng)濟(jì)實(shí)力或社會(huì)地位等等情況相關(guān)，它也不是普通的行政糾紛和民事糾紛，與經(jīng)濟(jì)糾紛有著根本的區(qū)別，如果它未構(gòu)成犯罪，是不能用刑事手段來(lái)處理的。
二、通過(guò)司法解決的必要性
1.國(guó)家宏觀調(diào)控的需要。我國(guó)一直都在實(shí)行著宏觀調(diào)控的政策，但由于我國(guó)是一個(gè)人口大國(guó)，而且近幾年來(lái)經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅速，所以在社會(huì)資源的再分配和再配置過(guò)程中，即使應(yīng)用了宏觀調(diào)控，也難免會(huì)受到資源的有限性及稀缺性等等條件的限制，而出現(xiàn)分配不合理及不平衡等現(xiàn)象，這樣因?yàn)橐徊糠秩说靡?，而另一部分人的利益就?huì)受到損害的情況，就不可避免的會(huì)出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)權(quán)利和義務(wù)之間的利益之爭(zhēng)，再加上國(guó)家的調(diào)節(jié)主體如果在這個(gè)時(shí)候出現(xiàn)的現(xiàn)象，就會(huì)更加加速經(jīng)濟(jì)法糾紛的產(chǎn)生，使國(guó)家利益、公共利益和組織、個(gè)人利益同時(shí)受損，當(dāng)這種經(jīng)濟(jì)法糾紛出現(xiàn)時(shí)，如果不能得到及時(shí)、有效的解決，將會(huì)直接影響到社會(huì)經(jīng)濟(jì)環(huán)境的和諧與穩(wěn)定，影響經(jīng)濟(jì)法的有效實(shí)施和資源的合理配置。
2.是解決所有糾紛最有效的途徑。在我國(guó)，解決糾紛的方法不外乎四種：仲裁、協(xié)商、行政、司法，而司法則是被認(rèn)為是解決所有糾紛最有效的辦法和途徑，當(dāng)經(jīng)濟(jì)法糾紛涉及到國(guó)家經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)主體以后，因?yàn)橹俨脵C(jī)構(gòu)只是一種社會(huì)組織，它沒(méi)有權(quán)力對(duì)國(guó)家的行政機(jī)關(guān)行使仲裁權(quán)，而且有的經(jīng)濟(jì)法糾紛的當(dāng)事人也不信服仲裁機(jī)構(gòu)，這時(shí)就必須要進(jìn)入司法程序，交予法院進(jìn)行處理。
3.監(jiān)督和制約國(guó)家行政機(jī)關(guān)。經(jīng)濟(jì)法糾紛與民事糾紛、刑事案件等等不同，它雖然也具有可訴性，可以通過(guò)司法的途徑來(lái)進(jìn)行解決，但就我國(guó)當(dāng)前的情況來(lái)看，我國(guó)的經(jīng)濟(jì)法糾紛大多都終止于行政解決，因?yàn)橹袊?guó)人的傳統(tǒng)思想，一般情況下都不愿意訴求于法院，走法律的路子去解決矛盾，而這種經(jīng)濟(jì)法糾紛只有通過(guò)司法的途徑去解決才能得到公平、公正的答案，也才能有效的制約和限制有關(guān)國(guó)家行政機(jī)關(guān)的行為，從而讓國(guó)家權(quán)力機(jī)構(gòu)的經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)權(quán)得到監(jiān)督，防止一些腐敗現(xiàn)象的產(chǎn)生，促進(jìn)我國(guó)經(jīng)濟(jì)的平穩(wěn)發(fā)展。
三、對(duì)經(jīng)濟(jì)法糾紛司法解決的方案分析
1.把經(jīng)濟(jì)法案件歸類于刑事訴訟案，只要違反經(jīng)濟(jì)法的規(guī)定，達(dá)到犯罪的程度，就要按照規(guī)定去追究其刑事責(zé)任，不再屬于經(jīng)濟(jì)法訴訟的范疇。
2.如果現(xiàn)行的民事訴訟或行政訴訟能解決經(jīng)濟(jì)法糾紛，就按原法律規(guī)定去執(zhí)行，因?yàn)橹灰苁菇?jīng)濟(jì)法糾紛中當(dāng)事人的權(quán)利能得到維護(hù)，糾紛最終得到解決，當(dāng)事人是不去追究用民事訴訟還是行政訴訟手段的。
3.如果現(xiàn)行的民事訴訟或行政訴訟等等不能解決經(jīng)濟(jì)法糾紛，就要建立和健全全新的補(bǔ)充制度，不管何種形式立法，其目的都是使經(jīng)濟(jì)法糾紛得到徹底解決。
四、司法解決的機(jī)制探討
經(jīng)濟(jì)法糾紛不僅包括合法的經(jīng)濟(jì)組織在進(jìn)行各類經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)法糾紛，還包括國(guó)家在進(jìn)行宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控中所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)糾紛和進(jìn)行經(jīng)濟(jì)秩序的整頓時(shí)所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)糾紛等等，如果要建立一種適合我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和具有中國(guó)特色的經(jīng)濟(jì)糾紛司法解決機(jī)制，首先就要對(duì)產(chǎn)生糾紛時(shí)需要進(jìn)行調(diào)解的對(duì)象進(jìn)行深入、細(xì)致的了解和分析，再結(jié)合我國(guó)當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)狀、政治形勢(shì)以及各地不同的文化環(huán)境、風(fēng)俗習(xí)慣，去尋求一種合理、合法、有效的解決途徑，并建立和完善經(jīng)濟(jì)法糾紛的司法解決機(jī)制。
1.可以用民事訴訟來(lái)解決的經(jīng)濟(jì)法糾紛。民事訴訟包括特別民事訴訟和普通民事訴訟，它是平等主體間的利益發(fā)生糾紛時(shí)的一種解決辦法。這里的平等主體就對(duì)經(jīng)濟(jì)法糾紛有了一定的限制，因?yàn)榇蠖鄶?shù)的經(jīng)濟(jì)法糾紛主體之間在權(quán)力、能力、地位等等方面都不存在平等的關(guān)系，這時(shí)要用普通的民事訴訟就很難解決，所以要對(duì)民事訴訟的一些制度進(jìn)行優(yōu)化、補(bǔ)充、完善和革新。通常情況下可以對(duì)弱勢(shì)的一方提供一些無(wú)償?shù)膸椭?，比如說(shuō)為他們提供法律援助、簡(jiǎn)化一些訴訟程序、降低訴訟成本等等，以此來(lái)糾正當(dāng)事雙方的不平等的關(guān)系，保證司法解決的公平性、公正性和有效性。
2.可以用行政訴訟解決的經(jīng)濟(jì)糾紛。行政訴訟解決糾紛的方法要比民事訴訟的效率高，它主要適用于糾紛當(dāng)事人為國(guó)家行政機(jī)關(guān)單位或者是一些有法律法規(guī)行使權(quán)力的組織或個(gè)人，它也包括特別行政訴訟和普通行政訴訟兩種，所針對(duì)的行為主要是行政行為，因?yàn)閲?guó)家行政機(jī)關(guān)是擁有國(guó)家法律法規(guī)所賦予的特別權(quán)利的，它可以行使國(guó)家調(diào)節(jié)經(jīng)濟(jì)的權(quán)力，因此他們之間的糾紛需要由行政訴訟來(lái)解決，除了這些糾紛之外，還會(huì)產(chǎn)生一些國(guó)家經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)主體與受影響的另一方之間的糾紛，這樣的糾紛也只能由行政訴訟來(lái)處理。總之，通過(guò)行政訴訟來(lái)解決的經(jīng)濟(jì)法糾紛，它不同于一般的刑事糾紛案件，必須要在行政訴訟的種類、所有證據(jù)的搜集及調(diào)節(jié)等各個(gè)方面做好各種優(yōu)化及調(diào)解工作，避免使任何一方產(chǎn)生極端，影響國(guó)家的經(jīng)濟(jì)調(diào)控，產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)秩序的紊亂，要使經(jīng)濟(jì)法糾紛的雙方在和平、和諧、積極、有效的環(huán)境中得到解決。
五、結(jié)語(yǔ)
總而言之，我國(guó)的經(jīng)濟(jì)法是一個(gè)新興的、與其它的法律有著本質(zhì)區(qū)別的法律部門(mén)，它是我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然產(chǎn)物，也是商品經(jīng)濟(jì)作用下的必然結(jié)果，它是以社會(huì)利益為基點(diǎn)，以處理和協(xié)調(diào)國(guó)家行政權(quán)力機(jī)關(guān)與社會(huì)組織或個(gè)人之間的關(guān)系為目的的一種法律，是一部綜合性、調(diào)整性的法律，只有解決和處理好經(jīng)濟(jì)法糾紛，才能使經(jīng)濟(jì)建設(shè)更好的服務(wù)于我國(guó)的現(xiàn)代化建設(shè)，才能促進(jìn)我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制的平穩(wěn)發(fā)展，才能進(jìn)行社會(huì)資源的合理配置，才能實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義市場(chǎng)的公平競(jìng)爭(zhēng)，營(yíng)造一個(gè)團(tuán)結(jié)、穩(wěn)定、健康的社會(huì)大環(huán)境，推動(dòng)我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)大發(fā)展。
參考文獻(xiàn)：
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關(guān)鍵詞：刑民交叉；經(jīng)濟(jì)犯罪案件；先刑后民
中圖分類號(hào)：D92文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號(hào)：1673-291X（2011）09-0230-02
一、刑民交叉案件的概念及分類
所謂刑民交叉案件，又稱刑民交織、刑民互涉案件，是指案件性質(zhì)既涉及刑事法律關(guān)系，又涉及民事法律關(guān)系，相互間存在交叉、牽連、影響的案件，或根據(jù)同一法律事實(shí)所涉及的法律關(guān)系，一時(shí)難以確定是刑事法律關(guān)系還是民事法律關(guān)系的案件[1]。
1.廣義的刑民交叉案件。廣義上的刑民交叉案件，有“質(zhì)”的交叉，如某一行為是合同糾紛還是合同詐騙罪，是股權(quán)糾紛還是職務(wù)侵占罪，是技術(shù)糾紛還是侵犯商業(yè)秘密罪；也有“量”的交叉，如2000年11月10日最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第2條第1款第（3）項(xiàng)規(guī)定，因交通肇事造成公共財(cái)產(chǎn)或者他人財(cái)產(chǎn)直接損失，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任，無(wú)能力賠償數(shù)額在30萬(wàn)元以上的，將被判處三年以下有期徒刑或者拘役。該規(guī)定表明，在交通肇事僅造成財(cái)產(chǎn)損失而又無(wú)力賠償時(shí)，數(shù)額多少將成為罪與非罪的界限，無(wú)力賠償?shù)摹傲俊痹?0萬(wàn)元以下時(shí)，不構(gòu)成刑事犯罪，僅作民事處理；在30萬(wàn)元以上時(shí)，則構(gòu)成刑事犯罪，將定罪處罰，但在造成的損失“量”或行為人的賠償能力尚未確定時(shí)，該行為是民事行為還是刑事行為處于不確定狀態(tài)，這也是一種刑民交叉。同時(shí)，隨著時(shí)代變遷、社會(huì)發(fā)展，刑民關(guān)系還存在轉(zhuǎn)化的可能，如過(guò)去將騙取貸款用于生產(chǎn)未歸還而產(chǎn)生的爭(zhēng)議界定為民事?tīng)?zhēng)議，但在《刑法修正案（六）》新增的“騙用貸款罪”，則將該種不具有非法占有故意的貸款欺詐行為規(guī)定為犯罪行為[2]，即民事糾紛向刑事犯罪轉(zhuǎn)化。又如經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的投機(jī)倒把行為，過(guò)去大多作為犯罪處理，現(xiàn)在基本上作為民事?tīng)?zhēng)議處理，即刑事犯罪又向民事糾紛轉(zhuǎn)化。此外，在刑法規(guī)定的追繳與退賠中，也存在刑民交叉問(wèn)題。因?yàn)?，在某種程度上講，追繳與退賠都是通過(guò)刑事訴訟，對(duì)遭受財(cái)產(chǎn)損害的被害人合法權(quán)益進(jìn)行恢復(fù)，是由司法機(jī)關(guān)主動(dòng)采取的一種損害賠償措施，其中不可避免地涉及到刑民交叉問(wèn)題[3]。
2.狹義的刑民交叉案件。狹義上的刑民交叉案件，主要包括以下兩種：一是因不同的法律事實(shí)分別涉及刑事法律關(guān)系和民事法律關(guān)系，但法律事實(shí)之間具有一定的牽連關(guān)系而造成的刑民交叉，具體表現(xiàn)為同一主體實(shí)施的兩個(gè)獨(dú)立的法律行為，分別侵犯了刑事法律關(guān)系和民事法律關(guān)系，導(dǎo)致法律事實(shí)的牽連而成立刑民交叉[3]。二是因同一法律事實(shí)同時(shí)涉及刑事法律關(guān)系和民事法律關(guān)系而成立的刑民交叉。
二、處理刑民交叉案件面臨的困難和障礙
1.傳統(tǒng)觀念的影響。在中國(guó)，受傳統(tǒng)法律文化的影響，一切從國(guó)家本位出發(fā)，倡導(dǎo)國(guó)家利益至上，個(gè)人利益、集體利益服從國(guó)家利益。二者發(fā)生沖突時(shí)，個(gè)人利益應(yīng)讓位于國(guó)家利益，體現(xiàn)在刑民交叉案件中，就是刑事第一，民事第二，以刑事案件為主導(dǎo)，民事案件服從于刑事案件，這種“重刑輕民”、“刑主民從”的思想，在司法實(shí)踐中產(chǎn)生的直接后果就是，各司法機(jī)關(guān)常以刑事優(yōu)先于民事，民事部分的審理應(yīng)服從于刑事部分的審理為由而對(duì)民事部分不予受理或裁定駁回。如銀行審查不嚴(yán)導(dǎo)致存款被犯罪分子冒領(lǐng)；停車(chē)場(chǎng)疏于管理致使停放的汽車(chē)被盜竊；雇員為雇主服務(wù)期間交通肇事逃逸等等。該種“先刑后民”的處理方式過(guò)于強(qiáng)調(diào)公共利益的維護(hù)，忽視了社會(huì)利益的多元性和矛盾性，忽視了被害人獨(dú)特的利益要求[4]；同時(shí)阻斷了對(duì)被害人民事權(quán)利進(jìn)行司法救濟(jì)的正當(dāng)渠道，也阻礙或延后了民事訴訟的正常進(jìn)行。民事部分的不受理或中止審理，必然導(dǎo)致案件的久拖不決，使被害人的民事權(quán)益長(zhǎng)期處于擱置狀態(tài)。由于合法權(quán)益得不到及時(shí)保護(hù)，容易造成被害人的第二次傷害，使被害人滋生強(qiáng)烈的情緒，甚至由被害人角色向犯罪人角色轉(zhuǎn)換。因此，對(duì)刑民交叉案件，不能一味以“刑優(yōu)于民”、“先刑后民”的單一模式處理，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)個(gè)案情況區(qū)別對(duì)待。
2.法律方面的障礙。為保證刑事實(shí)體法的正確實(shí)施，刑事訴訟法第一條開(kāi)宗明義，明確規(guī)定刑事訴訟的目的在于打擊犯罪，保護(hù)人民，即將“打擊”放在第一位，“保護(hù)”放在第二位。因此，在國(guó)家利益和社會(huì)公共利益面前，被害人的個(gè)人權(quán)益應(yīng)作出讓步和犧牲，其無(wú)須在刑事訴訟中提出民事權(quán)利要求，國(guó)家對(duì)犯罪的追訴，即是對(duì)其民事權(quán)益的最好保護(hù)。刑事訴訟法第77條第1款規(guī)定，被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，可以在刑事訴訟過(guò)程中提起附帶民事訴訟。該條是刑事訴訟法從立法角度，對(duì)通過(guò)刑事訴訟處理刑民交叉案件的確認(rèn)和肯定，但僅適用于被害人因被告人犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的案件，適用范圍狹窄，遠(yuǎn)未反映刑民交叉案件的整體范圍和法律特征[5]。
最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于及時(shí)查處在經(jīng)濟(jì)糾紛案件中發(fā)現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)犯罪的通知》和最高人民法院《關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件發(fā)現(xiàn)違法犯罪必須嚴(yán)肅執(zhí)法的通知》均規(guī)定，為打擊經(jīng)濟(jì)犯罪，人民法院在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)犯罪時(shí)，民事案件應(yīng)絕對(duì)服從刑事案件的需要，即在實(shí)體上要求“重刑輕民”，在程序上強(qiáng)調(diào)“先刑后民”。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)犯罪必須及時(shí)移送的通知》針對(duì)經(jīng)濟(jì)犯罪領(lǐng)域的刑民交叉案件，在固守“先刑后民”的同時(shí)，也作出了可以“分案審理”的例外規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問(wèn)題的規(guī)定》以司法解釋形式，針對(duì)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)的刑民交叉案件處理方式作了較為全面而具體的規(guī)定，使司法機(jī)關(guān)對(duì)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域刑民交叉案件的處理有章可循，具有較強(qiáng)的操作性，但其適用范圍仍然有限，即只適用于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)的刑民交叉案件，而對(duì)大量的其他領(lǐng)域的刑民交叉案件如何處理，仍然存在空白。
三、刑民交叉案件的判斷標(biāo)準(zhǔn)
《民事訴訟法》第136條第1款規(guī)定，“有下列情形之一的，中止訴訟……（五）本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的”。該條規(guī)定了當(dāng)民事案件的處理須以刑事案件（當(dāng)然也包括其他民事案件和行政案件）的審理結(jié)果為依據(jù)時(shí)，該民事訴訟案件應(yīng)當(dāng)中止審理，即“先刑后民”。最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》若干問(wèn)題的解釋第51條第1款規(guī)定，“在訴訟過(guò)程中，有下列情形之一的，中止訴訟……（六）案件的審判須以相關(guān)民事、刑事或者其他行政案件的審理結(jié)果為依據(jù)，而相關(guān)案件尚未審結(jié)的”。該條規(guī)定了當(dāng)行政案件的處理須以刑事案件（當(dāng)然也包括民事案件和其他行政案件）的審理結(jié)果為依據(jù)時(shí)，該行政訴訟案件應(yīng)當(dāng)中止審理，即“先刑后行”。刑事訴訟法第181條第1款規(guī)定，“在審判過(guò)程中，自訴人或被告人患精神病或其他嚴(yán)重疾病以及案件到人民法院后被告人逃脫，致使案件在較長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)無(wú)法繼續(xù)審理的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定中止審理”。該款規(guī)定了在刑事訴訟中，只有自訴人、被告人患精神病或其他嚴(yán)重疾病以及后被告人脫逃的，才應(yīng)當(dāng)中止審理，而對(duì)是否須以相關(guān)民事案件的審理結(jié)果為依據(jù)未予明確，但從第2款“由于其他不能抗拒的原因，使案件無(wú)法繼續(xù)審理的，可以裁定中止審理”的規(guī)定中可以得出，如該刑事訴訟案件的審判須以相關(guān)民事案件的審理結(jié)果為依據(jù)時(shí)，“相關(guān)民事案件的審理結(jié)果”應(yīng)當(dāng)視為“由于其他不能抗拒的原因”之一。此種情形下，刑事訴訟案件應(yīng)當(dāng)中止審理，即“先民后刑”。如某甲、某乙就生產(chǎn)某一產(chǎn)品的商業(yè)秘密產(chǎn)生權(quán)屬爭(zhēng)議。某乙以某甲侵犯其商業(yè)秘密的行為已構(gòu)成犯罪為由，向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹楹?，發(fā)現(xiàn)某甲、某乙正就該商業(yè)秘密的權(quán)屬爭(zhēng)議，在另一法院進(jìn)行民事訴訟。由于權(quán)屬的確認(rèn)對(duì)某甲是否構(gòu)成犯罪影響重大，此種情形下，等待人民法院作出確權(quán)裁判后，公安機(jī)關(guān)再?zèng)Q定是否繼續(xù)偵查，更為妥當(dāng)。
綜上，三大訴訟法均規(guī)定了當(dāng)刑事案件與民事案件、行政案件出現(xiàn)相互交叉情形時(shí)，在處理方式上，是“先刑后民（行）”，還是“先民（行）后刑”，抑或“刑民分離”、“刑民合一”，其判斷的唯一標(biāo)準(zhǔn)只能看刑事訴訟案件（或民事訴訟案件）的順利運(yùn)行是否以另一民事訴訟案件（或另一刑事訴訟案件）的審理結(jié)果為依據(jù)，如刑事須以民事結(jié)果為依據(jù)，則“先民后刑”；如民事須以刑事結(jié)果為依據(jù)，則“先刑后民”；如刑事結(jié)果與民事結(jié)果互不為依據(jù)，則可“刑民分離”或“刑民合一”。因此，“先刑后民”只是在刑事訴訟中處理刑民交叉案件的方式之一，而非唯一模式，只有在民事訴訟案件的審理必須以刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)的情形下，民事訴訟案件才應(yīng)中止審理[6]。在理論上，固然可以說(shuō)犯罪行為就是嚴(yán)重的侵權(quán)行為，但司法實(shí)踐中，定性的不同必然也帶來(lái)管轄與處理機(jī)制的不同，刑事公訴案件應(yīng)由公權(quán)偵查機(jī)關(guān)先行偵查，刑事自訴案件應(yīng)向刑事審判部門(mén)提起，民商事糾紛則應(yīng)由民事審判部門(mén)受理，各部門(mén)發(fā)現(xiàn)案件不屬于自己管轄時(shí)，應(yīng)主動(dòng)建議當(dāng)事人變更救濟(jì)渠道[1]。因此，簡(jiǎn)單以“先刑后民”方式處理，不僅在法理上講不通，而且也會(huì)在司法實(shí)踐中造成混亂。
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【關(guān)鍵詞】合同詐騙；合同效力；刑民交叉；擔(dān)保效力
一、問(wèn)題的提出
債權(quán)人甲與債務(wù)人乙簽訂了抵押擔(dān)保借款合同，約定以乙的房產(chǎn)作抵押并辦理了抵押登記，丙作為連帶責(zé)任保證人。合同到期后債務(wù)人乙一直未履行還款義務(wù)，甲因此將乙和保證人丙至法院要求其償還貸款及利息，并請(qǐng)求法院判令抵押和保證有效并享有擔(dān)保權(quán)。法院受理該案后發(fā)現(xiàn)，借款人乙是以非法占有為目的，通過(guò)偽造抵押登記注銷章，向房管部門(mén)行賄等手段，以房屋重復(fù)抵押惡意騙取貸款人貸款，此案?jìng)鶆?wù)人乙涉嫌合同詐騙罪。此時(shí)的問(wèn)題是人民法院是應(yīng)當(dāng)將案件材料移送公安機(jī)關(guān)查處，中止民事審判呢，還是繼續(xù)審理？如果繼續(xù)審理，那么此借款合同及擔(dān)保合同的效力應(yīng)如何認(rèn)定？乙和丙的民事責(zé)任如何承擔(dān)？
二、合同詐騙案件中合同糾紛處理方式
如上述案例所示，法院在審理合同糾紛中，若發(fā)現(xiàn)合同詐騙犯罪的線索，在訴訟程序上如何處理？到底是中止民事審理“先刑后民”還是繼續(xù)審理“刑民并行”亦或是“先民后刑”？對(duì)此我國(guó)法律沒(méi)有作出具體明確的規(guī)定，司法實(shí)踐中的處理規(guī)則也不統(tǒng)一，差別很大。
（一）有關(guān)民刑交叉案件處理的法律法規(guī)
人民法院在審理民事案件中發(fā)現(xiàn)刑事犯罪線索的處理主要依據(jù)有《民事訴訟法》第150條關(guān)于“中止訴訟”的規(guī)定。以及最高人民法院于1998年4月9日通過(guò)的《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問(wèn)題的規(guī)定》（以下稱《經(jīng)濟(jì)犯罪若干規(guī)定》），其中對(duì)此類問(wèn)題作出了一些比較原則性和模糊的規(guī)定。
此外，上海市高級(jí)人民法院于2007年12月28日了《關(guān)于審理民事糾紛案件中涉及刑事犯罪若干程序問(wèn)題的處理意見(jiàn)》（以下稱《處理意見(jiàn)》），不過(guò)這僅僅算是地方司法文件，其效力等級(jí)較低，但是也可以作為判案的參考?！短幚硪庖?jiàn)》區(qū)分了民事案件審理中，刑事犯罪部分僅被發(fā)現(xiàn)還未判決以及刑事犯罪部分已經(jīng)生效刑事判決確認(rèn)兩種情形。
（二）目前實(shí)踐中合同詐騙案件中合同糾紛的具體處理方式
1. 繼續(xù)審理。繼續(xù)審理合同糾紛也就是刑民分開(kāi)審理、刑民并行。實(shí)踐中法院作出繼續(xù)審理決定的理由大概基于如下幾點(diǎn)：
首先，《民事訴訟法》第150條規(guī)定“本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的，應(yīng)當(dāng)中止訴訟”。法院往往在判決中這樣表述，“某某可能涉及合同詐騙的犯罪，并不影響法院依據(jù)民事訴訟法審理本案當(dāng)事人間的合同糾紛，因此本案繼續(xù)審理?！奔慈嗣穹ㄔ和ㄟ^(guò)判斷合同詐騙犯罪的刑事審判結(jié)果是否影響合同糾紛的民事審判來(lái)決定是否繼續(xù)審理，若不影響，則繼續(xù)審理。然而，何為影響，如何具體判斷是否影響這些問(wèn)題仍不清晰，缺乏可操作性，具有很大的不確定性。
其次，根據(jù)《經(jīng)濟(jì)犯罪若干規(guī)定》第10條的規(guī)定來(lái)判斷合同詐騙罪是否與審理的合同糾紛屬于“同一法律關(guān)系”。若不是同一法律關(guān)系，將繼續(xù)審理合同糾紛。因此，對(duì)于“同一法律關(guān)系”的判斷將是一個(gè)重點(diǎn)與難點(diǎn)。
2. 駁回。實(shí)踐中，法院往往根據(jù)《經(jīng)濟(jì)犯罪若干規(guī)定》第11條的規(guī)定“認(rèn)為不屬經(jīng)濟(jì)糾紛案件而有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑”裁定駁回。判決中表述如“刑事裁定對(duì)被告詐騙貸款定罪處刑，原告以提起抵押借款合同之訴的法律事實(shí)已不存在，故原告應(yīng)予駁回?！?/p>
3. 中止審理。法院裁定中止審理，即“先刑后民”。其理由大多數(shù)也是基于《民事訴訟法》第150條的規(guī)定，認(rèn)為刑事法律對(duì)當(dāng)事人是否構(gòu)成合同詐騙犯罪影響了民事合同效力的認(rèn)定。因此要等待刑事案件判決做出后再審理民事糾紛，然而這種做法的弊端在于這樣一來(lái)被害人的合法民事權(quán)利有可能被拖延而得不到及時(shí)有效的保護(hù)，并且可能出現(xiàn)被告為了達(dá)到拖延審判逃避責(zé)任的目的，故意自行制造合同詐騙犯罪的線索的現(xiàn)象。
（三）合同詐騙案件中合同糾紛處理方式的建議
從目前的審判實(shí)踐來(lái)看，大多數(shù)法官拋棄了以往所秉持的在民事審判中一遇到刑事犯罪問(wèn)題就采取“先刑后民”處置原則的做法。隨著對(duì)民事權(quán)利保障的重視，法官們也給了處理這類案件更多的選擇空間。從理論和實(shí)踐上來(lái)，對(duì)于民事和刑事審判誰(shuí)先誰(shuí)后的問(wèn)題主要有三種處理方式。其一 “刑民并行”，即人民法院對(duì)于合同糾紛的民事審判繼續(xù)進(jìn)行，同時(shí)對(duì)刑事部分交由刑事訴訟處理，兩者并行不悖；其二“先刑后民”即中止合同糾紛的審理，待對(duì)合同詐騙罪犯的刑事訴訟終結(jié)后再審理合同糾紛；其三“先民后刑”即繼續(xù)審理合同糾紛，結(jié)束后再對(duì)合同詐騙犯罪進(jìn)行刑事訴訟。但多數(shù)情況下都采用前兩者，“先民后刑”則基本停留在學(xué)術(shù)討論的范疇，司法實(shí)踐中較少運(yùn)用。
那么，對(duì)于我們討論的在合同糾紛審理中發(fā)現(xiàn)存在合同詐騙嫌疑時(shí)，我們究竟應(yīng)該采取怎樣的訴訟程序呢？正所謂“法律的終極原因是社會(huì)的福利”。對(duì)此，我們應(yīng)該更多從保護(hù)受損害方的合法權(quán)益以及有利于審判的角度來(lái)衡量。民事訴訟和刑事訴訟在訴訟性質(zhì)、依據(jù)、目的等方面均不相同，對(duì)行為進(jìn)行評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)和角度不相同，對(duì)違法犯罪的人的懲罰和對(duì)受害人的救濟(jì)也不相同，所以我們不能理所當(dāng)然的把這類問(wèn)題直接推給刑事法律來(lái)處理。上述案例中，如果法官駁回，將案件移交公安機(jī)關(guān)，借款人乙因合同詐騙罪被追究刑事責(zé)任。那涉案的借款當(dāng)如何處理呢。根據(jù)《刑法》第64條的規(guī)定是責(zé)令退賠，及時(shí)返還被害人的合法財(cái)產(chǎn)。但是，用作擔(dān)保的乙的房產(chǎn)和丙的保證責(zé)任是否就此免除了呢。不經(jīng)過(guò)民事審判債權(quán)人的擔(dān)保權(quán)這部分權(quán)益就很難受到保護(hù)，這樣不利于債權(quán)人合法權(quán)益的及時(shí)有效保護(hù)。然而，如果一味堅(jiān)持每個(gè)案子都“刑民并行”又可能會(huì)影響審判的效率。那么，判斷標(biāo)準(zhǔn)究竟是什么？
結(jié)合最高法《經(jīng)濟(jì)犯罪若干規(guī)定》和上海高院的《處理意見(jiàn)》的有關(guān)規(guī)定，本文認(rèn)為，應(yīng)該以該案中民事部分與刑事部分是否屬于“同一法律關(guān)系”，輔之以“一案的審理是否必須以另一案件的審理結(jié)果為依據(jù)”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。若犯罪線索與民事案件不屬于同一法律關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理合同糾紛，采用“刑民并行”。如果屬于同一法律關(guān)系的，再判斷一案的審理是否必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)來(lái)作出“先刑后民”或者“先民后刑”的決定。
首先，對(duì)于“同一法律關(guān)系”的判斷理論界觀點(diǎn)不一，從法律法規(guī)中也找不到相關(guān)解釋。法律關(guān)系是指根據(jù)法律所結(jié)成的權(quán)利-義務(wù)關(guān)系或權(quán)力-義務(wù)關(guān)系。同一法律關(guān)系就是指人民法院審理的該合同糾紛所產(chǎn)生的當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系和當(dāng)事人所涉嫌的合同詐騙犯罪的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是相同的。本文認(rèn)為其判斷標(biāo)準(zhǔn)主要有主體相同、行為相同和責(zé)任相同三個(gè)方面。所謂主體相同是指合同雙方當(dāng)事人與合同詐騙罪中的犯罪嫌疑人和被害人是一一對(duì)應(yīng)的。所謂行為相同，是指合同詐騙罪中的主體的行為同時(shí)也是合同關(guān)系中主體的行為。而責(zé)任相同指的是法律后果是否為同類型責(zé)任。
以上述案子為例，該案中原告甲和被告乙之間既有借款合同關(guān)系，又有擔(dān)保法律關(guān)系，同時(shí)原告甲和第三人丙之間又存在保證合同關(guān)系，而刑事法律關(guān)系涉及乙對(duì)受害人甲的合同詐騙關(guān)系。該案中主體并不完全重合。其次，責(zé)任類型不同，刑事中只涉及責(zé)令退賠借款金額。但是民事審判中還涉及擔(dān)保責(zé)任的認(rèn)定。因此，本文認(rèn)為，對(duì)于該案應(yīng)該“刑民并行”。
其次，如何判斷一案的審理是否須以另一案件的審理結(jié)果為依據(jù)？具體來(lái)說(shuō)，通過(guò)刑事或者民事程序?qū)τ谟嘘P(guān)事實(shí)和責(zé)任的判斷是否影響或者有利于民事或刑事方面的審判。因?yàn)樾淌潞兔袷绿幚戆讣姆绞胶蛢?yōu)劣性差異很大。為了充分利用兩者的優(yōu)勢(shì)，提高審判效率。法院在審理合同糾紛時(shí)發(fā)現(xiàn)合同詐騙線索案中，若兩者屬于同一法律關(guān)系，原則上應(yīng)采用“先刑后民”的處理方式。因?yàn)樾淌略V訟中的證明標(biāo)準(zhǔn)高于民事訴訟，而且偵查機(jī)關(guān)的取證能力強(qiáng)，這樣有助于合同糾紛的民事審判中對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定。比如一方以非法占有為目的，通過(guò)假冒身份與對(duì)方簽訂借款合同。此時(shí)，先進(jìn)行刑事審理，以刑事審理中對(duì)犯罪事實(shí)的具體認(rèn)定，來(lái)幫助民事審理中對(duì)合同效力的判斷。當(dāng)然，“先民后刑”的做法雖然少見(jiàn)，但也存在。比如合同詐騙的受損害人人數(shù)眾多，因?yàn)檎也坏饺康氖軗p害人法院因此無(wú)法將受騙的財(cái)物向所有的受損害人退賠，此時(shí)，如果一味地等待全部受損害人查明將不利于已確定的受損害人合法權(quán)益的保護(hù)，因此，這部分受損害人可以先通過(guò)合同糾紛的民事訴訟獲得救濟(jì)。
三、合同詐騙案件中的民事合同效力認(rèn)定
（一）目前實(shí)踐中對(duì)合同詐騙案件中民事合同的效力認(rèn)定
根據(jù)《刑法》第224條的規(guī)定，合同詐騙罪是指“以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過(guò)程中，騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物，數(shù)額較大”的行為，具體包括五種情形。那么在民事審理中對(duì)主合同及擔(dān)保合同效力如何認(rèn)定呢？
1. 主合同無(wú)效，擔(dān)保合同也無(wú)效。理由是合同詐騙罪是“以非法占有為目的”，這就同時(shí)符合《合同法》第52條第（三）款“以合法形式掩蓋非法目的”的情形，是以借款合同來(lái)掩蓋一方詐騙的非法占有目的，因此合同無(wú)效。主合同無(wú)效，作為從合同的擔(dān)保合同自然無(wú)效。此外，有的法官還根據(jù)《合同法》第52條第（一）款“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益”，來(lái)認(rèn)定此類合同無(wú)效。
2. 主合同可變更、可撤銷。根據(jù)《合同法》第54條第2款的規(guī)定，認(rèn)為此合同屬于“欺詐”，因此合同可變更、可撤銷。若受損害方在知道詐騙犯罪事實(shí)后，未在一年除斥期間內(nèi)提出撤銷合同的請(qǐng)求，該合同有效。而此時(shí)擔(dān)保合同效力的認(rèn)定可能有效也可能無(wú)效，要具體分析。
（二）合同詐騙案件中合同效力認(rèn)定的總結(jié)與建議
1. 合同并非必然無(wú)效。首先，刑法和民法作為兩類功能各異的部分法，刑法的評(píng)價(jià)不能代替民法的評(píng)價(jià)。刑法對(duì)合同詐騙罪的評(píng)價(jià)實(shí)質(zhì)是對(duì)犯罪人以欺詐手段騙取別人數(shù)額較大財(cái)物的行為的否定。而合同僅僅是犯罪人實(shí)施詐騙獲得財(cái)物的工具和手段。對(duì)行為的否定不一定代表對(duì)工具的否定。因此，刑事被告人構(gòu)成合同詐騙罪并不必然導(dǎo)致其對(duì)外所簽訂的合同無(wú)效。其次，本文認(rèn)為實(shí)踐中認(rèn)定合同無(wú)效的理由也存在一些問(wèn)題。《合同法》第52條“以合法形式掩蓋非法目的”情形下的合同又稱為偽裝合同，指的是行為人為了達(dá)到非法目的以迂回的方法避開(kāi)法律法規(guī)的禁止性規(guī)定。例如，當(dāng)事人通過(guò)虛假的買(mǎi)賣(mài)行為達(dá)到隱匿財(cái)產(chǎn)、逃避債務(wù)的目的，一般指的是合同雙方都知曉這個(gè)非法目的。而我們所討論的是合同一方通過(guò)簽訂合同的方式騙取對(duì)方財(cái)物。他簽訂合同并不是為了掩蓋騙取財(cái)物的事實(shí)，而只是騙取財(cái)物的工具和手段，合同相對(duì)方是受害人，并非雙方串通。此外，根據(jù)“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益”來(lái)認(rèn)定合同無(wú)效時(shí)，對(duì)于“國(guó)家利益”的認(rèn)定要謹(jǐn)慎。從我國(guó)鼓勵(lì)交易的原則來(lái)看，對(duì)合同無(wú)效的認(rèn)定應(yīng)該有一定限制。本文認(rèn)為，只有損害了國(guó)有財(cái)產(chǎn)、國(guó)家整體利益的時(shí)候，才能認(rèn)定為損害了“國(guó)家利益”，對(duì)合同認(rèn)定無(wú)效。
2. 合同效力之判斷標(biāo)準(zhǔn)。本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分合同詐騙的實(shí)施發(fā)生在合同簽訂還是履行階段來(lái)認(rèn)定合同效力。合同詐騙罪指的是“在簽訂、履行合同過(guò)程中，騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物”的行為。而對(duì)合同效力的判斷應(yīng)該是判斷雙方在合同簽訂過(guò)程中的意思表示是否真實(shí)合法。所以合同履行過(guò)程中實(shí)施合同詐騙并不影響合同效力的判斷，即合同履行過(guò)程實(shí)施詐騙的，比如《刑法》關(guān)于合同詐騙罪中第（四）（五）兩種情形下，若無(wú)其它無(wú)效事由，合同應(yīng)為有效。
其次，在合同簽訂中實(shí)施的合同詐騙本文認(rèn)為原則上應(yīng)該根據(jù)《合同法》第54條的規(guī)定認(rèn)定為“可變更、可撤銷”合同。此時(shí)應(yīng)由受損害方作出選擇，若受損害方未在一年除斥期間內(nèi)提出撤銷合同的請(qǐng)求，該合同有效。前述案例亦應(yīng)認(rèn)定為可變更、可撤銷合同。
3. 對(duì)擔(dān)保合同效力的認(rèn)定。結(jié)合前述案例，如果受損害方行使撤銷權(quán)合同因此無(wú)效后，擔(dān)保合同必然也就無(wú)效了。現(xiàn)在我們討論如果受損害方未行使撤銷權(quán)，主合同有效，那么債務(wù)人自己的抵押擔(dān)保和第三人的保證擔(dān)保合同效力如何？
本文認(rèn)為，在案例中債務(wù)人乙是通過(guò)偽造抵押登記注銷章，向房管部門(mén)行賄等手段與債權(quán)人甲簽訂抵押擔(dān)保借款合同的，不管他是采取什么手段，抵押物權(quán)經(jīng)登記而成立，并具有一定的公信力。貸款人在已經(jīng)盡了合理的注意義務(wù)后，其作為善意相對(duì)人取得的抵押權(quán)依法理應(yīng)受到保護(hù)。
那么第三人丙的保證責(zé)任是否免除呢？第三人丙不知道借款人甲詐騙的目的，因此在簽訂保證合同時(shí)，由于債務(wù)人自己提供了物的擔(dān)保，所以根據(jù)《擔(dān)保法》第28條的規(guī)定，其保證責(zé)任是位于債務(wù)人物的擔(dān)保之后的。這時(shí)就出現(xiàn)一個(gè)問(wèn)題，雖然理論上債務(wù)人提供的抵押是有效的，但是如果出現(xiàn)抵押物是虛構(gòu)的，事實(shí)上不能優(yōu)先拿來(lái)清償債務(wù)時(shí)，保證人的保證責(zé)任就面臨擴(kuò)大的問(wèn)題。這時(shí)，保證人似乎也是受害者，也面臨保護(hù)的問(wèn)題。然而，擔(dān)保就是為了保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。擔(dān)保人事先明知其責(zé)任仍然愿意承擔(dān)此項(xiàng)責(zé)任，必定有自己的考慮，有其它利益可圖。正如俗語(yǔ)所說(shuō)，沒(méi)有無(wú)緣無(wú)故的愛(ài)，也沒(méi)有無(wú)緣無(wú)故的恨。本文認(rèn)為，應(yīng)優(yōu)先保護(hù)債務(wù)人的合法權(quán)益，認(rèn)定保證合同有效，對(duì)于保證人的保護(hù)，則可以通過(guò)另行向債務(wù)人追償?shù)确绞絹?lái)實(shí)現(xiàn)。
注釋
①該條規(guī)定，“人民法院在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中，發(fā)現(xiàn)與本案有牽連，但與本案不是同一法律關(guān)系的經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑線索、材料，應(yīng)將犯罪嫌疑線索、材料移送有關(guān)公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)查處，經(jīng)濟(jì)糾紛案件繼續(xù)審理”。
②該條規(guī)定，“人民法院作為經(jīng)濟(jì)糾紛受理的案件，經(jīng)審理認(rèn)為不屬經(jīng)濟(jì)糾紛案件而有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回，將有關(guān)材料移送公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)”。
③由于我國(guó)“重刑輕民”的傳統(tǒng)司法觀念的影響，長(zhǎng)期以來(lái)“先刑后民”似乎成為了法院審判刑民交叉案件是絕對(duì)原則。但是，該原則只是涉及刑事被告人對(duì)被害人的民事賠償責(zé)任問(wèn)題時(shí)才能適用。
④該條規(guī)定，“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷”。
⑤比如不能認(rèn)為只要犯罪了就當(dāng)然損害了“國(guó)家利益”從而認(rèn)定合同無(wú)效。
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政府投資項(xiàng)目常見(jiàn)合同糾紛
目前我國(guó)工程較常發(fā)生的糾紛，主要是以業(yè)主與施工承商間的施工合同的糾紛最為常見(jiàn)，與施工單位之間的糾紛包括合同文件的糾紛、 工程計(jì)價(jià)的糾紛、工期糾紛、合同變更的糾紛、工程質(zhì)量的糾紛、工程驗(yàn)收的糾紛等。各種糾紛的發(fā)生原因復(fù)雜，相互交叉、相互影響，現(xiàn)將常見(jiàn)的糾紛關(guān)鍵因素羅列出來(lái)，如圖1最右框中所示。合同文件的糾紛主要原因是合同未能夠嚴(yán)格執(zhí)行、工程合同規(guī)定不公平及不明確等；工程計(jì)價(jià)的糾紛主要有合同外追加工作時(shí)，其追加價(jià)款的規(guī)定不明確、工程質(zhì)量缺陷的扣款辦法不明確等；工期糾紛主要有工期順延的理由和條件未明確等；合同變更的糾紛主要有設(shè)計(jì)錯(cuò)誤造成的問(wèn)題權(quán)責(zé)不明、設(shè)計(jì)變更頻繁等；工程質(zhì)量的糾紛包括同等品的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一致、工程質(zhì)量合格與否的判定基準(zhǔn)不明等；工程驗(yàn)收的糾紛主要是分段分部分驗(yàn)收不認(rèn)可、驗(yàn)收瑕疵的改正問(wèn)題等。
在工程管理方面，相對(duì)于工程質(zhì)量、工期等糾紛而言，最常見(jiàn)又最難解決的又是計(jì)價(jià)糾紛。因?yàn)楹芏鄦?wèn)題，歸根結(jié)底還是要落實(shí)到工程計(jì)價(jià)上來(lái)，只要計(jì)價(jià)公平合理，雙方都能夠接受，糾紛自然迎刃而解。實(shí)踐中，許多計(jì)價(jià)糾紛常常曠日持久，久拖不決，結(jié)果是雙方均受到較大的傷害。
合同文件的糾紛也是較為常見(jiàn)。因政府投資項(xiàng)目自全過(guò)程各階段、各環(huán)節(jié)都須配合適當(dāng)，才能使工程順利進(jìn)行，而在合同本身的問(wèn)題，最易導(dǎo)致日后履約糾紛的發(fā)生，其主要原因是在于工程合同規(guī)定不公平及不明確、實(shí)際工程量與圖紙和工程量清單工程量不符等。在工程計(jì)價(jià)糾紛中，合同外的工作，其追加款的規(guī)定不明確，將導(dǎo)致在計(jì)價(jià)的金額上發(fā)生糾紛，因此糾紛事項(xiàng)，大多以外在因素發(fā)生居多，然而，在當(dāng)初所簽訂的合同上并沒(méi)有明列該事項(xiàng)及其計(jì)算方式。
在工程工期糾紛中，工期順延的理由和條件未明確是在工期的糾紛最主要的因素。因政府投資項(xiàng)目投資額較大，若承包商最后找不到有效理由來(lái)順延工期，而面臨逾期罰款的壓力。另外，因工期不能滿足建設(shè)單位的要求，勢(shì)必影響后續(xù)項(xiàng)目的獲取和經(jīng)營(yíng)，承包商會(huì)認(rèn)為工期延誤，雖是事實(shí)，但并非完全出自乙方因素所造成，甲方因行政程序冗長(zhǎng)，效能不彰的影響，可能把所有的責(zé)任丟給乙方承擔(dān)，于是雙方關(guān)系弄僵，糾紛不斷。
在合同變更糾紛方面，因牽涉合同變更的原因種類繁多，我們認(rèn)為工程的規(guī)劃設(shè)計(jì)疏失造成的問(wèn)題權(quán)責(zé)不明引起的糾紛較多。政府投資項(xiàng)目發(fā)生變更時(shí)，一般先理清相關(guān)責(zé)任，且處于工期和造價(jià)的考慮，業(yè)主對(duì)于變更設(shè)計(jì)的辦理過(guò)程和手續(xù)繁瑣，而施工時(shí)也通常只下達(dá)口頭指令，對(duì)于價(jià)款問(wèn)題確只字不提，事后不認(rèn)帳的事情時(shí)有發(fā)生，直接影響工程進(jìn)度，給施工方進(jìn)駐的設(shè)備和人員造成相當(dāng)程度的影響。
工程質(zhì)量的糾紛中，同等品的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一致是比較突出的問(wèn)題,此類問(wèn)題在政府投資項(xiàng)目糾紛屬具有專業(yè)技術(shù)的紛爭(zhēng)，如何衡量投標(biāo)價(jià)格當(dāng)中的材料與實(shí)際使用材料之間的差距，在材質(zhì)上如何認(rèn)定等，沒(méi)有相應(yīng)的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)。在驗(yàn)收糾紛中,未驗(yàn)收先行使用問(wèn)題是最主要的的因素。因?yàn)楣岔?xiàng)目啟用的計(jì)劃提前，先行使用而造成的趕工費(fèi)增加，質(zhì)量缺陷的處理等，在處理這些問(wèn)題上，施工方往往處在被動(dòng)的地位。
圖1建設(shè)項(xiàng)目常見(jiàn)糾紛及關(guān)鍵因素
政府投資項(xiàng)目合同糾紛發(fā)生原因的探討
我國(guó)政府投資項(xiàng)目所以一再發(fā)生糾紛，其原因較為復(fù)雜，并非單一或偶然的因素所致，為有效防止政府投資項(xiàng)目糾紛的發(fā)生，對(duì)于這些造成工程糾紛的原因，需要有所了解，以下茲列舉造成工程糾紛的原因：
（一）建設(shè)法規(guī)的不健全
我國(guó)目前規(guī)范建設(shè)領(lǐng)域的法律主要有建筑法、合同法、招標(biāo)投標(biāo)法等，行政規(guī)章有建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例、建設(shè)工程安全生產(chǎn)條例等，還有部門(mén)規(guī)章和地方性辦法。規(guī)范質(zhì)量、安全和建設(shè)管理程序的法律較為完善，但對(duì)于投資控制方面較為欠缺，對(duì)如何約束政府投資項(xiàng)目建設(shè)參與方如建設(shè)業(yè)主、設(shè)計(jì)人、咨詢公司等的執(zhí)業(yè)行為等缺乏相關(guān)的制度安排，在工程保險(xiǎn)體系不完善的情況下，建設(shè)管理者和中介機(jī)構(gòu)的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)沒(méi)有進(jìn)行合理的分擔(dān)。比如決策不當(dāng)、組織不當(dāng)、立場(chǎng)不公正等沒(méi)有相應(yīng)的約束機(jī)制，雖然國(guó)家也有審計(jì)法、重大項(xiàng)目稽查辦法等，但綜合考量和約束力較低，且大部分只停留在行政問(wèn)責(zé)層面，沒(méi)有建立相應(yīng)的責(zé)任追究機(jī)制和解決問(wèn)題的長(zhǎng)效機(jī)制。一旦出現(xiàn)問(wèn)題往往通過(guò)行政裁定或?qū)徟绞?，施工方與建設(shè)方不能站在平等的建設(shè)主體地位上，合同雙方法律地位甚不平等。
(二)規(guī)劃設(shè)計(jì)的錯(cuò)誤
一般而言，工程糾紛常常發(fā)生于工程履約施工的期間內(nèi)，但事實(shí)上，也有許多糾紛是因?yàn)楣こ痰囊?guī)劃設(shè)計(jì)原因造成的，例如，因規(guī)劃、設(shè)計(jì)的錯(cuò)誤，設(shè)計(jì)和施工圖審查時(shí)未發(fā)現(xiàn)，到實(shí)際施工時(shí)才發(fā)現(xiàn)，因而辦理變更設(shè)計(jì)，并衍生變更設(shè)計(jì)的糾紛。
(三)工程接口太多，且管理不善
我國(guó)的工程市場(chǎng)環(huán)境特殊，因此政府投資項(xiàng)目發(fā)包時(shí)，在標(biāo)段的劃分上每每過(guò)多以及過(guò)細(xì)，致相關(guān)聯(lián)的各標(biāo)段工程接口甚多，對(duì)于各標(biāo)段工程的界面關(guān)系，雖有部份業(yè)主的工程合同內(nèi)已明確約定，例如總承包單位負(fù)責(zé)整體協(xié)調(diào)配合，收取分包商或關(guān)聯(lián)承包商一定的配合費(fèi)等形式，但實(shí)際上因關(guān)聯(lián)承包商的因素或因工程接口所引起的糾紛，仍層出不窮。
(四)工程合同規(guī)定不公平及不明確
工程合同發(fā)生糾紛，其中最重要的原因是工程合同規(guī)定不公平或不夠明確所致，此等因合同不公平或規(guī)定不盡明確、周延所發(fā)生的糾紛，往往涉及合同的解釋，而合同的解釋又常常出現(xiàn)業(yè)主與承包商各說(shuō)各話的情形，因此，如何探求訂約當(dāng)時(shí)雙方當(dāng)事人的真意，并找出原設(shè)計(jì)或訂約的精神或理念，應(yīng)是解決此類糾紛首先應(yīng)注意的問(wèn)題。
(五)相關(guān)當(dāng)事人執(zhí)行合同態(tài)度的偏差
在我國(guó)現(xiàn)有特殊建設(shè)工程的大環(huán)境下，政府一方面雖強(qiáng)調(diào)工程的如期如質(zhì)完工，但另一方面基于工程審計(jì)和稽察的要求下，對(duì)于合同的執(zhí)行，卻又須在合法的情況下完成。因此，在業(yè)主作為政府機(jī)關(guān)的情形，相關(guān)承辦人對(duì)于合同的解釋以及合同的執(zhí)行上，為免觸法，可能較為被動(dòng)、消極，甚至可能較為保守，因此，可能原不致構(gòu)成糾紛者，然因公務(wù)員礙于政府的監(jiān)管，反而形成糾紛。另外也有少數(shù)承包商希望通過(guò)變更等途徑，以爭(zhēng)取原低標(biāo)搶標(biāo)所失去的利潤(rùn)或所造成的損失。對(duì)于如此的執(zhí)行合同心態(tài)，如業(yè)主與承包商均不能有所規(guī)范，可以肯定的是我國(guó)的工程糾紛將很難得到控制。
政府投資項(xiàng)目履約糾紛處理模式
傳統(tǒng)政府采購(gòu)及政府投資項(xiàng)目合同糾紛發(fā)生時(shí)，其解決方式通常是雙方當(dāng)事人先行協(xié)商，若無(wú)法達(dá)成一致意見(jiàn)則由上級(jí)主管部門(mén)調(diào)解或政府裁定，由于法院訴訟和仲裁不但費(fèi)時(shí)費(fèi)力，且容易得罪人，所以政府投資項(xiàng)目一般很少采取訴訟或者仲裁途徑，而我國(guó)工程糾紛民間仲裁制度尚未建立，各地區(qū)的仲裁委員會(huì)也逐漸成為政府工程履約糾紛的一種重要的解決方式。主要模式及利弊如下：
(一)協(xié)商
協(xié)商是現(xiàn)行政府采購(gòu)及政府投資項(xiàng)目合同糾紛處理方式中，最常見(jiàn)、最普遍的雙方解決糾紛的方式，其理由主要是雙方當(dāng)事人均希望在糾紛在調(diào)解、仲裁或訴訟前，雙方能本著善意事先協(xié)商，尋求共識(shí)以求和解而約定互相適當(dāng)讓步，以終止?fàn)巿?zhí)或防止?fàn)巿?zhí)發(fā)生。故協(xié)商的基礎(chǔ)在于雙方互相讓步，且意思表示相對(duì)一致，協(xié)議成立，這一方式通常為雙方當(dāng)事人最先實(shí)行或容易接受的處理方式，現(xiàn)行實(shí)務(wù)上，當(dāng)政府投資項(xiàng)目合同發(fā)生糾紛時(shí)，均會(huì)先行公文來(lái)往或召開(kāi)“工程協(xié)調(diào)會(huì)”的方式，讓雙方經(jīng)由各自準(zhǔn)備完整文件充份證據(jù)進(jìn)行協(xié)商，并期雙方適度讓步、縮小歧見(jiàn)，進(jìn)而達(dá)成共識(shí)，化解糾紛，以最小成本達(dá)到最大效果，并使工程得以順利進(jìn)行。若雙方協(xié)商后，以會(huì)議紀(jì)要或協(xié)議表明合意事項(xiàng)成立生效。
(二)調(diào)解
調(diào)解是指雙方當(dāng)事人以外的第三者，以國(guó)家法律、法規(guī)和政策以及社會(huì)公德為依據(jù)，對(duì)糾紛雙方進(jìn)行疏導(dǎo)、勸說(shuō)，促使他們相互諒解，進(jìn)行協(xié)商，自愿達(dá)成協(xié)議，解決糾紛的活動(dòng)。與雙方自行協(xié)商而無(wú)第三者參與有所不同，一般調(diào)解有訴訟內(nèi)及訴訟外調(diào)解兩種，訴訟內(nèi)調(diào)解包括法院調(diào)解和仲裁調(diào)解兩種方式，是當(dāng)事人用于協(xié)商解決糾紛、結(jié)束訴訟、維護(hù)自己的合法權(quán)益，審結(jié)民事案件、經(jīng)濟(jì)糾紛案件的制度。訴訟中的調(diào)解是人民法院和當(dāng)事人進(jìn)行的訴訟行為，其調(diào)解協(xié)議經(jīng)法院確認(rèn)，即具有法律上的效力。《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》規(guī)定，人民法院審理民事案件，應(yīng)遵循查明事實(shí)，分清是非、自愿與合法的原則，調(diào)解不成，應(yīng)及時(shí)判決。訴訟外調(diào)解包括人民調(diào)解或民間調(diào)解，目前我國(guó)的實(shí)際，對(duì)于建設(shè)工程合同糾紛尚沒(méi)有這方面的制度安排和做法，但在國(guó)外工程中較為常見(jiàn)。
(三)仲裁
仲裁是雙方當(dāng)事人的仲裁合意為基礎(chǔ)，即指當(dāng)事人于工程合同中訂有仲裁條款，或于工程糾紛發(fā)生后簽訂仲裁合同，指明雙方當(dāng)事人合意再合同所定的法律關(guān)系下，就所產(chǎn)生糾紛，不經(jīng)國(guó)家法院的管轄，而依據(jù)仲裁程序，由雙方當(dāng)事人共選任一仲裁人，依照雙方當(dāng)事人所約定或法律所規(guī)定，經(jīng)一定程序過(guò)程后，做成仲裁判斷。仲裁乃具有基于當(dāng)事人書(shū)面的合意、當(dāng)事人放棄由法院裁判的權(quán)利、仲裁人的判斷具有既判力及確定力等三項(xiàng)本質(zhì)。工程仲裁有其優(yōu)點(diǎn)，但不容否認(rèn)的，現(xiàn)行工程仲裁在施行上，仍存有不少問(wèn)題。仲裁制度的優(yōu)點(diǎn)是經(jīng)濟(jì)、有效、公允、迅速。工程仲裁的缺點(diǎn)也不容忽視，比如仲裁人未必是工程專家，難免以“情、理、法”來(lái)判定糾紛問(wèn)題，可能扭曲合同原有的效力，也破壞了法律的穩(wěn)定性及可預(yù)期性，其結(jié)果不必然公平。由于仲裁是“一審終結(jié)”，無(wú)上訴的機(jī)會(huì)，難免讓當(dāng)事人不放心。
(四)訴訟
訴訟是指當(dāng)事人雙方向法院提出請(qǐng)求主張自己法律權(quán)利，由國(guó)家司法程序管轄，判決一經(jīng)確定，即發(fā)生既判力及執(zhí)行力，以解決彼此間糾紛。這種方式是由國(guó)家公權(quán)力介入，以判決方式處理。法院是最傳統(tǒng)，也是最有效的糾紛解決方式，但訴訟用于解決工程糾紛，缺點(diǎn)也不容忽視，主要是處理時(shí)間長(zhǎng)、法律程序多、執(zhí)行難、雙方的關(guān)系將很難修復(fù)。
四、履約糾紛處理方式比較
針對(duì)依處理時(shí)間、處理成本、處理程序、約束力作比較，處理時(shí)間、處理成本、處理程序以協(xié)商最好，依次為調(diào)解、仲裁及訴訟。約束力則以訴訟最有效；仲裁判斷與法院間的判決有同一效力，但須申請(qǐng)法院執(zhí)行裁定后，方能夠強(qiáng)制執(zhí)行；調(diào)解與確定判決同一效力，協(xié)商則具有較低的法律約束力。
建議
(一)訂定公平合理且詳細(xì)的合同
合同糾紛的發(fā)生主要是合同不公平、條款不明確及規(guī)定不完整所引起，常見(jiàn)的類型以合同解釋及價(jià)款計(jì)算糾紛最多，尤其大型政府投資項(xiàng)目施工過(guò)程中，難免遭遇很多履約糾紛事件，政府單位與承包商間，一般都有誠(chéng)意解決雙方糾紛，但礙于合同的不明確及公務(wù)員保守心態(tài)，致業(yè)主與承包商無(wú)法實(shí)時(shí)解決紛爭(zhēng)，不得不向上級(jí)機(jī)關(guān)或地方人民政府反映，甚至訴諸法律，耗費(fèi)人力物力，因此訂定公平合理的合同相當(dāng)重要。
（二）簽訂閉口合同
在招標(biāo)時(shí)，對(duì)于圖紙比較詳細(xì)，施工技術(shù)要求不高的工程，應(yīng)當(dāng)采取閉口合同的形式，對(duì)明確的工程量及單價(jià)進(jìn)行包干。而對(duì)于變更增加工程，應(yīng)事先確定其價(jià)款的結(jié)算方法和材料價(jià)格的確定方法，使追加工程款的結(jié)算有依可詢。另外可在其他項(xiàng)目清單中招標(biāo)人部分多列明可能要發(fā)生的開(kāi)口事項(xiàng)，以免結(jié)算時(shí)產(chǎn)生爭(zhēng)議。
(三)工期順延的要因需量化并控制進(jìn)度
對(duì)工期所造成的影響與損失，如果能夠提出有力的經(jīng)驗(yàn)數(shù)據(jù)或可靠的估計(jì)數(shù)值出來(lái)，加以量化，并進(jìn)行成效比對(duì)，在施工過(guò)程中能夠合理的應(yīng)用，對(duì)于工程效益來(lái)說(shuō)，意義重大。
(四)降低因設(shè)計(jì)變更疏失造成合同變更的發(fā)生
承包方（乙方）：貴州省遵義市正業(yè)電氣安裝工程有限責(zé)任公司。
第一條 合同依據(jù)
本合同的法律依據(jù)是中華人民共和國(guó)《合同法》和《建設(shè)安裝工程合同及施工條例》；工程內(nèi)容及工程量是按貴州能達(dá)電力設(shè)計(jì)有限責(zé)任公司設(shè)計(jì)的《清鎮(zhèn)寒坡嶺110kv變電所新建工程電氣部份第一卷第六冊(cè)全所照明及第一卷第七冊(cè)防雷接地》施工圖為依據(jù)進(jìn)行計(jì)算及核定。
第二條 工程名稱、地點(diǎn)和范圍及內(nèi)容
一、 工程名稱：清鎮(zhèn)寒坡嶺110kv變電所全所接地及照明安裝工程。
二、 工程地點(diǎn): 清鎮(zhèn)寒坡嶺110kv變電所內(nèi)。
三、 工程范圍及內(nèi)容:
1：清鎮(zhèn)寒坡嶺110kv變電所防雷接地安裝。
2：清鎮(zhèn)寒坡嶺110kv變電所全所照明安裝。
第三條 承包方式
本工程甲方將工程以包工包料 按實(shí)結(jié)算下浮%的方式承包給乙方施工。（結(jié)算定額采用XX年北京地區(qū)價(jià)目本；裝置性材料預(yù)算價(jià)格執(zhí)行貴州電力公司黔電定字（XX）04號(hào)文件頒發(fā)的《關(guān)于貴州省電力建設(shè)裝置性材料綜合預(yù)算價(jià)格（XX年價(jià)）的通知》；費(fèi)用構(gòu)成執(zhí)行《電力工業(yè)基本建設(shè)預(yù)算管理制度及規(guī)定》（XX年版）；根據(jù)貴州省電力公司電技經(jīng)[XX]43、44號(hào)文件：其它相關(guān)費(fèi)用依據(jù)其它相關(guān)資料計(jì)算。
第四條 工程價(jià)款支付及結(jié)算方式
1． 該工程以貴州省遵義市正業(yè)電氣安裝工程有限責(zé)任公司編制的《清鎮(zhèn)寒坡嶺110kv變電所全所接地及照明工程預(yù)算書(shū)（其中工程款129760元）》為依據(jù)簽訂施工合同。
2． 預(yù)付款方式：按工程預(yù)算書(shū)的工程款129760萬(wàn)元的 %即 萬(wàn)元（萬(wàn)元整）付給乙方。
3． 結(jié)算方式：工程竣工驗(yàn)收合格后，按審計(jì)后的結(jié)算工程款將余款在一個(gè)月之內(nèi)付給乙方。
第四條 工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、驗(yàn)收和保修條件
本工程參照國(guó)家《110kv及以下電氣安裝規(guī)范》進(jìn)行施工，相關(guān)驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行國(guó)家及電力行業(yè)規(guī)定，并通過(guò)相關(guān)職能部門(mén)驗(yàn)收，本工程的保修期一年。
第五條 雙方協(xié)作事項(xiàng)
甲方負(fù)責(zé)：
一：甲方應(yīng)協(xié)調(diào)好該工程與有關(guān)單位的聯(lián)系，確保該工程的施工進(jìn)度。
二: 甲方應(yīng)根據(jù)乙方施工進(jìn)度及隱蔽資料及時(shí)組織有關(guān)部門(mén)進(jìn)行中間驗(yàn)收.
乙方負(fù)責(zé)：
一：乙方在施工中發(fā)現(xiàn)問(wèn)題應(yīng)及時(shí)向甲方反應(yīng)。
二：乙方應(yīng)按時(shí)按期完成該工程內(nèi)的所有工作內(nèi)容，不得影響其他工程。
三：竣工資料報(bào)有關(guān)部門(mén)審核。
第六條 違約責(zé)任
按國(guó)家的相關(guān)法律法規(guī)追究對(duì)方的違約責(zé)任。
第七條 發(fā)生經(jīng)濟(jì)糾紛處理方式
如發(fā)生經(jīng)濟(jì)糾紛，雙方應(yīng)本著實(shí)事求是的原則，協(xié)商解決，若不能達(dá)到目的，可向人民法院申請(qǐng)仲裁。
第八條 施工工期
本工程 年 月 日前完工。
第九條 工程承包方式
本工程合同價(jià)款是該工程的:人工費(fèi)、機(jī)械費(fèi)、輔材費(fèi)、主材費(fèi)。
第十條 安全責(zé)任
施工中的安全責(zé)任由乙方自行負(fù)責(zé)，獨(dú)立承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。
第十一條 工程造價(jià)
本工程的工程款：暫定壹拾貳萬(wàn)玖千柒佰陸拾元整（129760.00），本工程包工包料按實(shí)結(jié)算。
第十二條 合同份數(shù)
本合同正本2份，雙方各執(zhí)正1份。
第十三條 該合同經(jīng)雙方代表簽字、蓋章后生效。
甲 方：（公章） 乙 方：
參加《法律事務(wù)培訓(xùn)班》學(xué)結(jié) 文章作者：ygsgs 文章加入時(shí)間：2005年10月8日23:57 為期五天的《法律事務(wù)》短期培訓(xùn)班圓滿結(jié)束了，作為本期培訓(xùn)班學(xué)員中的一員，首先要感謝公司領(lǐng)導(dǎo)給我們創(chuàng)造了這次難得的學(xué)習(xí)機(jī)會(huì)，感謝參與授課的集團(tuán)公司領(lǐng)導(dǎo)及 國(guó)資局律師對(duì)我們的精心教導(dǎo)。 整個(gè)培訓(xùn)是在理論知識(shí)與真實(shí)案例相結(jié)合的教學(xué)方式下進(jìn)行的，因此使我們這些專業(yè)、學(xué)歷、年齡處在不同段的學(xué)員，對(duì)授課老師所教授的知識(shí)都能比較輕松的理解，印象也比較深刻?？偨Y(jié)幾天來(lái)的學(xué)習(xí)，收獲主要有以下幾方面： 一、通過(guò)集團(tuán)公司領(lǐng)導(dǎo)在開(kāi)學(xué)典
禮上的講話，讓我們了解到了，集團(tuán)公司的發(fā)展戰(zhàn)略定位、戰(zhàn)略方針、戰(zhàn)略布局和戰(zhàn)略步驟等企業(yè)內(nèi)部改革情況。在思想上，使我們對(duì)集團(tuán)公司的“產(chǎn)權(quán)合理、主業(yè)突出、競(jìng)爭(zhēng)力強(qiáng)的國(guó)際化大企業(yè)集團(tuán)”戰(zhàn)略定位，充滿信心、深信不移。 二、通過(guò)***、***兩位律師對(duì)《企業(yè)改制中的法律問(wèn)題與案例分析》講解，使我認(rèn)識(shí)到國(guó)企改革涉及到國(guó)家、企業(yè)和個(gè)人的根本利益，必須依法規(guī)范進(jìn)行，國(guó)有企業(yè)改制的本質(zhì)屬性，決定了國(guó)有企業(yè)改制的最終完成離不開(kāi)法律制度化，離不開(kāi)法律這一穩(wěn)定的、高效的手段，為國(guó)企改革提供實(shí)體和程序的法律保障。并讓我對(duì)國(guó)有企業(yè)改制的重要性、改制企業(yè)的改制模式和股權(quán)設(shè)置，及改制中存在的人員安置、企業(yè)在資產(chǎn)處置等方面問(wèn)題有了深刻印象。其中兩位律師對(duì)《合同法》及合同管理中風(fēng)險(xiǎn)防范相關(guān)知識(shí)的講解，對(duì)我們經(jīng)常簽訂、參與評(píng)審合同的同志來(lái)說(shuō)，更是受益匪淺。通過(guò)與其講解內(nèi)容對(duì)照，發(fā)現(xiàn)我們平時(shí)所簽合同中個(gè)別條款的約定存在分歧。如處理糾紛的方式，我們平時(shí)要求出現(xiàn)糾紛時(shí)選泰安仲裁委員會(huì)仲裁，而*律師不贊同，理由是仲裁委員會(huì)是民間組織，一次性解決問(wèn)題，且采用不公開(kāi)的方式，如果參與仲裁人員，造成后果將很難挽回；而法院是兩審終審，一次不行還可以上訴。兩位律師的講解風(fēng)趣易懂，使人聽(tīng)后印象深刻。為把其中實(shí)用的講課內(nèi)容，傳達(dá)給本單位其他未參加聽(tīng)課的同志，我專門(mén)將授課課件用盤(pán)考入本單位電腦。 三、集團(tuán)公司法律事務(wù)處陳主任講解的《企業(yè)糾紛處理》、《企業(yè)管理中的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范》，讓我們明白了集團(tuán)公司內(nèi)部單位之間經(jīng)濟(jì)糾紛的處理方式，了解了企業(yè)管理中除合同管理風(fēng)險(xiǎn)之外，其他如知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理、市場(chǎng)營(yíng)銷、人力資源管理等方面中的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范，拓寬了我們的知識(shí)面。為我們今后進(jìn)一步深入學(xué)習(xí)此方面的知識(shí)，打下了基礎(chǔ)。 總之，通過(guò)本次培訓(xùn)學(xué)習(xí)，讓我對(duì)所學(xué)法律事務(wù)知識(shí)有了較全面的了解，對(duì)平時(shí)所用到的法律知識(shí)有了更加深刻的印象，指導(dǎo)我走出了許多合同簽訂中的誤區(qū)。在今后的工作中，我會(huì)以所學(xué)的法律知識(shí)為標(biāo)尺，嚴(yán)格把好合同評(píng)審關(guān)，盡自己所能降低企業(yè)的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。 * * * ****年**月**日 文章出處：自創(chuàng)
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摘 要 醫(yī)院對(duì)外簽訂的經(jīng)濟(jì)合同涉及到醫(yī)院、科室和第三方的利益，在簽訂經(jīng)濟(jì)合同的過(guò)程中，醫(yī)院的內(nèi)審部門(mén)要為合同簽訂以及合同履行的整個(gè)過(guò)程把好關(guān)，做好審計(jì)監(jiān)督工作，切實(shí)的維護(hù)醫(yī)院的利益。
關(guān)鍵詞 合同 內(nèi)部審計(jì) 審計(jì)監(jiān)督
醫(yī)院的合同審計(jì)是指醫(yī)院的內(nèi)部審計(jì)人員對(duì)醫(yī)院經(jīng)濟(jì)合同的簽訂、履行、變更終止過(guò)程以及合同管理進(jìn)行的客觀監(jiān)督和評(píng)價(jià)的活動(dòng)。隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，醫(yī)療事業(yè)的不斷進(jìn)步，醫(yī)院的業(yè)務(wù)活動(dòng)越來(lái)越多，種類也是越來(lái)越復(fù)雜，對(duì)外簽訂經(jīng)濟(jì)合同的數(shù)量也隨之增多，如醫(yī)療設(shè)備的采購(gòu)、藥品物資的采購(gòu)、病房大樓建設(shè)的投入、信息系統(tǒng)建設(shè)、科研項(xiàng)目合作、對(duì)外投資與籌資、房屋場(chǎng)地出租出借等。經(jīng)濟(jì)合同已成為醫(yī)院經(jīng)濟(jì)管理的重要方面。經(jīng)濟(jì)合同審計(jì)，就是對(duì)經(jīng)濟(jì)合同的真實(shí)性、合法性和效益性進(jìn)行審核檢查，分為合同簽訂前的審計(jì)、合同執(zhí)行過(guò)程中的審計(jì)和合同執(zhí)行結(jié)束前的審計(jì)。對(duì)醫(yī)院經(jīng)濟(jì)合同進(jìn)行審計(jì)，可以充實(shí)完善經(jīng)濟(jì)合同條款及內(nèi)容，避免潛在的經(jīng)濟(jì)糾紛，也可以落實(shí)醫(yī)院內(nèi)部控制制度，避免合同風(fēng)險(xiǎn)，最終達(dá)到依法維護(hù)醫(yī)院的合法權(quán)益的目的，實(shí)現(xiàn)醫(yī)院權(quán)益最大化，因此醫(yī)院的內(nèi)部審計(jì)部門(mén)要切實(shí)履行審計(jì)職責(zé)，為醫(yī)院簽訂的各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)合同審計(jì)把好關(guān)、服好務(wù)。
合同審計(jì)的主要內(nèi)容包括以下幾個(gè)方面：
一、合同簽訂前的審計(jì)
在經(jīng)濟(jì)合同簽訂之前，需要審查該項(xiàng)經(jīng)濟(jì)合同是否列入了醫(yī)院的采購(gòu)計(jì)劃，醫(yī)院有沒(méi)有相關(guān)的預(yù)算，配套資金是否到位、有沒(méi)有相應(yīng)的招投標(biāo)程序，招投標(biāo)程序是否公平公正；檢查經(jīng)濟(jì)合同是否符合國(guó)家的法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，是否損害國(guó)家、集體或者第三方的利益；要檢查簽訂此項(xiàng)經(jīng)濟(jì)合同對(duì)醫(yī)院的預(yù)期收益，分析合同項(xiàng)目的可行性；檢查經(jīng)濟(jì)合同的主體資格，對(duì)其誠(chéng)信度以及經(jīng)濟(jì)實(shí)力進(jìn)行評(píng)估，并檢查簽訂合同的理由是否充分。在對(duì)合同的格式條款進(jìn)行審計(jì)時(shí)，主要包括：1、審查合同標(biāo)的名稱是否規(guī)范，包括產(chǎn)品名稱、產(chǎn)品型號(hào)等2、審查合同的數(shù)量、計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和計(jì)價(jià)方法是否準(zhǔn)確3、審查關(guān)于產(chǎn)品質(zhì)量的表述是否符合國(guó)家相關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)，在對(duì)產(chǎn)品的后續(xù)服務(wù)描述中是否準(zhǔn)確劃分責(zé)任，服務(wù)條款是否準(zhǔn)確明了4、審查合同履行期限和付款方式是否符合相關(guān)規(guī)定。一般來(lái)說(shuō)，醫(yī)院簽訂相關(guān)合同應(yīng)該有各相關(guān)部門(mén)討論的會(huì)議紀(jì)要并且各部門(mén)負(fù)責(zé)人要在會(huì)議記錄上簽字，因此要檢查合同是否經(jīng)過(guò)醫(yī)院財(cái)務(wù)部門(mén)、審計(jì)部門(mén)、相關(guān)科室主任、主管院長(zhǎng)等的簽字并蓋有醫(yī)院的公章。
二、合同履行中的審計(jì)
在簽訂了相關(guān)的經(jīng)濟(jì)合同以后，審計(jì)部門(mén)要監(jiān)督合同的履行情況，要看實(shí)際履行合同的當(dāng)事人是不是當(dāng)初合同簽訂時(shí)規(guī)定的履行人，因?yàn)槟壳昂芏嗪贤獍F(xiàn)象非常嚴(yán)重，這樣就不能保證履行合同的質(zhì)量；檢查合同雙方是否按照合同規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)認(rèn)真的履行合同，履行合同的地點(diǎn)是不是符合當(dāng)初合同的規(guī)定，合同的費(fèi)用是否按照規(guī)定規(guī)定履行，有無(wú)少付或者多付；在合同的履行過(guò)程中是否存在著問(wèn)題，相關(guān)的部門(mén)能否及時(shí)查明原因并給與糾正；當(dāng)出現(xiàn)了合同糾紛時(shí)，是否按照合同規(guī)定的糾紛處理方式來(lái)分清責(zé)任，是否合理合法等。
三、合同更改的審計(jì)
在履行合同的過(guò)程中，由于各種各樣的原因，經(jīng)常會(huì)對(duì)原合同的條款進(jìn)行部分更改，比如合同價(jià)格的變更、追加購(gòu)買(mǎi)設(shè)備等等，因此審計(jì)人員對(duì)增加或者更改的合同內(nèi)容進(jìn)行審計(jì)，看變更的合同是否是雙方真實(shí)意思的表示、有沒(méi)有欺詐、脅迫、重大誤解或者顯失公平的情況，如果發(fā)現(xiàn)此類情況可以要求合同簽訂部門(mén)及時(shí)的撤銷變更合同，并要求合同雙方按照原有合同的規(guī)定履行。如果合同變更是雙方都認(rèn)可的，就要審查合同變更的條款，看看變更條款的規(guī)定是否符合合同法的規(guī)定，有沒(méi)有損害第三方利益，合同的增加條款是否真實(shí)完整等。
四、合同終止的審計(jì)
合同履行期滿以后，就涉及到合同的終止了。在終止合同以后，審計(jì)人員要審查合同是否符合規(guī)定應(yīng)該終止的情況，雙方的權(quán)利義務(wù)是否已經(jīng)履行完畢，當(dāng)事人是否嚴(yán)格的按照合同的規(guī)定履行；合同權(quán)利義務(wù)終止以后，當(dāng)事人是否履行誠(chéng)信原則以及保密義務(wù)等。
醫(yī)院內(nèi)部審計(jì)部門(mén)通過(guò)對(duì)合同條款的審查，可以避免簽訂合同中存在的潛在風(fēng)險(xiǎn)，避免醫(yī)院造成損失；能夠使得醫(yī)院的內(nèi)部控制制度更加健全，保證各科室正確的履行相關(guān)職責(zé)，減少經(jīng)濟(jì)糾紛，最大限度的降低簽訂合同的風(fēng)險(xiǎn)，保證醫(yī)院的長(zhǎng)足發(fā)展。要想做好醫(yī)院經(jīng)濟(jì)合同的審計(jì)，就必須要建立健全醫(yī)院的合同管理制度，明確各部門(mén)的權(quán)限和職責(zé)，規(guī)范簽訂合同的相關(guān)規(guī)定，提高管理效率；審計(jì)人員要不斷加強(qiáng)學(xué)習(xí)和后續(xù)培訓(xùn)，掌握合同法的相關(guān)知識(shí)以及相關(guān)的法律法規(guī)，以獨(dú)立的身份對(duì)醫(yī)院簽訂的合同發(fā)表審計(jì)意見(jiàn)；要掌握現(xiàn)代的合同審計(jì)方法，立足于為醫(yī)院經(jīng)濟(jì)合同把關(guān)的角度，多與相關(guān)合同涉及的科室溝通協(xié)調(diào)，本著為醫(yī)院的發(fā)展服務(wù)的態(tài)度，認(rèn)真做好醫(yī)院的合同審計(jì)工作。
參考文獻(xiàn)：
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[3]施翠霞.淺談信息化條件下醫(yī)院審計(jì)面臨的問(wèn)題及對(duì)策.科學(xué)咨詢(決策管理).2009(03).
[ 關(guān)鍵詞 ] 法院民事調(diào)解 調(diào)審分離 庭前調(diào)解
法院民事調(diào)解是在人民法院審判人員主持下， 雙方當(dāng)事人就民事?tīng)?zhēng)議通過(guò)自愿協(xié)商， 達(dá)成協(xié)議以解決糾紛的訴訟活動(dòng)。 它是我國(guó)民事訴訟中最具特色的一項(xiàng)制度，肇始于時(shí)期， 契合于改革開(kāi)放前的中國(guó)，并與當(dāng)時(shí)計(jì)劃化、利益單一化、 人口居住固定化、簡(jiǎn)約化、 權(quán)利淡漠化的社會(huì)生活條件相適應(yīng) （1） ，對(duì)及時(shí)化解矛盾，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)曾經(jīng)發(fā)揮了巨大作用。 但隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和法制建設(shè)的進(jìn)行， 傳統(tǒng)的法院調(diào)解制度已不能適應(yīng)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活的需要，日益暴露出它的局限性和諸多弊端，有必要對(duì)其加以完善和發(fā)展。本文試就此作一探討。
欲探討法院調(diào)解制度的完善， 首先應(yīng)正確認(rèn)識(shí)法院調(diào)解制度的性質(zhì)、地位和價(jià)值。
一、法院調(diào)解制度概述
（一） 法院調(diào)解制度的性質(zhì)
我國(guó)民訴法學(xué)界對(duì)法院調(diào)解制度性質(zhì)的認(rèn)識(shí)， 主要存在三種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)是“審判權(quán)說(shuō)”， 源于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)強(qiáng)職權(quán)主義的訴訟模式， 認(rèn)為調(diào)解就是法院行使審判權(quán)，審理民事案件的一種結(jié)案方式； （2） 第二種觀點(diǎn)是“當(dāng)事人處分權(quán)說(shuō)”，與第一種觀點(diǎn)相對(duì)， 認(rèn)為調(diào)解本質(zhì)上是當(dāng)事人在法院的指導(dǎo)下自律地解決糾紛的活動(dòng)； （3） 第三種觀點(diǎn)“審判權(quán)和處分權(quán)結(jié)合說(shuō)”，則是上述兩種觀點(diǎn)的的折衷方案， 認(rèn)為調(diào)解“是建立在當(dāng)事人處分權(quán)基礎(chǔ)上的”， “是當(dāng)事人行使處分權(quán)與法院行使審判權(quán)相結(jié)合”的產(chǎn)物。 （4）
筆者支持第三種觀點(diǎn)。這是由于：其一， 自愿原則是法院調(diào)解工作應(yīng)遵循的首要原則， 以調(diào)解方式止?fàn)幭⒃A，實(shí)質(zhì)上是雙方當(dāng)事人行使處分權(quán)，解決糾紛的結(jié)果；其二， 法院調(diào)解是人民法院主持并行使審判權(quán)的一種方式，當(dāng)事人能否達(dá)成調(diào)解合意，離不開(kāi)法院的職權(quán)干預(yù)。正如有的學(xué)者所言， 法院調(diào)解是“在兩種意志（指主持人員意志與當(dāng)事人意志）中間尋找一個(gè)平衡點(diǎn)， 以便既保證當(dāng)事人合意具備相當(dāng)?shù)摹兌取?又能使糾紛解決主持人員具有一定的力， 糾紛解決程序具有一定的效率和利用率”。 （5） 因此，當(dāng)事人的自愿選擇和法院的職權(quán)干預(yù)是調(diào)解制度這一問(wèn)題的兩個(gè)方面，“審判權(quán)說(shuō)”和“當(dāng)事人處分權(quán)說(shuō)”只是分別強(qiáng)調(diào)了其中的一個(gè)方面，應(yīng)予揚(yáng)棄。
（二） 法院調(diào)解的地位
法院調(diào)解在我國(guó)民事訴訟制度中具有重要地位， 是我國(guó)人民司法工作的優(yōu)良傳統(tǒng)和作風(fēng)， 在國(guó)際上被譽(yù)為“東方經(jīng)驗(yàn)”。早在時(shí)期， 馬錫五審判方式就確立了“調(diào)解為主”的方針， 1982 年試行民事訴訟法把“調(diào)解為主”發(fā)展為“著重調(diào)解”， 并把其作為該法的基本原則之一。 1991 年的現(xiàn)行民事訴訟法又將其修正為“自愿、合法”的調(diào)解原則。因此， 立法機(jī)關(guān)和人民法院歷來(lái)重視調(diào)解在民事審判中的運(yùn)用， 而在司法實(shí)踐中，雖然近年來(lái)民事案件調(diào)解率有下降趨勢(shì)， 即便拋開(kāi)經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌、當(dāng)事人的履行能力下降等因素， 如果把經(jīng)濟(jì)糾紛也作為民事案件來(lái)統(tǒng)計(jì) （6） ，法院審理的民事案件仍然有半數(shù)以上是以調(diào)解方式結(jié)案的， 依然是法院運(yùn)用的最多的一種處理民事訴訟的手段。
（三） 法院調(diào)解制度的價(jià)值
毫無(wú)疑問(wèn)， 法院調(diào)解制度能夠如此廣泛而有效地在民事審判實(shí)踐中適用，并為日本、德國(guó)、美國(guó)、 英國(guó)等國(guó)家所推崇（有的國(guó)家稱之為訴訟和解）， 無(wú)疑這一制度本身具有特殊的司法救濟(jì)價(jià)值。一般認(rèn)為， 法院調(diào)解能夠及時(shí)、有效地化解民事?tīng)?zhēng)議， 保持雙方當(dāng)事人的團(tuán)結(jié)與合作，同時(shí)可以增強(qiáng)當(dāng)事人和人民群眾的法制觀念，減少訴訟和訴訟成本，方便群眾訴訟， 維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定和經(jīng)濟(jì)秩序，尤其在適用于婚姻家庭類、群體性集團(tuán)訴訟、小額標(biāo)的爭(zhēng)議、 有長(zhǎng)期合作關(guān)系的業(yè)務(wù)伙伴之間的訴訟等案件時(shí)，其作用表現(xiàn)得就更為明顯。
當(dāng)然，法院調(diào)解在制度設(shè)計(jì)上也并非已經(jīng)完美無(wú)缺，隨著審判方式改革的進(jìn)行， 人們法律意識(shí)的增強(qiáng)和依法治國(guó)、建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家進(jìn)程的不斷推進(jìn)， 法院調(diào)解制度在實(shí)踐中暴露出許多弊端， 對(duì)其作用的發(fā)揮構(gòu)成了嚴(yán)重阻礙。
二、法院調(diào)解制度出現(xiàn)的問(wèn)題
（一）法官的調(diào)解偏好極易導(dǎo)致審判權(quán)的濫用。
由于調(diào)解與判決相比， 至少可以給法官自身帶來(lái)三個(gè)方面的益處：其一， 調(diào)解可以使法官在相同的時(shí)間內(nèi)辦更多的案件；其二， 調(diào)解可以使法官就法律事實(shí)是否成立、法律行為是否有效等問(wèn)題， 輕易地回避作出困難的法律判斷；其三，調(diào)解結(jié)束后， 當(dāng)事人不得就該案提出上訴和再行起訴， 因此調(diào)解是一種風(fēng)險(xiǎn)性很小的案件處理方式。 （7） 這意味著法官在審理案件時(shí)會(huì)盡量說(shuō)服當(dāng)事人接受調(diào)解和達(dá)成調(diào)解協(xié)議， 只有在調(diào)解無(wú)望時(shí)才不得已采取判決方式結(jié)案。基于法官這種趨利避害的選擇，不可避免地造成民事審判中調(diào)解的擴(kuò)張和判決的萎縮，法官無(wú)視調(diào)解的“自愿”原則， 甚至不再用合法原則審視調(diào)解方案， “包辦”處理當(dāng)事人之間私權(quán)利的紛爭(zhēng)，因此審判權(quán)極易被濫用，表現(xiàn)為背靠背調(diào)解， 暗箱操作定案：“和稀泥”式調(diào)解，侵犯當(dāng)事人的權(quán)利； “以判壓調(diào)”，“久調(diào)不決”，強(qiáng)行調(diào)解；辦“關(guān)系案”、 “人情案”、“金錢(qián)案”等等。 從而影響公民法律意識(shí)的提高和依法辦事的自覺(jué)性，不利于一個(gè)公平、誠(chéng)信、 規(guī)范交易秩序的形成，也有損法官和法院公正執(zhí)法的形象。由是設(shè)立調(diào)解制度“有利于及時(shí)、 徹底的解決民事權(quán)益爭(zhēng)議” （8） 的意義也難以實(shí)現(xiàn)。
（二）庭前調(diào)解弊大于利。
庭前調(diào)解是指人民法院受理案件后， 在開(kāi)庭審理前對(duì)法律關(guān)系明確、事實(shí)清楚的民事、經(jīng)濟(jì)糾紛案件， 經(jīng)當(dāng)事人雙方同意， 在審判人員主持下進(jìn)行的調(diào)解活動(dòng)。它是當(dāng)前人民法院廣泛采用并被認(rèn)為是及時(shí)、 有效解決民事糾紛的一個(gè)途徑。 有學(xué)者在論及“調(diào)審分離”時(shí)，就主張地區(qū)民事訴訟法， 把法院調(diào)解作為審判的前置程序加以規(guī)定，設(shè)調(diào)解庭，專司調(diào)解工作。 （9） 有學(xué)者認(rèn)為，法院調(diào)解不應(yīng)當(dāng)以查清事實(shí)、 分清是非為前提條件，在沒(méi)有查清事實(shí)、分清是非的情形， 當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議，是其行使處分權(quán)的表現(xiàn)， 法院沒(méi)有必要干預(yù)。 （10） 筆者認(rèn)為，“查明事實(shí)、 分清是非”是法院調(diào)解的基礎(chǔ)。法院不經(jīng)過(guò)庭審中的質(zhì)證和認(rèn)證， 是不可能查明訟爭(zhēng)事實(shí)、分清是非的， 也就難以優(yōu)質(zhì)高效地依法主持調(diào)解，審理活動(dòng)容易背離公正和效益兩大司法目標(biāo)。因此，應(yīng)當(dāng)把“查明事實(shí)、 分清是非”作為調(diào)解必須遵循的一項(xiàng)原則。 如果當(dāng)事人就糾紛已自行達(dá)成了和解協(xié)議，屬訴訟中和解，可以到法院申請(qǐng)撤訴結(jié)束訴訟， 此時(shí)法院結(jié)案的方式是撤訴而非調(diào)解。
（三）現(xiàn)行調(diào)解制度存在立法上的疏漏。
一是調(diào)解書(shū)送達(dá)當(dāng)事人簽收前當(dāng)事人可以反悔，違反民事基本法的規(guī)定。民事訴訟法第九十條規(guī)定， “調(diào)解書(shū)經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收后，即具有法律效力”。 而調(diào)解協(xié)議是各方當(dāng)事人就協(xié)商解決糾紛， 在意思表示真實(shí)的基礎(chǔ)上自愿達(dá)成的一種協(xié)議， 當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議的過(guò)程完全具備民事法律行為的構(gòu)成要件： （1） 行為人具有相應(yīng)的民事行為能力； （2） 意思表示真實(shí)； （3） 不違反法律或者社會(huì)公共利益。性質(zhì)上屬于民事法律行為。 《民法通則》第五十七條規(guī)定：“民事法律行為從成立時(shí)起具有法律約束力。行為人非依法律規(guī)定或者對(duì)方同意， 不得擅自變更或者解除。 ”當(dāng)事人有處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利的自由，但必須是在合法的前提下。 當(dāng)事人在調(diào)解協(xié)議達(dá)成后， 對(duì)民事調(diào)解書(shū)以不同意為由拒絕簽收，推翻自己的意志， 這種行為與《民法通則》的上述規(guī)定相悖，故不應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒缮系恼J(rèn)可。因此，對(duì)民事訴訟法第八十九條應(yīng)加以相應(yīng)的修改。
二是調(diào)解適用的范圍不明確。， 除特別程序、督促程序、 公示催告程序和法人破產(chǎn)還債程序外，包括無(wú)效民事行為在內(nèi)的其他民事?tīng)?zhēng)議案件在各種審理程序中都可以調(diào)解方式解決。 而無(wú)效民事行為中包括違反法律的禁止性、限制性規(guī)定及不當(dāng)損害公共秩序和善良風(fēng)俗原則的民事行為， 對(duì)這類應(yīng)當(dāng)予以追繳或民事制裁的案件也適用調(diào)解，既違反法律規(guī)定， 給人一種法院執(zhí)法不依法的印象，又使一些當(dāng)事人有可乘之機(jī)， 能通過(guò)法院調(diào)解的合法形式掩蓋一方或多方的非法目的。 同時(shí)，法院實(shí)質(zhì)上放棄了依職權(quán)干預(yù)、 對(duì)當(dāng)事人之間的調(diào)解方案的合法性予以審查的權(quán)力。
